Preiswerbung, Gewinnspiele, etc. neue …...2019/09/04 · Internetwerbung in Form Pop-Up wird teilw. als Massenwerbung gesehen Wahrscheinlicher: besonders aggressive Verkaufsmethode

28. August 2019

Preiswerbung, Gewinnspiele, etc. –

neue Entwicklungen im Schweizer UWG

Lukas Bühlmann

Preiswerbung, Gewinnspiele, etc. – neue Entwicklungen im Schweizer UWG

www.mll-legal.com | www.mll-news.com Meyerlustenberger Lachenal AG Rechtsanwälte

Übersicht

Änderung des UWG im Zuge der FMG-Revision

Werbegewinnspiele: Was bedeutet das neue Geldspielrecht für die Praxis?

Schärfere Regeln im Umgang mit Bewertungen - aktuelle Entwicklungen

«Kuratierte» weitere aktuelle Entwicklungen

Preiswerbung-Leitentscheid BGer

Grundpreis bei Kaffeekapseln (DE)

Spam-Urteil OGer

Inbox-Ads (DE)

Influencer-Entscheide der SLK

Vermarktung Kryptowährungen BGer

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CH - Revision FMG & Stärkung Konsumentenschutz in der Schweiz



Wieso wichtig für den E-Commerce?

Grundlegende Revision des Fernmeldegesetzes (FMG)

Verabschiedet im März 2019

Eines der Kernanliegen: Stärkung des Konsumentenschutzes

Interessant und brisant:

Signifikante Änderungen des UWG betr. Direktmarketing und

Rechtsdurchsetzung

unbestritten und «unter dem Radar»

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NEU – Werbeanrufe / Telemarketing

Verschärfung der geltenden „Opt-Out-Regelung“ für Werbeanrufe

Seit April 2012: Verbot von Werbeanrufen unter Missachtung eines Sterneintrags

Klarstellung: Werbeanrufe bei bestehender Kundenbeziehung explizit auch bei Sterneintrag erlaubt

Verschärfung: Personen ohne Telefonbucheintrag so zu behandeln, als hätten sie einen Sterneintrag

Pflicht zur Anzeige der Telefonnummer

bei Werbeanrufen ist eine Rufnummer anzuzeigen, die im Telefonverzeichnis eingetragen und zu deren Nutzung der Anrufer berechtigt ist

Soll sog. Spoofing unterbinden

Verbot der Nutzung von Informationen aus unlauteren Anrufen (!)

Von Ständerat eingeführt: «Profiteure» sollen ebenfalls bestraft werden können

Zielt auf Praxis «der» Krankenkassen ab: Gewinnung von Kunden für Beratungstermin und anschliessender Verkauf der Termine an Krankenkassen

Gilt aber nicht nur für Krankenkassen und grds. auch für die Nutzung solcher Informationen zu Marketingzwecken

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NEU – Internetsperren zur Durchsetzung UWG?

Problem: Umgang mit Verstössen, die aus dem Ausland begangen werden?

Pflicht der Fernmeldeanbieter zur Bekämpfung von unlauteren Anrufen

Bekämpfung auf technischer Ebene durch Filterung und Authentifizierung

Regelung Details auf Verordnungsstufe noch ausstehen

Neu: Sperrung/Widerruf von Telefonnummern und (!) Domainnamen

Grundsätzlich bei sämtlichen UWG-Verstössen möglich, z.B. auch bei

irreführenden Angaben auf Website, ungenügender Checkout-Prozess etc.

Auch. unrichtige Preisangaben, ausdrücklich erwähntes Bsp.: DE-Anbieter mit

Ausrichtung auf CH-Kunden, der nur Euro-Preise angibt

Sofern zur Verhinderung «neuer Widerhandlungen» erforderlich, d.h. grds. erst

nach Abmahnung (Verhältnismässigkeit)

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Werbegewinnspiele: Was bedeutet das

neue Geldspielrecht für die Praxis?



(Neue) Vorgaben für Werbe-Gewinnspiele

Inkrafttreten des Geldspielgesetzes am 1. Januar 2019

Zentrale Regelung der Gewinnspiele zur Verkaufsförderung

lange umstritten

Positiv: Gratisteilnahme nur noch bei

«Mediengewinnspielen»

Aber: Neue (Kompromiss-)Lösung weist erhebliche Mängel

auf und führt zu beträchtlicher Rechtsunsicherheit

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Grundsatz: Verbot von «Geldspielen»

Geltungsbereich Geldspielgesetz:

Definition Geldspiele: «Spiele, bei denen gegen Leistung eines geldwerten

Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder ein

anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht;»

Kurz also: Aussicht auf «Gewinn» (im weiteren Sinn) gegen «Einsatz» (im

weiteren Sinn)

Solche Spiele sind im Grundsatz verboten und daher nur mit

Bewilligung zulässig

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Ausnahmen: Spiele zur Verkaufsförderung

«Klassische» Verkaufsförderungsspiele («Detailhandelsausnahme»):

«kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele,

von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die

Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu

höchstens marktkonformen Preisen angeboten werden»

Neu: Kopplung der Teilnahme an Rechtsgeschäft explizit erlaubt, auch ohne

Gratisteilnahme

Strengere Regelung für Mediengewinnspiele

«durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durchgeführte Lotterien

und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel

ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teilnahmebedingungen wie bei

Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts auch

gratis teilgenommen werden kann»

Bei «Geldspielen» ist stets gleichwertige Gratisteilnahme zuzulassen

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Was ist das Problem?

