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T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID SENTENCIA: 00267/2018 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN Sala de lo Contencioso-administrativo de VALLADOLID Sección Primera
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000979 /2016
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De SALAMANCA DE TRANSPORTES S.A., AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA , GLOBALIA AUTOCARES S.A.
ABOGADOS: D. ADRIAN BORREGO VALVERDE, LETRADO AYUNTAMIENTO , MARIA SOLEDAD DEL REAL MORALES
PROCURADORES: D. ANGEL MARTIN SANTIAGO, MARIA DEL CARMEN GUILARTE GUTIERREZ , JORGE RODRIGUEZ-
MONSALVE GARRIGOS
AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA, GLOBALIA AUTOCARES,S.A. , AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA , ,
, ,
SENTENCIA Nº 267
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 15 de marzo de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso y los acumulados a él nº
1010/2016 y 1029/2016, en los que se impugna:
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La resolución 61/2016, de 22 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos
Contractuales de Castilla y León, por la que, al estimar el recurso especial en materia de
contratación interpuesto por Globalia Autocares, S.A., contra el anuncio de licitación y los
pliegos que rigen la contratación del servicio público de transporte urbano de viajeros por
autobús en el término municipal de Salamanca en la modalidad de concesión, se declara la
nulidad del referido procedimiento de licitación.
Son partes:
Como recurrente en el recurso 979/2016, SALAMANCA DE TRANSPORTES, S.A.,
representada por el procurador Sr. Martín Santiago y bajo dirección del letrado Sr. Borrego
Valverde.
Como recurrente en el recurso 1010/2016, EL AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA,
representado por la procuradora Sra. Guilarte Gutiérrez bajo la dirección de letrado de sus
servicios jurídicos.
Como recurrente en el recurso 1029/2016, GLOBALIA AUTOCARES, S.A.,
representada por el procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós bajo la dirección de la
letrada doña María Soledad del Real Morales.
Como demandada en el recurso 979/2016 y 1010/2016, GLOBALIA AUTOCARES,
S.A., representada por el procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós bajo la dirección de
la letrada doña María Soledad del Real Morales.
Como demandadas en el recurso 1029/2016, EL AYUNTAMIENTO DE
SALAMANCA, representado por la procuradora Sra. Guilarte Gutiérrez bajo la dirección de
letrado de sus servicios jurídicos, y SALAMANCA DE TRANSPORTES, S.A., representada
por el procurador Sr. Martín Santiago y bajo dirección del letrado Sr. Borrego Valverde.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana Mª Martínez Olalla.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el recurso 979/2016, y una vez recibido
el expediente administrativo, la representación procesal de la parte recurrente dedujo
demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicitó de este
Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso
planteado por Globalia Autocares, S.A. y se declare no ser conforme a derecho la resolución
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61/2016, de 22 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de
Castilla y León, por la que, estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto
por Globalia Autocares, S.A., contra el anuncio de licitación y los pliegos que rigen la
contratación del servicio público de transporte urbano de viajeros por autobús en el término
municipal de Salamanca en la modalidad de concesión, por los motivos aducidos en la
demanda.
Mediante Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba.
SEGUNDO. - Interpuesto y admitido a trámite el recurso 1010/2016, y una vez
recibido el expediente administrativo, la representación procesal de la parte recurrente
dedujo demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicitó de
este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la inadmisión o,
subsidiariamente, la desestimación del recurso especial en materia de contratación objeto
del recurso, con imposición de las costas a la Administración demandada.
Mediante Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba.
TERCERO. - Interpuesto y admitido a trámite el recurso 1029/2016, y una vez
recibido el expediente administrativo, la representación procesal de la parte recurrente
dedujo demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicitó de
este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime la demanda con expresa
condena en costas.
Mediante Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba
CUARTO. - En los respectivos escritos de contestación de las partes recurrentes en
los recursos que actúan como partes demandadas, con base en los hechos y fundamentos
de derecho expresados en el mismo, solicitan de este Tribunal el dictado de una sentencia
por la que se desestime el recurso interpuesto.
QUINTO. - Recibido el pleito a prueba se desarrolló en la forma que obra en autos y
se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 14 de febrero del año en curso.
SEXTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones
legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la complejidad del asunto derivada de la
acumulación de tres recursos.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. – Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 979/2016
y de los dos acumulados a él, nº 1010/2016 y 1029/2016, la resolución 61/2016, de 22 de
septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por la
que se estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por GLOBALIA
AUTOCARES, S.A., contra el anuncio de licitación y los pliegos que rigen la contratación del
servicio público de transporte urbano de viajeros por autobús en el término municipal de
Salamanca en la modalidad de concesión y se declara la nulidad del referido procedimiento
de licitación.
