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3. QUARTAL 2004
ARBEITSRECHT NEWS
ARBEITSRECHT BEI INTERNATIONALER TÄTIGKEITvon Georg Mikes
Frankfurt Rechtsanwalt/Fachanwalt f. Arbeitsrecht [email protected] ++49 69 9726 3939
Die Internationalisierung des Wirtschaftslebens macht auch vor dem Arbeitsrecht
nicht halt. Dementsprechend häufen sich Fälle, in denen Arbeitsverhältnisse Bezug
zu mehren Staaten und damit auch mehreren Rechtsordnungen haben.
Dem Grundsatz nach kann bei Arbeitsverträgen ebenso wie bei anderen
Vertragsarten zwischen den Parteien eine Rechtswahl vereinbart werden. An
sich bleibt es dabei den Parteien überlassen, ob sie das Arbeitsverhältnis über-
haupt einem bestimmten Recht unterwerfen bzw. ob es sich dabei um eine
Rechtsordnung handelt, die Bezug zum Arbeitsverhältnis hat. Allerdings hat es
regelmäßig Nachteile für den Arbeitgeber, wenn er von dem Recht abweicht, das
zur Anwendung käme, wenn keine Rechtswahl vorläge. Dies liegt daran, daß nach
den Regeln des (deutschen) internationalen Privatrechts dem Arbeitnehmer durch
eine Rechtswahl bestimmte Schutzrechte nicht entzogen werden dürfen. Welche
dies sind, sagt das Gesetz leider nicht genau. Klar ist nur, daß es sich dabei um
die “zwingenden” Bestimmungen derjenigen Rechtsordnung handelt, die ohne
eine Rechtswahlklausel zur Anwendung käme. Für letzteres wiederum gibt es eine
gesetzliche Vermutung: Sofern nicht die Gesamtheit der Umstände eine bestimmte
Rechtsordnung geradezu aufdrängt oder das Arbeitsverhältnis besonders enge
INHALT
Arbeitsrecht bei internationaler Tätigkeit 1
Das neue Aufenthaltsgesetz— eine Frischzellenkur für den lahmenden deutschen Fußball ? 2
Arbeitgeberseitige Ablehnung von Teilzeitwünschen des Arbeitnehmers 3
Betriebsveräußerung im Insolvenzverfahren führt nicht zu einem Wiedereinstellungsanspruch zuvor gekündigter Arbeitnehmer 5
Zum Umfang des Schriftformerfordernisses bei der Befristung von Arbeitsverträgen 5
Arbeitsaufgabe und Sperrzeit auch beim Abwicklungsvertrag 5
Betriebsübergang beim “Insourcing” 6
Gmbh–Geschäftsführer als Arbeitnehmer ? 7
Grenzen des Haftungsprivilegs des § 105 Abs. 1 SGB VII 8
2
Verbindungen zu einer bestimmten Rechtsordnung hat, soll
es ankommen auf die Rechtsordnung des Staates, in dem
der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet—auch
bei vorübergehender Entsendung in einen anderen Staat—
oder auf die Rechtsordnung des Staates der einstellenden
Niederlassung.
Was aber geschieht in dem gar nicht so seltenen Fall, daß
gewöhnlicher Arbeitsort und einstellende Niederlassung
auseinanderfallen, oder wenn der Sachverhalt tatsächlich
engere Beziehungen zu einer bestimmten anderen
Rechtsordnung hat? Das BAG hat in einer kürzlich
veröffentlichten Entscheidung (Urteil vom 11. Dezember
2003) hervorgehoben, daß der primäre Anknüpfungspunkt
der Arbeitsort ist, ebenso der Sitz des Arbeitgebers
und der Wohnort des Arbeitnehmers. Lediglich ergän-
zend zu berücksichtigen seien beispielsweise die
Vertragssprache und die Währung, in der bezahlt wird.
Im entschiedenen Fall hatte die Frage des anwendbaren
Rechts eine weitreichende finanzielle Bedeutung: nach
letztlich anwendbarem deutschem Recht mußte der bel-
gische Arbeitgeber einem von Belgien aus eingestellten
deutschen Arbeitnehmer aus Anlaß der Kündigung des
Arbeitsverhältnisses nichts zahlen, während eine Anwendung
belgischen Rechts zu einem Anspruch des Arbeitnehmers
auf Entlassungsentschädigung geführt hätte. Der Fall hatte
jedoch nach Auffassung des BAG engere Beziehungen
zu Deutschland, und der gewöhnliche Arbeitsort—im Fall:
Deutschland und andere Staaten—habe gegenüber der
einstellenden Niederlassung ein größeres Gewicht. Dem
Umstand, daß außerdem arbeitsvertraglich auch deutsches
Recht gewählt worden war, schenkte das BAG prak-
tisch keine Bedeutung, obwohl diese Rechtswahl auf den
ersten Blick am ehesten dem Begehren nach gesetzlicher
belgischer Entlassungsentschädigung entgegenstand.
