Am 28. Oktober 2013 referierte Prof. Dr. Thorsten Atten-dorn (Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW) beim 323. Wasserrechtlichen Kolloquiums des IRWE in Bonn zum Thema „Möglichkeiten der Berücksichtigung der Be-lange des Klimaschutzes bei der wasserrechtlichen Zulassung von Wasserkraftanlagen“ und erläuterte einige zentrale Thesen, welche er im Rahmen eines Gutachtens für die Bezirksre-gierung Arnsberg aufgestellt hatte. 1 Die sich daran an-schließende Diskussion drehte sich vor allem um die Frage, ob und inwieweit die bestehenden Regelungen, insbeson-dere die wasserrechtlichen Ausnahmetatbestände, hinrei-chende Vorgaben treffen oder ob es nicht, wie der Referent es andeutete, wünschenswert wäre, wenn der Exekutive weitere fixe Maßstäbe zur Abwägung geliefert würden.

Bei seiner Begrüßung verwies Prof.  Dr.  Dr.  Wolfgang Durner (Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn) auf die letztjährigen Umweltrechtstage des IRWE im De-zember 2012, in deren Rahmen „Wasserrechtsfragen der Ener-giewende“ behandelt worden waren und bereits hier das Ver-hältnis zwischen Klimaschutz und dem Umweltschutz für reichlich Diskussionsstoff gesorgt hatte. 2 Umso mehr freute sich Durner, dass Attendorn diese Diskussion nun vertiefen und um neue Argumente bereichern könne. Gleich zu An-fang machte der Referent – nach einem kurzen Rückblick auf den Atomausstieg und die damit noch beschleunigte Energiewende – auf die Eigenart der vorliegenden Proble-matik aufmerksam: Letzten Endes handle es sich bei der

Fabian Karrenstein, Institut für Öffentliches Recht der Rheinischen Friedrich- Wilhelms-Universitiät Bonn, Bonn, Deutschland

Diskussion um die Wasserkraftanlagen nicht um den klas-sischen Konflikt zwischen Wirtschaftsinteressen einerseits und Umweltbelangen andererseits, sondern vielmehr um zwei Umweltbelange auf unterschiedlichen Skalenniveaus: Auf der einen Seite mit dem Gewässerschutz der traditio-nell geprägte, klassische Umweltschutz und auf der anderen Seite der (globale) Klimaschutz.

Dabei konstatierte Attendorn mit Verweis auf §§ 34, 27 Abs.  1 WHG, dass das Wasserrecht mit seinem strengen Schutzregime grundsätzlich sehr hohe Hürden für die Wasserkraftnutzung begründe – diese mithin eigentlich unmöglich mache. Denn insbesondere die Vorgaben zur Durchgängigkeit der Oberflächengewässer stellten ein er-hebliches rechtliches Hindernis dar und würden in Be-zug auf die Wasserkraft zu einer Bremse der Energiewende werden. Gleichzeitig machte Attendorn allerdings auch da-rauf aufmerksam, dass es sich hierbei „nur“ um eine ge-wässerabschnittsbezogene Betrachtung handle. Daneben bestünde wohl noch Raum im Rahmen der Einzelfall-entscheidung für eine Anlage. Hier fungiere insbesondere § 31 Abs. 2 WHG als Hebel, welcher Ausnahmen zulasse, sofern die im Katalog des Abs.  2 enthaltenen Vorausset-zungen kumulativ erfüllt seien. In den Fokus der weiteren

Rechtsprechung verfestigten, Kernaussagen dazu getrof-fen, auf welche Weise diese planerische Steuerung erfol-gen kann und welche Vorgaben hierbei zu beachten sind: Grundvoraussetzung ist ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept, das abschnittsweise in mehreren Schrit-ten entwickelt wird. Mit zwei aktuellen Entscheidungen 52 hat das BVerwG seine Rechtsprechung hierzu fortent-wickelt und gefordert, dass sich ein Planungsträger (Ge-meinde bzw. Träger der Regionalplanung) bei Erstellung

eines solchen Konzepts den Unterschied zwischen har-ten und weichen Tabukriterien bewußt machen und die-sen zum Gegenstand der planerischen Abwägung machen muss. Unterbleibt die Differenzierung, liegt ein Mangel im Abwägungsvorgang vor.