Como antecedentes de la resolución impugnada procede señalar que el 6 de
noviembre de 2013 el Pleno del Ayuntamiento de Salamanca aprobó el expediente para la
contratación mediante procedimiento abierto del contrato de gestión del servicio público de
transporte urbano de viajeros por autobús en Salamanca, en la modalidad de concesión. En
la misma fecha se acuerda la apertura del procedimiento de adjudicación y la publicación del
anuncio de licitación en el BOP de Salamanca, que tiene lugar el 15 de noviembre de 2013,
y en el perfil del contratante. El presupuesto total estimado del contrato es de 168.999,86 €
con una duración del contrato de doce años a partir de la fecha de la formalización.
La primera cuestión que ha de resolverse es si la mercantil GLOBALIA
AUTOCARES, S.A., tiene legitimación para interponer recurso especial en materia de
contratación contra el anuncio de licitación publicado en el BOP de Salamanca de 15 de
noviembre de 2013 y los pliegos que rigen la contratación del servicio público de transporte
urbano de viajeros por autobús en el término municipal de Salamanca, de conformidad con
lo establecido en el art. 42 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante,
TRLCSP). De estimarse este motivo de impugnación no sería preciso examinar el resto de
los motivos de impugnación alegados por los tres recurrentes.
En la resolución impugnada se estima que sí está legitimada, porque el art. 42
establece que podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de
contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan
visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. Se
trata, al entender del Tribunal, de una configuración muy amplia de la posibilidad de recurrir,
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exenta de formalidades y centrada en la posible lesión de una posición jurídico-subjetiva del
particular o de su esfera de intereses. Destaca que el precepto no se refiere literalmente a
los candidatos o licitadores sino a cualquier persona física o jurídica cuyos intereses se vean
afectados o perjudicados por las decisiones impugnadas y que la finalidad esencial del
recurso especial en materia de contratación es conseguir una tutela restitutoria de
posiciones jurídicas singulares.
Tanto la mercantil SALAMANCA DE TRANSPORTES, S.A. como el Ayuntamiento de
Salamanca sostienen que GLOBALIA AUTOCARES, S.A. carece de legitimación para
interponer el recurso especial en materia de contratación de que se trata.
Alega la mercantil recurrente que el art. 42 del TRLCSP requiere para la legitimación
ad causam que quien recurra vea sus derechos o intereses perjudicados o afectados, lo que
no concurre, a su juicio, en el supuesto examinado porque GLOBALIA AUTOCARES, S.A.
se limita al ejercicio de una acción pública en defensa de una supuesta legalidad, sin
acreditar interés individual de clase alguna, pues no se presentó a la licitación y
procedimiento de adjudicación al que se refieren los pliegos combatidos y como persona
jurídica no ostenta la representación de ningún interés colectivo que le habilite para invocar,
por esta vía, una legitimación ad causam. Cita la sentencia del Tribunal Supremo
2506/2016, de 2 de junio, y la resolución 594/2016, de 22 de julio, del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales. Destaca que la imposibilidad de resultar
adjudicatario del contrato es determinante de la ausencia de legitimación y la mercantil
citada, aun en el hipotético caso de que fueran estimadas sus pretensiones de fondo
referidas a los pliegos, especialmente en lo referente a la supresión de la exigencia de
experiencia previa de los licitadores en la utilización de vehículos propulsados por GNC, no
cumplía los demás requisitos de solvencia técnica para los que no pidió anulación, por lo
que no podría ser adjudicataria y no obtendría de la estimación del recurso ningún beneficio
ni directo ni potencial.
El Ayuntamiento de Salamanca fundamenta la falta de legitimación de GLOBALIA
AUTOCARES, S.A. en que no cumple los requisitos de solvencia técnica de los apartados a)
y b) del sobre nº 1, apartado 9, porque no ha prestado el servicio urbano colectivo de
viajeros en autobús en municipios con más de 150.000 habitantes, de forma que aunque se
anulara el criterio de solvencia del apartado c (que se haya prestado la gestión del servicio
público de transporte urbano colectivo de viajeros en, al menos, un municipio con un mínimo
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de 50 autobuses, de los que al menos 20 estén propulsados con gas natural comprimido),
no podría resultar adjudicataria, careciendo por ello del interés legítimo exigible para estar
legitimada para recurrir. Resalta, en conclusiones, que en el interrogatorio del representante
legal de GLOBALIA AUTOCARES, S.A., este reconoció que en el momento de la licitación
no había prestado el servicio público de transporte urbano colectivo de viajeros en autobús
durante los cinco años anteriores a la licitación, por lo que no reunía los requisitos de
solvencia técnica exigida para licitar y aunque manifestó que pretendía cumplir ese requisito
concurriendo en UTE con otra empresa que sí disponía de esa experiencia, tenía que haber
sido la referida empresa la que interpusiera el recurso especial y no la aquí recurrente. Por
otro lado, rechaza el criterio del TARCYL al que le basta para reconocer legitimación a la
recurrente que acredite capacidad de obrar para prestar el servicio según sus estatutos. No
es, dice, este el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la
resolución 1132/2015, en la que no reconoce legitimación para recurrir a la empresa
respecto de la que el propio Tribunal verificó que carecía de solvencia técnica, aunque en
ese caso sí se presentara a la licitación.