Nun mag auch k la re r werden , wa rum es se l ten
sinnvoll ist, per Rechtswahl zum Beispiel von der deutschen
Rechtsordnung wegzuverweisen, wenn diese ansonsten—
also in Ermangelung der Rechtswahl — nach den oben
genannten Kriterien zur Anwendung käme: es geht für den
Arbeitgeber darum, den Arbeitnehmer nicht in die Lage zu
versetzen, alle Vorteile der gewählten Rechtsordnung zu
nutzen, während ihm gleichzeitig aller Schutz der zwing-
enden Bestimmungen des (im Beispiel) deutschen Rechts
erhalten bleibt.
DAS NEUE AUFENTHALTSGESETZ— EINE FRISCHZELLENKUR FÜR DEN LAHMENDEN DEUTSCHEN FUßBALL ?von Jörg Rehder
Frankfurt Attorney-at-Law, Solicitor (England und Wales) [email protected] ++49 69 9726 3939
Spöttische Stimmen haben kürzlich bemerkt, daß es
einen direkten Zusammenhang gibt zwischen deutscher
Zuwanderungspolitik und deutschem Abschneiden bei
internationalen Fußballmeisterschaften. Als Begründung
wurde angeführt, daß Deutschlands Wettbewerbsfähigkeit
beim Fußball die Aufnahme ausländischer Top-Spieler
erforderlich macht. Kurz nach dem schwachen deutschen
Abschneiden bei den Europameisterschaften im Jahre
2000 hat Kanzler Schröder die “Green Card” eingeführt.
Ausländer, die eine Green Card haben, dürfen bis zu
fünf Jahren in Deutschland im IT- und Softwarebereich
arbeiten. Die Einführung der Green Card stellte eine
grundlegende Änderung der bis dahin geltenden
deutschen Zuwanderungspolit ik dar, weil erstmalig
Ausländer allein aufgrund ihrer besonderen Qualifikation
in Deutschland arbeiten durften. Im Jahre 2002, als es
Deutschland bis ins Finale der Weltmeisterschaft schaffte,
gab es keine gesetzgeberischen Schritte hinsichtlich
Zuwanderung oder Aufenthalt. Diesen Sommer zeigte
Deutschland wieder eine katastrophale Leistung bei der
Fußball-Europameisterschaft. Die Antwort darauf? Als Teil
des Zuwanderungsgesetzes wurde das Gesetz über den
Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von
Ausländern im Bundesgebiet erlassen—besser bekannt
unter dem Namen “Aufenthaltsgesetz”. Mit diesem Gesetz
soll der deutsche Arbeitsmarkt für hochqualifizierte
Ausländer geöffnet werden soll.
Es wurde offensichtlich, daß es in Deutschland trotz
einer konstant hohen Arbeitslosenquote von rund 10%
e ine re la t i v hohe Zah l von unbese t z ten S te l len
für Hochqual i f i z ie r te g ibt . Man erhof f t s ich vom
Aufenthaltsgesetz, das am 1. Januar 2005 in Kraft tritt,
daß es den Arbeitgebern erleichter t wird, auslän-
dische Spitzen-Ingenieure, Wissenschaftler, Forscher
und Ökonomen einzustellen und mit diesen die Stellen
zu besetzen (und vielleicht wird das Aufenthaltsgesetz
den Deutschen Fußball-Bund in die Lage versetzen, die
3
deutsche Nationalelf mit ausländischen Spitzenspielern
aufzustocken).
Obwohl die Green Card vielfach als Vorgänger des
Aufenthaltsgesetzes gesehen wird, gibt es doch wesentli-
che Unterschiede zwischen den beiden. Zum einen ist
das Aufenthaltsgesetz nicht beschränkt auf den IT- und
Softwarebereich, sondern gilt für alle Berufe. Zum anderen
gibt es keine Höchstzahl von Arbeitsgenehmigungen,
die nach dem Aufenthaltsgesetz gewähr t werden
würden, während die Green Card auf 20.000 Personen
beschränkt ist. Die im Rahmen dieses Artikels wichtigsten
Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes bestehen darin,
daß einerseits hochqualifizierte Ausländer in Deutschland
aufgrund ihrer Kenntnisse und ihres Know How arbeiten
dürfen und wie dies von Statten geht, und daß andererseits
ausländische Investoren, die Kapital ins Land bringen und
Arbeitsplätze schaffen, als Selbständige oder Unternehmer
in Deutschland tätig werden dürfen.
