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Mit dem Beratungsbrief von Dr. Torsten Schwarz

Sonderdruck BeratungsbriefAusgabe Oktober 2016

www.Online-Marketing-Experts.deAUSGABE 10/2016 – OKTOBER

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B E R A T U N G S B R I E F V O N T O R S T E N S C H W A R Z

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Mit dem Beratungsbrief von Dr. Torsten Schwarz

RECHT BERATUNGSBRIEF 10/16 – SEITE 10www.Online-Marketing-Experts.de

Der SachverhaltDer Entscheidung (OLG Düsseldorf v. 17.3.2016, Az. I-15

U 64/15, 15 U 64/15) lag ein Sachverhalt zugrunde, für den der Anspruch auf eine Vertragsstrafe aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung festzustellen war. Ein Anbieter von Reisen im Internet war beklagt, der bereits für vergangene Verstöße eine Unterlassungserklärung abgegeben hatte.

Interessenten können konkrete Reiseangebote auf der Websi-te des beklagten Anbieters nachfragen. Aufgrund zweier solcher Anfragen wurden entsprechende konkrete Reiseangebote an die mit der jeweiligen Anfrage mitgeteilten E-Mail-Adressen versandt. Eine Prüfung der Authentizität der Anfragen wurde nicht durchgeführt. Später wurde an diese E-Mail-Adressen ein Newsletter versandt, was schließlich beanstandet wurde und die Forderung der vereinbarten Vertragsstrafe zur Folge hatte. Diese Forderung wurde zurückgewiesen, mit dem Argument, dass mit den Anfragen von einem Einverständnis auszugehen war und weitere Überprüfungen nicht zumutbar wären.

Verstoß mangels Nachweis eines EinverständnissesDas Gericht musste sich mit der Frage der Darlegungs- und

Beweislast für das Vorliegen eines Einverständnisses beschäf-tigen. Hierzu werden die Grundsätze herangezogen, die für die ausdrückliche vorherige Einwilligung für E-Mail-Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG entwickelt wurden. Danach muss der Werbende das Vorliegen eines Einverständnisses nachweisen. Nichts anderes kann bei der gleichen Frage im Zusammenhang mit einer Vertragsstrafenforderung aus einer Unterlassungserklärung gelten.

Da ein entsprechender Nachweis nicht gelang, stellte das Ge-richt insgesamt drei Verstöße gegen die Unterlassungserklärung fest. Jeweils einen Verstoß durch die Übersendung der Reise-angebote sowie einen weiteren Verstoß durch den späteren Newsletterversand. Insgesamt folgte hieraus eine Vertragsstrafe in Höhe von dreimal 4.000,00 Euro, also 12.000,00 Euro.

Zumutbare MaßnahmenDie Verwirkung einer Vertragsstrafe setzt stets ein Ver-

schulden voraus. Dies wäre etwa nicht der Fall, wenn ein Werbender sich mit der Behauptung entschuldigen könnte, er habe geglaubt, eine Anfrage stamme tatsächlich von dem Inhaber der angegeben E-Mail-Adresse. Jedoch wird das Ver-schulden bei Vorliegen eines Verstoßes stets vermutet. An den Entlastungsbeweis werden strenge Anforderungen gestellt. Der Werbende muss alles Erforderliche und Zumutbare tun, um eine etwaige unerbetene Werbung zu verhindern.

Das Gericht nennt ausdrücklich die Möglichkeit, eine E-Mail mit einem Bestätigungslink zu versenden und das Setzen eines Häkchens im Zusammenhang mit dem Anfrageformular vorzusehen, um das Einverständnis in E-Mail-Werbung zu

dokumentieren. Beides war in dem zugrundeliegenden Fall nicht geschehen, obwohl es zumutbar gewesen wäre.

Double-Opt-In ist alternativlosSodann stellt das Gericht fest, dass der Versand einer E-Mail

mit einem Bestätigungslink keine unerbetene Werbung dar-stellt, weil es im Interesse des Empfängers nur um die Klärung gehe, ob er in Werbung eingewilligt habe oder nicht.

Das Gericht geht ausdrücklich auf die anderslautenden Entscheidung des OLG München (Urteil vom 27.9.2012, Az. 29 U 1682/12) ein und betont, dass es dieser nicht folgt. Selbst wenn man der Münchener Auffassung folgen würde, wäre der dann anzunehmende Verstoß nicht als schuldhaft anzusehen. Denn es gäbe keine zumutbaren Alternativen zur Kontaktaufnahme, um die tatsächliche Herkunft einer Anfrage kontrollieren und verifizieren zu können. Es wäre insbeson-dere mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden, bei jeder Anfrage eine Internetrecherche durchzuführen oder eine telefonische Klärung herbeizuführen, zumal der telefonischen Klärung § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entgegenstehen könnte.

Fazit: Das OLG Düsseldorf äußert sich sehr deutlich positiv zum Double-Opt-In-Verfahren. Bereits das OLG Frankfurt (Urteil vom 30.9.2013, Az. 1 U 314/12) und das OLG Cel-le (Urteil vom 15.5.2014, Az. 13 U 15/14) kritisierten die Münchener Entscheidung. Auch die Praxis ignorierte eine angebliche Unzulässigkeit des Double-Opt-In-Verfahrens weitgehend und setzte dies weiter ein. Dass nun ein Oberlan-desgericht sich deutlich zu dem Verfahren als alternativlos bekennt ist zu begrüßen und gibt mehr Rechtssicherheit.

Die Entscheidung macht einen weiteren Punkt deutlich. Unternehmen, die sich nicht an die rechtlichen Vorgaben zur E-Mail-Werbung halten, drohen nicht nur Abmahnung mit Forderungen zum Ersatz von Anwaltskosten. Weitaus gravierender können die Folgen sein, wenn auf eine erfolgte Abmahnung keine Umstellung der eigenen Prozesse im E-Mail-Marketing folgt. Die unvermeidbare Unterlassungser-klärung ist stets strafbeschwert. Ein erneuter Verstoß kann zu empfindlichen Vertragsstrafen führen, die einen geltend gemachten Kostenersatz um ein Vielfaches übersteigen.

Double-Opt-in-Verfahren:

Alternativlose Verifizierung von Newsletter-AnfragenEin Urteil des OLG Düsseldorfs bringt mehr Klarheit in der Frage, ob Bestätigungsmails als Spam einzuordnen sind oder nicht. Die Anfrage via Mail, ob der Anfragensteller auch tatsächlich derjenige ist, der den Newsletter abonniert hat, wird in dem Urteil als alternativlos und dementsprechend zulässig angesehen, das Versenden zu-mindest aber als nicht schuldhaft eingeordnet und ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG klar abgelehnt.

Von Daniel Schätzle

Zum Autor: RA Daniel Schätzleist Partner in der auf Medien und Technologie spezialisierten Kanzlei HÄRTING Rechtsanwälte. Nähere Angaben zu seiner Person finden Sie unter www.haerting.de/de/team/daniel-schaetzle.