Se opone la mercantil GLOBALIA AUTOCARES, S.A. aduciendo que, de acuerdo
con lo establecido en el art. 2 de sus estatutos, constituye el objeto de la sociedad la
explotación de toda clase de transporte mecánico, de viajeros, equipajes y encargos por
carretera; y el transporte por carretera comprende tanto los transportes interubanos como
urbanos con arreglo al Reglamento (CE) nº 1370/2007, lo que, a su entender, es suficiente
para justificar su interés legítimo en poder participar en la licitación pública. No pretende ser
adjudicataria con la interposición del recurso especial de que se trata, porque ello dependerá
de quienes se presenten a la licitación, lo que busca es poder participar, como empresa que
tiene por objeto la prestación del servicio de transporte de viajeros por carretera, en una
licitación en la que los pliegos se ajusten a la legalidad, lo que, a su juicio, no sucede en
este caso, pues tal y como están redactados solo la anterior concesionaria puede cumplir las
condiciones establecidas en el pliego para la solvencia técnica.
SEGUNDO. - Este primer motivo de impugnación se desestima por las razones que
se exponen a continuación.
Lo dicho por el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en
la resolución nº 594/2016, dictada en el recurso nº 506/2016, que invoca la mercantil
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SALAMANCA DE TRANSPORTES, S.A. para negar legitimación a GLOBALIA
AUTOCARES, S.A Central, sirve para rechazar este motivo de impugnación.
Se dice en esa resolución en la que se recoge la doctrina jurisprudencial y del propio
Tribunal Administrativo:
La legitimación activa de la parte recurrente se fundamenta por la misma en el Artículo 42 TRLCSP
(Real Decreto Legislativo 3/2011, 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público), al haber concurrido a la licitación de la que no resultó adjudicataria. No obstante,
debe analizarse esta legitimación, en atención a que, como resulta del expediente, obtuvo la tercera puntuación
en la valoración de las ofertas y, además, su pretensión no se dirige a sostener la mejor condición de su oferta
en relación con las dos precedentes, sino lisa y llanamente a la anulación del procedimiento, lo que daría lugar a
que el concurso quedara desierto. A este respecto, este Tribunal ha resuelto en multitud de ocasiones este
aspecto. La Resolución 288/2012 examina la legitimación necesaria para recurrir al concretar que «para
precisar el alcance del citado precepto ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial acerca del
concepto ³interés legítimo´ en el ámbito administrativo. El criterio del legislador, tanto en la Ley 30/1992 de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como en la Ley
29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es considerar el presupuesto de legitimación con
carácter amplio. En este sentido, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han precisado en sus
sentencias el concepto de interés legítimo de manera amplia. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala
de lo Contencioso-Administrativo) de 20 mayo 2008 expone lo siguiente: ³Para resolver la cuestión de la
legitimación y como reconocen las partes, debe tenerse en cuenta que en el orden Contencioso-Administrativo,
superando el concepto de interés directo a que se refería el art. 28 de la Ley de Jurisdicción de 1956, viene
determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo [art. 24.1 C.E. y art.
19.1.a) Ley 29/98] que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de
manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no
necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial (S. 29-6-2004). Como señala la sentencia de 19 de
mayo de 2000, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión «interés legítimo», utilizada en el
artículo 24.1 de la Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de «interés
directo», ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico (sentencia del Tribunal
Constitucional 257/1989, de 22 de diciembre), lo que en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado
a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se
define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto
positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (sentencia de
este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa
pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente
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hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en
todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o
la mera posibilidad de su acaecimiento (SSTS de 4 de febrero de 1991, de 17 de marzo y 30 de junio de 1995
y 12 de febrero de 1996, 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982,
62/1983, 257/1988, 97/1991, 195/1992, 143/ y ATC 327/1997).´ Continúa señalando la resolución, con referencia
a la 290/2011, que «según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en sentencias
de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998, el interés legítimo equivale a la titularidad de una
posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se
materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la
evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y
no meramente hipotética. Por lo tanto, para que pueda considerarse, en términos generales, que concurre el
interés legítimo es menester que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o
indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la
correspondiente esfera jurídica del que recurre, lo que descarta la acción pública fuera de los casos
excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite; esto es, el interés legítimo no puede ser
asimilado al de interés en la legalidad (SSTC 60/82, y 257/88, entre otras, y SSTS de 14 de marzo de 1997 -
RJ1997, 2340- y de 11 de febrero de 2003 -RJ 2003, 3267-, entre otras). Pues bien, para determinar en el
presente caso si el interés que muestra la entidad recurrente excede del mero interés por la legalidad es preciso
analizar si efectivamente concurre alguna ventaja de tipo jurídico que pueda calificarse como cierta y que
correspondería al recurrente en caso de prosperar su pretensión.