DOI: 10.1007/s10357-013-2558-3

Möglichkeiten der Berücksichtigung der Belange des Klimaschutzes bei der wasserrechtlichen Zulassung von WasserkraftanlagenBericht zum 323. Wasserrechtlichen Kolloquium des Instituts für das Recht der Wasser- und Entsorgungswirtschaft (IRWE) an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn am 28. Oktober 2013 im Juridicum Bonn

Fabian Karrenstein

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B E R Ic H T E

1) Das volle Gutachten (Attendorn: Möglichkeiten und Notwendig-keiten zur Berücksichtigung der Erfordernisse der Energiewende bei der Anwendung ausgewählter Regelungen des Wasser- und Naturschutzrechts, 3. 6. 2012) ist abrufbar unter: http://www.bez-reg-arnsberg.nrw.de/themen/a/arnsberger_energie_dialoge/do_rechtsgutachten/kurzgutachten.pdf (letzter Abruf: 28. 10. 2013)

2) Vgl. auch: Recht: Wasserrechtsfragen der Energiewende. Bericht, NuR 2013, S. 408 f.; sowie: Durner (Hrsg.): Wasserrechtsfragen der Energiewende, 2013.

52) BVerwG, Urt. v. 13. 12. 2012 – 4 cN 1.11, NuR 2013, 270; BVerwG, Urt. v. 11. 4. 2013 – 4 cN 2.12, NuR 2013, 489.

Ausführungen rückte er das Tatbestandsmerkmal „von über-geordnetem öffentlichen Interesse“, über welches die Belange des Klimaschutzes zu berücksichtigen seien. Entsprechend führte der Referent zunächst aus, dass der Klimaschutz nicht nur mit Art. 11, 191 Abs. 1 u. 194 Abs. 1 lit. c) AEUV erfasst, sondern auch über Art.  20a GG zu einer verfas-sungsrechtlichen Zielvorgabe erhoben worden sei. Dies spiegele sich auch im einfachen Recht wieder (Vgl. etwa § 1 Abs. 1 EEG, § 1 Abs. 1 EnWG) und sei über § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 u. Satz 2 WHG sogar in das Wasserrecht im-plementiert worden. Diese gesetzgeberische Entscheidung beschränke sich auch nicht auf wasserspezifische Fragen des Klimawandels (wie etwa dem Hochwasserschutz), sondern erkläre den Klimaschutz insgesamt zu einem Belang, wel-chen das Wasserrecht zu berücksichtigen habe. Kritik an dieser möglicherweise system- und themenfremden Be-rücksichtigung sei letzten Endes obsolet, da der Gesetzge-ber hier eine eindeutige Entscheidung getroffen habe. So verwies Attendorn auf eine Entscheidung des VGH Mün-chen, welches eine Berücksichtigung des Klimaschutzes bei der wasserrechtlichen Beurteilung einer Wasserkraftanlage vorgenommen hatte. 3

Wesentliche Probleme sah Attendorn allerdings darin, dass für Einzelfallentscheidungen zahlreiche Fragen offen blie-ben. So sei die Verwaltung zwar an Recht und Gesetz ge-bunden und habe die Aufgabe auf eine Rechtskonkreti-sierung im Einzelfall hinzuwirken. Jedoch seien klarere Vorgaben, wie eine Abwägung zu erfolgen habe, wün-schenswert. Der Referent bemängelte hierbei die fehlende Konturierung und Operationalisierung der Umweltbe-lange, sowie die Unklarheiten bei der Abwägungsrelation. Daneben sah er rechtliche Unsicherheiten bei der Alterna-tivenprüfung und zeigte noch nicht abschließend geklärte Verfahrensfragen auf, insbesondere, ob die Voraussetzun-gen des § 34 Abs. 2 WHG von Amts wegen zu prüfen seien. Vor diesem Hintergrund regte er an, verstärkt eine über-geordnete wasserrechtliche Planung zu verfolgen, und ver-wies auf die Windenergie, bei der ein solches Vorgehen bereits erheblich zu Rechtssicherheit und -klarheit beige-tragen habe. Denn auch eine solche treffe keine abschlie-ßende „pauschale Vorsorge“ und ließe daher Raum für abweichende Entscheidungen im Einzelfall. 4 De lege lata müsse aber mit dem vorhandenen wasserrechtlichen Kon-fliktbewältigungsprogramm gearbeitet werden, welches es grundsätzlich ermöglicht, Ausnahmen von der Einhaltung der Bewirtschaftungsgrundsätze zugunsten von Wasser-kraftanlagen zu regeln.

In seinem Fazit fasste Attendorn zusammen, dass bezüg-lich der Berücksichtigung der Belange des Klimaschutzes bei der wasserrechtlichen Zulassung von Wasserkraftan-lagen primär die Planungs- und Aufsichtsbehörden in die Pflicht zu nehmen seien, aber auch ein gesetzgeberisches Tätigwerden als begrüßenswert zu bezeichnen wäre.

