RdE Recht der Energiewirtschaft · RdE – Recht der Energiewirtschaft Heft 6/2015 A. Beiträge Garbers Rechtliche Vorgaben für die Bundesnetzagentur bei regulatorischen Eingriffen

Art.-Nr. 56362506PVSt 2569

Dr. Marco GarbersRechtliche Vorgaben für die Bundesnetzagentur bei regulatorischen Eingrif-fen in den Strommarkt im Interesse der Versorgungssicherheit

Thoralf Herbold/Thorsten KirchDer EEG-Förderungszeitraum von Offshore-Windenergieanlagen im Lichteder Haftungsregelung des § 17e Abs. 2 EnWG

Siegfried de Witt/Dr. Peter DurinkeZum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung von Bestimmungendes Rechts des Energieleitungsbaus (Ref-E)

Markus SchreiberDie Zuständigkeit in energierechtlichen Verfahren mit Kartellrechtsbezug –Eine Untersuchung zum Verhältnis der §§ 87, 89 GWB und 102, 103 EnWG

BGHUrteil vom 12. 3. 2015 – III ZR 36/14 mit Anm. FeursteinZur Enteignung nach § 45 EnWG

BGHBeschluss vom 27. 1. 2015 – EnVR 39/13Zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode(Thyssengas GmbH)

BGHBeschluss vom 27. 1. 2015 – EnVR 37/13Zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode(ONTRAS Gastransport GmbH)

BGHBeschluss vom 27. 1. 2015 – EnVR 42/13Zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode(Stadtwerke Rhede GmbH)

OLG BraunschweigUrteil vom 16. 10. 2014 – 9 U 135/14 mit Anm. GroßZum Vergütungsanspruch des Anlagenbetreibers bei Verstößen gegen§ 6 Abs. 1 EEG 2012

OLG CelleUrteil vom 5. 6. 2014 – 13 U 144/13Zur Veröffentlichungspflicht von Vergleichen zwischen Netzbetreiber undNetznutzer

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6 Juni 2015Seiten 221–272 · ISSN 0944-128 X

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RdE – Recht der EnergiewirtschaftHeft 6/2015

A. Beiträge

Garbers Rechtliche Vorgaben für die Bundesnetzagentur bei regulatorischenEingriffen in den Strommarkt im Interesse der Versorgungssicherheit 221

Herbold/Kirch Der EEG-Förderungszeitraum von Offshore-Windenergieanlagen im Lichteder Haftungsregelung des § 17e Abs. 2 EnWG 229

de Witt/Durinke Zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung von Bestimmungendes Rechts des Energieleitungsbaus (Ref-E) 233

Schreiber Die Zuständigkeit in energierechtlichen Verfahren mit Kartellrechtsbezug –Eine Untersuchung zum Verhältnis der §§ 87, 89 GWBund 102, 103 EnWG 236

B. Rechtsprechung

BGH Urteil vom 12. 3. 2015 – III ZR 36/14 mit Anm. FeursteinZur Enteignung nach § 45 EnWG 241

BGH Beschluss vom 27. 1. 2015 – EnVR 39/13Zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode(Thyssengas GmbH) 247

BGH Beschluss vom 27. 1. 2015 – EnVR 37/13Zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode(ONTRAS Gastransport GmbH) 253

BGH Beschluss vom 27. 1. 2015 – EnVR 42/13Zur Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste Regulierungsperiode(Stadtwerke Rhede GmbH) 255

OLG Braun-schweig

Urteil vom 16. 10. 2014 – 9 U 135/14 mit Anm. GroßZum Vergütungsanspruch des Anlagenbetreibers bei Verstößen gegen§ 6 Abs. 1 EEG 2012 259

OLG Celle Urteil vom 5. 6. 2014 – 13 U 144/13Zur Veröffentlichungspflicht von Vergleichen zwischen Netzbetreiber undNetznutzer

OLG Karlsruhe Urteil vom 15. 5. 2014 – 12 U 170/13Zur Nutzung von Versorgungsanschlüssen eines Nachbargrundstücks 267

C. Berichte und Dokumente

Energieversorgung in Zeiten der Energiewende – Tagungsbericht zuden 6. Bayreuther Energierechtstagen am 5./6. März 2015 270

D. Schrifttum

Börner Salje, EEG – Kommentar 272

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Recht der EnergiewirtschaftHerausgeber

Prof. Dr. Jürgen F. Baur / Prof. Dr. Matthias Schmidt-PreußMarkus Moraing (Schriftleiter)

Heft 6/2015 Seiten 221–272

Rechtliche Vorgaben für die Bundesnetzagentur bei regulatorischenEingriffen in den Strommarkt im Interesse der Versorgungssicherheit

Von Dr. Marco Garbers, LL.M.*

Um die Folgen der Energiewende zu bewältigen und dieStabilität der Stromnetze sicherzustellen, ergreift die Bun-desnetzagentur zunehmend regulatorische Maßnahmengegenüber Teilnehmern des Strommarktes. Hierbei wer-den die Pflichten der Marktteilnehmer verschärft undneue Eingriffsbefugnisse für die Übertragungsnetzbetrei-ber begründet. Betroffen von dieser energiewirtschaftli-chen Marktregulierung1 sind die Marktparteien insbeson-dere in ihren Rollen als Kraftwerksbetreiber, Netznut-zer/Lieferanten und Bilanzkreisverantwortliche. Da diegesetzlichen Grundlagen für diese Maßnahmen unbe-stimmte Rechtsbegriffe enthalten, muss die BNetzA norm-konkretisierend tätig werden. Die große Bandbreite derStellungnahmen in den Konsultationsverfahren der Be-hörde belegt, dass dabei ein erheblicher Interpretations-spielraum besteht. Dies hat nicht zuletzt rechtstechnischeGründe: Das EnWG wurde mit der Zielrichtung derMarktliberalisierung konzipiert und in den letzten Jahrennur punktuell mit wenig systematischer Einbettung um dieneuen Eingriffsbefugnisse ergänzt. Dieser Aufsatz ver-sucht, auf Grundlage des bestehenden Rechts Grundsätzeherauszuarbeiten, um den Rahmen für die Inpflichtnahmeder Marktparteien zu konkretisieren.

I. Überblick: Die regulatorische Inpflichtnahme desMarktes im Interesse der Versorgungssicherheit

1. Entwicklung

Als die Bundesnetzagentur (BNetzA) 2005 eingerichtetwurde2, ließ sich ihre Zielsetzung noch einfach umschrei-ben: »Aufgabe des Regulators ist die Regulierung des Net-zes. Nicht erfasst werden die Bereiche Erzeugung undHandel.«3 Der europäische Gesetzgeber hatte Deutsch-land verpflichtet, die Rolle der nationalen Regulierungs-behörden zu stärken4, um einen nichtdiskriminierendenNetzzugang durch eine wirksame Regulierung zu ge-währleisten5 und so einen funktionsfähigen Strombinnen-markt zu schaffen.6 Kraftwerke7 und Großhändler8 warenBegünstigte dieser Regulierung.