En términos generales ha señalado el Tribunal que el licitador excluido carecerá de legitimación para recurrir el
acuerdo de adjudicación. En esta línea, la imposibilidad de resultar adjudicatario del contrato sí que es
determinante de la ausencia de legitimación, como hemos declarado en multitud de ocasiones... En este
sentido hay que recordar que para analizar la legitimación no sólo basta con tener en cuenta la literalidad de la
pretensión, tal y como ha sido formulada por el recurrente, sino que resulta fundamental valorar las
condiciones de índole subjetiva y objetiva que afectan al que pretende ante la Administración.» Además,
en Resolución 2/2015, de 9 de enero, este Tribunal precisa que «a propósito de la impugnación de la
adjudicación por un licitador excluido, hemos venido reiterando en nuestra doctrina que el interés invocado ha
de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los
efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y general de la eventual restauración de
la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al
recurrente el que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro
ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública». ….
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La diferencia del supuesto enjuiciado aquí con el examinado en la resolución
reproducida es que en esta última se impugna la adjudicación del contrato, tras haber
participado en la licitación la parte recurrente, por lo que en ese momento sí se conoce si
reúne los requisitos exigidos en la convocatoria, mientras que en el presente se impugna el
anuncio de la licitación y los pliegos que rigen la contratación en tanto se establecen unos
requisitos que, a juicio, de la recurrente vulneran la legalidad y le impiden participar cuando
la actividad objeto de contratación entra dentro de lo que constituye su objeto social. El que
algunos de los requisitos exigidos no los cumpla y no los haya impugnado no es óbice para
reconocerle legitimación desde el momento en que con arreglo a la cláusula 10ª.4 del Pliego
de Cláusulas Administrativas Particulares pueden licitar las uniones de empresas que se
constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas
en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor. Ha
de tenerse en cuenta que la esencia de la agrupación temporal de empresas es permitir
mediante la adición de las capacidades de las que la integran la obtención de un resultado
de conjunto adecuado para la admisión de la proposición y obtener una ponderación del
conjunto resultante a los efectos de conseguir, en su caso, la adjudicación contractual.
Decía el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de febrero de 2005:
"Se hace preciso tomar en consideración una disposición no invocada por la
recurrente como es el art. 288 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre por el que se
aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE) que literalmente
expresa que «las agrupaciones temporales de contratistas a que se refiere el art. 26 de este
Reglamento serán clasificadas mediante la acumulación de las características de cada uno
de los asociados, expresadas en sus respectivas clasificaciones».
Disposición reglamentaria respecto a la que este Tribunal Supremo se ha
pronunciado en distintas ocasiones.
En las sentencias de 22 de julio de 1986 y 16 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8506)
dictadas en recurso de apelación en que se aceptaba de las sentencias apeladas la
interpretación del art. 288 RGCE en el sentido de que basta que una de las empresas que
entra en la agrupación para optar a la adjudicación, cumpla los requisitos establecidos al
efecto para que se entienda que dichos requisitos quedan cumplidos por la Agrupación.
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En un sentido análogo la de 16 de julio de 1990 (RJ 1990, 6597) reputando
interpretación rígida de la Sala de instancia la exigencia individual de calificación
empresarial para la actividad de construcción a cada una de las empresas que integran una
agrupación temporal que concurre a un concurso para la construcción de una estación de
tratamiento de aguas potables de abastecimiento a una determinada localidad. Se acepta
que la integración de las entidades recurrentes -una constructora en posesión de la cédula
de clasificación empresarial en materia de construcción exigida en el Pliego de Condiciones
y una empresa depuradora de aguas que carecía de la misma- en una agrupación temporal
constituye una entidad con capacidad para acudir a la licitación y realizar las obras ofrecidas
con la competencia que le confiere su respectiva dedicación.
Interpretación que debe prevalecer al no existir disposición alguna, bajo el marco
legal aplicable por razones temporales, que la contravenga ya que en el ámbito de la
contratación de servicios no acontece como en la esfera de la contratación de obras en que
se dictó la Orden Ministerial de 28 de junio de 1991 modificando la OM 28 de marzo de 1968
por la que se dictan normas complementarias para la clasificación de contratistas de obras
del Estado. Y si bien la citada OM mantiene por un lado el contenido esencial del art. 288
RGCE realiza una nueva regulación de la categoría asignable a las agrupaciones
temporales de empresas contemplando el porcentaje de participación de las empresas
agrupadas, un mínimo de un 20 %, para poder atribuir la categoría máxima en dicho grupo o
subgrupo, pues en caso contrario se le aplicará un coeficiente de reducción con arreglo a lo
allí establecido.
