1. 1. NZS 2007 Heft 5 243 Arbeitsunflle bei der Beschftigung auslndischer Leiharbeitnehmer - Unbekannte Risiken Von Wiss. Mitarbeiter Marco Jerczynski und Wiss. Mitarbeiter Andr Zimmermann, Mnster* I. Einleitung Bei der Arbeitnehmerberlassung handelt es sich um eine der wenigen Wachstumsbranchen in Deutsch- land. Im Jahr 2005 konnten die mehr als 15000 inlndischen Zeitarbeitsunternehmen Umsatzsteigerungen von bis zu 20% verbuchen1 . Gleichzeitig nimmt die Zahl der Unternehmer mit Sitz im Ausland, die Arbeit- nehmer nach Deutschland berlassen, stetig zu2 . Unter ihnen sind Verleiher aus Grobritannien3 und den Niederlanden4 stark vertreten. Auch an Unternehmen mit Sitz in den sog. MOE-Staaten wurden erste Ver- leiherlaubnisse erteilt5 . Als Kehrseite einer flexiblen und gnstigen Arbeitnehmerquelle fr vorbergehenden Personalbedarf bringt der Einsatz von Leiharbeitnehmern ein erhhtes Risiko von Arbeitsunfllen mit sich6 . Grnde dafr ergeben sich zum einen daraus, dass mit jedem Arbeitsplatzwechsel eines Leiharbeitnehmers Vernderungen der Arbeitsablufe und der Arbeitsanforderungen einhergehen. Zum anderen werden Leiharbeitnehmer immer noch vorwiegend fr einfache krperliche Ttigkeiten herangezogen, die naturgem risikotrchtig sind7 . Speziell bei der grenzberschreitenden berlassung treten oftmals Verstndigungsschwierigkeiten auf Grund mangelnder Sprachkenntnisse hinzu. Die Haftung fr Arbeitsunflle im Zusammenhang mit der Beschftigung auslndischer Leiharbeitnehmer wirft gegenber rein inlndischen Sachverhalten besondere Schwierigkeiten auf. Neben der Frage nach dem Zusammenspiel der berhrten Rechtsordnungen, denen die Haftungsansprche unterstehen (unter III.), stellt sich das Problem, welcher Unfallversicherungstrger - der deutsche oder der auslndische - fr Schden aufzukommen hat und ob dem Schdiger etwaige Haftungsbeschrnkungen zu Gute kommen (unter IV., V.). Aus Sicht eines deutschen Entleihers, der auslndische Leiharbeitnehmer in seinem Betrieb beschftigen mchte, ist von besonderer Bedeutung, ob fr ihn und seine (Stamm-)Arbeitnehmer im Falle der Schdi- gung eines auslndischen Leiharbeitnehmers die deutschen Haftungsbegrenzungen gem. 104f. SGB VII eingreifen oder auslndische Haftungssysteme zur Anwendung gelangen. II. berblick ber die nationalen Regelungen 1. Im Arbeitsrecht gelten grundstzlich die allgemeinen Haftungstatbestnde. Fr vertragliche Pflichtverlet- zungen gelten die 611ff. i.V.m. 280ff. BGB, fr die auervertragliche Haftung 823ff. BGB. Zwar bestehen zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher keine vertraglichen Beziehungen; diese bestehen aus- schlielich zwischen Verleiher und Entleiher bzw. Leiharbeitnehmer. Dennoch sind bei Pflichtverletzungen im Verhltnis Leiharbeitnehmer - Entleiher 280ff. BGB einschlgig, da es sich beim Arbeitsvertrag zwi- schen Leiharbeitnehmer und Verleiher um einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter i.S.d. 328ff. BGB handelt8 . Dem Entleiher steht daraus ein eigener Leistungsanspruch gegen den Leiharbeitnehmer zu9 . Ver- letzungen des Leistungsanspruchs aus diesem vertragshnlichen Verhltnis knnen vertragliche Sekundr- ansprche auslsen10 . 2. Eine Besonderheit besteht im Arbeitsrecht aber insoweit, dass bei einem Arbeitsunfall ( 8 SGB VII) zu Gunsten des schdigenden Arbeitgebers bzw. Arbeitnehmers regelmig eine Haftungsbeschrnkung fr Personenschden nach 104f. SGB VII eingreift. Nach diesen Vorschriften haften Arbeitgeber und Kolle- gen dem geschdigten Arbeitnehmer u.a. nur, wenn sie den Versicherungsfall vorstzlich herbeigefhrt haben11 . An die Stelle der zivilrechtlichen Haftungsansprche gegen den Schdiger, treten ffentlich- rechtliche Leistungsansprche gegen den Trger der Unfallversicherung ( 26ff. SGB VII). Sinn und Zweck des Ausschlusses der zivilrechtlichen Ansprche ist die Wahrung des Betriebsfriedens durch die Verhinderung von Ersatzstreitigkeiten unter Betriebsangehrigen12 . Gleichzeitig dient die Befreiung des Unternehmers von der Haftung der Kompensation seiner alleinigen Beitragspflicht ( 150 I SGB VII) und sichert dem Geschdigten einen leistungsfhigen Ersatzpflichtigen13 . Aus der Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers folgt, dass nicht nur gegenber dem Verleiher als Arbeitgeber sondern auch im Verhltnis Entleiher - Leiharbeitnehmer die Haftungsprivile- gierung aus 104 I SGB VII zu Gunsten des Entleihers Anwendung findet14 . Aus der Eingliederung folgt aber auch, dass es sich bei Personenschden der Kollegen ( 105 I SGB VII) und des Entleihers ( 105 II SGB VII) um einen Versicherungsfall von Versicherten desselben Betriebs i.S.d. 105 SGB VII handelt, so dass die Haftungsbeschrnkung ebenso den Leiharbeitnehmer erfasst15 . III. Kollisionsnormen zur Bestimmung des anwendbaren Rechts bei der grenzberschreitenden lega- len Arbeitnehmerberlassung Bei grenzberschreitender Arbeitnehmerberlassung nach Deutschland wird ein Arbeitnehmer von einem Verleiher mit Sitz im Ausland an einen deutschen Entleiher berlassen16 . Da hier eine Verbindung zu meh- reren Rechtsordnungen besteht, stellt sich vor der Anwendung der Sachnormen, insbesondere der 104f. SGB VII, die Frage nach der einschlgigen Rechtsordnung. 1. Das Arbeitsvertragsstatut betrifft das Arbeitsverhltnis des Leiharbeitnehmers zum Verleiher. Einschlgi- ge Kollisionsnormen dazu sind die Art. 27ff. EGBGB. Hiernach knnen die Vertragsparteien die auf den 1
2. 2. Arbeitsvertrag anzuwendende Rechtsordnung grundstzlich frei whlen (Art. 27 EGBGB). Auf Grund der Vertrautheit mit der eigenen Rechtsordnung wird eine Rechtswahl in der Regel zur Anwendbarkeit des Heimatrechts von Verleiher und Leiharbeitnehmer fhren. Soweit keine Rechtswahl getroffen wurde, ergibt sich das anzuwendende Recht aus der objektiven Anknp- fung nach Art. 30 II EGBGB. Hiernach ist grundstzlich die Rechtsordnung des Staates berufen, in dem der Leiharbeitnehmer gewhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorbergehend in einen anderen Staat entsandt wird (Art. 30 II Nr. 1 EGBGB). Der Ort des gewhnlichen Arbeitseinsatzes ist die Arbeitssttte, in welcher der Arbeitnehmer blicherweise und im Wesentlichen seine geschuldete Arbeitsleistung erbringt17 . Wird ein Leiharbeitnehmer also ber lngere Zeit an Entleiher im selben Staat berlassen, fhrt das dazu, dass er dort gewhnlich seine Arbeit verrichtet18 . Dann beruft die objektive Anknpfung das Recht des Staa- tes des Einsatzortes, hier also deutsches Recht. Wird der Leiharbeitnehmer dagegen regelmig an ver- schiedene Entleiher in verschiedenen Staaten berlassen und verrichtet er somit seine Arbeit nicht gewhn- lich in ein und demselben Staat, ist gem. Art. 30 II Nr. 2 EGBGB das Recht des Staates berufen, in dem sich die Niederlassung seines Arbeitgebers befindet. Dies fhrte dann zur Anwendung der auslndischen Heimatrechtsordnung. Soweit keine dauerhafte berlassung in denselben Staat gegeben ist, wird daher auch die objektive Anknpfung zur Anwendbarkeit des Heimatrechts von Verleiher und Leiharbeitnehmer fhren19 . 2. Zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer besteht kein unmittelbares Vertragsverhltnis20 . Dies lsst Art. 27ff. EGBGB auf den ersten Blick unanwendbar erscheinen, sprechen sie doch von vertraglichen Bezie- hungen. Gleichwohl liegt zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ein vertragshnliches Verhltnis vor21 , was eine Anwendbarkeit der Art. 27ff. EGBGB nahe legt. Eine Rechtswahl wird in der Regel nicht vorliegen. Art. 30 II EGBGB erfasst nach seinem Wortlaut neben Arbeitsvertrgen auch Arbeitsverhltnisse. Auf Grund seines kollisionsrechtlichen Charakters und hohen Abstraktionsgrades ist der Begriff autonom und weit auszulegen22 . Es kommt darauf an, ob die Beziehung der Beteiligten zueinander arbeitsrechtlich geprgt ist. Erfasst werden somit smtliche Formen von Arbeitsbeziehungen23 . So fallen auch Arbeitsverhltnisse ohne vertragliche Grundlage in den Anwendungsbereich der Bestimmung24 . Der Entleiher bt gegenber dem Leiharbeitnehmer das arbeitsrechtliche Weisungsrecht aus. Darber hinaus bestehen gegenber dem Leih- arbeitnehmer dieselben Neben- und Schutzpflichten wie gegenber vertraglich gebundenen Stammarbeit- nehmern. Daher ist von einer arbeitsrechtlich geprgten Beziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitneh- mer auszugehen, welche als Arbeitsverhltnis i.S.d. Art. 30 II EGBGB zu qualifizieren ist25 . Dies fhrt zu einem Gleichlauf mit dem Arbeitsvertragsstatut. 3. Ansprche aus unerlaubter Handlung unterliegen primr dem Recht des Staates, in dem der Schdiger gehandelt hat, Art. 40 I 1 EGBGB (Tatortprinzip). Bei grenzberschreitender Arbeitnehmerberlassung ins Inland wren nach dieser Vorschrift bei Arbeitsunfllen in deutschen Entleiherbetrieben somit 823ff. BGB anwendbar. Eine Sonderanknpfung ist allerdings gem. Art. 41 I, II Nr. 1 EGBGB zu beachten, wenn sich eine wesentlich engere Beziehung zur Rechtsordnung eines anderen Staates aus dem Zusammenhang mit einem Schuldverhltnis ergibt. Der Zusammenhang ist gegeben, wenn das schdigende Ereignis auf einer Pflichtverletzung aus der Sonderbeziehung beruht26 . Greift die Ausnahme, unterstellt diese akzessorische Anknpfung das Deliktsrecht der fr das Rechtsverhltnis einschlgigen Rechtsordnung. Ansprche aus unerlaubter Handlung, die aus der Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten beim Einsatz des Leiharbeitneh- mers im Entleiherbetrieb resultieren, richten sich also nach der Rechtsordnung, die fr das Statut des Ver- hltnisses Entleiher - Leiharbeitnehmer einschlgig ist. Alle Ansprche aus deren Rechtsbeziehung unter- stehen demnach derselben Rechtsordnung. 4. a) Nationale Kollisionsnormen zur Bestimmung des Sozialrechtsstatuts enthalten die 3-6 SGB IV. Diese Kollisionsvorschriften knpfen grundstzlich an den Beschftigungsort an, 3 Nr. 1 SGB IV. Danach sind die Normen des SGB anwendbar, wenn die Person im Geltungsbereich des Gesetzes beschftigt ist. Nach der Grundregel des 3 Nr. 1 SGB IV wrden also beim Einsatz auslndischer Leiharbeitnehmer in einem deutschen Entleiherbetrieb die deutschen sozialrechtlichen Vorschriften zur Anwendung kommen. Eine Ausnahme bildet 5 I SGB IV. Diese einseitige Kollisionsnorm erklrt die deutschen Sozialrechtsvor- schriften fr unanwendbar, wenn auslndische Arbeitnehmer zeitlich begrenzt nach Deutschland entsandt werden. Unausgesprochen verweist 5 I SGB IV in diesen Fllen auf das Sozialrechtsstatut der Heimat- rechtsordnung des entsandten Arbeitnehmers27 . b) Die nationalen Regelungen werden jedoch nach allgemeinen Grundstzen durch Gemeinschaftsrecht berlagert28 . Klarstellend kommt dies in 6 SGB IV zum Ausdruck. Innerhalb ihres Geltungsbereiches ist demnach die VO (EWG) Nr. 1408/7129 vorrangig vor 3-6 SGB IV anzuwenden. Auch sie stellt in ihrem kollisionsrechtlichen Teil (Art. 13-17) grundstzlich auf den Beschftigungsort des Arbeitnehmers ab, Art. 13 II lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71. Parallel zum deutschen 5 SGB IV findet sich eine Sonderregelung zu der Regelanknpfung in Art. 14 VO (EWG) Nr. 1408/71. Nach Art. 14 I Nr. 1 lit. a) unterliegt ein Arbeitnehmer, der in einem Mitgliedstaat gewhnlich beschftigt wird, weiterhin den Sozialrechtsvorschriften dieses Mit- gliedstaates, wenn er von seinem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat fr grundstzlich hchstens 12 Monate30 entsandt wird. Der auslndische Leiharbeitnehmer stnde demnach auch bei einem Einsatz in einem deutschen Entleihunternehmen weiterhin unter dem Sozialversicherungsschutz seines Heimatstaa- tes. Insbesondere Ansprche auf Leistungen bei Arbeitsunfllen und Berufskrankheiten sind vom sachli- chen Anwendungsbereich der Verordnung erfasst, Art. 4 I lit. e) VO (EWG) Nr. 1408/7131 . 2
3. 3. c) Ob die grenzberschreitende berlassung eines Leiharbeitnehmers die Voraussetzungen des Art. 14 I Nr. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71 erfllt, ist nicht unproblematisch. Erforderlich ist nach dem Wortlaut der Norm das Fortbestehen des Beschftigungsverhltnisses mit dem Arbeitgeber im Entsendestaat whrend der Entsendung ins Ausland. Dies kann nur bei einer hinreichend engen arbeitsrechtlichen Bindung ange- nommen werden32 . Stellt man auf den Schwerpunkt der Erbringung der Arbeitsleistung ab, knnte auf Grund der Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Entleiherbetrieb zugleich dort der Schwerpunkt der Ttigkeit zu sehen sein33 . Die Eingliederung ist jedoch nur ein Abgrenzungskriterium von mehreren. Daneben sind weitere Merkmale wie etwa die Kndigungsmglichkeit und Entlohnung des Leiharbeitneh- mers heranzuziehen, die eine Abhngigkeit zum Verleiher und damit eine hinreichende arbeitsrechtliche Bindung zu ihm auch whrend der Entsendezeit begrnden34 . Daneben sind an die Ttigkeit des Verleihers gewisse Anforderungen zu stellen. Von einer Entsendung i.S.d. VO (EWG) Nr. 1408/71 kann nur gesprochen werden, wenn der Verleiher selbst dem Sozialversiche- rungsrecht seines Sitzstaates zugeordnet werden kann. Dies ist aber nur dann anzunehmen, wenn er im Entsendestaat