Im Fall der hochqualifizierten Ausländer können diese
Anspruch haben auf einen Aufenthaltstitel in Form der unbe-
fristeten Niederlassungserlaubnis, wenn sie nachweisen, daß
sie zum einen hohe Qualifikation haben oder anerkannte
Wissenschaftler oder Spezialisten bzw. leitende Angestellte
mit besonderer Berufserfahrung sind und mindestens das
Doppelte der dann geltenden Beitragsbemessungsgrenze
für die Krankenversicherung von gegenwärtig 41.850 Euro
pro Jahr verdienen. Außer dem Erfordernis der hohen
Qualifikation müssen die Behörden davon ausgehen
können, daß sich der Bewerber in die deutsche Gesellschaft
integrieren wird und seinen Lebensunterhalt allein
bestreiten kann. Ersichtlich geben diese Bestimmungen den
Behörden einen großen Ermessensspielraum dahingehend,
ob die Niederlassungserlaubnis erteilt wird, aber man setzt
darauf, daß Arbeitgeber mit diesem Gesetz bald leichter in
die Lage versetzt werden, hochqualifizierte Arbeitnehmer
nach Deutschland zu holen.
Schließlich—und das ist eine Anleihe vom US-Gesetz—
werden Ausländer in die Lage versetzt, eine dauerhafte
Aufenthaltserlaubnis in Deutschland zu erlangen, wenn
sie mindestens 1 Million Euro investieren und mindestens
10 Arbeitsplätze schaffen. Diese Bestimmung ist einer
Bestimmung des US-Gesetzes sehr ähnlich, die seit 1990 in
Kraft ist. Wenn in den USA ein Ausländer eine Million US-$
(oder in ökonomisch schwachen Gebieten eine halbe Million
US-$) investiert und mindestens 10 Arbeitsplätze schafft,
kann er dauerhaftes Aufenthaltsrecht in den USA erwer-
ben. Allerdings war das US-Programm aus einer Vielzahl
von Gründen nur ein halber Erfolg. Sehr ähnlich dem ameri-
kanischen Modell wird ein Investor in Deutschland zunächst
eine befristete Aufenthaltsgenehmigung für eine Dauer von
drei Jahren erhalten (in den USA sind es 2 Jahre), inner-
halb derer er sein Geschäftsmodell umsetzen muß. Nach
drei Jahren prüfen die Behörden, ob die geplante Tätigkeit
verwirklicht wurde und die erforderlichen Arbeitsplätze
geschaffen wurden und beseitigen gegebenenfalls die
Befristung durch Erteilung einer Niederlassungserlaubnis.
Wie bei jedem nennenswerten neuen Gesetz bleibt abzu-
warten, ob es die erhoffte Wirkung zeigt, es also hier zu
einer Verringerung der deutschen Arbeitslosenquote
kommt und ob Deutschland damit hochqualifizierte oder
unternehmerisch tätige Ausländer anlocken kann. Immerhin,
ein Schritt in die richtige Richtung ist gemacht. Ailton, ein
Brasilianer der in der letzten Saison die Bundesliga mit den
meisten Toren anführte und seit 1998 in Deutschland spielt,
hat kürzlich angekündigt, daß er gerne für Deutschland bei
den Weltmeisterschaften im Jahre 2006 spielen würde. Man
wird seine Äußerung wohl nicht auf das Aufenthaltsgesetz
zurückführen können, aber vielleicht sollte man hierbei
auch nicht allzu pingelig sein.
ARBEITGEBERSEITIGE ABLEHNUNG VON TEILZEITWÜNSCHEN DES ARBEITNEHMERSvon Georg Mikes
Frankfurt Rechtsanwalt/Fachanwalt f. Arbeitsrecht [email protected] ++49 69 9726 3939
Als nach Einführung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes
im Jahre 2001 die ersten Urteile zum gesetzlichen Anspruch
des Arbeitnehmers auf Verringerung der Arbeitszeit
ergingen, konnte man leicht den Eindruck gewinnen,
daß die dem Arbeitgeber nach dem Gesetzeswortlaut
eingeräumte Möglichkeit, den Teilzeitwunsch wegen entge-
genstehender betrieblicher Gründe abzulehnen, nicht allzu
viel wert ist. Mittlerweile hat sich die Rechtsprechung durch
kürzlich veröffentlichte Urteile konkretisiert—und vielleicht
sogar ein wenig gewendet.
