VERFASSUNG UND RECHT IN ÜBERSEE LAW AND POLITICS … · durch die Hamburger Gesellschaft für Völkerrecht und Auswärtige Politik e.V. Redaktion: ... For decades it was the foundation

VERFASSUNG UND RECHT IN ÜBERSEE LAW AND POLITICS IN AFRICA, ASIA AND LATIN AMERICA

(Zitierweise: VRÜ)

Rothenbaumchaussee 21-23, 20148 Hamburg, Germany Fax (Berlin): (0049) 30 / 838 530 11

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Herausgegeben von Prof. Dr. Brun-Otto Bryde, Justus-Liebig-Universität Gießen

Prof. Dr. Philip Kunig, Freie Universität Berlin Dr. Karl-Andreas Hernekamp, Verwaltungsgericht Hamburg

durch die Hamburger Gesellschaft für Völkerrecht und Auswärtige Politik e.V.

Redaktion: Dr. Karl-Andreas Hernekamp, Hamburg

(für den Inhalt verantwortlich) Carola Hausotter, Gießen · Wolfgang Kessler, Berlin · Ulf Marzik, Berlin

34. Jahrgang 3. Quartal 2001

ABSTRACTS ...................................................................................................... 289 ANALYSEN UND BERICHTE

Harald Sippel Landfrage und Bodenreform in Namibia........................................................ 292 Francisco Fernández Segado La Jurisdicción Constitucional en Bolivia: La Ley No. 1836 de Abril 1998, del Tribunal Constitucional (I.) ...................................................................... 315 Joseph Fometeu La répression comme moyen de lutte contre la corruption des agents publics au Cameroun ........................................................................... 348 Wolf B. van Lengerich Das Staatsbürgerschaftsrecht Südafrikas unter besonderer Berücksichtigung der ehemaligen Homelands................................................ 361

BUCHBESPRECHUNGEN Claus Dieter Classen / Armin Dittmann / Frank Fechner / Ulrich M. Gassner / Michael Kilian (Hrsg.) „In einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen...“ Liber amicorum Thomas Oppermann (L. Gramlich) ...................................... 387 H. Patrick Glenn Legal Traditions of the World (M. List) ......................................................... 388 Valeria Piergigli / Irma Taddia (Hrsg.) International Conference on African Constitutions (H. Scholler)................... 391 Søren David Die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im südafrikanischen Verfassungsrecht (E. A. Schmidt-Jortzig)....................................................... 393 Helmut Janssen Die Übertragung von Rechtsvorstellungen auf fremde Kulturen am Beispiel des englischen Kolonialrechts (J. Menzel).................................. 396 Heinrich Wilms Ausländische Einwirkungen auf die Entstehung des Grundgesetzes (H. Pillau)....................................................................................................... 400 Ulrich Fastenrath (Hrsg.) Internationaler Schutz der Menschenrechte (N. Weiß) ................................... 403 Eckart Klein (ed.) The Duty to Protect and to Ensure Human Rights (R. Czarnecki).................. 406 Stefan Simon Autonomie im Völkerrecht (C. Hausotter) ..................................................... 408 Cornelia Schmolinsky Friedenssicherung durch regionale Systeme kollektiver Sicherheit (D. Reimmann) ............................................................................................... 411 Joachim Kayser Gegenmaßnahmen im Außenwirtschaftsrecht und das System des Europäischen Kollisionsrechts (L. Gramlich) ................................................ 413

Stefan Brüne (Hrsg.) Neue Medien und Öffentlichkeiten (M. D. Cole) ........................................... 415 Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hrsg.) Rechtsquellen des Mercosur. Teilband II: Handel und Verkehr (J. Lehmann)................................................................................................... 420 Jennifer Corrin Care / Tess Newton / Don Paterson Introduction to South Pacific Law (J. Menzel) ............................................... 421 Frank-Florian Seifert Das Selbstbestimmungsrecht der Sri Lanka-Tamilen zwischen Sezession und Integration (C. Simmler) ......................................................... 424 Mathias Rohe Der Islam – Alltagskonflikte und Lösungen (P. Scholz)................................. 427 Girma Ghebresillasie Kalter Krieg am Horn von Afrika (D. Reimmann) ......................................... 430 Hüseyin Bagci / Jackson Janes / Ludger Kühnhardt (eds.) Parameters of Partnership: The U.S. – Turkey – Europe (D. Reimmann) ...... 432 Ursula Müller / Christiane Scheidemann (Hrsg.) Gewandt, Geschickt und Abgesandt. Frauen im Diplomatischen Dienst (K. Leuteritz) .................................................................................................. 434 Karl-Günther von Hase / Johannes Marré (Hrsg.) Ministerialdirigent a.D. Dr. h.c. Edmund F. (Friedemann) Dräcker (K. Leuteritz) .................................................................................................. 437