selbst eine Betriebssttte unterhlt und von dort aus eine nennenswerte Geschftsttigkeit ausbt35 . Liee man geringere Anforderungen, z.B. eine reine Verwaltungsttigkeit, gengen, wrden Miss- brauchsmglichkeiten erffnet36 . Ein Verleiher knnte seinen Betriebssitz in den Staat verlegen, in dem er die geringsten Sozialabgaben zu leisten htte und von dort aus seine Ttigkeit im Zielland ausben37 . Diese Problematik hat auch der europische Gesetzgeber erkannt, wenn er nun in Art. 12 I der VO (EG) Nr. 883/200438 , welche in nherer Zukunft die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 ablsen wird39 , eine gewhnliche Ttigkeit des Verleihers im Entsendestaat voraussetzt. Erfllen Leiharbeitnehmer und Verleiher die obigen Voraussetzungen, untersteht der entsandte Leiharbeit- nehmer weiterhin den Sozialrechtsvorschriften seines Heimatstaates. IV. Folgen fr die legale grenzberschreitende Arbeitnehmerberlassung Bei den Folgen fr die legale grenzberschreitende Arbeitnehmerberlassung ist nach den verschiedenen Schdigungssachverhalten zu unterscheiden. Praktisch hufigster Fall drfte die Schdigung des auslndi- schen Leiharbeitnehmers sein40 . Daneben kann aber auch ein deutscher (Stamm-)Arbeitnehmer des Entlei- hers durch eine Pflichtverletzung des auslndischen Leiharbeitnehmers zu Schaden kommen. 1. Schdigung des auslndischen Leiharbeitnehmers im deutschen Entleiherbetrieb Die Ursache des Personenschadens des Leiharbeitnehmers kann zum einen auf einer Pflichtverletzung des Entleihers - etwa durch mangelhafte Einfhrung in die Arbeitsablufe oder durch defekte oder nicht gesi- cherte Arbeitsgerte -, zum anderen auf der Unachtsamkeit von Arbeitskollegen beruhen. Daraus ergeben sich unterschiedliche Konsequenzen. a) Schdigung durch den Entleiher aa) Pflichtverletzungen des Entleihers knnen Schadensersatzansprche wegen Personenschden des Leiharbeitnehmers auslsen. Daneben findet der Schadensausgleich in der Regel auf einer zweiten Ebene, durch den bestehenden gesetzlichen Unfallversicherungsschutz statt. Unklar ist jedoch, wie die Haftungs- systeme bei der grenzberschreitenden Arbeitnehmerberlassung zusammenspielen und ob die deutsche Haftungsprivilegierung aus 104 SGB VII zu Gunsten des deutschen Entleihers greift. bb) Das Statut der Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer folgt dem Arbeitsvertragssta- tut41 . Daraus folgt, dass die deutschen vertraglichen Haftungsvorschriften in der Regel nicht zur Anwendung gelangen, da das Arbeitsvertragsstatut dem auslndischen Heimatrecht von Verleiher und Leiharbeitneh- mer untersteht. Vertragliche Ansprche knnen sich daher nur aus dieser Rechtsordnung ergeben. Ebenso verhlt es sich mit den Ansprchen aus unerlaubter Handlung. Durch Art. 41 EGBGB wird die Regelan- knpfung an den Handlungs- bzw. Erfolgsort verdrngt42 . Folglich gelangen auch 823ff. BGB nicht zur Anwendung. Zivilrechtliche Ansprche des geschdigten Leiharbeitnehmers gegen den Entleiher unterlie- gen mithin insgesamt der auslndischen Heimatrechtsordnung von Verleiher und Leiharbeitnehmer. cc) Das Sozialrechtsstatut wird unabhngig von der kollisionsrechtlichen Behandlung der zivilrechtlichen Ansprche bestimmt. Sind die Voraussetzungen einer vorbergehenden Entsendung des Arbeitnehmers in einen anderen Mitgliedstaat erfllt, untersteht er gem. Art. 14 I Nr. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71 weiterhin der sozialrechtlichen Absicherung seiner Heimatrechtsordnung. Es besteht somit kein Schutz in der deut- schen Unfallversicherung43 . Deutsche Unfallversicherungstrger mssen also im Falle der Schdigung ei- nes auslndischen Leiharbeitnehmers in einem deutschen Entleiherbetrieb nicht fr den Ausgleich seines Personenschadens aufkommen. Dafr ist der auslndische Unfallversicherungstrger zustndig. Dieser kann dann mglicherweise Regress beim deutschen Entleiher nehmen. Vor diesem Hintergrund und vor dem Hintergrund der zivilrechtlichen Ansprche des Leiharbeitnehmers stellt sich die Frage, ob sich der deutsche Entleiher auf die Haftungsbeschrnkung aus 104 SGB VII berufen kann. dd) Wie bereits ausgefhrt, dient die Befreiung des Unternehmers von der Haftung der Kompensation sei- ner alleinigen Beitragspflicht44 . Sie stellt einen Reflex des Versicherungsschutzes dar, den der Unternehmer fr sich und seine Mitarbeiter durch die Beitragszahlungen erwirbt45 . Fr den auslndischen Leiharbeitneh- mer leistet der deutsche Entleiher keine Beitragszahlungen, da dieser nicht dem deutschen Sozialversiche- rungsrecht untersteht. Daher fehlt es an der zwingenden Verknpfung von Zahlungspflicht und Haftungspri- vilegierung. Da zivilrechtlicher Haftungsausschluss und ffentlich-rechtliche Leistungsansprche aber in 3
4. 4. einem untrennbaren Verhltnis zueinander stehen46 , verfehlte eine Anwendung der Vorschriften ihren Sinn und Zweck. Kollisionsrechtlich findet sich in Art. 93 II VO (EWG) Nr. 1408/71 eine Sonderanknpfung fr die Haftungs- befreiung. Danach sind auf eine Haftungsbefreiung die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats anzuwenden, welcher Leistungen fr einen Schaden gewhrt, der infolge eines Ereignisses im Gebiet eines anderen Mit- gliedstaats eingetreten ist. Dazu verweist Art. 14 I Nr. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71 auf das Recht des Entsendestaats des Leiharbeitnehmers. Das heit: Kommt ein auslndischer Leiharbeitnehmer in einem deutschen Betrieb zu Schaden, erwirbt er - neben den zivilrechtlichen Ansprchen gegen den Entleiher - Ansprche gegen den zustndigen Unfallversicherungstrger seines Heimatstaates. Parallel dazu kann sich eine Haftungsbeschrnkung gem. Art. 93 II VO (EWG) Nr. 1408/71 zu Gunsten des deutschen Entleihers auch nur aus dem Recht dieses Staates ergeben47 . Hier zeigt sich das eingangs aufgezeigte Problem: Ob und in welchem Umfang die auslndischen Sozial- versicherungsvorschriften Haftungsbeschrnkungen zu seiner Privilegierung enthalten, ist fr den Entleiher nur mit groem Aufwand in Erfahrung zu bringen. Aber auch wenn die berufene Rechtsordnung Haftungs- beschrnkungen enthlt, kann daraus nicht geschlossen werden, dass diese zu Gunsten des deutschen Entleihers zwingend eingreifen. Das folgt erst aus der Auslegung und Subsumtion des auslndischen Sach- rechts. Art. 93 II VO (EWG) Nr. 1408/71 ist lediglich kollisionsrechtlicher Natur und erklrt die auslndische Sachnorm fr anwendbar48 . ber die Erfllung ihrer Voraussetzungen, insbesondere ihres persnlichen und sachlichen Anwendungsbereichs, sagt die Regelung nichts aus. Sollten