Heute ist der Auftrag an die Stromregulierung nach Än-derungen des EnWG in den Jahren 20119 und 201210 deut-lich komplexer geworden. Neben der Aufsicht über dieNetzbetreiber rücken regulatorische Interventionen in

den Strommarkt in den Fokus der BNetzA, insbesondereim Bereich der Erzeugung: Mittlerweile regelt dieBNetzA die zwangsweise Leistungsanpassung von Kraft-werken durch die Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB) ge-mäß § 13 Abs. 1a EnWG, entscheidet darüber, ob Kraft-werke stillgelegt werden dürfen (§ 13a Abs. 2 Nr. 2EnWG) und kann Netzbetreibern unter Umständen sogarden Bau und Betrieb von eigenen Kraftwerken gestatten(§ 8 Abs. 4 Reservekraftwerksverordnung – ResKV). Zudieser komplizierter werdenden Regulierungswelt gehörtes auch, dass ÜNB bei der BNetzA vorstellig werden, umeine stärkere Inpflichtnahme der Marktteilnehmer zu er-reichen, z.B. bei der Bilanzkreisbewirtschaftung11 und derDatenbereitstellung.12

Die Ursachen für diese Verschiebung der Regulierungs-praxis von der Diskriminierungsprävention zur Markt-aufsicht sind schnell gefunden: Die Energiewende machte

* Der Autor ist tätig im Bereich Energierecht im HamburgerBüro von HEUKING KÜHN LÜER WOJTEK PartGmbH.

1 Die BNetzA spricht von einer »Allgemeinen Energieaufsicht«in Abgrenzung zur »Regulierung im engeren Sinne« über dieNetze. Vgl. Sötebier, Vortrag v. 20. 3. 2014 bei dem 17. Fachge-spräch Clearingstelle EEG, Folie 4.

2 Gesetz über die BNetzA für Elektrizität, Gas, Telekommunika-tion, Post und Eisenbahnen v. 7. 7. 2005, BGBl. I S. 1970.

3 Baur, in: Ehricke, Das neue Recht für die Energiewirtschaft(2005), S. 37, 39.

4 Richtlinie 2003/54/EG v. 26. 6. 2003 über gemeinsame Vor-schriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, Artikel 23.

5 Erwägungsgrund 15 Richtlinie 2003/54/EG.6 Erwägungsgründe 5 bis 7 Richtlinie 2003/54/EG.7 Vgl. Artikel 23 (1) lit. f. Richtlinie 2003/54/EG.8 Die Richtlinie 2003/54/EG zählt Großhändler gemäß Art. 2

Ziff. 8 zu den Kunden im Sinne des Art. 2 Ziff. 7 und 12, dieu.a. durch den Drittzugang nach Artikel 20 und die Marktöff-nung nach Artikel 21 begünstigt werden.

9 Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vor-schriften v. 26. 7. 2011, BGBl. I S. 1554.

10 Drittes Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicherVorschriften v. 20. 12. 2012, BGBl I S. 2730.

11 Vgl. das auf Antrag der ÜNB am 6. 6. 2014 eingeleitete Festle-gungsverfahren BK6–14–044 zur Änderung des Bilanzkreisver-trages.

12 Siehe die Festlegung von Datenaustauschprozessen im Rahmeneines Energieinformationsnetzes (Strom) v. 16. 4. 2014 (Energie-informationsnetz-Festlegung BK6–13–200).

RdE 6/2015 221

WK/RdE, Ausgabe 6/2014 #7933 01.06.2015, 14:02 Uhr – st –S:/3D/heymann/zeitschriften/RdE/2015_06/2015_06.3d [S. 221/272] 2 7933_002_2015_06.ps

eine stärkere Mitwirkung der Marktseite für den Erhaltder Systemstabilität notwendig, insbesondere beim Be-trieb der konventionellen Erzeugungsanlagen. Um diesesicherzustellen, setzt der Gesetzgeber nicht auf Marktme-chanismen, sondern auf eine regulatorische Inpflichtnah-me.13

Hintergrund ist die Änderung der Lastflusssituation inden Übertragungsnetzen u.a. durch den Zubau von rege-nerativen Erzeugungsanlagen und eine Verzögerung desNetzausbaus.14 Die Entscheidung für den beschleunigtenAtomausstieg im März 201115 verschärfte die Engpässeinsbesondere im süddeutschen Raum und führte zu kriti-schen Netzsituationen in den Wintern 2011/201216 und2012/13.17 Die BNetzA sah die Probleme voraus und er-laubte den ÜNB die Kontrahierung von Reservekraftwer-ken in Süddeutschland und Österreich.18

Die Beschaffung dieser Erzeugungskapazität war abernur die halbe Lösung: Um das Netz ausgeglichen zu hal-ten, sind die ÜNB darauf angewiesen, Erzeugungsanlagenauf beiden Seiten des Engpasses anzuweisen, ihre Leistungzu erhöhen bzw. zu senken. Diese sog. Redispatch-Maß-nahmen waren bis dahin auf freiwilliger Basis nach § 13Abs. 1 EnWG umgesetzt worden. Die uneinheitliche Ver-gütungspraxis der ÜNB führte dazu, dass nicht mehr alleBetreiber von Kraftwerken zur Teilnahme am Redispatchbereit waren. Daher schuf der Gesetzgeber im EnWG2011 den § 13 Abs. 1a, der Anlagenbetreiber gegen ange-messene Vergütung zur Leistungsanpassung gemäß An-forderung des ÜNB verpflichtet.19

Hinzukam, dass die wachsende regenerative Stromer-zeugung die wirtschaftliche Situation von konventionel-len Kraftwerken erschwerte. Daher verfolgten mehrereBetreiber Pläne für die zeitweise oder dauerhafte Stillle-gung von Kraftwerken – darunter Anlagen, welche für dieVersorgung Süddeutschlands und den Redispatch-Einsatzbenötigt wurden.20 Der Gesetzgeber reagierte auch hierund führte im EnWG 2012 das Instrument des Stillle-gungsverbots (§ 13a) sowie eine Netzreserve aus Be-stands- und Neuanlagen (§ 13b Abs. 1 Nr. 2) ein. Die Ein-zelheiten regelt die ResKV.

Die weitere Entwicklung ist noch vollkommen offen.Sofern der Netzausbau die erwarteten Fortschritte macht,kann ein Bedürfnis für viele der neuen Maßnahmen ent-fallen. Daher sind § 13a EnWG und die ResKV bis zumEnde des Jahres 2017 befristet. Allerdings macht der Aus-bau der Erneuerbaren Energien möglicherweise einenneuen Rahmen für die Marktaktivitäten notwendig, beidem konventionelle Kraftwerke eine gesonderte Vergü-tung für die Vorhaltung von Kapazität erhalten. Als Folgeeines solchen neuen »Marktdesigns« kann sich die Rolleder Marktteilnehmer nachhaltig verändern.21

2. Gesetzliche und vertragliche Pflichten der Markt-teilnehmer

Bei den Pflichten der Marktparteien im Interesse der Ver-sorgungssicherheit lassen sich gesetzliche und vertraglichePflichten unterscheiden. Zu den gesetzlichen Pflichten ge-hören die Verpflichtung zur Bereitstellung von Informa-tionen nach § 12 Abs. 4 EnWG, die Verpflichtung zur An-

zeige von Kraftwerksstillegungen gemäß § 13a Abs. 1EnWG, die Pflichten für Kraftwerke der Netzreservenach Maßgabe der ResKV sowie die Verpflichtung zurTeilnahme am Redispatch für Kraftwerksbetreiber nach§ 13 Abs. 1a EnWG.