Norma reglamentaria la de 1975 que, en lo esencial, es decir, la acumulación de las
características de las empresas agrupadas subsiste en el RD 1098/2001, de 12 de octubre
(RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 388), art. 24, si bien ahora con la exigencia regulada en
el citado Reglamento General de la Ley de Contratos de expresar la participación de cada
uno de los empresarios concurrentes por cuanto ahora tiene tratamiento reglamentario a
efectos de la acumulación de las características o de la aplicación de un coeficiente reductor
la participación mínima de un 20% en la agrupación temporal- Y finalmente es tajante la
manifestación, art. 52.2 de que «cuando para una licitación se exija clasificación en un
determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté clasificado en dicho
subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanzará la
clasificación exigida» .
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El artículo 24 del Reglamento de la Ley de Contratos del Estado, Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, previene lo siguiente:
" Artículo 24. Uniones temporales de empresarios
1. En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su
capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a
efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de
los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este
Reglamento.
2. Para que en la fase previa a la adjudicación sea eficaz la unión temporal frente a la Administración
será necesario que los empresarios que deseen concurrir integrados en ella indiquen los nombres y
circunstancias de los que la constituyan, la participación de cada uno de ellos y que asumen el compromiso de
constituirse formalmente en unión temporal, caso de resultar adjudicatarios.
Y el 52, expresa en sus apartados uno y dos se expresa en los siguientes términos:
"1. A los efectos establecidos en los artículos 24. 2 y 31. 2 de la Ley, será requisito básico para la
acumulación de las características de cada uno de los integrantes en las uniones temporales de empresas, y en
concreto para su clasificación por el órgano de contratación, por medio de la mesa de contratación, que todas las
empresas que concurran a la licitación del contrato hayan obtenido previamente clasificación como empresas de
obras o como empresas de servicios en función del tipo de contrato para el que sea exigible la clasificación,
salvo cuando se trate de empresas no españolas de Estados miembros de la Comunidad Europea, en cuyo caso,
para la valoración de su solvencia concreta respecto de la unión temporal, se estará a lo dispuesto en los
artículos 15.2, 16, 17 y 19 de la Ley.
2. Cuando para una licitación se exija clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la
unión temporal esté clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal
alcanzará la clasificación exigida".
En el propio Pliego de Cláusulas Particulares se establece que en el caso de
concurrir una UTE la acreditación de la solvencia técnica debe ser cumplida por las
empresas integrantes de la misma manera acumulada y con independencia del porcentaje
de participación de cada empresa en la Unión temporal.
Pudiendo, en consecuencia, la recurrente potencialmente participar en la
convocatoria con una UTE tiene un interés legítimo en la impugnación que va más allá del
mero interés por la legalidad.
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Así se dice en la STS de 12 de febrero de 2014, recurso: 5642/2011, en un supuesto
en que lo recurrido era la convocatoria y el pliego de cláusulas administrativas particulares y
el pliego de prescripciones técnicas que habían de regir la contratación objeto de la
convocatoria, sin que la recurrente hubiera participado en la licitación, reconociendo a la
mercantil recurrente legitimación para recurrir porque no se hacía valer un mero interés por
la legalidad sino que lo que se pretendía era la remoción de lo que en su criterio eran unos
obstáculos al acceso a la contratación objeto de convocatoria que resultaban contrarios a
sus intereses individuales. Como sucede en este caso.
TERCERO. – Admitida la legitimación de la mercantil GLOBALIA AUTOCARES, S.A.
para interponer el recurso especial en materia de contratación resuelto por la resolución del
TARCYL, procede ahora examinar sus motivos de impugnación. En el recurso especial
alegó tres motivos que ahora reproduce en la demanda, en la que añade además como
cuarto motivo otro, el que se aprecia por el referido Tribunal al estimar el recurso: la omisión
del anuncio de información previa en el DOUE al menos un año antes de la licitación exigido
en el art. 7.2 Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y
carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del
Consejo, que es de directa aplicación.
El primer motivo de impugnación que alega GLOBALIA AUTOCARES se refiere a la
vulneración del principio de la libre competencia.