die Vorschriften der auslndischen Haftungsprivilegierung vergleichbar dem Sinn und Zweck der deutschen Regelungen - Kompensation der Beitragszahlungspflicht - ausgestaltet sein, knnten sie einen auslndischen (also deutschen) Entleiher aus ihrem Anwendungsbereich ausschlieen. Dann kme dem deutschen Entleiher keinerlei Haftungsprivi- legierung zu Gute. Darber hinaus bestimmt Art. 93 I i.V.m. Art. 93 II a.E. VO (EWG) Nr. 1408/71, dass ein Regressanspruch des leistenden Sozialversicherungstrgers aus auslndischem Recht gegen den Schdi- ger unabhngig eines etwaigen Haftungsausschlusses besteht. Dies verdeutlicht die unsichere rechtliche Lage, in die sich der Entleiher im Falle des Einsatzes auslndi- scher Leiharbeitnehmer begibt. Fr ihn bedeutet die Beschftigung dieser Arbeitnehmer ein unberschau- bares Haftungsrisiko durch die mglicherweise unbegrenzte zivilrechtliche Entschdigungspflicht bei Perso- nenschden. Selbst wenn der auslndische Leiharbeitnehmer gegen den Entleiher keine Ansprche gel- tend machen sollte sondern einen Ausgleich von seinem Unfallversicherungstrger erhlt, besteht das Risi- ko fr den deutschen Entleiher fort. Einem Regressanspruch des auslndischen Unfallversicherungstrgers ist er auch weiterhin - unabhngig von einer eingreifenden Haftungsprivilegierung - ausgesetzt. ee) Diese Ausgestaltung des gesetzlichen Haftungssystems lsst die grenzberschreitende Arbeitnehmer- berlassung aus Sicht eines deutschen Entleihers als wirtschaftlich unattraktiv erscheinen. Kein Unterneh- mer wird in einer Wirtschaftsbranche ttig und bedient sich wirtschaftlicher Gestaltungsmglichkeiten, wenn er das Haftungsrisiko dieser Manahmen nicht berschauen und einkalkulieren kann. Ob eine Inanspruch- nahme durch den auslndischen Leiharbeitnehmer vom Deckungsumfang der Betriebshaftpflichtversiche- rung umfasst wird, ist eine Frage der einzelvertraglichen Ausgestaltung des Versicherungsschutzes49 . Um grenzberschreitende Arbeitnehmerberlassung dennoch als wirtschaftlich interessantes Mittel nutzbar zu machen, ist es Aufgabe des einzelnen Unternehmers, prventive Manahmen zur Begrenzung seines Haf- tungsrisikos zu treffen. Vorab sind somit umfangreiche Informationen ber die rechtliche Ausgestaltung des auslndischen Haftungssystems im Falle von Arbeitsunfllen einzuholen. Insbesondere spielt dabei die Frage nach einer Haftungsbegrenzung des Unternehmers eine Rolle50 . Daneben ist an eine zustzliche Betriebshaftpflicht- oder Unfallversicherung zu denken, um etwaige Haftungsansprche auslndischer Ar- beitnehmer oder Regressforderungen abzusichern51 . Hierdurch kann das wirtschaftliche Risiko auf eine hinnehmbare Gre reduziert werden. b) Schdigung durch einen Arbeitskollegen Darber hinaus kann der auslndische Leiharbeitnehmer durch Pflichtverletzungen von Arbeitskollegen, z.B. durch unachtsamen Umgang mit gefhrlichem Arbeitsgert, zu Schaden kommen. Hier stellt sich e- benso die Frage nach der Haftung des schdigenden Arbeitnehmers. aa) Die zivilrechtliche Haftung der Arbeitnehmer untereinander ist - mangels vertraglicher Beziehungen zueinander - lediglich dem Recht der auervertraglichen Schuldverhltnisse, insbesondere dem Recht der unerlaubten Handlungen, zu entnehmen. Einschlgige Kollisionsnormen sind daher Art. 40f. EGBGB. Die Regelanknpfung an den Handlungs- bzw. Erfolgsort nach Art. 40 I EGBGB fhrt bei einer Schdigung des auslndischen Leiharbeitnehmers im deutschen Entleiherbetrieb zur Anwendung der deutschen Rechtsord- nung. Seine Ersatzansprche richten sich somit nach den 823ff. BGB. bb) An den Ansprchen des geschdigten Leiharbeitnehmers gegen den zustndigen Unfallversicherungs- trger ndert sich dagegen nichts. Sind die Voraussetzungen des Art. 14 I Nr. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71 erfllt, bleibt es beim sozialrechtlichen Schutz seines Heimatstaates52 . cc) Wichtigste Frage in diesem Zusammenhang ist, ob sich der deutsche Arbeitnehmer auf die Haftungspri- vilegierung des 105 I SGB VII berufen kann. Art. 93 II VO (EWG) Nr. 1408/71 beruft jedoch hinsichtlich einer Haftungsbefreiung die Rechtsvorschriften desjenigen Staates, welcher Leistungen fr einen Schaden gewhrt, der infolge eines Ereignisses im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats eingetreten ist. Dies fhrte lediglich zu etwaigen Haftungsprivilegierungen aus der einschlgigen auslndischen Rechtsordnung53 . 4
5. 5. Knnten die 104f. SGB VII dagegen deliktsrechtlich qualifiziert werden, wren sie vom sachlichen An- wendungsbereich der sozialrechtlichen Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nicht erfasst. Dann fielen sie in den Anwendungsbereich von Art. 40 EGBGB, welcher auf die deutsche Rechtsordnung verweist, und wrden zu Gunsten des schdigenden Arbeitnehmers eingreifen. Fhrt man sich den Normbefehl der 104f. SGB VII vor Augen, zeigt sich, dass die Vorschriften unmittelbar den zivilrechtlichen, deliktischen Anspruch aus- schlieen54 . Sie wirken also unmittelbar auf diesen einzelnen Anspruch ein. Den sozialrechtlichen Charakter erhalten die Normen erst mittelbar, indem sie - aus arbeits- und sozialrechtlichen Motiven heraus55 - eine innerbetriebliche Haftung verhindern. Auch der Regress des Sozialversicherungstrgers wird lediglich mit- telbar (vgl. 104 I 2, 110 SGB VII) durch die Unterbindung eines bergangsfhigen Anspruchs verhindert. Dies spricht dafr, die Regelung des Ausschlusses des Anspruches deliktsrechtlich zu qualifizieren. Aller- dings stehen die vorrangigen Ziele der VO (EWG) Nr. 1408/71 dieser Interpretation entgegen. Die Verord- nung regelt die kollisionsrechtliche Behandlung von Haftungsbefreiungen abschlieend und europaweit einheitlich56 . Unabhngig von einzelstaatlichen Ausgestaltungen der Haftungsbefreiungen durch verschie- dene Regelungsmodelle und ihr nationales Verstndnis, erfasst sie alle Arten der Haftungsprivilegierung in Arbeitsverhltnissen. Somit fallen auch 104f. SGB VII in ihren Anwendungsbereich und sind nicht an- wendbar. dd) Wie dem deutschen Entleiher kommen die 104f. SGB VII damit auch dem deutschen Arbeitnehmer nicht zu Gute. Haftungsbefreiungen knnen sich ebenfalls - und mit denselben Problemen - nur aus dem einschlgigen auslndischen Sozialrecht ergeben57 . Andernfalls kann der auslndische Leiharbeitnehmer gegen den deutschen Arbeitnehmer unbegrenzt Schadensersatzansprche geltend machen. Die wirtschaft- lichen und existenziellen Folgen fr den deutschen Arbeitnehmer wren gravierend. Allerdings greift in diesem Fall die arbeitsvertragliche Haftungsbeschrnkung im Innenverhltnis58 . Der Ar- beitsvertrag zwischen deutschem Arbeitnehmer und deutschem Arbeitgeber unterliegt deutschem Recht. So steht dem Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber nach allgemeiner Auffassung ein Freistellungsan- spruch zu, wenn die Voraussetzungen der internen Haftungsbeschrnkung gegeben sind59 . Indes sieht die arbeitsrechtliche Haftungsbeschrnkung in der Regel schon bei mittlerer Fahrlssigkeit eine anteilmige und bei grober Fahrlssigkeit die volle Haftung des Arbeitnehmers vor60 . 