4
Mit Urteil vom 9. Dezember 2003 entschied das BAG (9
AZR 16/03), ein Arbeitgeber könne zur Durchsetzung seines
Teilzeitanspruchs vom Arbeitgeber nicht verlangen, daß
dieser zum Ausgleich der verringerten Arbeitszeit eine
Vollzeitkraft bei gleichzeitigem Abbau von Überstunden
anderer Arbeitnehmer einstellt, falls eine andere Teilzeitkraft
nicht verfügbar ist . Ferner könne der Arbeitnehmer
nicht ver langen, daß der Arbeitszei tausfal l durch
dauernde Überstunden anderer Arbeitnehmer ausgegli-
chen wird. Auch auf die Inanspruchnahme von “Leiharbeit”
kann der Arbeitgeber nicht verwiesen werden—jeden-
falls dann nicht, wenn auch sonst nicht auf Leiharbeit als
übliche Maßnahme zurückgegriffen wird. Bereits am 30.
September 2003 hat das BAG (9 AZR 655/02) ferner entsch-
ieden, daß es dem Teilzeitverlangen als betrieblicher
Grund entgegensteht, wenn der Arbeitgeber möglichst
jeden Kunden nur von einem Verkäufer bedienen lassen
möchte (allerdings würde ein solcher Grund nicht vorlie-
gen, wenn sich die Öffnungszeiten des Verkaufsgeschäftes
von der durchschnittlichen Arbeitszeit einer Vollzeitkraft
deutlich unterscheiden). In ähnlicher Weise hatte das BAG
auch schon im Falle eines Kindergartens anerkannt, daß
ein Arbeitszeitmodell, das aus pädagogischen Gründen
durchgängige Kinderbetreuung vorsieht, sehr wohl einem
Teilzeitanspruch entgegenstehen kann.
Aus den genannten Urteilen, die in vielfältiger Weise auf
andere Branchen und Situationen übertragbar sind, wird
folgendes deutlich: Das BAG berücksichtigt sehr wohl,
daß dem Teilzeitanspruch nicht etwa ein “dringender”
oder “zwingender” betrieblicher Grund entgegenzustehen
braucht. Es reicht ein “rational nachvollziehbarer Grund”.
Dieser wird höchstens auf Mißbrauch hin untersucht—und
natürlich darauf, ob er wirklich vorliegt, unterliegt ansonsten
aber nicht der inhaltlichen gerichtlichen Kontrolle. Er muß
allerdings Teil eines betrieblichen Organisationskonzeptes
sein. Die wirksame Ablehnung des Teilzeitwunsches
setzt dann einerseits voraus, daß die Wunscharbeitszeit
des Arbeitnehmers bzw. die Verteilung der Arbeitszeit
diesem Konzept tatsächlich entgegensteht, und daß es
im Falle der Erfüllung der Wunscharbeitszeit auch zu einer
wesentlichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen
käme. Letztere beiden Gesichtspunkte, konkret also das
Gewicht der betrieblichen Interessen, sind gerichtlich
voll überprüfbar, was naturgemäß zu einer kasuistischen
Rechtsprechung führt. Beispiele für hinreichend gewich-
tige Gründe sollen sein: Beeinträchtigung der Organisation,
des Arbeitsablaufs oder Sicherheit des Betriebs, oder
unverhältnismäßige Kosten.
Auch wenn dem Arbeitgeber das Vorliegen der betrie-
blichen Gründe vollkommen klar erscheint, sollte er den
Teilzeitwunsch nicht allzu barsch und pauschal ableh-
nen. Immerhin wird ihm kraft Gesetzes auferlegt, die vom
Arbeitnehmer gewünschte Verringerung der Arbeitszeit
mit dem Ziel zu erörtern, zu einer Vereinbarung zu gelan-
gen. Zwar wird in der besagten Erörterung nur eine
Obliegenheit des Arbeitgebers gesehen, deren Verletzung
nach Auffassung des BAG (Urteil vom 18. Februar 2003,
9 AZR 356/02) nicht dazu führt, daß die Ablehnung des
Teilzeitverlangens unwirksam wäre. Allerdings könnte der
Arbeitnehmer in die Lage versetzt werden, zu argumentie-
ren, daß er im Falle der Verhandlung sein Teilzeitbegehren
entsprechend angepaßt hätte. Außerdem, und dies mag
noch wesentlicher sein, gibt es erste Entscheidungen
der Arbeitsgerichte dahingehend, daß der Anspruch auf
Teilzeit vom Arbeitnehmer auch im Wege der einstweiligen
Verfügung durchgesetzt werden kann (so z.B. Urteil des
Arbeitsgerichts Nürnberg vom 28. November 2003, 14 Ga
114/03).