BIBLIOGRAPHIE............................................................................................... 439 Die Autoren dieses Heftes / The Authors............................................................. 450

289

ABSTRACTS

The Land Question and Land Reform in Namibia

By Harald Sippel, Bayreuth

Since independence from South African rule in 1990 the ‘land question’, i.e. the access to

land by the landless, is discussed in Namibia. Here, in contrast to neighbouring Zimbabwe,

a former settler colony with a similar colonial history, the land question and the issue of

land reform is not a matter of violence. But there is a certain kind of radical rhetoric by

politicians which may frighten both the people in the country and observers abroad that the

Zimbabwean method of land redistribution will be adopted by Namibia.

The paper examines the evolution of main aspects of land law and the changes of land

ownership in pre-colonial and colonial Namibia. During the colonial period under German

rule Africans were alienated from their land in favour of European settlers. Under the rule

of the South African mandate power the areas of settlement were separated in ‘homelands’

with communal land for the various African peoples and commercial farming areas with

private land ownership for the European population of the country. Independent Namibia

inherited these complex legal conditions by the colonial predecessor. The article discusses,

inter alia, whether there is a need for a land reform in Namibia, whether the suggested

instruments of a land reform are in accordance with the Constitution of Namibia, and such

an ambitious project might be financed.

The Formation of a Constitutional Court in Bolivia

By Francisco Fernández Segado, Madrid

Bolivia is one of the Latin American States which tries to divert from the US-American

controlling-mechanisms of constitutionalism to the European tradition of having Constitu-

tional Courts.

Bolivia´s Constitution of 1967 states in its articles 228 and 229 that the constitutional

control lies in the hands of the Ordinary Courts, judges and the administrative organs. This

system got to its limits because of the lack of personnel, specialized in constitutional

matters. In order to overcome this unsatisfactory situation, the Bolivian Parliament decided

Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 34 (2001) 290

in 1994 to change the above mentioned Constitution. By doing so, the Parliament passed a

law in 1998, No. 1836, which implemented the formation of a Constitutional court.

This Law 1836 is subdivided into four parts and contains 119 articles. It regulates mainly

the composition of the Court and the different types of procedures. The new "Tribunal

Constitucional" will consists of five judges, which will be elected by a 2/3 majority of the

National Congress. The main competences of the Court are deciding on disputes between

State Organs and dealing with complaints of inconstitutionality.

Repression as a remedy against corruption in the Public Service of Cameroon?

By Joseph Fometeu, Ngaoundéré

Corruption in Cameroon reached such a level that the country has been classified, by

Transparency International, an International Non-Governmental Organization, as the most

corrupt country in the world for two successive years (1998 and 1999). The high degree of

corruption in Cameroon may partly be explained by the impunity of those involved in

corrupt practices and the low salaries in the public sector. The former cause can be justified

by the fact that Cameroonian law punishes both the corrupt and the corrupter, which does

not facilitate the condemnation of illicit acts of higher authorities. It was necessary to

enable the victim of corruption, i.e. the corrupter, to condemn the other without exposing

himself to sanctions before the law. This measure, coupled with a proportional link between

prison sanctions and the value of funds or of goods that have been circulating, may be seen

as an effective complementary sanction such as confiscation and publication of judgments

constituting a very important step in the fight against corruption.

As concerns the second cause, measures have to be taken to avoid corruption in important

sectors of the public administration, such as in the areas of justice and law whose members

are relatively well paid. In this case it may be reasonable to combine repressive measures

such as criminal punishment with disciplinary measures.

The Evolution of the South African Citizenship Act of 1995 with Special Reference to the Legal Situation in the Former Homelands

By Wolf B. van Lengerich, Frankfurt/Main

The South African Citizenship Act of 1949 has influenced the country’s history like hardly

any other piece of legislation. For decades it was the foundation upon which Apartheid was

based, as it provided a legal basis for the deportation of the black population of South

291

Africa to ‘Homelands’. After the abolition of Apartheid in the early 1990s, the new South

African Citizenship Act of 1993 was the basis upon which the inhabitants of the Home-

lands were reintegrated into South Africa.

Together with the first free and open election on April 27, 1994 a new constitution was

passed, protecting human rights and the right to equality. The new constitution also covers

the protection of citizenship and secures the political rights belonging to citizens of South

Africa.