Kein gesetzgeberisches «Meisterwerk»:

Nach dem Gesetzestext wären auch Massnahmen ohne Spielelement verboten,

z.B. In-Aussichtstellen eines «2 für 1» Gutscheins für Käufer eines bestimmten

Produkts etc.

Erfasst von Geldspielbegriff, aber Ausnahme würde nicht greifen (weder

Geschicklichkeitsspiel noch Lotterie)

Viele offene Fragen (eigentlich von Bundesrat zu klären):

«Marktkonforme Preise»?, «Medienunternehmen»?,

«Kurzzeitig durchgeführt»?, «Keine Gefahr von exzessivem Geldspiel»

Beachte: ggf. Verrechnungssteuerpflicht des Veranstalters bei Gewinnen

über CHF 1'000.-

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Zusätzlich & nach wie vor – übliche Vorgaben für

Gewinnspiele

Zusätzlich sind stets die allg. Vorgaben des UWG an

Werbegewinnspiele zu beachten:

«Irreführungsverbot»

Keine Kopplung der Gewinneinlösung an Kauf etc.

Sorgfältige Prüfung der Bewerbung des Gewinnspiels und klare Regelungen in den

Teilnahmebedingungen, insb. betr.:

Teilnahmeberechtigung, Veranstalter, Zeitraum, Einsendeschluss,

Voraussetzungen der Teilnahme, Gewinn, Ermittlung der Gewinner,

Benachrichtigung der Gewinner etc.

Ferner auch hier datenschutzrechtliche Vorgaben

berücksichtigen!

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Schärfere Regeln im Umgang mit Bewertungen -

aktuelle Entwicklungen



Gewinnspielteilnahme als Belohnung für Bewertungen?

OLG Frankfurt: Werbung mit solchen Bewertungen ist unzulässig

Bewertungen sind «erkauft» bzw. beeinflusst und daher nicht mehr objektiv

Website-Besucher dürfen aber annehmen, dass angezeigte Bewertungen

objektiv sind und werden deshalb in die Irre geführt.

Neue Vorschriften auf EU-Ebene:

Sicherzustellen, dass nur authentische Kundenbewertungen veröffentlicht

werden.

Informationspflichten:

wie wird Authentizität sichergestellt

Hinweis, ob alle Bewertungen – positive wie negative – veröffentlicht werden und ob diese

Bewertungen gesponsert oder beeinflusst wurden

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Bewertungsaufforderungen per E-Mail?

BGH: solche E-Mails sind «Spam» und grds. nur mit Opt-In zulässig

Ist als Werbung zu betrachten, auch wenn zusammen mit Rechnung versandt

Ausnahme für «Bestandeskunden» griff im vorliegenden Fall nicht, da vor

Versand ohnehin kein Hinweis auf Ablehnungsmöglichkeit erfolgte

Aber: Berufung auf Ausnahme generell heikel: gilt nur bei Werbung für «ähnliche

Produkte», Bewertungsaufforderung ist aber «Imagewerbung».

Rechtslage in CH ähnlich, aber (derzeit noch) weniger strenge

Anforderungen an Opt-In

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Vorgehen gegen unliebsame Bewertungen

OGer ZH: negative Bewertungen für Unternehmen mit überwiegend

positiven Bewertungen stets erlaubt?

Hintergrund: Strafanzeige wegen Androhung und Veröffentlichung einer

negativen Bewertung auf Tripadvisor gegen Gault-Millau-Restaurant.

OGer verneint Strafbarkeit nach UWG, u.a. weil eine einzelne Bewertung für

Restaurant in solchen Fällen „im Raume der Stadt Zürich“ nicht

wettbewerbsrelevant sein soll

Höchst fragwürdig: würde bedeuten, dass bei Unternehmen mit gutem Ruf und

ausgezeichneten Bewertungen sämtliche irreführenden, unrichtigen oder unnötig

herabsetzenden Bewertungen stets unproblematisch wären.

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«Kuratierte» weitere aktuelle Entwicklungen

OGer ZH: Wann ist Spam strafbar?



OGer ZH: Wann ist Spam unlauter & strafbar?

Grundsatz (Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG, Satz 1):

Unlauter handelt, wer «Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit

einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche

Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der

Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine

problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen»

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OGer ZH: Wann ist Spam strafbar?

OGer ZH: Spam nur unzulässig bei Verstoss gegen Treu und

Glauben?