Vor einer Gefahr ist allerdings ausdrücklich zu warnen. Nach
Auffassung des BAG (Urteil vom 14. Oktober 2003, 9 AZR
636/02) kann der Arbeitgeber auf die vom Arbeitnehmer
einzuhaltende Vorlauffrist von drei Monaten vor Beginn der
Reduzierung verzichten, und ein solcher Verzicht sei schon
dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber vorbehaltlos mit
dem die Frist nicht einhaltenden Arbeitnehmer erörtert, ob
betriebliche Gründe dem Teilzeitverlangen entgegenstehen.
Anders ausgedrückt: Der arbeitsrechtlich nicht versierte
oder nicht beratene Arbeitgeber, der die Notwendigkeit
des Vorbehalts nicht kennt, wird leicht zum Opfer seiner
Bereitschaft, einfach nur sachlich mit dem Arbeitnehmer
zu reden. Es bleibt zu hoffen, daß das BAG diese kommu-
nikationsfeindliche Rechtsprechnung noch einmal in ihrer
praktischen Auswirkung überdenkt. Einstweilen jedoch
sollte man besondere Vorsicht walten lassen—und sich
überlegen, ob man nicht die Vorteile des gerichtlich nicht
nachprüfbaren Organisationskonzepts vorbereitend nutzen
könnte. Denn nichts wirkt bei Gericht überzeugender als ein
entsprechendes Dokument, das unzweifelhaft vor Entstehen
einer Streitigkeit erstellt wurde.
5
BETRIEBSVERÄUßERUNG IM INSOLVENZVERFAHREN FÜHRT NICHT ZU EINEM WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH ZUVOR GEKÜNDIGTER ARBEITNEHMERvon Angela Autenrieth
Frankfurt Rechtsanwältin [email protected] ++49 69 9726 3939
Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis im Rahmen eines
Insolvenzverfahrens wirksam gekündigt wurde haben, wenn
der Betrieb anschließend veräußert wird, keinen Anspruch
auf Wiedereinstellung gegen den Betriebserwerber. So
urteilte das LAG Köln bereits Ende 2002. Die Entscheidung
wurde nun durch Urteil des BAG vom 13. Mai 2004 (8 AZR
198/03) bestätigt.
Das BAG wies die Revision eines Produktionsarbeiters
zurück, der auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung seines
Arbeitsverhältnisses geklagt hatte. Nach Eröffnung des
Insolvenzverfahrens waren sämtliche Arbeitnehmer wegen
Betriebsstillegung gekündigt worden. Noch vor Ablauf der
Kündigungsfrist schloß der Insolvenzverwalter einen Vertrag
über den Verkauf des insolventen Unternehmens. Wenige
Tage nach wirksamer Beendigung der Arbeitsverhältnisse
wurde der Kaufvertrag vollzogen und der Erwerber begann
mit der Fortführung des Betriebes.
Außerhalb des Insolvenzverfahrens können betriebsbed-
ingt gekündigte Arbei tnehmer unter best immten
Voraussetzungen Anspruch auf Wiedereinstellung oder
Fortsetzung des Arbeitsvertrags haben, wenn es nach
Ausspruch der Kündigung zu einem Betriebsübergang
kommt. Finden Kündigung und Betriebsübergang dage-
gen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens statt, haben
die gekündigten Arbeitnehmer unabhängig davon, ob die
Voraussetzungen eines solchen Anspruchs außerhalb des
Insolvenzverfahrens vorlägen oder nicht, keinen Anspruch
auf Wiedereinstellung gegen den Betriebserwerber. Das
BAG begründete seine Entscheidung mit der beson-
deren Situation im Insolvenzverfahren: Hier überwiege
das Interesse an einer beschleunigten und rechtssi-
cheren Abwicklung der Beendigungsstreitigkeiten. Diese
Interessenlage bestehe gleichermaßen bei zerschlagender
wie bei sanierender Insolvenz.
ZUM UMFANG DES SCHRIFTFORMERFORDERNISSES BEI DER BEFRISTUNG VON ARBEITSVERTRÄGENvon Angela Autenrieth
Frankfurt Rechtsanwältin [email protected] ++49 69 9726 3939
Gemäß § 14 Abs. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz
(TzBfG) bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages der
Schriftform. Diesen Satz darf man laut einer jüngeren
Entscheidung des BAG vom 23. Juni 2004 (7 AZR 636/03)
wörtlich nehmen: Schriftlich muß tatsächlich nur die
Befristungsabrede selbst sein. Als wesentlicher Bestandteil
der Befristungsvereinbarung ist insbesondere die genaue
Dauer des Arbeitsverhältnisses schriftlich zu fixieren.