The South African Citizenship Act of 1995 then removed the last remnants of the Apart-

heid system from the citizenship law. A unified citizenship of the population of South

Africa is the basis for the country’s new citizenship act. Application for citizenship is still a

matter primarily decided on the basis of ius soli. Citizenship can now only be lost on the

basis of a contravention of the rules and conditions clearly outlined in legislation, and is no

longer a decision that can be made on the opinion of the Minister of Home Affairs. The

possibility of dual nationality remains. However, the right to this is lost if the South African

citizen uses the passport or right to vote of another country.


ANALYSEN UND BERICHTE

Landfrage und Bodenreform in Namibia

Von Harald Sippel, Bayreuth

I. Die „Landfrage“ in Namibia

Seit geraumer Zeit ziehen die Diskussionen über eine Landumverteilung und die damit

einhergehenden gewalttätigen Auseinandersetzungen in Zimbabwe die Aufmerksamkeit der

Weltöffentlichkeit auf sich.1 Auch in der ehemaligen Siedlerkolonie Namibia werden Stim-

men führender Politiker laut, daß eine Bodenreform auf dem in Simbabwe zum Teil bereits

praktizierten radikalen Weg der illegalen Besetzungen und Enteignungen von kommerziel-

len Farmen erfolgen sollte.2 Zwar beruhigte der namibische Minister für Landfragen, Wie-

deransiedlung und Rehabilitierung, Hifikepunye Pohamba, die Gemüter damit, daß „no

land grab“ in Namibia erfolgen werde,3 und auch der Finanzminister, Nangolo Mbumba,

1 Siehe dazu die Beiträge in dem Sammelband von Bowyer-Bower, T.A.S. / Stoneman, Colin

(Hrsg.), Land Reform in Zimbabwe: Constraints and Prospects. Aldershot, 2000. Siehe auch Hoo-geveen, J.G.M. / Kinsey, B.H., Land Reform, Growth and Equity: Emerging Evidence from Zim-babwe’s Resettlement Programme – A Sequel, in: Journal of Southern African Studies 27 (2001), S. 127-136, Naldi, Gino J., Constitutional Challenge to Land Reform in Zimbabwe, in: The Com-parative and International Law Journal of Southern Africa 31 (1998), S. 78-91, und Otzen, Uwe, Warum scheitert Simbabwe an der Landfrage?, in: Namibia Magazin 11 (2000), Heft 4, S. 8-11 (9).

2 Siehe dazu die Meldung in IRIN Southern Africa Weekly Round-up 13 vom 6. April 2001 mit

einem Zitat von Risto Kapenda, dem Vorsitzenden der regierenden Partei South West Africa People’s Organisation (SWAPO) nahestehenden Namibia Public Workers’ Union: „If I should advise the nation on what to do, (I would say) just grab the land like in Zimbabwe.“ Siehe auch die Meldungen „Omitara farmers up in arms“, The Namibian Daily eNews Highlights vom 11. September 2000: „Lawyers acting for commercial farmers in the Omitara area have asked Police to investigate claims that some farmers have received anonymous notices warning them to vacate their farms before the end of the month“, sowie „Ya France’s grasp of history questioned“ vom 25. September 2000: „The National Society for Human Rights (NSHR) has described remarks made by Swapo parlamentarian Ponhele ya France on the land question this week as ‘inflamma-tory’“.

3 Siehe die Meldung in The Namibian Daily eNews Highlights vom 29. Januar 2001.

293

gibt sich versöhnlich, indem er auf die im Verhältnis zur Einwohnerschaft (etwa 1,8 Mil-

lionen) große Fläche Namibias (etwa 825.000 km²) hinweist, wo für jeden Staatsbürger

Land vorhanden sei.4 Jedoch sah sich der Staatspräsident bereits zur Abgabe von an die

Adresse der (weißen) kommerziellen Farmer gerichtete nebulösen Äußerungen veranlaßt,

die durchaus einen warnenden Unterton aufweisen.5

Der Hintergrund für die zunehmende Radikalisierung der Landfrage dürfte in Namibia –

wie auch in Simbabwe – derselbe sein: der Landreformprozeß geht zu langsam voran.

Markige Sprüche von offizieller namibischer Seite sollen daher die eigene Klientel beruhi-

gen, mögliche externe Geldgeber zum Handeln bewegen und von anderen innen- und

außenpolitischen Problemen ablenken. Es ergibt sich jedoch ein wesentlicher Unterschied

zur Landpolitik in Simbabwe. Während es dort zu illegalen und gewalttätigen Landbe-

setzungen kam, begnügte man sich in Namibia bislang glücklicherweise mit einer radikalen