105 I SGB VII lsst eine Haftung hingegen erst bei vorstzlichem Handeln eintreten. Stellt man dem die Mglichkeit der Regressnahme des Unfallversicherungstrgers bei grober Fahrlssigkeit gegenber ( 110 SGB VII), relativiert sich diese Haf- tungsverschrfung. Hinzu kommt aber, dass der Arbeitnehmer nun das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers trgt. Im Ergebnis heit das: der deutsche Arbeitnehmer haftet dem auslndischen Leiharbeitnehmer nach den 823ff. BGB - unter Vorbehalt des Eingreifens auslndischer Haftungsbefreiungen. Ihm steht aber regel- mig ein arbeitsvertraglicher Freistellungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber, den Entleiher, zu61 . ee) Ist der schdigende Arbeitnehmer selbst Leiharbeitnehmer in dem deutschen Entleiherbetrieb, stellt sich die Frage, gegen wen - Entleiher oder Verleiher - sich ein Freistellungsanspruch richtet. Grundlage des arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruchs ist ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. 670 analog i.V.m. 257 BGB62 . Aufwendungen sind ersatzfhig, wenn sie im Rahmen des Arbeitsverhltnisses entste- hen und nicht durch das Arbeitsentgelt abgegolten werden63 . Neben Aufwendungen im engeren Sinn fallen unter den Begriff auch unmittelbare Schden aus der freiwilligen bernahme des ttigkeitsspezifischen Risikos64 . Grundvoraussetzung ist, dass ein Schaden bei Ausbung einer betrieblichen Ttigkeit entstanden ist. Daneben muss ein ttigkeitsspezifischer Schaden vorliegen. Der Arbeitgeber haftet nicht fr Schden des Arbeitnehmers, die aus dem allgemeinen Lebensrisiko resultieren, vielmehr muss er dem Bettigungs- bereich des Arbeitgebers zuzurechnen sein65 . Fr die Beantwortung der Frage, gegen wen sich der Freistel- lungsanspruch richtet, kommt es also darauf an, in wessen Risikobereich der Leiharbeitnehmer ttig wird. Auf Grund der Eingliederung und des Ttigwerdens im Entleiherbetrieb zieht der Entleiher einen unmittelba- ren Nutzen aus der Arbeitskraft des berlassenen Leiharbeitnehmers. Gleichzeitig trgt er unmittelbar das Risiko von Arbeitsunfllen, die bei ihm ttige Arbeitnehmer verursachen. Daher ist regelmig der Entleiher Schuldner des Freistellungsanspruchs66 . Gleiches ergibt sich, wenn man den Rechtsgedanken aus 334 BGB heranzieht. Nach Sinn und Zweck dieser Norm knnen dem Dritten keine gnstigeren Rechtspositio- nen als dem Versprechensempfnger zustehen67 . Die arbeitsrechtliche Haftung des Leiharbeitnehmers gegenber dem Verleiher ist aber nach den allgemeinen Grundstzen beschrnkt68 . Fr die Absicherung des Leiharbeitnehmers ist daneben von Interesse, ob zugleich ein Freistellungsan- spruch gegen seinen Vertragsarbeitsgeber, den Verleiher, besteht. Auch er zieht aus dem Einsatz des Leiharbeitnehmers Nutzen. Bei rein inlndischen Sachverhalten gilt zu Gunsten des Verleihers im Falle von Personenschden 104 SGB VII69 . Schafft der Entleiher nun durch den Einsatz auslndischer Leiharbeit- nehmer eine haftungsrechtliche Sonderkonstellation, in der eine Haftungsbefreiung ausscheidet, kann dies nicht zu Lasten des Verleihers gehen. Dieses Risiko wird allein vom Entleiher geschaffen und gesteuert und ist daher auch allein von ihm zu tragen. Nur er entscheidet ber konkrete Beschftigungsbedingungen, unter denen der Leiharbeitnehmer ttig wird. Nur er hat das Risiko zu tragen, das sich im Falle des gemein- samen Einsatzes von auslndischen und deutschen Leiharbeitnehmern realisiert. Ein Freistellungsanspruch des deutschen Leiharbeitnehmers gegen den Verleiher kann sich daher nur in den seltenen Ausnahmefl- len ergeben, in denen der Verleiher selbst eine Ursache zur Risikorealisierung gesetzt hat70 . 2. Schdigung des deutschen Arbeitnehmers durch den auslndischen Leiharbeitnehmer 5
6. 6. Natrlich kann sich auch die umgekehrte Situation ergeben, dass ein deutscher (Stamm-)Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb durch eine Unachtsamkeit des auslndischen Leiharbeitnehmers zu Schaden kommt. Auch hier stellen sich die Fragen nach der Haftung. Fr die zivilrechtliche Situation ergeben sich keine Unterschiede. Im Verhltnis der Arbeitnehmer unterein- ander greifen die 823ff. BGB71 . Der deutsche Arbeitnehmer untersteht aber dem deutschen Sozialversi- cherungsrecht. Hier kommt der zustndige deutsche Unfallversicherungstrger fr seine Personenschden auf. So liegt es auf den ersten Blick nahe, dass auch die deutsche Haftungsbeschrnkung des 105 SGB VII zu Gunsten des auslndischen Leiharbeitnehmers greift. Fr die bisherigen Fallkonstellationen bestimmte Art. 93 II VO (EWG) Nr. 1408/71, dass sich eine Haftungs- privilegierung aus dem Recht ergibt, welchem der leistungserbringende Unfallversicherungstrger unter- liegt. Dies fhrte zur Anwendung auslndischen Rechts - knnte also hier zur Anwendung des 105 SGB VII fhren. Die Voraussetzungen der Norm erfordern jedoch eine Verschiedenheit des Staates des leis- tungserbringenden Unfallversicherungstrgers und des Staates, auf dessen Gebiet das schdigende Ereig- nis eingetreten ist. Das liegt hier nicht vor, hier sind der Staat des haftenden Unfallversicherungstrgers und der Staat der Schdigung identisch. Art. 93 II VO (EWG) Nr. 1408/71 ist damit nicht einschlgig. So bleibt es bei der Anwendbarkeit von Art. 14 I Nr. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71, wonach der auslndische Leih- arbeitnehmer ausschlielich dem Sozialversicherungsrecht seines Heimatstaates unterliegt. Eine Haftungs- privilegierung zu seinen Gunsten kann sich daher auch nur aus dieser Rechtsordnung ergeben72 . Darber hinaus wrden Sinn und Zweck der 104f. SGB VII verfehlt: Nach Art. 14 I Nr. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71 unterliegt der auslndische Leiharbeitnehmer nicht der deutschen Sozialversicherungspflicht. Es besteht kein deutscher Unfallversicherungsschutz, und der deutsche Entleiher ist ebenso wenig beitrags- pflichtig73 . Somit ndert sich an der sozialversicherungsrechtlichen Stellung des auslndischen Leiharbeit- nehmers nichts. Fr ihn greifen durchweg dieselben - auslndischen - Vorschriften unabhngig davon, ob er zu Schaden kommt oder selbst einen Schaden verursacht. V. Folgen fr die illegale grenzberschreitende Arbeitnehmerberlassung Will ein Verleiher mit Sitz im Ausland einen Leiharbeitnehmer in einen deutschen Entleiherbetrieb entsen- den, bedarf er hierzu einer deutschen berlassungserlaubnis gem. 1 I 1 AG74 . Ist er nicht Inhaber einer solchen Erlaubnis, liegt illegale Arbeitnehmerberlassung vor. Aus nationaler Sicht fhrt dies zum einen zur Unwirksamkeit aller Vertrge ( 9 Nr. 1 AG). Zum anderen wird ein Arbeitsverhltnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert, 10 I 1 AG. Dieser Norm kommt der Charakter einer international zwin- genden Vorschrift i.S.d. Art. 34 EGBGB zu75 . Damit ist sie unabhngig von der berufenen Rechtsordnung zwingend anzuwenden, es greift die Fiktion eines Arbeitsverhltnisses zum Entleiher76 . Kommt es im Falle illegaler Arbeitnehmerberlassung zur Schdigung des auslndischen Leiharbeitneh- mers, ergibt sich hinsichtlich der Haftung des Unternehmers eine neue Situation: 1. Auf Grund der arbeitsrechtlichen Beziehung zwischen dem Entleiher und dem auslndischen Leiharbeit- nehmer sind sowohl vertragliche Ansprche als auch solche aus unerlaubter Handlung einschlgig. Die vertraglichen Ansprche entstammen unmittelbar dem fingierten Arbeitsverhltnis. Sie werden somit vom Arbeitsvertragsstatut (Art. 30 II EGBGB) erfasst, welches die anzuwendende Rechtsordnung bestimmt. Art. 30 II Nr. 1 EGBGB verweist auf das Recht des Staates, in welchem der Arbeitnehmer gewhnlich seinen Arbeitsvertrag erfllt. Es ist demnach auf den Ort abzustellen, an welchem er blicherweise und im Wesent- lichen seine Arbeitsleistung erbringt77 . Vor dem Hintergrund von 10 I AG, Art. 34 EGBGB ist auf den fingierten Arbeitsvertrag zum Entleiher abzustellen. Diesen erfllt der Leiharbeitnehmer schwerpunktmig im deutschen Entleiherbetrieb. Vertragliche Schadensersatzansprche ergeben sich mithin aus der deut- schen Rechtsordnung, so dass 280ff. BGB zur Anwendung gelangen. Gleiches gilt fr die Bestimmung des Deliktsstatuts. Hier verweisen sowohl die Regelanknpfung aus Art. 40 I EGBGB als auch die Sonderanknpfung aus Art. 41 I i.V.m. Art. 41 II Nr. 1 EGBGB auf deutsches Recht. Das Deliktsstatut luft daher gleich mit dem Vertragsstatut, und die 823ff. BGB sind einschlgig. 2. Besonderheiten ergeben sich aber bei der Bestimmung des Sozialrechtsstatuts: Die illegale Arbeitneh- merberlassung stellt keine Entsendung i.S.d. Art. 14 I Nr. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71 dar78 . Aus deut- scher Sicht ist das Arbeitsverhltnis zum auslndischen Verleiher als unwirksam zu betrachten, so dass das Beschftigungsverhltnis whrend der Dauer des Einsatzes im Inland nicht fortbesteht79 . Da keine Entsen- dung vorliegt, ist die VO (EWG) Nr. 1408/71 nicht anwendbar. Es gelangen die nationalen Kollisionsnormen ( 3-6 SGB IV) zur Anwendung. In der vorliegenden Konstellation der grenzberschreitenden (illegalen) Arbeitnehmerberlassung nach Deutschland ist 5 I SGB IV einschlgig. Weitgehend inhaltsgleich mit Art. 14 I Nr. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71 bestimmt er die anzuwendende Rechtsordnung80 . Auch 5 SGB IV setzt aber eine vorbergehen- de Entsendung eines Arbeitnehmers voraus. Dies ist auf Grund der Rechtsfolgen aus 9 Nr. 1, 10 I AG, Art. 34 EGBGB ebenso zu verneinen. Es verbleibt bei der Regelanknpfung aus 3 Nr. 1 SGB IV. Anknp- fungsmoment ist der Beschftigungsort. Dieser liegt im deutschen Entleiherbetrieb, so dass bei illegaler Arbeitnehmerberlassung die Vorschriften des deutschen Sozialrechts auf den auslndischen Arbeitnehmer anwendbar sind81 . 3. Daraus folgt, dass der auslndische Leiharbeitnehmer im Falle von Personenschden, die aus einem Arbeitsunfall resultieren, Leistungsansprche gegen den deutschen Unfallversicherer erwirbt. Gleichzeitig folgt aber aus der Anwendbarkeit des SGB, dass im Unterschied zur legalen Arbeitnehmerberlassung die 6
7. 7. Haftungsbefreiungen der 104f. SGB VII zu Gunsten des Arbeitgebers und der von ihm beschftigten (auslndischen) Arbeitnehmer nun eingreifen82 . Auf den ersten Blick scheint sich hier ein Wertungswider- spruch zur legalen berlassung von auslndischen Leiharbeitnehmern zu ergeben. Die Anwendung der 104f. SGB VII ist aber sachgerecht und folgerichtig. Das erklrt sich zum einen daraus, dass der deutsche Entleiher bei illegaler grenzberschreitender Arbeitnehmerberlassung als Arbeitgeber gem. 150 I SGB VII selbst Beitragsschuldner der gesetzlichen Unfallversicherung wird. Im Unterschied zur illegalen Arbeit- nehmerberlassung bei rein inlndischem Sachverhalt zahlt hier der auslndische Verleiher keine eigenen Beitrge an einen deutschen Unfallversicherungstrger. Das entgeltliche Beschftigungsverhltnis zum Entleiher ruht also nicht83 . Ist aber der deutsche Entleiher allein beitragspflichtig und untersteht der ausln- dische Leiharbeitnehmer dem deutschen Unfallversicherungsschutz, greift damit auch der Sinn und Zweck der 104f. SGB VII. Zum anderen kommt es auf Grund der Verweisung aus 3 SGB IV zu einem Gleich- lauf des Sozialrechtsstatuts mit dem Arbeitsvertrags- und Deliktsstatut. Alle Ansprche werden so einheit- lich von derselben Rechtsordnung geregelt, so dass Anpassungsprobleme und Wertungswidersprche vermieden werden. Fr zivilrechtliche Haftungstatbestnde, -befreiungen sowie sozialrechtliche Ersatzan- sprche ist damit nur deutsches Recht mageblich. VI. Schlussbetrachtungen Arbeitsunflle bei der Beschftigung auslndischer Leiharbeitnehmer bergen kaum vorhersehbare wirt- schaftliche Risiken fr deutsche Entleiher in sich. Dies liegt daran, dass sich zivilrechtliche Haftungsanspr- che sowie etwaige Haftungsprivilegierungen zumeist nach auslndischem Recht richten, dessen Regelun- gen deutschen Unternehmern unbekannt sind. Eine gewisse Absicherung gegen eine unbegrenzte Inan- spruchnahme wegen Personenschden knnen Zusatzversicherungen bieten. Bei der illegalen grenzber- schreitenden Arbeitnehmerberlassung finden hingegen die deutschen Haftungsvorschriften samt - privilegierungen Anwendung. Auffallend ist, dass nur ganz vereinzelt Entscheidungen hierzu existieren. Dies kann darauf zurckzufhren sein, dass ein Ausgleich von erlittenen Personenschden auf unkonventi- onellem Weg erfolgt - um einen Gang vor die Gerichte zu vermeiden. Ein anderer Erklrungsansatz mag in der komplizierten Ausgestaltung des Zusammenspiels der verschiedenen Rechtsordnungen zu sehen sein. * Die Verfasser sind wissenschaftliche Mitarbeiter am Institut fr Arbeits-, Sozial- und Wirtschaftsrecht, Abteilung II, Prof. Dr. Peter Schren, Universitt Mnster. 