Sostiene que las condiciones establecidas en el Pliego para la solvencia técnica
crean un único posible licitante: el anterior concesionario. De los tres requisitos que es
necesario cumplir conjuntamente, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la licitación,
únicamente cuestiona uno. Los dos primeros (experiencia de gestión en explotaciones de
transporte urbano que hayan movido más de 12 millones de pasajeros en los últimos tres
años y que se haya prestado servicios durante al menos 5 años en poblaciones de más de
150.000 habitantes) suponen que se exige una experiencia de gestión en explotaciones de
transporte urbano que, por tamaño de ciudad y número de usuarios, sea equivalente a la
explotación urbana que se licita, lo que entiende que aunque limita de forma muy importante
el número de empresas que pueden concurrir y su legalidad es discutible puede
considerarse que entra dentro de la libertad de decisión del órgano que efectúa la licitación.
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Es la tercera exigencia, la relativa a que los licitadores hayan gestionado un servicio de
transporte urbano colectivo de viajeros en, al menos, un municipio con un mínimo de 50
autobuses, de los que, al menos 20, están propulsados con gas natural comprimido,
especialmente esta última parte, considera que es “un traje a medida” para que únicamente
pueda presentarse a la licitación el actual prestatario de los servicios a los que la misma se
refiere. El sistema de propulsión de los autobuses y, en concreto, que dicha propulsión se
realice en una parte de los vehículos mediante gas comprimido no suscita ningún tipo de
diferenciación en la explotación distinta de la disposición de dichos vehículos. La
Administración, dice, puede exigir la utilización por quien resulte adjudicatario de vehículos
con las características que estime oportunas, pero la posesión y utilización con anterioridad
de dichos vehículos no tiene ninguna justificación técnica y constituye una condición artificial
que solo tiene por objeto dar preferencia al anterior concesionario perteneciente a un
determinado grupo empresarial, lo que infringe el principio de libre competencia e igualdad
de trato. Que es así lo evidencia que la única licitadora en la convocatoria de que se trata
haya sido la anterior concesionaria.
En la resolución impugnada se rechaza este motivo de impugnación porque una
parte significativa de la flota de autobuses a subrogar está propulsada a gas comprimido,
por lo que no le parece al TARCYL desproporcionado exigir este requisito como solvencia
técnica, considerando irrazonable pretender la modificación de la forma de propulsión de los
vehículos para adaptarlos a la experiencia previa de una empresa licitadora.
El Ayuntamiento de Salamanca se opone a este motivo de impugnación aducido por
GLOBALIA AUTOCARES alegando que el punto 5 de la cláusula décima del pliego de
prescripciones técnicas exige que el nuevo concesionario preste el servicio con los
autobuses existentes (Anexo III) de los cuales 24 son de gas natural comprimido. Invoca el
informe del jefe de la policía local (folio 272 del expediente) según el cual, para justificar el
contrato, señala la existencia de 64 autobuses adscritos al servicio de los cuales 24 utilizan
un sistema de propulsión de gas. Además, el adjudicatario tenía que hacerse cargo de las
instalaciones adscritas al servicio referidas en el Anexo VII del pliego de prescripciones
técnicas, entre las que se encuentra el centro de repostaje de gas natural para autobuses
urbanos. Destaca que, en la manipulación del gas natural comprimido, en la conservación y
mantenimiento del centro de repostaje, así como en el de los propios autobuses, concurren
unas particularidades técnicas, sobre todo de seguridad, que los licitadores han de estar en
condiciones de garantizar. Esas particularidades técnicas evidencian que no resulta
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discriminatoria ni arbitraria la exigencia como criterio de solvencia técnica de una
experiencia y fiabilidad en la gestión del servicio a través de autobuses propulsados por gas
natural comprimido, ya que está directamente vinculada con las propias características del
servicio.
La mercantil SALAMANCA DE TRANSPORTES, S.A. sostiene que la afirmación de
que ella solo reúne los requisitos de solvencia técnica exigidos es gratuita, porque muchas
empresas españolas y del ámbito de la Unión Europea los cumplen; no es desproporcionada
la exigencia en una ciudad como Salamanca de evidentes valores monumentales e
históricos y no constituye discriminación el hecho de que no todos los empresarios puedan
acreditar la experiencia exigida en los Pliegos para justificar su solvencia.
El art. 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, señala que la Ley tiene
por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se
ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de
los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de
asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una
eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de
bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta
económicamente más ventajosa.