Daneben werden Marktparteien im Rahmen der Netz-zugangsbedingungen Pflichten auferlegt. Nach derGrundkonzeption des EnWG erfolgt die Ausgestaltungder Rechte und Pflichten beim Netzzugang auf vertragli-cher Grundlage.22 Dies geschieht z.B. in den Netznut-zungs- bzw. Lieferantenrahmenverträgen und den Bilanz-kreisverträgen. Unter dem Gesichtspunkt der Versor-gungssicherheit ist besonders bedeutsam die Verpflich-tung der Bilanzkreisverantwortlichen (BKV) zurFührung eines ausgeglichenen Bilanzkreises (§ 4 Abs. 2Satz 2 StromNZV). Der Standardbilanzkreisvertrag kon-kretisiert diese Pflicht23 und sieht eine Sanktionierungwiederholter Pflichtverstöße durch eine außerordentlicheKündigung des Bilanzkreisvertrages vor.24

3. Formen der Marktregulierung durch die BNetzA

Die BNetzA kann auf Grundlage des Energiewirtschafts-rechts direkt oder indirekt regulatorisch in den Markt ein-greifen, um Ziele der Versorgungssicherheit zu verfolgen.

a) Unmittelbare Maßnahmen gegenüber Marktteil-nehmern

Die BNetzA wird an verschiedenen Stellen vom Gesetz-geber ermächtigt, die gesetzlichen Pflichten der Marktteil-nehmer auszugestalten (siehe nur § 13 Abs. 1a Satz 3 und§ 12 Abs. 4 Satz 4 EnWG). Seit dem EnWG 2011 kann dieBNetzA Festlegungen25 nicht mehr nur gegenüber Netz-

13 Vgl. die Übersicht zum »Regulierungsausbau« im EnWG 2011im Zeichen der Energiewende, in: Kühling/Rasbach, RdE 2011,S. 332 ff.

14 Vgl. schon den Monitoringbericht 2009 der BNetzA, S. 134.15 Vgl. zu den Auswirkungen des sog. Atom-Moratoriums den

Monitoringbericht 2012 der BNetzA und des Bundeskartellam-tes, S. 39 ff.

16 BNetzA, Bericht zum Zustand der leitungsgebundenen Ener-gieversorgung im Winter 2011/12 v. 3. 5. 2012.

17 BNetzA, Bericht zum Zustand der leitungsgebundenen Ener-gieversorgung im Winter 2012/13 v. 20. 6. 2013.

18 Monitoringbericht 2012 der BNetzA und des Bundeskartellam-tes, S. 39 ff.

19 Siehe die Begründung des Fraktionsentwurfs v. 6. 6. 2011, BT-Drucks. 17/6072, S. 71; vgl. auch König, in: BerlKommEnR,4. Aufl. 2014, § 13 Rn. 29 m.w.Nachw.

20 Vgl. den Bericht des Kraftwerksforums zur mittel- bis langfris-tig ausreichenden Sicherstellung von Erzeugungskapazitäten v.28. 5. 2013, S. 5 ff.

21 Zum Stand der Diskussion siehe das sog. Grünbuch des Bun-deswirtschaftsministeriums »Ein Strommarkt für die Energie-wende«, Stand: Oktober 2014.

22 Kühne/Brodowski, NVwZ 2005, S. 849, 850.23 Ziffer 5.2 Standardbilanzkreisvertrag v. 29. 6. 2011 (BKG

06–013).24 Ziffer 20.2 lt. a) i.Vm. Ziffer 11.4 Standardbilanzkreisvertrag

BK6 06–013.25 Zur Rechtnatur der Festlegung siehe Britz/Herzmann, in:

Britz/Hellermann/Hermes, 3. Aufl. 2015, § 29 Rn. 10 ff.

RdE Garbers, Rechtliche Vorgaben für die Bundesnetzagentur A. Beiträge

RdE 6/2015222


betreibern, sondern gegenüber sämtlichen im EnWG oderaufgrund des EnWG Verpflichteten erlassen (§ 29 Abs. 1EnWG).26

Abzugrenzen hiervon ist die Konkretisierung durch in-formelle Stellungnahmen und Positionspapiere27, in denendie Behörde ihre Rechtsauffassung mitteilt. Die BNetzAnimmt für sich eine Empfehlungskompetenz in Anspruch,die sie aus ihrer Befugnis herleitet, nachträglich im Rah-men der Missbrauchsaufsicht tätig zu werden.28 Auchwenn die BNetzA hier gerade keine Regelungswirkungbeabsichtigt, haben derartige Äußerungen faktisch einestarke Relevanz für das Verhalten der Marktteilnehmer.Denn sie müssen mit Aufsichtsmaßnahmen nach § 65EnWG rechnen, sofern sie ihre Verpflichtungen nicht ent-sprechend der mitgeteilten Rechtsauffassung erfüllen.

Einen Sonderfall normiert § 13a Abs. 2 EnWG mit derGenehmigung der Ausweisung eines Kraftwerkes als sys-temrelevant. Es handelt sich hierbei um einen Verwal-tungsakt mit Drittwirkung: Mit diesem an den Netzbe-treiber gerichteten Verwaltungsakt ergibt sich ein Stillle-gungsverbot für den (nicht-adressierten) Kraftwerksbe-treiber.29

Zur Durchsetzung der gesetzlichen Pflichten derMarktteilnehmer kann die BNetzA Aufsichtsmaßnahmennach § 65 EnWG aussprechen. Die BNetzA hat in denJahren 2013/2014 mehrere Verfahren gegen Marktteilneh-mer geführt wegen Verstößen gegen die Prognosepflicht30

beim Führen ausgeglichener Bilanzkreise.31

b) Mittelbare Maßnahmen gegenüber Marktteilneh-mern

Bei den Netznutzungsverträgen findet die regulatorischeSteuerung der Markteilnehmer mittelbar über Vorgabenan die Netzbetreiber statt. Die BNetzA gibt Standardver-träge32 vor oder macht inhaltliche Vorgaben für die Aus-gestaltung dieser Verträge.33

Diese Entscheidungen der BNetzA ergehen nur gegen-über den Netzbetreibern und haben nach der Rechtspre-chung des BGH keine Regelungswirkung gegenüber denNetznutzern, auch wenn sie als potentielle Vertragspart-ner wirtschaftlich betroffen sind.34 Damit bestehen nurbeschränkte Rechtsschutzmöglichkeiten der Marktseitegegenüber diesen Festlegungen. Regelmäßig steht derMarktpartei die Befugnis zur Beschwerde nur dann zu,wenn sie bereits im Festlegungsverfahren einen Antragauf Beiladung gestellt hat (§ 75 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 2Nr. 3 EnWG). Soweit nicht eine Erweiterung der Be-schwerdebefugnis35 greift, bleibt nur der zivilgerichtlicheKlageweg gegen den Netzbetreiber.36

II. Rechtliche Vorgaben für die BNetzA

Die dargestellten Maßnahmen im Interesse der Versor-gungssicherheit – seien sie unmittelbarer oder mittelbarerNatur – führen regelmäßig zu einer Belastung der betrof-fenen Marktteilnehmer. Sie sind nur dann rechtmäßig,wenn sie sich im Rahmen des EnWG halten. Da es im Ge-setzeswortlaut nur wenig konkrete Vorgaben für die

BNetzA gibt, kommen der systematischen Auslegungund dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besondereBedeutung zu. Die richtige Rechtsanwendung ist vonden Gerichten umfassend zu überprüfen. Die BNetzAhat durch eine effektive Überwachung der Netzbetreibersicherzustellen, dass der diskriminierungsfreie Netzzu-gang gewährleistet wird.

1. Systematische Auslegung des EnWG

a) Bedeutung

Die gesetzlichen Vorschriften, welche die Inpflichtnahmeder Marktteilnehmer regeln, weisen vielfach ein hohesMaß an Unbestimmtheit auf.37 Die Wortlautauslegung istdaher für die Ermittlung der tatbestandlichen Grenzennur wenig aufschlussreich. Dies gilt besonders für die ver-tragliche Abwicklung des Netzzugangs. Gemäß § 21Abs. 1 EnWG müssen die Bedingungen für den Netzzu-gang »angemessen« sein, ohne dass der Maßstab präzisiertwird.38 Auch die StromNZV bestimmt die vertraglichenPflichten der Netznutzer nicht im Einzelnen, sonderngibt in den §§ 24 bis 26 nur allgemein die Regelungsgegen-stände für die Verträge vor. Bei den Ermächtigungsnor-men für Eingriffe gegenüber Marktteilnehmern verwen-det der Gesetzgeber ebenfalls unbestimmte Rechtsbegrif-fe: Beispielsweise sind gemäß § 12 Abs. 4 EnWG die »not-wendigen« Informationen durch die Marktteilnehmerbereitzustellen, Kraftwerksbetreiber erhalten gemäß § 13Abs. 1a Satz 1 EnWG eine »angemessene« Vergütung fürRedispatch-Eingriffe.