1 F.A.Z. v. 3. 3. 2006, S. 17; siehe zur aktuellen Entwicklung der Branche Arbeitsmarkt 2005, Sondernummer der Amtli- chen Nachrichten der Bundesagentur fr Arbeit v. 24. 8. 2006, S. 101, Tabelle II. D. 6, S. 113. 2 Zehnter Bericht der Bundesregierung ber Erfahrungen bei der Anwendung des Arbeitnehmerberlassungsgesetzes - AG (10. Erfahrungsbericht AG), BT-Ds. 15/6008, S. 15. 3 63 Verleiherlaubnisse im Berichtszeitraum 2000-2004, 10. Erfahrungsbericht AG, BT-Ds. 15/6008, S. 15. 4 34 Verleiherlaubnisse im Berichtszeitraum 2000-2004, 10. Erfahrungsbericht AG, BT-Ds. 15/6008, S. 15. 5 10. Erfahrungsbericht AG, BT-Ds. 15/6008, S. 15. 6 10. Erfahrungsbericht AG, BT-Ds. 15/6008, S. 21. 7 So werden Einstze auslndischer Leiharbeitnehmer insbesondere der Ttigkeitskategorie der Bundesagentur fr Arbeit Hilfsarbeiten ohne nhere Ttigkeitsangabe zugeordnet, 10. Erfahrungsbericht AG, BT-Ds. 15/6008, S. 16, bersicht 7 auf S. 30; siehe auch F.A.Z. v. 14. 8. 2006, S. 13. 8 Ausf. dazu Schren/Hamann/Schren, AG, 3. Aufl. (im Erscheinen), Einl. Rn. 102ff., insb. 161ff.; Walker, AcP 1994, 295, 309; unklar Thsing/Thsing, AG, 2005, Einf. Rn. 35, 37f. 9 Schren/Hamann/Schren, AG, Einl. Rn. 162. 10 Vgl. ErfK/Wank, 6. Aufl. 2006, Einl. AG Rn. 84: Quasi-Arbeitsverhltnis; allg. dazu MnchKommBGB/Gottwald, 4. Aufl. 2003, 328 Rn. 29f. 11 Beachte aber in diesem Zusammenhang den originren Anspruch des Unfallversicherungstrgers gegen den Schdi- ger schon im Falle grober Fahrlssigkeit gem. 110 SGB VII. 12 Grundlegend dazu BVerfG v. 7. 11. 1972, NJW 1973, 502; ErfK/Rolfs, 104 SGB VII Rn. 1 m.w.N. 13 BVerfG v. 7. 11. 1972, NJW 1973, 503; Krasney, NZS 2004, 7; ausf. Faecks, Haftungsausschluss im Betrieb - ein Beitrag zur Klrung einer Schnittstelle zwischen Arbeits- und Sozialrecht, in: Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deut- schen Anwaltverein, FS zum 25-jhrigen Bestehen, 2006, 1207, 1208ff. 14 Schren/Hamann/Schren, AG, Einl. Rn. 722; vgl. z.B. OLG Hamm, NZA-RR 2000, 648. 15 Krasney, NZS 2004, 7, 9; Bereiter-Hahn/Mehrtens, 5. Aufl. 1997 (Stand: Mai 2006), 104 SGB VII Rn. 8.5. 16 Dies ist zur Zeit aus den alten Staaten der EU und den Staaten des EWR zulssig. Eine berlassung aus Drittstaa- ten ist verboten. Nach Ablauf der bergangsfrist wird Arbeitnehmerberlassung auch aus den neuen EU- Mitgliedstaaten, den sog. MOE-Staaten, mglich sein. Vgl. ausf. Schren/Hamann/Riederer v. Paar, AG, Einl. Rn. 528, 615ff.; siehe auch Temming, RdA 2005, 186. 17 Staudinger/Magnus, 13. Bearbeitung 2002, Art. 30 EGBGB Rn. 99; Schlachter, NZA 2000, 57, 59. 18 Vgl. HWK/Strick, 2. Aufl. 2006, Art. 27, 30, 34 EGBGB Rn. 17; Thsing/Thsing, AG, Einf. Rn. 55. 19 Schren/Hamann/Riederer v. Paar, AG, Einl. Rn. 632ff. m.w.N. 20 Siehe dazu die Ausfhrungen unter II. 1. 21 Fr die Herleitung siehe unter II. 1. 22 Kropholler, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 2004, S. 113. 23 Staudinger/Magnus, Art. 30 EGBGB Rn. 33 m.w.N. 24 Siehe den Bericht zum Gesetzentwurf von Giuliano/Lagarde, BT-Ds. 10/503, S. 33, 57f.: de-facto- Arbeitsverhltnisse; vgl. auch MnchKommBGB/Martiny, 4. Aufl. 2006, Art. 30 EGBGB Rn. 21. 25 Schren/Hamann/Riederer v. Paar, AG, Einl. Rn. 638; Thsing/Thsing, AG, Einf. Rn. 66. 26 Staudinger/v. Hoffmann, Neubearbeitung 2001, Art. 40 EGBGB Rn. 11; MnchKommBGB/Junker, Art. 41 EGBGB Rn. 21. 7
8. 8. 27 Vgl. allg. zum allseitigen Ausbau einseitiger Kollisionsnormen v. Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 8. Aufl. 2005, 4 Rn. 10ff.; speziell zu 5 SGB IV siehe KassKomm/Seewald (Stand: Januar 2006), 5 SGB IV Rn. 1; Stein- meyer, Die Einstrahlung im internationalen Sozialversicherungsrecht, 1981, S. 39f. 28 Ausf. Devetzi, Die Kollisionsnormen des Europischen Sozialrechts, 2000, S. 155ff. 29 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. 6. 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbststndige sowie deren Familienangehrige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABlEG Nr. L 149 v. 5. 7. 1971, S. 2ff.), in der durch die Verordnung (EWG) Nr. 2001/83 des Rates vom 2. Juni 1983 (ABlEG Nr. L 230 v. 22. 8. 1983, S. 6ff.) genderten und aktualisierten Fassung, zuletzt gendert durch die Verordnung (EG) Nr. 629/2006 des Europischen Parlaments und des Rates vom 5. 4. 2006 (ABlEG Nr. L 114 v. 27. 4. 2006, S. 1ff.). 30 Mglichkeiten zur Verlngerung dieser Hchstdauer ergeben sich zum einen aus Art. 14 I Nr. 1 lit. b) VO (EWG) Nr. 1408/71, zum andren durch abweichende bilaterale Vereinbarungen i.S.d. Art. 17 VO (EWG) Nr. 1408/71, durch welche sich berlassungshchstzeiten von fnf bis sechs Jahren herausgebildet haben; vgl. ausf. dazu Grres, Grenzber- schreitende Arbeitnehmerentsendung in der EG, 2003, S. 73f.; Nowak/Reiter, ZESAR 2005, 53, 55. 31 Allg. zum sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) 1408/71 Horn, ZIAS 2002, 120, 125f. 32 Vgl. Fuchs/Steinmeyer, Europisches Sozialrecht, 4. Aufl. 2005, Art. 14 Rn. 10; Cornelissen, RdA 1996, 329, 333; ausf. dazu Devetzi, Die Kollisionsnormen des Europischen Sozialrechts, 2000, S. 66ff., 68 und Joussen, Sozialrechtli- che Probleme der Arbeitnehmerentsendung, in: Steuer- und Sozialstaat im europischen Systemwettbewerb, 2005, 257, 260ff. 33 Vgl. Nowak/Reiter, ZESAR 2005, 53, 56; Fuchs/Steinmeyer, Art. 14 Rn. 12. 34 EuGH v. 17. 12. 1970, Rs. 35/70 - Manpower, Slg. 1970, 1251; Cornelissen, RdA 1996, 329, 333; Devetzi, Die Kolli- sionsnormen des Europischen Sozialrechts, 2000, S. 69; Nowak/Reiter, ZESAR 2005, 53, 56ff.; Sch- ren/Hamann/Riederer v. Paar, AG, Einl. Rn. 680; zur Parallelproblematik in 4 SGB IV siehe Mastmann/Stark, BB 2005, 1849, 1853ff. 35 EuGH v. 10. 2. 2000, Rs. C-202/97 - Fitzwilliam, Slg. 2000, 883; v. 9. 11. 2000, Rs. C-404/98 - Plum, Slg. 2000, 9379; SG Dortmund v. 25. 2. 2005, EzAG SGB IV Nr. 32; Brand, ZESAR 2006, 108, 109f.; Cornelissen, RdA 1996, 329, 334. 36 EuGH v. 9. 11. 2000, Rs. C-404/98 - Plum, Slg. 2000, 9379, 9395; Horn, ZIAS 2002, 120, 133; Fuchs/Steinmeyer, Art. 14 Rn. 13. 37 Vgl. Joussen, Sozialrechtliche Probleme der Arbeitnehmerentsendung, in: Steuer- und Sozialstaat im europischen Systemwettbewerb, 2005, 257f., 269. 38 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europischen Parlaments und des Rates vom 29. 4. 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABlEG Nr. L 166 v. 30. 4. 