Dagegen werden weder der Rest des Arbeitsvertrags, noch
der der Befristung zugrunde liegende sachliche Grund
im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG vom Schriftformerfordernis
des § 14 Abs. 4 TzBfG erfaßt. Der Sachgrund für die kal-
endermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages muß bei
Vertragsschluß noch nicht einmal ausdrücklich erörtert
werden. Als objektive Wirksamkeitsvoraussetzung muß ein
sachlicher Befristungsgrund lediglich vorliegen, um die
Befristung des Arbeitsvertrages zu rechtfertigen, soweit
dies nicht gemäß § 14 Abs. 3 (kalendermäßige Befristung
für nicht länger als 2 Jahre) oder Abs. 4 (kalendermäßige
Befristung für nicht länger als vier Jahre innerhalb der
ersten vier Jahre nach Unternehmensgründung) TzBfG
entbehrlich ist.
ARBEITSAUFGABE UND SPERRZEIT AUCH BEIM ABWICKLUNGSVERTRAGvon Fabian Stoffers
Frankfurt Rechtsanwalt [email protected] ++49 69 9726 3939
Möchte ein Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis beenden,
so kann er dies entweder durch Kündigung oder ein-
vernehmlichen Aufhebungsvertrag mit dem Arbeitnehmer
herbeizuführen versuchen. Der Arbeitnehmer wird in
solchen Fällen die Kündigung regelmäßig nur hinnehmen
6
bzw. einem Aufhebungsvertrag zustimmen, wenn der
Arbeitgeber ihm als Gegenleistung eine Abfindung anbi-
etet. Die Hinnahme der Kündigung geschieht in diesem
Falle meist durch einen sog. Abwicklungsvertrag, der u.a.
die Wirksamkeit der Kündigung bestätigt und die Abfindung
festsetzt.
In der Vergangenheit wurde die Kombinat ion aus
Kündigung und Abwicklungsvertrag meist von den
Parteien vorgezogen, da die Arbeitsverwaltung in jeder
Form des Aufhebungsvertrages eine Arbeitsaufgabe
und damit einen Sperrzeittatbestand sah. Wird wegen
Arbeitsaufgabe eine Sperrzeit verhängt, so ruht der
Anspruch auf Arbeitslosengeld für zunächst 12 Wochen,
die gesamte Bezugsdauer verkürzt sich sogar um ein
Viertel . Die Hinnahme einer Arbeitgeberkündigung
durch Abwicklungsvertrag führte dagegen i.d.R. nicht zur
Verhängung einer Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe, es
sei denn die Arbeitgeberkündigung war offensichtlich
rechtswidrig, aus Sicht des Arbeitnehmers bekannter-
maßen rechtsunwirksam oder beruhte auf einer Absprache
der Arbeitsvertragsparteien. Ob für eine Kündigung ein
personen- oder betriebsbedingter Grund wirklich vorlag,
war für den Arbeitnehmer eigentlich nie offensichtlich.
Das Bundessoz ia lger icht hat nunmehr entsch ie-
den, daß üblicherweise auch in der Unterzeichnung
eines Abwicklungsvertrages eine Arbeitsaufgabe liege.
Mit Unterzeichnung eines Abwicklungsvertrages, so
die Argumentation des Gerichts, beteilige sich der
Arbeitnehmer aktiv an der Beendigung des Beschäftigungs
verhältnisses. Auf die zeitliche Lage der aktiven Beteiligung
(vor Ausspruch der Kündigung in Form einer Absprache, bei
Abschluß eines Aufhebungsvertrages oder nach Ausspruch
einer Kündigung in Form eines Abwicklungsvertrages)
komme es nicht an. Gleichzeitig deutete das Gericht
an, daß eine Arbeitsaufgabe möglicherweise dann nicht
vorliege, wenn ohne vorherige Absprachen nach Ablauf
der dreiwöchigen Klagefrist oder während eines arbeits-
gerichtlichen Verfahrens eine Abwicklungsvereinbarung
getroffen werde. Als Konsequenz dieser Rechtsprechung
des Bundesozialgerichts werden gut beratene Arbeitnehmer
immer Kündigungsschutzklage erheben und eine vorherige
gütliche Einigung ablehnen, es sei denn, der Arbeitgeber
erklärt sich zum Ausgleich des Sperrzeitschadens bereit.
Andererseits werden Arbeitgeber nach wie vor zunächst
eine Kündigung aussprechen. Sie sollten dann aber von
der Erhebung einer Kündigungschutzklage durch den
Arbeitnehmer nicht auf dessen Einigungsunwilligkeit
schließen (Bundessozialgericht, Urteil vom 18. Dezember
2003, B 11 AL 35/03).
