Planspiel: Rechtsfragen der Digitalen Dividende

17. Mai 2018

Besonderheiten der digitalen Dividende

• starker politischer Wille (Breitband-Initiative der Bundesregierung, Staatskasse)

• Interessengleichklang mit privaten Rundfunkveranstaltern• prozesshaftes Vorgehen der BNetzA („Probleme auf der Strecke

lösen“)

• grundsätzliche Bedeutung: neue Akteure, Digitalisierung, Konver-

genz

• Öffnung eines weiteren Spektrums für Mobilfunk?

Zeithorizont

• 18.02.2009 Kabinettsbeschluss der Bunderegierung[...]

• 12.06.2009 Beschluss des Bunderats

• 29.07.2009 Entscheidung der Präsidentenkammerfür Auktions- und Vergaberegeln[...]

• 12.10.2009 Beiratsentscheidung BNetzA

• 21.10.2009 Veröffentlichung im Amtsblatt

• Frühjahr 2010 Auktion und Vergabe der digitalen Dividende

• 30.06.2010 Räumung der DVB-T-Frequenzen im Bereich K61-69

Rechtsschutzziel: StörungsfreiheitStudien (HHI, ANGA/IRT, WKO): hohe Wahrscheinlichkeit von Störungen

• Einfluss auf DVB-T (bis zu 17 Mio. Digitalempfänger, u.a. als „portable indoor“)

• Einfluss auf DVB-C (u.a. analog-digitales Kabel bis zu 18,5 Mio. Haushalte bei flächendeckendem Einsatz der neuen Mobilfunktechnologien)

Voraussetzungen für Störungsfreiheit (WDR)

• kurzfristig 790 - 862 MHz Mobilfunkdienst

10 MHz Schutzintervall (vgl. Studie des HHI im Auftrag des BMWi,Voraussetzung für vollwertige Nutzung der Kanäle 58-60 -1 MHz nicht ausreichend!)470 - 790 MHz Rundfunkdienste

• mittelfristig zumindest so lange Schutzintervall (= aufschiebende Bedingung),bis konkrete Maßnahmen gegen Störungen existieren

Weitere Rechtsschutzziele

• Funkmikrofone (PMSE-Funkdienst, K21-60): Ersatzspektrum

• Kosten (Förderrichtlinie/-kriterien bislang nicht existent)

• direkte Umstellungskosten für Frequenzwechsel

• Indirekte Umstellungskosten, z.B. Kommunikationsmaßnahmen

• bisherige Investitionen

à Gesamtkosten ARD 111,5 Mio. (vgl. Schreiben des BR ans BMWi vom 10.07.2009)

Rechtsschutzebenen

• Frequenzbereichszuweisungsplan

• Frequenzbereichsnutzungsplan bzw. Frequenzbereichsnutzungsteilplan 226

• individuelle Frequenzzuteilung

Frequenzbereichszuweisungsplan

• Zuweisung von Funkdiensten oder anderen Anwendungen an elektromagnetische Wellen auf der Grundlage internationaler Vorgaben (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG).

• Rechtsverordnung (§ 53 Abs. 1 TGK)

• Zuweisung von Frequenzen an den Rundfunk: Zustimmung durch den Bundesrat (§ 53 Abs. 1 S. 1 und 2 TKG)

Aufgabe:

Bitte prüfen Sie, ob ein Rechtsschutz gegen die Frequenzbe-reichszuweisungsplanVO besteht. Durchdenken Sie dabei verschiedene Alternativen.

Rechtsschutz FreqBZPV (1.1)• abstrakte Normenkontrolle gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG (+/-)

à Verfassungsorgane Bund und Länderà nicht ausgeschlossen (vgl. Stellungnahme der Länder zum Entwurf der Auktionsregeln, Mitteilung der BNetzA Nr. 390/2009)

• konkrete Normenkontrolle gem. Art. 100 GG (-) à nur formelle Gesetze, keine Rechtsverordnungen

• Normenkontrolle gem. § 47 VwGO (-)à Anwendungsbereich: nur baurechtliche Satzungen und untergesetzliche Rechtsvorschriften auf Landesebene

• Allgemeine Feststellungsklage gem. § 43 VwGO (-)à als Mittel der unmittelbaren Normkontrolle unzulässig

Rechtsschutz FreqBZPV (1.2)

• Verfassungsbeschwerde gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG (-)

• Beschwerdebefugnis: selbst, unmittelbar und gegenwärtig in eigenen Rechten verletzt (vgl. etwa BVerfGE 56, 54, 70; 55, 37, 53)

• Erfordernis: bereits durch die Änderung der FreqNPZV Auswirkungen auf die Dispositionsfreiheit des Normadressaten direkt feststellbar (vgl. etwa BVerfG 90, 128, 136 ff.)

• hier vorwiegend: keine unmittelbare Beseitigung geltender Frequenzzuteilungen oder Frequenznutzungsrechte

• Inzidentkontrolle (+)

Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.1)

• vorab: Beteiligungsrechte gem. § 7 FreqNPAV

• bislang: keine Normqualität

• Aufwand eines Verordnungsgebungsverfahrens

• „weitere Aufteilung der Frequenzbereiche“gem. § 54 Abs. 2 TKG (verwaltungsinterne Geltung)

• Wortlaut „Festlegung“nicht ausreichend für Annahme verbindlicher Außenwirkung

• Folge: Anwendbarkeit § 44a Satz 1 VwGO

Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.2)

• keine Änderung durch Airdata-Entscheidung des BVerwG v.