2004, S. 1ff. 39 Die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 wird durch Art. 90 I der bereits am 20. 5. 2004 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 883/2004 mit Beginn deren Anwendbarkeit aufgehoben. Sie gilt jedoch gem Art. 91 erst, wenn die dazu- gehrige Durchfhrungsverordnung in Kraft getreten ist. Damit wird nicht vor 2009 zu rechnen sein. Aktuell findet somit weiterhin die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 Anwendung (vgl. Joussen, Sozialrechtliche Probleme der Arbeitnehmer- entsendung, in: Steuer- und Sozialstaat im europischen Systemwettbewerb, 2005, 257, 260 m.w.N.). 40 Siehe dazu die Ausfhrungen unter I. 41 Siehe dazu die Ausfhrungen unter III. 2. 42 Siehe dazu die Ausfhrungen unter III. 3. 43 Schren/Hamann/Schren, AG, Einl. Rn. 720f., 725. 44 Siehe dazu die Ausfhrungen unter II. 2. 45 Krasney, NZS 2004, 7; Schren/Hamann/Schren, AG, Einl. Rn. 726 m.w.N. 46 KassKomm/Ricke, 104 SGB VII Rn. 2; vgl. auch Lauterbach/Dahm, 4. Aufl. 1997 (Stand: Januar 2006), 104 SGB VII Rn. 4, 6. 47 Vgl. OLG Koblenz v. 29. 8. 2002, IPRax 2003, 536 (unter Zugrundelegung von 3ff. SGB IV); Eichenhofer, IPRax 2003, 525, 526f.; Fuchs/Eichenhofer, Art. 93 Rn. 2, 7; Schren/Hamann/Schren, AG, Einl. Rn. 727, 730. 48 Vgl. EuGH v. 2. 6. 1994, Rs. C-428/92, Slg. 1994 I, 2259; siehe auch Fuchs/Eichenhofer, Art. 93 Rn. 2, 3; Eichenho- fer, IPRax 2003, 525, 526f.; Nowak/Reiter, ZESAR 2005, 53f. 49 Vgl. Littbarski, AHB, 2001, 4 Rn. 47f. m.w.N. 50 Das niederlndische Recht sieht - vergleichbar den deutschen Regelungen - einen Regressanspruch des Unfallversi- cherungstrgers vor, der aber regelmig (bis auf Vorsatz oder grobe Fahrlssigkeit) ausgeschlossen ist, Art. 99, 100 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Auf der zivilrechtlichen Seite existiert jedoch lediglich eine Haftungsbe- freiung unter Arbeitnehmern, Art. 7:661, 6:170 Burgerlijk Wetboek. Unternehmer haften dagegen grundstzlich voll, es sei denn, der Arbeitnehmer hat vorstzlich oder grobfahrlssig gehandelt, Art. 7:658 Burgerlijk Wetboek (vgl. Haas, Arbeitsrecht in den Niederlanden, 1996, Rn. 37f.). Eine noch weitergehende Haftung sieht das englische Recht vor. Hier existieren keinerlei Haftungsprivilegierungen, so dass Arbeitnehmer und Unternehmer voll haften, vgl. Vor, Zeitarbeit im Rechtsvergleich Deutschland - Grobritannien sowie bei Grenzberschreitungen, 1992, S. 211; Appelby, ZESAR 2003, 312, 315ff. Auch nach ungarischem Recht haftet der Arbeitgeber voll fr Schden, die der Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeits- verhltnisses erleidet. Der Arbeitgeber wird nur von der Haftung befreit, wenn er nachweisen kann, dass der Schaden durch einen unabwendbaren Grund oder ein unabwendbares Verhalten des Geschdigten verursacht wurde. Ebenso haftet der Arbeitnehmer grundstzlich voll fr Schden, die er dem Arbeitgeber zufgt. Bei fahrlssigem Handeln ist die Hhe des Anspruchs auf die Hlfte des monatlichen Brutto-Durchschnittsverdienstes begrenzt, ausf. Radnay, ZESAR 2005, 417, 420 und Pajor-Bytomski, Arbeitsrecht in Ungarn, 1998, Rn. 65f., 125. 51 hnlich auch Mastmann/Offer, AuA 2005, 330, 333. 52 Ausf. dazu unter III. 4. und IV. 1. a). 53 Schren/Hamann/Schren, AG, Einl. Rn. 729, 731. 54 KassKomm/Ricke, 104 SGB VII Rn. 5; ErfK/Rolfs, 104 SGB VII Rn. 24. 55 Siehe dazu die Ausfhrungen unter II. 2.). 56 Siehe Art. 249 Abs. 2 EG, vgl. auch Fuchs/Fuchs, Einf. Rn. 35ff. 57 Siehe die Ausfhrungen in Fn. 50. 8
9. 9. 58 Schren/Hamann/Schren, AG, Einl. Rn. 732. 59 Allg. dazu MnchArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, 60 Rn. 15ff. 60 ErfK/Preis, 619a BGB Rn. 13ff. 61 Der Unternehmer sollte sich auch gegen diese Inanspruchnahme durch den eigenen Arbeitnehmer absichern, vgl. oben unter IV. 1. a) ee). 62 So schon BAG GS v. 10. 11. 1961, NJW 1962, 411; siehe auch Sllner/Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, 13. Aufl. 2003, Rn. 827. 63 Allg. Meinung, vgl. statt vieler MnchKommBGB/Mller-Glge, 4. Aufl. 2005, 611 Rn. 890, 907ff. 64 BAG v. 8. 5. 1980, NJW 1981, 702; MnchKommBGB/Seiler, 670 Rn. 14 m.w.N.; krit. Palandt/Sprau, 65. Aufl. 2006, 670 BGB Rn. 11. 65 BAG v. 16. 3. 1995, NZA 1995, 836; HWK/Krause, 619a BGB Rn. 76ff. 66 Schren/Hamann/Brors, AG, Einl. Rn. 462, 484ff.; ErfK/Wank, Einl. AG Rn. 47. 67 Allg. dazu MnchKommBGB/Gottwald, 334 Rn. 1; speziell zur Arbeitnehmerberlassung Urban-Crell/Schulz, Arbeit- nehmerberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 498. 68 Statt vieler ErfK/Wank, Einl. AG Rn. 46. 69 Siehe dazu die Ausfhrungen unter II. 2.). 70 Ausf. und mit Beispielen Schren/Hamann/Brors, AG, Einl. Rn. 452ff. (zum Aufwendungsersatzanspruch). 71 Siehe dazu die Ausfhrungen unter IV. 1. b) aa). 72 Schren/Hamann/Schren, AG, Einl. Rn. 728. 73 Siehe dazu die Ausfhrungen unter III. 4. 74 Thsing/Thsing, AG, Einf. Rn. 45; ErfK/Wank, Einl. AG Rn. 85ff. 75 BSG v. 25. 10. 1988, BSGE 64, 145; Schren/Hamann/Riederer v. Paar, AG, Einl. Rn. 646; Ulber, AG, 3. Aufl. 2006, Einl. F Rn. 4. 76 Vergleichbar ist die rechtliche Behandlung der berlassung von Arbeitnehmern aus Mischbetrieben, Thsing/Mengel, AG, 9 Rn. 19; a.A. Ulber, AG, 9 Rn. 27. Allg. zur Wirkung international zwingenden Rechts i.S.v. Art. 34 EGBGB v. Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 10 Rn. 93ff.; speziell aus arbeitsrechtlicher Sicht Carsten Mller, Inter- national zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts, 2005, S. 78ff. 77 Siehe die Nachweise in Fn. 17. 78 LSG Niedersachsen v. 16. 9. 1982, EzAG 10 AG Fiktion Nr. 15; siehe auch Sandmann/Marschall, AG (Stand: Juli 2006), Art. 1 3 Rn. 71; Boemke/Lembke, AG, 2. Aufl. 2005, Einl. Rn. 27. 79 Vgl. Schren/Hamann/Riederer v. Paar, AG, Einl. Rn. 686; Thsing/Thsing, AG, Einf. Rn. 70. 80 Siehe dazu schon die Ausfhrungen unter III. 4. a). 81 BSG v. 25. 10. 1988, BSGE 64, 145; LSG Niedersachsen v. 16. 9. 1982, EzAG 10 AG Fiktion Nr. 15; Sch- ren/Hamann/Riederer v. Paar, AG Einl. Rn. 687 m.w.N. 82 Dem steht es nicht entgegen, wenn der auslndische Leiharbeitnehmer im Besitz einer E-101-Bescheinigung ist. Zwar bindet die Bescheinigung grundstzlich die zustndigen Versicherungstrger. Es besteht aber die Einschrnkung, dass allein aus nationalem Recht ableitbare gnstigere Rechtspositionen nicht entfallen drfen, vgl. LSG Thringen v. 10. 3. 2004, EzAG Sozialversicherungsrecht Nr. 44 m.w.N. Zur Bindungswirkung der Bescheinigung siehe zuletzt EuGH v. 26. 1. 2006, Rs. C-2/05 - Herbosch, ZESAR 2006, 225 m. Anm. Horn. 83 Vgl. dazu Schren/Hamann/Schren, AG, Einl. Rn. 772, 784ff. 9