Auch die teleologische Auslegung ist für sich genom-men von begrenztem Nutzen, weil dem »Ziel-Fünfeck«des § 1 Abs. 1 EnWG kaum direkte Aussagen über dasZusammenspiel von Marktteilnehmern und Netzbetrei-

26 Kritisch zu dieser Erweiterung Kühling/Rasbach, in: RdE 2011,S. 332, 341.

27 Siehe z.B. das Positionspapier zur Wahrnehmung der Pflichtennach § 4 Abs. 2 StromNZV und Ziffer 5.2. des Standardbilanz-kreisvertrages durch die BKV v. 16. 9. 2013 (BK6–13–104).

28 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 23. 9. 2009 – VI-3 Kart25/08 (V), RdE 2010, 35, 37.

29 Näher König, in: BerlKommEnR, 4. Aufl. 2014, § 13a Rn. 21 ff.30 Näher zur Bilanzverantwortung siehe Spicker, in: Schwintowski,

Handbuch Energiehandel (2010), Rn. 44 ff.31 Beschlüsse v. 19. 8. 2014 (BK6–13–087, BK6–13–88 und

BK6–13–149). Auch gegen einen Verteilnetzbetreiber wurdeein Parallelverfahren geführt (BK6–13–085).

32 Wie z.B. den Standardbilanzkreisvertrag BKG–06–013.33 Z.B. die Festlegung von Geschäftsprozessen und Datenformaten

v. 11. 7. 2006 (GPKE-Festlegung BK6–06–009) und für dieMarktregeln zur Durchführung der Bilanzkreisabrechnung v.12. 6. 2009 (MaBiS-Festlegung BK 6–07–002).

34 BGH, Beschluss v. 5. 10. 2010 –– EnVR 52/09, RdE 2011, 59, 60.35 Näher dazu Theobald/Zenke/Lange, in: Schneider/Theobald,

EnWR, 4. Aufl. 2013, § 20 Rn. 36 ff. m.w.Nachw.36 Vgl. BGH, RdE 2011, S. 59, 61.37 Zur Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im EnWG siehe

Schmidt-Preuß, in: BerlKommEnR, 4. Aufl. 2014, EnWG Einl.C Rn. 183.

38 Missling, in: Danner/Theobald, EnWG, Stand: 2014, § 21Rn. 24.

RdEGarbers, Rechtliche Vorgaben für die BundesnetzagenturA. Beiträge

RdE 6/2015 223


bern bei der Gewährleistung von Versorgungssicherheitentnommen werden können.

Damit kommt der systematischen Auslegung eine ge-wichtige Rolle zu: Die relevanten Ermächtigungsnormensind immer im Kontext mit den übrigen Regelungen desEnWG und den daraus abzuleitenden Prinzipien zu inter-pretieren.

b) Gesetzliche Wertungen für die Inpflichtnahme vonMarktteilnehmern

Die folgenden Wertungen des Energiewirtschaftsrechtslassen sich für die systematische Auslegung nutzen:

aa) Vorrang von Marktlösungen

Regulatorische Interventionen in den Strommarkt bedür-fen einer Rechtfertigung. Dies ergibt sich schon aus derGrundentscheidung des EnWG für einen wettbewerblichorganisierten Strommarkt (vgl. § 1 Abs. 2 EnWG).39 Hin-tergrund ist die normative Einschätzung des europäischenund deutschen Gesetzgebers, dass ein unverfälschterWettbewerb in offenen Märkten die bestmögliche Versor-gung der Verbraucher erwarten lässt.40 Mit dieser markt-wirtschaftlichen Lösung entspricht der Gesetzgeber au-ßerdem verfassungsrechtlichen Ordnungsprinzipien undwahrt die Grundrechte der an der Energieversorgung Be-teiligten.41

Die entsprechenden Ermächtigungsgrundlagen sind da-her von der BNetzA restriktiv auszulegen. Nur soweit dieZiele des § 1 EnWG ansonsten nicht erreicht werden kön-nen, ist ein Markteingriff zulässig.42

bb) Ziel des effizienten Netzzugangs

Stets ist die Zielsetzung eines »effizienten Netzzugangs«zu berücksichtigen, siehe § 27 Abs. 1 StromNZV. Ge-meint ist damit ein nachfragegerechter Netzzugang.43

Netzzugangsbedingungen sind also nicht daran auszu-richten, welche Abläufe für den Netzbetreiber am ein-fachsten umzusetzen sind, sondern vielmehr sollen dieAnforderungen des Marktes über die Verfahrensweisedes Netzbetreibers beim Netzzugang bestimmen.

Jede Inpflichtnahme des Marktes im Zusammenhangmit dem Netzzugang hat daher dem Erfordernis der Effi-zienz zu genügen. Erforderlich ist eine gesamtwirtschaft-liche Betrachtung, welche sämtliche Wohlfahrtsauswir-kungen beachtet. Neben den Kosten bei Marktteilneh-mern und Netzbetreibern sind die volkswirtschaftlichenAuswirkungen auf den Markt zu berücksichtigen, insbe-sondere im Hinblick auf Transaktionskosten, Liquiditätund Wettbewerb. Beispielsweise ist zu bedenken, dasssich zusätzliche Pflichten im Bereich des Großhandels ge-rade für kleinere Handelsteilnehmer und Händler aus demAusland besonders belastend auswirken und deren Teil-nahme am deutschen Markt in Frage stellen können. We-niger Marktteilnehmer reduzieren im Ergebnis die Markt-effizienz und erhöhen die Kosten bei den Endverbrau-chern.

Vorbild für die Abwägung kann die europäische Bin-ding Guideline on Capacity Allocation and Congestion

Management44 sein. Dort werden ökonomische Kriterienaufgestellt, um verschiedene Preiszonen zu bewerten.Diese Kriterien können in analoger Anwendung genutztwerden, um die Wohlfahrtseffekte von Markteingriffen zuvergleichen.

cc) Grundsatz der Subsidiarität gegenüber möglichenMaßnahmen der Netzbetreiber

Das EnWG ordnet die Verpflichtung für den Erhalt derVersorgungssicherheit beim Netzbetrieb den Netzbetrei-bern zu (§§ 11 Abs. 1, 12 EnWG). Die ÜNB erhalten mitder Regelverantwortung die Befugnisse des Engpassma-nagements gemäß § 13 EnWG (§ 12 Abs. 1 Satz 3 EnWG).Bereits hiermit stehen regelmäßig effektive und effizienteMittel zur Verfügung, um die Versorgungssicherheit zugewährleisten. Angesichts dieser klaren Systematikkommt eine Inpflichtnahme der Marktparteien im Inter-esse der Versorgungssicherheit immer nur ausnahmsweisein Frage, wenn und soweit die eigenen Mittel der Netzbe-treiber und die Beschaffung am Markt im Einzelfall nichtausreichen (vgl. das Stufenverhältnis von § 13 Abs. 1 zu§ 13 Abs. 2 EnWG45) oder nicht wirtschaftlich realisierbarsind.