Entiende la Sala que el requisito exigido en el apartado c) del punto 9 del sobre 1 de
la cláusula 12ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares conforme al cual dentro
de los requisitos para acreditar la solvencia técnica se exige haber prestado la gestión del
servicio público de transporte urbano colectivo de viajeros en, al menos, un municipio con un
mínimo de 50 autobuses, de los que, al menos 20 estén propulsados con gas natural
comprimido, es innecesaria e injustificada para poder participar en la convocatoria, porque
las características técnicas de estos autobuses y las medidas de seguridad que han de
observarse para la prestación del servicio público con ellos no tienen la entidad suficiente ni
la dificultad que justifique tener una experiencia previa en su explotación porque sin ella no
se garantiza una adecuada prestación del servicio. Buena prueba de ello es que la actual
concesionaria, que presta el servicio de transporte público colectivo en Salamanca desde
1987, no lo prestaba con este tipo de autobuses hasta el año 2000 (según el trabajo de la
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escuela politécnica superior de la Universidad europea de Madrid sobre reordenación de las
líneas de autobús urbano de Salamanca, publicado en internet) por lo que si ella se pudo
adaptar a este tipo de vehículos, por la misma razón lo puede hacer otra empresa, máxime
cuando por los dos otros requisitos que se exigen para acreditar la solvencia técnica, se ha
de tratar de una empresa con un importante nivel de organización y experiencia en
transporte urbano colectivo de viajeros. No se estima óbice el que se tenga que prestar el
servicio con los autobuses existentes ni que se tenga que hacer cargo del centro de
repostaje de gas natural para autobuses urbanos, por lo dicho, ni que los evidentes valores
monumentales e históricos de Salamanca exijan que quien licita haya prestado el servicio
con este tipo de autobuses. Cuestión muy distinta es que se exija su disposición al
adjudicatario del contrato, lo que estaría plenamente justificado. Por ello, se considera que
con el requisito litigioso se atribuye una injustificada posición de ventaja a la anterior
concesionaria, a la que se ajustan todos los requisitos exigidos para acreditar la solvencia
técnica, especialmente en un momento en que todavía no se había extendido la prestación
del servicio con este tipo de autobuses, vulnerando los principios de libre competencia e
igualdad de trato.
La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización, en su artículo 45 establece que:
“1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector
público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente
con cualquier Administración.
2. Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas
con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que
otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier
Administración”.
Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación.
CUARTO. – El segundo motivo de impugnación que alega GLOBALIA AUTOCARES
es la infracción del Reglamento (CE) 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y
carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del
Consejo en cuanto al plazo de concesión (12 años), sin justificación, puesto que, con arreglo
a su art. 4.3, no puede superar los 10 años. Señala que puede preverse una prórroga de “x
años”, pero 10 años más una eventual prórroga, si concurren las condiciones a que esta
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está sujeta, no es lo mismo que fijar de inicio un plazo de duración de la concesión de 12
años.
Dispone el art. 4, apartados 3 y 4 del Reglamento:
“3. La duración de los contratos de servicio público será limitada y no podrá superar diez años para los
servicios de autobús o autocar y 15 años para los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril u otros modos
ferroviarios. La duración de los contratos de servicio público relativos a diversos modos de transporte se limitará
a 15 años si los transportes por ferrocarril u otros modos ferroviarios representan más del 50 % del valor de los
servicios en cuestión”.
4. En caso necesario y, habida cuenta de las condiciones de amortización de los activos, la duración del
contrato de servicio público podrá prolongarse durante, como máximo, la mitad del período original si el operador
de servicio público aporta elementos del activo que sean a la vez significativos en relación con la totalidad de los
activos necesarios para prestar los servicios de transporte de viajeros objeto del contrato de servicio público y
que estén relacionados predominantemente con estos.
Si estuviese justificado por los costes que se derivan de una situación geográfica particular, la duración
de los contratos de servicio público especificados en el apartado 3 en las regiones ultraperiféricas podrá
prorrogarse en un porcentaje máximo del 50 %.
Si estuviese justificado por la amortización de capital en relación con una inversión excepcional en
infraestructuras, material rodante o vehículos y el contrato de servicio público se hubiese adjudicado merced a un
procedimiento de licitación equitativo, un contrato de servicio público podrá tener una mayor duración.
Para garantizar la transparencia en ese caso, la autoridad competente remitirá a la Comisión en el plazo
de un año tras la celebración del contrato, el contrato de servicio público de que se trate y los elementos que
justifiquen su mayor duración”.
En la resolución impugnada se reconoce que los preceptos reseñados son aplicables
y se dice que se desconoce si los requisitos referidos a “…Si estuviese justificado por la amortización
de capital en relación con una inversión excepcional en infraestructuras, material rodante o vehículos…” se han
cumplido y que tales circunstancias deberán estar expresamente justificadas en el nuevo
expediente de contratación”.
El Ayuntamiento de Salamanca justifica el plazo de 12 años fijado porque está en
concurrencia con la vida útil de los vehículos y en que en el punto II del Estudio económico
financiero del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares acredita la insuficiencia del
plazo de 10 años para la amortización de las inversiones en material móvil; por otro lado,
reconoce que no ha cumplido con la obligación de garantizar la trasparencia remitiendo a la
Comisión el contrato de servicio público de que se trata.
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SALAMANCA DE TRANSPORTES justifica el plazo de 12 años en que es más
onerosa la adquisición y renovación de los vehículos a propulsión a gas frente a uno a
propulsión diésel.