Hintergrund: IP-Kanzlei aus Peru schickt Werbemails an IP-Anwalt in Zürich mit

Kanzleiinformationen. Strafanzeige durch ZH-IP-Anwalt (Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG)

OGer ZH: kein unzulässiger Spam, da

«sachlich gehaltene Hinweise»,

«weder täuschend noch in anderer Weise gegen Treu und Glauben verstossend»,

«klar ersichtlich, wer Absender war», und

«Hinweis auf Ablehnungsmöglichkeit»

Auffallend: Keine Auseinandersetzung damit, ob Einwilligung (Opt-In) vorliegt

oder Bestandeskunden-Ausnahme greift

Achtung: Urteil kann argumentativ durchaus hilfreich sein, jedoch nicht als

neuer Massstab gesehen werden!

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Zulässigkeit von Inbox-Ads?




OLG Nürnberg: Zulässigkeit von Inbox-Ads?

Werbeanzeigen im Posteingang eines kostenlosen

E-Mail-Dienstes, optisch ähnlich wie E-Mails

Kein Verstoss gegen Trennungsgebot bei

deutlichem Hinweis «Anzeige»

Verstoss gegen Spam-Artikel?

«Nachricht»/«Sendung»? OLG verneint mit Hinweis

auf Sinn und Zweck der Regelung und

Kostenlosigkeit des Dienstes: zumutbar für Nutzer.

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Inbox-Ads im Schweizer Recht?

Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG zielt auf fernmeldetechnisch

gesendete Massenwerbung

Internetwerbung in Form Pop-Up wird teilw. als

Massenwerbung gesehen

Wahrscheinlicher: besonders aggressive

Verkaufsmethode i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG bei

hoher Intensität und Invasivität der Ads.

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Vermarktung von Kryptowährungen



Vermarktung von Kryptowährungen

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Vermarktung von Kryptowährungen irreführend?

Hintergrund: SECO beanstandete Slogans: "weltweit einfach und unabhängig

bezahlen" und "bekannt aus [Medien]«

Strafantrag gegen Anbieter

Gebot der Wahrheit und der Klarheit von Werbeaussagen

BGer: Slogans weder unrichtig noch irreführend i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG:

Durchschnittlich sachkundiger Betrachter ginge «klarerweise nicht» davon aus,

dass die Kryptowährung überall, etwa bei der nächsten Hotelbuchung, als

Zahlungsmittel akzeptiert werde.

Dass der Einsatz der Währung von der Akzeptanz des Gläubigers abhängig ist,

sei den durchschnittlich sachkundigen Werbeadressaten bekannt.

Slogan «bekannt aus [Medien]» erwecke nicht den Eindruck, dass Medien positiv

darüber berichteten, sondern sei wertungsoffene, leistungsbezogene Angabe.

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Werberechtliche Vorgaben an Influencer-Marketing



Werberechtliche Vorgaben an

Influencer-Marketing

Praxis der Lauterkeitskommission (SLK)

zu Influencer-Marketing

Neue Grundsätze: explizit Offenlegung von

«Sponsoringleistungen oder vergleichbarer

Entgelte» verlangt bei «nicht erkennbarer»

«kommerzieller Kommunikation» für «Dritte»

Mehrere Beschwerden der Stiftung

Konsumentenschutz, gutgeheissen gegen

Iouri Podladtchikov, abgewiesen gegen

Michelle Hunziker, weitere Fälle hängig

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BGer – Leitentscheid Preiswerbung



Was ist Preiswerbung?

Hintergrund: Busse für Marketingleiter wegen Werbung:

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Was ist Preiswerbung?

Frage: Stellt Werbung «0.9%-Leasing Plus» eine Preisbekanntgabe in der

Werbung i.S.v. Art. 17 UWG dar und untersteht folglich PBV?

SECO: Leasingzins stellt im Leasinggeschäft das Entgelt dar, damit wird das

beworbene Angebot mit einem Preis ausgezeichnet. Verweis auf eigene

Wegleitung des SECO zur Preiswerbung.

BGer: Claim «0.9%-LEASING PLUS» ist keine Preiswerbung;

Konsumenten wissen, dass der Zinssatz nur einer der Faktoren für den

tatsächlich zu zahlenden Preis ist;

Abstrakte Preisinformationen (z.B. «supergünstige Preise») führen nicht zur

Anwendbarkeit der PBV;

Vergleichende Preisbewertung ist gestützt auf Leasingzins nicht möglich;

Vorgaben der PBV betr. Lesbarkeit etc. daher nicht anwendbar.

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Grundpreisangabe bei Kaffeekapseln?



Grundpreisangabe bei Kaffeekapseln?

BGH: Grundpreisangabe beim Kaffeekapsel-Verkauf zwingend

Angabe des Gesamtpreises für die Packung und die darin enthaltenen Kapseln

genügt nicht

Stets auch Grundpreis für das in Kapseln enthaltene Kaffeepulver pro Kilo

anzugeben, nur so sei für Verbraucher ein ausreichender Vergleich möglich

In CH: Keine Pflicht zur Grundpreisangabe

Grundpreisangabe nur für «messbare Waren», deren Detailpreis üblicherweise

nach Volumen, Gewicht, Masse, Länge oder Fläche bestimmt wird

Ausgenommen von der Grundpreisangabe: Messbare Waren bei Verkauf per

Stück oder nach Stückzahl

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28. August 2019

Lukas Bühlmann, LL.M.

Partner, Zurich

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