Die BNetzA hat also bei Markteingriffen stets zu prü-fen, ob es alternative Lösungen gibt, bei denen Netzbe-treiber ohne Zwangsmaßnahmen gegenüber Marktteil-nehmern auskommen können. Auch insoweit ist eine ein-schränkende Auslegung der Ermächtigungsnormen gebo-ten.

dd) Keine ausgleichslose »Aufopferung« einzelnerMarktteilnehmer im Interesse der Versorgungssi-cherheit

Sofern einzelne Marktteilnehmer überproportional im In-teresse der Versorgungssicherheit in die Pflicht genom-men werden, wird ein voller Wertausgleich für die da-durch entstehenden wirtschaftlichen Einbußen notwen-dig. Nur so wird die Diskriminierungsfreiheit der Maß-nahme hergestellt. Das Diskriminierungsverbot ist – demEuroparecht folgend – das tragende Prinzip des EnWG

39 Zum europäischen Hintergrund der Marktliberalisierung vgl.Gussone/Theobald in: Schneider/Theobald, EnWR, 4. Aufl.2013, § 6 Rn. 1 ff.

40 Vgl. Säcker/Timmermann, in: BerlKommEnR, 4. Aufl. 2014, § 1EnWG Rn. 21.

41 Schmidt-Preuß, a.a.O., Einl. C Rn. 191.42 Vgl. ebenda Rn. 193 (»Regulierung findet . . . ihre Legitimation

im Marktversagen. Wo Wettbewerb besteht, bedarf es nicht dersektorspezifischen Regulierung.«).

43 Vgl. Huber/Storr, RdE 2007, S. 1, 8 für den Gasnetzzugang.44 Siehe die Draft Commission Regulation establishing a Guideline

on CACM v. 5. 12. 2014, Artikel 32(1)(b).45 Weise/Hartmann/Wöldeke, RdE 2012, S. 181, 183 f; de

Wyl/Thole/Bartsch, in: Schneider/Theobald, EnWR, 4. Aufl.2013, § 17 Rn. 177; Theobald, in: Danner/Theobald, EnWG,Stand: 2014, § 13 Rn. 8; König, in: BerlKommEnR, 4. Aufl.2014, EnWG § 13 Rn. 104 ff. mit einer Darstellung des Verhält-nisses zu § 11 EEG.


RdE 6/2015224


für den Netzzugang.46 Aus Sicht der Marktteilnehmerschützen diese Regelungen vor einer Schlechterstellunggegenüber anderen Marktparteien bei der Netznutzung.47

Hieraus ergibt sich der Auftrag an die BNetzA, die Dis-kriminierung einzelner Marktteilnehmer beim Netzzu-gang zu verhindern.48 Hinzu kommt, dass die BNetzAbei allen Maßnahmen gegenüber den Marktparteien denallgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) zu beach-ten hat.

Ohne vollen Wertausgleich würde bei dem einzelnenNetznutzer ein wirtschaftlicher Schaden verbleiben, derihn gegenüber anderen Marktteilnehmern schlechterstellt. Hierfür gibt es im geltenden Recht keine Rechtfer-tigung. Nach der Systematik des EnWG und der Stro-mNEV fallen Maßnahmen der Systemsicherheit wie dar-gestellt in den Aufgabenbereich der Netzbetreiber. DieNetzbetreiber tragen auf diese Weise zunächst die Kosten,die sie im Rahmen der angemessenen Netzentgelte gemäß§ 21 EnWG, §§ 15 ff. StromNEV auf die Endverbraucherwälzen und auf diese Weise sozialisieren. Ein Eigenbehaltfür Kraftwerksbetreiber, Großhändler oder Bilanzkreis-verantwortliche ist mit dieser Wertung unvereinbar. DasEnergiewirtschaftsrecht kennt dabei keine zulässigen»Bagatelldiskriminierungen«, die ein Marktteilnehmerim Interesse der Allgemeinheit ohne Wertausgleich hin-nehmen müsste. Das Recht auf diskriminierungsfreienNetzzugang ist an keine Wesentlichkeitsschwelle ge-knüpft.

ee) Sperrwirkung von § 13 Abs. 2 EnWG bei Fahrplan-eingriffen

Für die Engpassbewältigung bestehen mit § 13 EnWGund § 15 Abs. 2 StromNZV49 abschließende Regelungenmit einem abgestuften Maßnahmenprogramm. Zur Ge-währleistung der Diskriminierungsfreiheit sieht § 13Abs. 2 EnWG eine Sperrwirkung für die zwangsweiseAnpassung von Stromeinspeisungen und -ausspeisungenvor.50 Vorrangig muss der Netzbetreiber netz- und markt-basierte Maßnahmen anwenden. Erst wenn diese nichtausreichen, darf der Netzbetreiber bei Notfallsituationengemäß § 13 Abs. 2 EnWG zwangsweise in die Fahrpläneeinzelner Marktteilnehmer eingreifen.51

Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass ein Fahr-planeingriff ohne Notfallsituation nicht gerechtfertigt ist.

ff) Verhinderung von Marktverzerrungen

Aus dem Diskriminierungsverbot in Verbindung mit § 1Abs. 2 EnWG ergibt sich – in Übereinstimmung mitArt. 3 Abs. 1 GG52 – ein Gebot der Vermeidung vonMarktverzerrungen infolge regulatorischer Maßnahmen.

Dies wird insbesondere relevant bei Fördermaßnahmenfür einzelne Erzeugungsanlagen. Die Lösung des Gesetz-gebers liegt darin, dass geförderte Kraftwerke »außerhalbdes eigentlichen Marktgeschehens« operieren müssen.53

§ 7 Abs. 1 ResKV verbietet jegliche Vermarktung von An-lagen der Netzreserve; diese dürfen ausschließlich außer-halb des Energiemarkts im Rahmen von Systemsicher-heitsmaßnahmen eingesetzt werden.54

gg) Keine Inpflichtnahme nach Grundsätzen der Netz-regulierung

Es liegt auf der Hand, dass die Prinzipien der Netzregu-lierung nicht auf Maßnahmen gegenüber Marktteilneh-mern anwendbar sind. Denn unbeschadet der neuenPflichten für die Marktteilnehmer hält das EnWG an einerklaren Trennung zwischen beiden Formen der Aufsichtfest – mit gutem Grund: Die Vorschriften für die Netzbe-treiber gehen von einem Monopol mit garantierten Erlö-sen aus, während Marktteilnehmer im Wettbewerb stehen.Diesen strukturellen Unterschied übersieht die BNetzA,wenn sie Netzentgeltprinzipien der StromNEVanalog an-wenden will, um die angemessene Vergütung gemäß § 13Abs. 1a EnWG zu bestimmen.55

2. Verhältnismäßigkeit

Eingriffe in den Markt im Interesse der Versorgungssi-cherheit müssen stets die Grenzen der Verhältnismäßig-keit wahren. Dies gilt sowohl bei mittelbaren als auchbei unmittelbaren Maßnahmen.

a) Unmittelbare Maßnahmen gegenüber Marktteil-nehmern

Das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit gilt ohne weite-res immer dann, wenn der Staat in die Grundrechte odereinfach gesetzliche Rechtspositionen eingreift.56 Bei einerbelastenden Festlegung der BNetzA gegenüber einemMarktteilnehmer werden zumeist die Berufsfreiheit(Art. 12 Abs. 1 GG) oder die Eigentumsgarantie (Art. 14Abs. 1 GG) betroffen sein, zumindest aber die allgemeine

46 Siehe nur §§ 11 Abs. 1, 14b Satz 3, 17 Abs. 1; 17d Abs. 3, 20Abs. 1, 21 Abs. 1, 22, 24 Satz 3 EnWG.

47 König spricht von einem netznutzungsbezogenen Diskriminie-rungsverbot, in: BerlKommEnR, 4. Aufl. 2014, EnWG § 13Rn. 29.

48 Siehe Art. 37 (10) Richtlinie 2009/72/EG v. 13. 7. 2009 über ge-meinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt.

49 Näher zur Bewirtschaftung dauerhafter Engpässe siehe Arndt/Herzmann, in: Britz/Hellermann/Hermes, 3. Aufl. 2015, § 20Rn. 209 ff.