BETRIEBSÜBERGANG BEIM “INSOURCING”von Fabian Stoffers
Frankfurt Rechtsanwalt [email protected] ++49 69 9726 3939
Daß beim sog. asset deal, d.h. dem Erwerb der wesentli-
chen Betriebsmittel eines Unternehmens zum Zwecke von
dessen Fortführung, meist ein Betriebsübergang vorliegt,
ist weitgehend bekannt. Auch daß dies den Übergang der
Arbeitsverhältnisse auf dem Erwerber der Betriebsmittel
nach sich zieht, ist wohl nichts neues. Daß man aber auch in
ganz anders gelagerten Situationen zum Arbeitgeber werden
kann, dürfte überraschen. Nach ständiger Rechtsprechung
des BAG liegt ein Betriebsübergang nämlich nur vor, wenn
ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber kraft
Rechtsgeschäfts übergeht und durch diesen fortgeführt
wird. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob der
neue Inhaber wirklich denselben Betrieb oder Betriebsteil
weiterführt wie sein Vorgänger. Diese sog. Betriebsidentität
wird durch die Gesamtheit der verrichteten Tätigkeiten, des
Personals, der Führungskräfte, der Arbeitsorganisation,
der Betriebsmethoden und der sonstigen zur Verfügung
stehenden materiellen und immateriellen Betriebsmittel
vermit telt . Während bei Produkt ionsbetr ieben die
Betriebsidentität oft hauptsächlich durch die Maschinen
vermittelt wird, kann im Dienstleistungsbereich schon die
Übernahme des überwiegenden Teils des Personals den
Betrieb ausmachen.
Das BAG hat te einen Fall zu entscheiden, in dem
ein Gefahrstof f lager zunächst im Auf t rage e ines
Automobilunternehmens von einem Fremdunternehmen
geführt wurde. Später hatte sich das Automobilunternehmen
entschlossen, das Gefahrstofflager in Eigenregie zu
betreiben und es von dem Fremdunternehmen zu diesem
Zweck anzumieten. Das Personal des Fremdunternehmens
hat te das Automobi lunternehmen allerdings nicht
übernommen. Ein Gefahrstof f lager, in dem für ein
7
Automobilunternehmen Waren gelagert, kommissioniert
und versandt werden, so das Gericht, sei kein betrieb-
smittelarmer Betrieb, so daß die Betriebsidentität auch
ohne Übernahme von Personal erhalten bliebe. Indem
das Automobilunternehmen das Lager fortführte, so das
Gericht weiter, setzte es die wesentlichen Betriebsmittel
des Fremdunternehmens ein und wurde so neuer
Betriebsinhaber. Ein Fahrer, der für das Fremdunternehmen
zuvor die Gefahrstoffe zwischen dem Fremdunternehmen
und dem Automobilunternehmen hin- und hergefahren
hatte, war deshalb durch das Automobilunternehmen zu
übernehmen (BAG, Urteil vom 22. Juli 2004, 8 AZR 350/03).
GMBH – GESCHÄFTSFÜHRER ALS ARBEITNEHMER ?von Prof. Dr. Oliver Heeder
München Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht [email protected] ++49 89 2060 42200
Die rechtliche Einordnung der Vertragsverhältnisse von
GmbH-Geschäftsführern ist seit längerem umstritten.
Der Kernpunkt der juristischen Auseinandersetzung ist
die Frage, ob der GmbH-Geschäftsführer Arbeitnehmer
der Gesellschaft sein kann oder ob ihm aufgrund seiner
Stellung als Organ der Gesellschaft nur Arbeitgeberfunktion
zukommen kann. Dieser mögliche Rollenkonflikt ist auf
die Doppelstellung des GmbH-Geschäftsführers zurück-
zuführen und hat ihren Niederschlag in der sogenannten
Trennungstheorie gefunden. Danach ist der GmbH-
Geschäftsführer einerseits Organ der Gesellschaft und
als deren gesetzlicher Vertreter befugt, die Gesellschaft
nach außen hin zu vertreten. Diese Befugnis wird ihm
durch die gesellschaftsrechtliche Bestellung verliehen.
Andererseits wird der GmbH-Geschäftsführer regelmäßig
im Rahmen eines schuldrechtlichen Anstellungsvertrages,
der die Modalitäten der Vertragsbeziehungen und seine
Vergütungsansprüche regelt, tätig werden. Der Vertrag
bildet meist auch die Rechtsgrundlage für die Bestellung
zum Organ der Gesellschaft. Die rechtliche Einordnung
dieses schuldrechtlichen Einstellungsvertrages ist seit jeher
schwierig.