01.09.2009, Az. 6 C.4.09 (siehe Anlage)

• Airdata-Entscheidung bezieht sich auf „Entscheidungen“ der Beschlusskammer (vgl. §§ 132 ff. TKG), nicht den Frequenznutzungsplan

• dagegen: auch materiell-rechtliche Bindungswirkungen durch Frequenznutzungsplan

Rechtsschutz: Anordnung Vergabeverfahren, Auswahl Versteigerungsverfahren undFestlegung

Vergabebedingungen (3.1)Airdata-Entscheidung des BVerwG v. 01.09.2009, Az. 6 C.4.09

• Entscheidung durch Beschlusskammer (§ 132 Abs. 1 Satz 1 TKG): mündliche Verhandlung, Rechtsform Verwaltungsakt, sofortige Vollziehbarkeit, kein Vorverfahren, keine zweite Tatsacheninstanz im gerichtlichen Verfahren

• „Gesamtschau“: keine Anwendbarkeit des § 44a VwGO

• Achtung: im gestuften Verfahren sind einzelne Entscheidungen der gestuften Bestandskraft fähig!

Rechtsschutz: Anordnung Vergabeverfahren, Auswahl Versteigerungsverfahren undFestlegung

Vergabebedingungen (3.2)Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen:

• Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO

• Konstellation Airdata-Entscheidung: eigene Verlängerung von Frequenzen (+/-)

• Konstellation Drittanfechtungs-/Verpflichtungsklage:

• einfachgesetzlich: TKG

• verfassungsrechtlich: Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG

Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.3)• Begründetheit: Zweite FreqBZPV à Nutzungsbestimmung 36

„Der Frequenzbereich 790 bis 862 MHz ist im Benehmen mit den Ländern so bald wie möglich für die mobile breitbandige Internet-versorgung zu nutzen. Er dient vorrangig zur Schließung von Versorgungslücken in ländlichen Bereichen. Der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 bis 862 MHz darf keine Störungen des Rundfunkdienstes verursachen.“

• Im Beschluss des Bundesrates zur Zweiten FreqBZPV vom 12.06.2009 wurde zu den erwartenden Störungen festgelegt:

„Vor der Frequenzvergabe und Nutzung der Digitalen Dividende ist für die Störproblematiken für drahtlose Produktionsmittel und sowohl für leitungsgebundene als auch für nicht leitungs-gebundene Rundfunkübertragung eine befriedigende Lösung aufzuzeigen.“

Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.4)

§ effiziente und störungsfreie Frequenznutzung gem. § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG

§ Berücksichtigung der Belange des Rundfunks gem. § 2 Abs. 5 TKG

§ ebenso: § 54 Abs. 1 TKG (Bedingungen Frequenznutzungsplan) und § 55 Abs. 5 TKG (Regelung Frequenzzuteilung)

Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.5)

• Frequenznutzungsteilplan 226 muss die Nutzungsbestimmung 36 umsetzen und inhaltlich konkretisieren

• Entwurf des Frequenznutzungsteilplans 226 erfüllt diese Schutzanforderung nicht ausreichend

Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.6)

• Schutzband zwischen Mobilfunkdienst und Rundfunkdienst nicht konkret benannt (mehr noch: „evt. Schutzband“unter 1. in der Beilage)

• keine weiteren Maßnahmen zur „Entstörung“

• Studien: keine störungsfreie Koexistenz des Rundfunks im Frequenzbereich bis 790 MHz und des Mobilfunkdiensts oberhalb 790 MHz

à hohe Ausfallwahrscheinlichkeit gegenüber drahtlosem Empfang (DVB-T) und Kabelempfang (DVB-C)

• keine Benennung notwendiger Rahmenbedingungen zur Räumung des Frequenzbandes, insbesondere Festlegung von Ersatzfrequenzen für Rundfunkdienste (siehe 4. in der Beilage)

Rechtsschutz Frequenznutzungsplan (2.6)

Rechtsschutz Frequenzvergabe (3.1)

• Störungsfreiheit (siehe Nutzungsbestimmung)

• präventiv: Erlass einer Nebenbestimmung, § 60 Abs. 2 Satz 2 TKG (insb. zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung möglich)

• reaktiv: nachträgliche Änderungen sind – etwa bei Störungen – zulässig (§ 60 Abs. 2 Satz 2 TKG)

• Widerruf der Zuteilung (§ 63 Abs. 2 Nr. 1 TKG)

Rechtsschutz Frequenzvergabe (3.2)

• Drittanfechtungs-/Drittverpflichtungsklage

• Zulässigkeit (+)

• Begründetheit (+)

à hier Inzidentkontrolle FreqBZPV und Frequenznutzungsteilplan 226

• formelle Rechtmäßigkeit (insb. Zuständigkeit und Kompetenz der Länder)

• materielle Rechtmäßigkeit (grundsätzlich Planungsermessen, aber Prüfung auf Ermessens- und Abwägungsfehler sowie Verhältnismäßigkeitsprinzip)

Rechtsschutz Frequenzvergabe (3.3)

• Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

• Ansatzpunkte (kursorisch):

• einfachgesetzliche Vorschriften (TK-Recht, Rundfunkrecht)

• „dienende Funktion“ des TK-Rechts bzw. Primat der Rundfunkfreiheit (BVerfGE 12,205,227)

• Verhältnismäßigkeitsprinzip

• Bestands- und Vertrauensschutz