50 Siehe die Nachweise oben in Fn. 45.51 Näher zur Rangfolge der Systemsicherheitsmaßnahmen Söte-

bier, in: Britz/Hellermann/Hermes, 3. Aufl. 2015, § 13 Rn. 16 ff.52 Vgl. Schmidt-Preuß, in: BerlKommEnR, 4. Aufl. 2014, Einl. C

Rn. 235.53 Formulierungshilfe für einen Änderungsantrag der Fraktionen

der CDU/CSU und FDP zu dem Gesetzentwurf der Bundesre-gierung für ein Drittes Gesetz zur Neuregelung energiewirt-schaftsrechtlicher Vorschriften v. 17. 10. 2012, Ausschussdruck-sache 17(9)970, S. 2.

54 Siehe aber auch § 13b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EnWG: Vermarkungder Netzreserve mit den höchsten zulässigen Gebotspreisen ambörslichen Spotmarkt wäre möglich.

55 Festlegung von Kriterien für die Bestimmung einer angemesse-nen Vergütung bei strombedingten Redispatch-Maßnahmen undbei spannungsbedingten Anpassungen der Wirkleistungseinspei-sung v. 30. 10. 2012 (Festlegung zur Redispatch-VergütungBK8–12–019), S. 12.

56 Vgl. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Stand: 2014, Art. 20 Rn. 108.


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Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG).57 Damit müssen aneine Marktpartei gerichtete Festlegungen dieser gegen-über verhältnismäßig sein.

Maßnahmen der BNetzA sind daher nur rechtmäßig, so-fern sie einen legitimen Zweck verfolgen und das gewählteMittel geeignet ist, diesen Zweck zu erfüllen. Dabei hat sichdie BNetzA im Rahmen der Erforderlichkeit stets auf dasmildeste Mittel zu beschränken. Insgesamt darf der Eingriffnicht unangemessen sein im Verhältnis zu der verursachtenBeeinträchtigung58, so dass eine Abwägung der Belange desMarktteilnehmers mit den von der BNetzA verfolgten Zie-len gemäß § 1 EnWGgeboten ist. Hierausfolgt u.a., dassmitFortschreiten des Netzausbaus Markteingriffe rechtswidrigwerden können mangels Erforderlichkeit.

b) Mittelbare Maßnahmen gegenüber Marktteilneh-mern

Auch wenn die BNetzA Maßnahmen gegenüber Netzbe-treibern trifft, um den Netzzugang durch Standardverträ-ge o.ä. zu regeln, hat sie die Verhältnismäßigkeit der Re-gelung gegenüber den Marktteilnehmern zu wahren.

aa) Verhältnismäßigkeit als Konsequenz der Grundrechte

Dies ergibt sich schon aus den Grundrechten, wenn mandavon ausgeht, dass Regelungen des Netzzugangs regel-mäßig auch einen Eingriff in die Grundrechte der Netz-nutzer bedeuten. Es lässt sich argumentieren, dass ver-pflichtende Vorgaben bestimmter Vertragsvarianten einenEingriff in die Vertragsfreiheit darstellen (Art. 2 Abs. 1GG) und außerdem eine objektiv berufsregelnde Tendenzvorliegt (Art. 14 Abs. 1 GG).59

Dagegen spricht allerdings, dass für den Netzzugangdes Dritten kein Grundrechtsschutz anerkannt ist.60 DerBGH nimmt daher in der GABi Gas-Entscheidung61 kei-ne Grundrechtsrelevanz von Vorgaben der BNetzA fürden Gasnetzzugang an. Das Gericht verneint eine berufs-regelnde Tendenz im Sinne der Berufsfreiheit für Maßnah-men, die sich lediglich auf Marktstrukturen beziehen undihrer Zielrichtung nach auf die Gestaltung der Lieferver-hältnisse am Markt ausgerichtet sind. Gegen solche Ver-änderungen des Marktgeschehens schütze Art. 12 Abs. 1GG nicht, selbst wenn sie vom Staat ausgingen. Auch wer-de Art. 14 Abs. 1 GG nicht berührt.62

bb) Angemessenheit von Netzzugangsbedingungen

Unabhängig von der Grundrechtsrelevanz lässt sich derGrundsatz der Verhältnismäßigkeit für Netzzugangsbe-dingungen auf einfachgesetzlicher Grundlage begründen.Denn § 21 Abs. 1 EnWG schreibt vor, dass Netzzugangs-bedingungen gegenüber den Netznutzern angemessensein müssen. Überdies ist bei einer europarechtskonfor-men Auslegung zu berücksichtigen, dass die EU-Elektri-zitätsbinnenmarktrichtlinie den Regulierungsbehördendie Verantwortung dafür gibt, die Angemessenheit derVertragsbedingungen für den Zugang zu den nationalenNetzen sicherzustellen.63

Belastende Netzzugangsbedingungen (über die in § 21Abs. 2 EnWG gesondert geregelte Verpflichtung zur Zah-

lung von Netzentgelten hinaus) sind daher zumindest anden Anforderungen der Verhältnismäßigkeit zu messen.Dies entspricht einer sinnvollen Auslegung des § 21EnWG: Der Netznutzer darf in seinem Recht auf Netz-zugang nur insoweit beschränkt werden, wie dies im en-ergiewirtschaftlichen Interesse erforderlich ist.

Konsequenz hieraus ist es, dass die BNetzA bei für denMarkt belastenden Netzzugangsbedingungen dieselbeumfassende Interessenabwägung vorzunehmen hat, wel-che die Behörde auch bei unmittelbaren Eingriffen gegen-über Marktteilnehmern anstellen muss. Als legitimerZweck von belastenden Vertragsbestimmungen kommtdabei nur die effiziente und sichere Abwicklung des indi-viduellen Netzzugangs in Frage. Dies ergibt sich aus dersystematischen Stellung des Erfordernisses der Angemes-senheit in § 21 Abs. 1 EnWG. Sonstige Pflichten, die wei-tergehende Ziele verfolgen – man denke z.B. an eine Ka-pazitätsvorhaltung von Kraftwerken im allgemeinen In-teresse der Versorgungssicherheit –, dürfen durch Netz-zugangsbedingungen hingegen nicht bestimmt werden.

3. Kein Beurteilungsspielraum oder Regulierungser-messen

Bei allen Maßnahmen der Bundesnetzagentur gegenüberMarktteilnehmern sind die richtige Ermittlung der Tatbe-standsvoraussetzungen sowie die Bestimmung derRechtsfolgen in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar.Der Regulierungsbehörde kommt insoweit weder ein Be-urteilungsspielraum noch ein Regulierungsermessen zu.

Der BGH hat für das Energiewirtschaftsrecht klarge-stellt, dass die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbe-griffs regelmäßig nicht ausreicht, um eine derartige Be-schränkung der gerichtlichen Überprüfungskompetenz zubegründen. Sofern der Inhalt der Vorschrift hinreichend be-stimmbar ist, sind die tatsächlichen Voraussetzungen not-falls mit sachverständiger Hilfe zu klären. Mit dieser Be-gründung verneint der BGH einen Ermessenspielraum fürdie Ermittlung des Fremdkapitalzinses gemäß § 5 Abs. 2StromNEV64 und die Ermittlung der Preisindizes für Tages-neuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEVa.F.65

Nur im Rahmen der Methodenausgestaltung erkenntdie höchstrichterliche Rechtsprechung zum EnWG einenBeurteilungsspielraum an. Erforderlich ist, dass der Ge-

57 Zur Auffangfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG siehe Lang, in:Beckscher Online-Kommentar GG, Stand: November 2014,Art. 2 Rn. 9.