El motivo de impugnación debe estimarse porque, como señala GLOBALIA
AUTOCARES, no es lo mismo un plazo de 10 años más la prórroga, si se dan las
condiciones que señala el precepto citado, que la fijación de un plazo inicial superior y no
resulta debidamente justificado el establecimiento de un plazo superior, como pone de
relieve el TARCYL, por la amortización de capital en relación con una inversión excepcional
en infraestructuras, material rodante o vehículos,
Se estima, por tanto, este motivo de impugnación.
QUINTO. - Como tercer motivo de impugnación GLOBALIA AUTOCARES alega que
los criterios de valoración establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares ponderan de forma inadecuada y excesiva los criterios de adjudicación
evaluables mediante un juicio de valor subjetivo (49 puntos) frente a los criterios de
adjudicación evaluables de forma objetiva (51 puntos) y que no se ajustan a los
requerimientos del Reglamento (CE) 1370/2007 de garantizar con la licitación servicios más
frecuentes, más seguros, de mayor calidad y más baratos para los usuarios.
En la resolución impugnada el TARCYL concluye que los criterios de valoración
deberían dar mayor ponderación a los criterios evaluables de forma objetiva en detrimento
de los evaluables mediante un juicio de valor y que, aunque esto sería lo deseable, los
criterios establecidos son ajustados a derecho y es facultad del órgano de contratación su
concreción. Cita el art. 150 del TRLCSP en el que se establece una serie de prevenciones
para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más
ventajosa cuando en una licitación se atribuye a los criterios evaluables de forma automática
por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya
cuantificación depende de un juicio de valor.
La Sala comparte esta conclusión del TARCYL y estima que, efectivamente, debía
ponderarse más los criterios evaluables objetivamente sobre los subjetivos y que, sin
perjuicio de que corresponde al órgano de contratación su concreción, sería lo deseable en
el nuevo procedimiento de licitación que se lleve a cabo, como consecuencia de la anulación
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del procedimiento de licitación que se anuncia en el BOP de Salamanca de 15 de noviembre
de 2013, además de observarse las prevenciones que señala el art. 150 del TRLCSP.
SEXTO. - Lo expuesto comporta la estimación del recurso contencioso-administrativo
nº 1029/2016 interpuesto por GLOBALIA AUTOCARES, S.A., la anulación de la resolución
impugnada en cuanto no estima los motivos de impugnación alegados por aquella en los
términos expuestos en los fundamentos de derecho anteriores y la nulidad del procedimiento
de licitación que se anuncia en el BOP de Salamanca de 15 de noviembre de 2013, sin
hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dadas las dudas de derecho
planteadas a que se refiere el art. 139.1 de la LJCA.
SÉPTIMO. - Procede, también, estimar en parte los recursos interpuestos por el
Ayuntamiento de Salamanca y SALAMANCA TRANSPORTES, S.A., en cuanto la resolución
del TARCYL vulnera el principio de audiencia al haber estimado el recurso especial en
materia de contratación interpuesto por GLOBALIA AUTOCARES, S.A., por un motivo no
alegado por ella sin previamente haberles oído como interesados, tal y como señala el art.
113.3 de la Ley 30/1992, entonces vigente, que es aplicable en virtud de lo establecido en el
art. 46.1 del TRLCSP. No se estima, por el contrario, que la resolución impugnada se
incongruente puesto que declara la nulidad del procedimiento de licitación, que era lo
solicitado por la recurrente.
Al haberse anulado la resolución del TARCYL y el procedimiento de licitación, como
consecuencia de la estimación del recurso interpuesto por GLOBALIA AUTOCARES, S.A.,
no es preciso el examen de los demás motivos de impugnación invocados.
No se hace especial imposición de las costas, dadas las dudas de derecho
planteadas a que se refiere el art. 139.1 de la LJCA.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS: Que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo nº
979/2016 interpuesto por SALAMANCA TRANSPORTES, S.A. y el nº 1010/2016 interpuesto
por el Ayuntamiento de Salamanca, anulamos la resolución 61/2016, de 22 de septiembre,
del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, desestimando el
resto de las pretensiones formuladas, sin costas.
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Que, estimando el recurso contencioso-administrativo nº 1029/2016 interpuesto por
GLOBALIA AUTOCARES, S.A., anulamos la resolución 61/2016, de 22 de septiembre, del
Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León impugnada en cuanto
no estima los motivos de impugnación alegados por aquella en los términos expuestos en
los fundamentos de derecho de esta sentencia y declaramos la nulidad del procedimiento de
licitación que se anunció en el BOP de Salamanca de 15 de noviembre de 2013, sin hacer
especial pronunciamiento en cuanto a las costas.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si
concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional
29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que
se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la
notificación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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