Die anschließende Diskussion drehte sich vor allem um die Frage, ob weitergehende gesetzliche Vorgaben tatsäch-lich erforderlich seien. So bemerkte Durner zunächst, dass dem WHG eine eindeutige Grundwertung zu Gunsten des Erhalts eines guten (ökologischen) Zustands zu entnehmen sei. Gleichzeitig seien gerade mit Blick auf den Fischschutz auf Grund des § 31 Abs. 2 Nr. 4 WHG derart strenge An-

forderungen zu stellen, dass bei allem Willen zum Kli-maschutz letzten Endes die fehlende Rentabilität das Aus für neue Wasserkraftanlagen bedeuten könne und damit de facto eine gesetzgeberische Entscheidung gefallen sei. Auch Attendorn hatte bereits in seinem Vortrag die zusätz-lichen Kosten durch die vom WHG verlangten Aufstiegs-anlagen oder Fischtreppen als ein faktisches Hemmnis der Energiewende bezeichnet. Daneben sah Dr. Konrad Beren-des keinen Bedarf für weitere gesetzliche Vorgaben, da die nachhaltige Gewässerbewirtschaftung, wie das WHG sie an zahlreichen Stellen vorgibt, nicht nur ein abstraktes Pla-nungsziel, sondern bereits nach dem älteren WHG ein zen-traler Baustein des gesamten Wasserrechts sei. Anwendung und Auslegung dieser Gewässerbewirtschaftung sei gerade Kernaufgabe einer jeden Wasserbehörde. Auch zweifelte Berendes an, ob eine Abwägung in sinnvoller Weise wei-ter gesetzlich vorstrukturiert werden sollte, da dies zu einer „Zementierung“ des Abwägungsprozesses führe, welche Probleme im Einzelfall nicht mehr berücksichtigen könne. In diesem Zusammenhang verwies er auf die Planungen einer TA Umwelt, welche im Rahmen des gescheiterten Umweltgesetzbuches ebenjene Abwägung hätte leisten sol-len, bei deren Konzeption sich jedoch schnell die große Schwierigkeit abzeichnete, sämtliche Umweltbelange kraft Gesetzes in ein abschließendes Verhältnis zueinander zu setzen. Attendorn stimmte diesen Anmerkungen grundsätz-lich zu, wies aber darauf hin, dass etwa in den Landesge-setzen, namentlich im Klimaschutzgesetz NRW, durchaus weitergehende Konkretisierungen vorgenommen werden könnten, insbesondere um den Belang des Klimaschutzes noch schwerer zu gewichten.

Grundsätzliche Kritik an den Plänen zur Wasserkraftnut-zung äußerte Paul Kröfges (BUND NRW), welcher den kli-mapolitischen Beitrag der Wasserkraftanlagen in Relation zum Eingriff in Natur und Landschaft in Abrede stellte. Dessen Anmerkungen führten zu der Frage, ob nicht al-ternative Energiegewinnungsformen im Rahmen der Aus-nahmenerteilung gemäß § 31Abs.  2 Satz  1 Nr.  3 WHG als andere geeignete Maßnahmen, „… die wesentlich gerin-gere nachteilige Auswirkungen auf die Umwelt haben, technisch durchführbar sind und nicht mit unverhältnismäßig hohem Auf-wand verbunden sind […]“ zu berücksichtigen seien. Dies hatte Attendorn während seines Vortrages unter Verweis auf die fehlende Überprüfbarkeit durch die Wasserbehörden verneint. Umgekehrt warf Hubert Verbeek (Fa. Ökoenergie Nord-West GmbH) zu Gunsten der Wasserkraftnutzung die Frage auf, ob beim Umbau von bestehenden Staustufen bzw. Querbauwerken, welche durch eine Wasserkraftan-lage wieder eine (erhöhte) Durchlässigkeit erfahren wür-den, die Aufhebung eines ökologischen Defizits auch po-sitiv in die Abwägung einfließen könne. Attendorn deutete diesbezüglich eine vorsichtige Zustimmung an und Dur-ner verwies auf den ausdrücklichen Auftrag aus § 35 Abs. 3 WHG, gemäß dem die Verwaltung den Rückbau solcher Anlagen ohnehin zu prüfen habe.

Berichte

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3) VGH München, Urteil vom 5. 7. 2005, NuR 2006, S. 177 ff.4) Dazu verwies der Referent auf: OVG Münster, Urteil vom

1. 7. 2013, BeckRS 2013, 53701.