58 Vgl. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Stand: 2014, Art 20 Rn. 111 ff.m.w.Nachw.

59 Huber/Storr, RdE 2007, 1, 5.60 Schmidt-Preuß, in: BerlKommEnR, 4. Aufl. 2014, EnWG Einl.

C Rn. 204; vgl. auch Papier, in: FS für Baur, 2002, S. 209, 218.61 BGH, Beschluss v. 5. 10. 2010 –– EnVR 52/09, RdE 2011, 59.62 A.a.O., S. 61.63 Art. 37 (10) i.V.m. (6)(a) Richtlinie 2009/72/EG.64 BGH, Beschluss v. 14. 8. 2008 – KVR 42/07 (Rheinhessische En-

ergie I), juris Rn. 52.65 BGH, Beschluss v. 5. 10. 2010 – EnVR 49/09, RdE 2011, 263,

264; BGH, Beschluss v. 12. 11. 2013 – EnVR 33/12, RdE 2014,113, 115.


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setzgeber die Bundesnetzagentur damit betraut hat, eineim Gesetz vorgezeichnete Methode, welche dort nicht inallen Details vorgegeben ist, näher auszuführen. Diese Vo-raussetzung hat der BGH im Rahmen der Netzentgeltre-gulierung bejaht – und zwar für die Ausgestaltung des Ef-fizienzvergleichs nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG66 unddie Bestimmung des Qualitätselements nach § 21a Abs. 5Satz 2 EnWG.67

Eine Ermächtigung zur Ausgestaltung einer Methodezur Regulierung der Marktteilnehmer für die Bundesnetz-agentur findet sich im EnWG nicht. Es ist auch sehr zwei-felhaft, ob es im liberalisierten Markt eine verfassungs-rechtliche Rechtfertigung68 für eine gerichtlich nicht über-prüfbare Methodenregulierung von Marktteilnehmerngeben kann.

4. Effektive Gewährleistung des diskriminierungsfrei-en Netzzugangs durch die BNetzA

Gemäß der europarechtlichen Vorgaben hat die BNetzAsicherzustellen, dass der diskriminierungsfreie Netzzu-gang sichergestellt wird.69 Dieser Handlungsauftrag wirdbesonders bedeutsam, wenn ein ÜNB den Netzzugangbeschränkt oder verweigert, um ein (angebliches) Fehlver-halten eines Netznutzers mit Relevanz für die Netzsicher-heit zu sanktionieren. Hier ist stets die Verhältnismäßig-keit70 zu wahren. Außerdem ist sicherzustellen, dassNetzbetreiber ein faires Verfahren unter Aufsicht derBNetzA durchführen, bevor sie Sanktionen gegen einzel-ne Netznutzer aussprechen.

III. Aktuelle Praxisbeispiele zur Anwendung dieserVorgaben

Mit Hilfe dieser Grundsätze lassen sich praxisrelevanteFragestellungen lösen.

1. Ausgleich sämtlicher Vermögensnachteile durchangemessene Vergütung gemäß § 13 Abs. 1a EnWG

Bei der verpflichtenden Durchführung von Redis-patch-Maßnahmen, welche dem Kraftwerksbetreiber dieVerfügungsmöglichkeit über seine Anlagen nimmt undihn dadurch wirtschaftlich belastet, werden das Verbotder »Aufopferung« einzelner Netznutzer und die Sperr-wirkung des § 13 Abs. 2 EnWG relevant.71 Redispatch be-deutet immer eine Ungleichbehandlung, weil die Kraft-werke zwangsläufig ungleichmäßig betroffen sind. Siewerden herangezogen abhängig von der Lage im Netzim Verhältnis zum Engpass und der daraus resultierendennetzstützenden Wirkung.72 Diese Ungleichbehandlung istper se diskriminierend, weil sie nicht durch das EnWG ge-rechtfertigt ist. Wie oben dargestellt, sieht das EnWG fürdie Bewältigung von Engpässen ein gestuftes System vor,welches Zwangsmaßnahmen gegen einzelne Kraftwerks-betreiber nur als letztes Mittel gestattet und einen Vorrangvon freiwilligen Marktlösungen statuiert.

Eine zwangsweise Teilnahme am Redispatch gemäß § 13Abs. 1a EnWG kann daher nur konform mit dem europa-rechtlich vorgegebenen Diskriminierungsverbot umgesetzt

werden, wenn ein Ausgleich auf der Sekundärebene erfolgt.Daher ist der Begriff der »angemessenen Vergütung« in § 13Abs. 1a Satz 1 EnWG so auszulegen, dass ein vollständigerAusgleich aller Vermögenseinbußen erfolgt.

Die BNetzA übersieht diese Konsequenz des Diskrimi-nierungsverbots, wenn sie in ihrer Festlegung nur einenErsatz von Aufwendungen gestattet und sonstige durchden Redispatch-Einsatz verursachte Kostenpositionen so-wie entgangenen Gewinn nicht einrechnen will.73 Siewählt dabei den Bezugspunkt der angemessenen Vergü-tung falsch: Laut Begründung der Festlegung soll derKraftwerksbetreiber nur »im Vergleich zur Notfallsituati-on«74 so gestellt werden, als ob der Eingriff nicht stattge-funden hätte. Die BNetzA unterstellt also, dass der Kraft-werksbetreiber – unabhängig von der Redispatch-Anwei-sung – jedenfalls nach § 13 Abs. 2 EnWG in seinem Netz-zugang unterbrochen worden und dann entschädigungslosgeblieben wäre.75 Allerdings kann allein die abstrakteMöglichkeit, dass ohne Redispatch eine rechtfertigendeNotfallsituation eintritt, nicht ausreichen: § 13 Abs. 2EnWG erfordert gerade den Nachweis einer konkretenGefährdung oder Störung.

Es überrascht, dass die BNetzA ihren Ansatz mit derGefahr von Marktverzerrungen zugunsten der angewiese-nen Erzeugungsanlagen begründet.76 Es bleibt unklar,worin die Begünstigung bei einem konsequenten Aus-gleich von entstandenen Einbußen liegen sollte. Stattdes-sen benachteiligt das Konzept eines beschränkten Auf-wendungsersatzes (ohne Erfassung aller Kosten undohne Erstattung des entgangenen Gewinns) diejenigenAnlagen, die Redispatch-Maßnahmen ausgesetzt sindund verzerrt damit den Markt.77

Die BNetzA verkennt ferner die zunehmende Bedeu-tung des Intraday-Marktes.78 Dort wird die Fähigkeit ver-market, flexibel auf kurzfristige Bedarfsänderungen imSystem zu reagieren. Es führt daher selbstverständlich zuVermögenseinbußen beim Kraftwerksbetreiber, wennsein Fahrplan mit der Redispatch-Anweisung »eingefro-ren« wird und er nicht mehr auf eine Änderung der unter-tägigen Preise reagieren kann.

66 BGH, Beschluss v. 21. 1. 2014 – EnVR 12/12 (Stadtwerke Kon-stanz GmbH), RdE 2014, 276, 278.

67 BGH, Beschluss v. 22. 7. 2014 – EnVR 59/12 (Stromnetz BerlinGmbH), RdE 2014, 495, 497. Noch weitergehend Groebel, inBritz/Hellermann/Hermes, 3. Aufl. 2015, § 21 Rn. 70.

68 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 16. 12. 1992 – 1 BvR 167/87, BVerfGE88, 40.

69 Art. 37 (1)(b) i.V.m. Art 32 Richtlinie 2009/72/EG v. 13. 7. 2009.70 Siehe oben Ziffer II.2.71 Siehe oben II.2.b) dd) und ee).72 Tenor 4 der Festlegung zur Standardisierung vertraglicher Rah-

menbedingungen für Eingriffsmöglichkeiten der Übertragungs-netzbetreiber in die Fahrweise von Erzeugungsanlagen(BK6–11–098) v. 30. 10. 2012.