Der Bundesgerichtshof ist seit langem der Auffassung,
daß e i n Ges chä f t s f üh re r a l s Ve r t re tungs o rgan
Arbeitgeberfunktion ausübt und deswegen als freier
Mitarbeiter anzusehen ist, nicht aber als Arbeitnehmer. Im
Gegensatz dazu geht die Rechtsprechung des BAG davon
aus, daß zumindest bei einem Fremdgeschäftsführer jeden-
falls die Möglichkeit besteht, daß er als Arbeitnehmer einzu-
stufen ist. Nach Auffassung des BAG ist darauf abzustel-
len, wie hoch der Grad der für den Arbeitnehmerstatus
m a ß g e b l i c h e n p e r s ö n l i c h e n A b h ä n g i gke i t d e s
Geschäftsführers ist. Gleicher Meinung ist seit jeher auch
das Bundessozialgericht.
Diese bisher verhärteten gegensätzlichen Standpunkte von
Bundesgerichtshof einerseits und BAG, Bundessozialgericht
andererseits scheinen nunmehr durch ein neues Urteil des
Bundesgerichtshof vom 23. Januar 2003 aufgeweicht. Darin
hat der Bundesgerichtshof den Fremdgeschäftsführer
zumindest insolvenzrechtlich als Arbeitnehmer qualifi-
ziert und ihn trotz seiner Stellung als Geschäftsführer als
persönlichen abhängig von der Gesellschaft befindlich
angesehen.
Es wird daher künftig auch bei der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshof hinsichtlich der Qualifizierung
des Geschäftsführers als Arbeitnehmer oder freier
Mitarbeiter darauf abzustellen sein, in welchem persönli-
chen Abhängigkeitsverhältnis er zur Gesellschaft steht. Ein
Arbeitsverhältnis wird wohl auch nach Bundesgerichtshof-
Rechtsprechung dann vorliegen, wenn die Gesellschaft
dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und
verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese
Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung
bestimmen kann.
Insofern rücken die Rechtsprechungen des Bundes-
gerichtshofs und des BAG, Bundessozialgerichts näher
zusammen, was bei der Weisungsbefugnis der Gesellsc
hafterversammlung gegenüber dem Geschäftsführer zu
berücksichtigen sein wird.
GRENZEN DES HAFTUNGSPRIVILEGS DES § 105 ABS. 1 SGB VIIvon Prof. Dr. Oliver Heeder
München Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht [email protected] ++49 89 2060 42200
Mit Urteil vom 22. April 2004 (8 AZR 159/03) hatte das
BAG über die Geltung des Haftungsprivilegs des § 105
Abs. 1 SGB VII zu entscheiden. Nach seiner Auffassung
können Tätlichkeiten zwischen Arbeitnehmern noch unter
das genannte Haftungsprivileg fallen.
Der Kläger und der Beklagte sind als LKW-Fahrer tätig und
sind Arbeitskollegen. Am Nachmittag des 20. Februar 2001
versetzte der Beklagte dem Kläger während der Arbeit
einen Stoß vor die Brust, worauf dieser einen Schritt rück-
wärts machte und über die Handgriffe eines dort stehenden
Schubkarrens fiel. Beim Aufprall auf den Boden stieß der
Kläger mit dem Rücken auf eine Stahlschiene und verletzte
sich schwer. Vorausgegangen war die Frage des Beklagten
an den Kläger, warum er “jetzt erst vom Tanken” gekommen
sei. Es waren Lastwagen zu be- und entladen. Die zustän-
dige Berufsgenossenschaft zahlte ab dem 4. April 2001
Verletztengeld.
Der Kläger begehrte mit seiner Klage Schmerzensgeld,
Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen seinem
Nettoarbeitsentgelt und dem Verletztengeld, den Ersatz
weiterer Schäden und die Feststellung, daß der Beklagte
zukünftige, aus dem Vorfall vom 20. Februar 2001 her-
rührende Schäden ersetzen muss. Seiner Ansicht nach
habe keine betriebliche Tätigkeit vorgelegen, so daß das
Haftungsprivileg des § 105 Abs. 1 SGB VII nicht gelte. Der
Beklagte vertrat die Auffassung, bei dem Vorfall habe
es sich um eine betriebliche Tätigkeit gehandelt. Da er
nicht vorsätzlich gehandelt habe, sei er zum Ersatz des
Personenschadens nicht verpflichtet.
Das BAG hat im Ergebnis die Revision zurückgewiesen.
Zwar seien nach Ansicht der Richter Tätlichkeiten unter
Kollegen grundsätzlich nicht betrieblich veranlasst. Da
jedoch die Grenzen der betrieblichen Tätigkeit noch nicht
überschritten seien, komme das Haftungsprivileg des § 105
Abs. 1 SGB VII noch zum Tragen.
Die hier dargebotenen Informationen, Meinungen und Rechtsansichten sind nicht als fallspezifische juristische Beratung gedacht und erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Jones Day haftet nicht für die Richtigkeit des Inhalts.
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