73 Festlegung zur Redispatch-Vergütung BK8–12–019, S. 13 f.74 A.a.O., S. 12.75 Vgl. das Konsultationspapier der BNetzA v. 20. 4. 2012, Erläu-

terung lit c).76 Festlegung zur Redispatch-Vergütung BK8–12–019, S. 11.77 Siehe oben II.1b) ff).78 Festlegung zur Redispatch-Vergütung BK8–12–019, S. 14.


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2. Keine marktverzerrende Bereitschaftsvergütungfür Kraftwerke gemäß § 13 Abs. 1a EnWG

Die Festlegung der Beschlusskammer für die Redis-patch-Vergütung sieht zudem vor, dass Kraftwerke einenLeistungsanteil vergütet bekommen, wenn jährlich mehrals 10 % der Einspeisemenge des Vorjahres vom Redis-patch betroffen sind. Hieraus ergibt sich eine Besserstel-lung von denjenigen Kraftwerken, die besonders häufigvom Redispatch betroffen sind. Es widerspricht der Wer-tung in § 13b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EnWG und § 7 Abs. 1ResKV, wenn Anlagen, die weiterhin am Großhandels-markt tätig sind, eine derartige Förderung erhalten. DasGesetz schließt eine Mischung aus Reserve- und Marktbe-trieb gerade aus, um eine Marktverzerrung zu vermei-den.79 Sofern eine Anlage nicht mehr wirtschaftlich amGroßhandelsmarkt eingesetzt werden kann, aber system-relevant ist, muss sie zu den Bedingungen der ResKV indie Netzreserve überführt werden.

Eine solche Zahlung ist im Übrigen auch nicht notwen-dig: Wenn jede Anlage über die angemessene Vergütungeinen vollen Ausgleich für die durch den Redispatch-Ein-satz konkret verursachten Kosten erhält, ist eine Leis-tungsprämie überflüssig.

3. Feststellung von Pflichtverletzungen des Bilanz-kreisverantwortlichen durch die BNetzA

Im Zusammenhang mit dem Umgang mit Bilanzkreisab-weichungen stellen sich Fragen zur angemessenen Überwa-chung der Netzbetreiber durch die BNetzA zur Sicherstel-lung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs.

a) Keine Vorentscheidung über Aufsichtsmaßnahmendurch ÜNB

Angesichts ihres regulatorischen Auftrags darf es dieBNetzA den Netzbetreibern nicht überlassen, eine Vorent-scheidung über Aufsichtsmaßnahmen gegenüber BKV we-gen pflichtwidriger Bilanzkreisabweichungen zu treffen. Inihrem Positionspapier vom 16. 9. 2013 forderte die Be-schlusskammer 6 allerdings die ÜNB auf, Verdachtsmo-menten gegen BKV selbst nachzugehen und mit diesen zuklären, ob die Abweichung vermeidbar war. Danach solleder ÜNB den Fall an die BNetzA übermitteln, damit dieseüber aufsichtsrechtliche Maßnahmen entscheiden könne.80

Diese Vorgehensweise ist problematisch, wenn dieBNetzA nur »gefiltert« über Verdachtsfälle informiertwird und die Behörde die Ermittlung der ÜNB nicht aktivbegleitet. Die BNetzA hat sicherzustellen, dass die Aus-wahl der Verdachtsfälle sachgerecht und diskriminie-rungsfrei erfolgt. Dafür muss sie klare Kriterien für dieAuswahl der Verdachtsfälle und die Beurteilung der Ver-meidbarkeit vorgeben.

b) Verhältnismäßige Sanktionierung

Daneben stellt sich die Frage des Rahmens für eine ver-tragliche Sanktionierung von Bilanzkreisabweichungendurch den ÜNB. Der von der BNetzA konsultierte Vor-schlag für einen überarbeiteten Bilanzkreisvertrag81 siehtdeutlich erweiterte Möglichkeiten für den ÜNB vor, den

Bilanzkreisvertrag außerordentlich und fristlos zu kündi-gen. Anders als im Rahmen der bisher geltenden Rege-lung82 soll laut Entwurf die vorherige Feststellung einerPrognosepflichtverletzung durch die BNetzA nichtmehr in jedem Fall notwendig sein. Allein aufgrund derDauer bzw. des Umfanges der Abweichung soll sich einKündigungsrecht des ÜNB ergeben.83

Die Kündigung des Bilanzkreisvertrages stellt eine Ver-weigerung des Netzzugangs dar, die stets verhältnismäßigsein muss. Nur bei gravierender Verletzung der Pflichtendes BKV kann ein solcher Schritt in Frage kommen. Dabeiist zu berücksichtigen, dass Bilanzkreisabweichungen nichtimmer vermeidbar sind, z.B. im Fall von nicht vorhersehba-ren Wetterentwicklungen, Systemfehlern und ungeplantenKraftwerksausfällen.84 Daher sieht der Bilanzkreisvertragnur eine Verpflichtung vor, Abweichungen durch zumutba-re Maßnahmen möglichst gering zu halten, insbesonderedurch sorgfältige Prognosen.85 Die Pflichtverletzung mussdaher stets gesondert – unter Berücksichtigung alle Begleit-umstände – festgestellt werden. Unvereinbar damit ist dieBegründung eines fristlosen Kündigungsrechts lediglichmit Dauer und Umfang der Abweichung.

Mit ihrer Aufsichtspflicht ist es überdies unvereinbar,wenn die BNetzA es dem ÜNB gestattet, eine derartschwerwiegende Sanktion ohne ihre vorherige Bestäti-gung zu ergreifen, und der BKVauf ein nachträgliches Be-schwerdeverfahren verwiesen wird.

IV. Zusammenfassung

Die BNetzA steht vor der nicht einfachen Aufgabe, denRahmen für notwendige Mitwirkungspflichten derMarktteilnehmer auszugestalten und dabei den Netz-und Marktinteressen gleichermaßen Rechnung zu tragen.Der auf Ad-hoc-Basis tätig werdende Gesetzgeber hat esversäumt, der BNetzA klare Prinzipien für die Inpflicht-nahme des Marktes an die Hand zu geben. Eine konse-quente Anwendung der relevanten Grundsätze des euro-päischen und deutschen Energiewirtschaftsrechts kannhelfen, mehr Rechtssicherheit zu geben. Im Interesse ander Marktliberalisierung bleibt zu hoffen, dass ein fort-schreitender Netzausbau die heute bestehenden Eingriffs-befugnisse gegenüber Marktteilnehmern entbehrlich ma-chen wird. Der Gesetzgeber ist gefordert, in einem künf-tigen neuen Marktdesign die Rechte und Pflichten derMarktteilnehmer klarer herauszuarbeiten.

79 Vgl. oben unter II.1. b) ff).80 Positionspapier v. 16. 9. 2013 (BK6–13–104). Vgl. auch Ziff. 11.4

Standardbilanzkreisvertrag v. 29. 6. 2011 (BK6–06–013).81 Konsultationsfassung Bilanzkreisvertrag v. 6. 6. 2014

(BK6–14–044).82 Ziff. 20.2 lit. a) Standardbilanzkreisvertrag v. 29. 6. 2011

(BK6–06–013).83 Konsultationsentwurf Ziff. 20.2 lit. c) und d).84 Vgl. dazu § 5 Abs. 4 StromNZV, der Kraftwerksbetreibern vier

Viertelstunden Zeit für den Ausgleich gibt.85 Ziff. 5.2 Standardbilanzkreisvertrag v. 29. 6. 2011 (BK6–06–013).


RdE 6/2015228


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RdE Recht der Energiewirtschaft · RdE – Recht der Energiewirtschaft Heft 6/2015 A. Beiträge Garbers Rechtliche Vorgaben für die Bundesnetzagentur bei regulatorischen Eingriffen