Rhetorik zum Thema Landreform. Die seit der Unabhängigkeit Namibias im März 1990

diskutierte Landfrage, d.h. der Zugang zu Grund und Boden für bedürftige landlose Nami-

bianer, stellt sich zwar nur als eines von mehreren aktuellen politischen Themen Namibias

mit Bezug zu den Menschenrechten dar, dürfte dort aber aufgrund seiner gesellschaftlichen

und gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen gegenwärtig noch immer das wichtigste der

politischen Themen sein.6

Namibia ist ein Land an der Schnittstelle zwischen der sogenannten Ersten und der soge-

nannten Dritten Welt. Gleich vielen anderen afrikanischen Staaten verfügt Namibia über

gewisse Gegebenheiten, die auch für die Landfrage von Bedeutung sind: hohes Bevölke-

rungswachstum; geringes Durchschnittsalter der Bevölkerung; hohe Arbeitslosigkeit im

formellen Sektor; stetig steigender Urbanisierungsgrad; extrem ungleiche Einkommens-

und Vermögensverteilung. Für Namibia kommt, übrigens ebenso wie für Südafrika7 und

4 „Some of the best commercial lands remain in the hands of a few people ... but our saving grace is

that we have a small population and a big country. ... We have lots of land for the landless. We just need to develop it.“ Siehe dazu die Meldung in IRIN Southern Africa Weekly Round-up 50 vom 15. Dezember 2000.

5 Siehe dazu die Meldung in IRIN Southern Africa Weekly Round-up 12 vom 2. April 2001

6 Vgl. dazu Werner, Wolfgang, Die Landfrage in Namibia: Eine Bilanz nach zehn Jahren Unabhän-

gigkeit, in: Afrikanischer Heimatkalender 2000, hrsg. von der Deutschen Evangelisch-Lutheri-schen Kirche, Windhoek, 1999, S. 39-46 (39).

7 Siehe Levin, Richard, Land Restitution, Ethnicity, and Territoriality: The Case of the Mmaboi

Land Claim in South Africa’s Northern Province, in: Zeleza, Paul Tiyambe / Kalipeni, Ezekiel (eds.), Sacred Spaces and Public Quarrels: African Cultural and Economic Landscapes, Trenton, 1999, S. 323-356; Galvankar, Mausumi J., Land Issues in the Context of South African Agri-culture, in: African Currents 15 (1998), S. 88-106; Bismarck, Johannes von, Wiedergutmachung von Enteignungsunrecht. Landrestitution nach einem Systemwechsel: Das südafrikanische Gesetz zur Restitution von Landrechten von 1994 unter vergleichender Berücksichtigung des deutschen Rechts der offenen Vermögensfragen, Aachen, 1999; Göler von Ravensburg, Nicole, Südafrikani-


Simbabwe8, allerdings ein entscheidender Punkt hinzu: Die Aufarbeitung der Kolonialge-

schichte mit der tiefgreifenden Rassensegregation in nahezu sämtlichen Lebensbereichen

hat hinsichtlich der Landeigentumsverhältnisse gerade erst begonnen.

Nach den in den Medien wiedergegebenen – freilich wohl ungenauen – Angaben gehören

den etwa 4.000 weißen kommerziellen Farmern Namibias 30,5 Millionen Hektar Land,

wohingegen ca. 2,2 Millionen Hektar Land den schätzungsweise 200 schwarzen kommer-

ziellen Farmern zur Verfügung stehen.9 Etwa 80 Prozent des gesamten kommerziellen

Farmlandes befindet sich im Eigentum von Weißen. Seit der Erlangung der Unabhängigkeit

Namibias im Jahre 1990 sind 34.000 Menschen auf kommerzielles Farmland angesiedelt

worden. Die Regierung möchte weitere 243.000 Menschen umsiedeln und dafür innerhalb

der nächsten fünf Jahre 9,5 Millionen Hektar Land erwerben.10

Dafür sind allerdings Be-

träge weit jenseits der Grenze von einer Milliarde Namibia Dollar erforderlich,11

da bislang

für ein Hektar Land ein relativ hoher Durchschnittspreis von 35 US-Dollar zu entrichten

ist.12

Für Zwecke der Landumverteilung hat Namibia für die nächsten fünf Jahre 20 Millio-

nen Namibia Dollar per annum bereitgestellt.13

Woher der milliardenschwere Restbetrag

zur Finanzierung des ambitionierten Vorhabens kommen soll, ist freilich ungewiß.

II. Bodenrecht in Namibia

Namibia ist, gleich anderen Staaten im südlichen Afrika, in den vergangenen Jahrhunderten

von Wanderungsbewegungen verschiedener Völker geprägt worden.

sches Bodenrecht zwischen Verteilungsgerechtigkeit und Wirtschaftlichkeit, in: Recht in Afrika 4 (2001), S. 17-55; Bennett, Thomas W., Redistribution of Land and the Doctrine of Aboriginal Title in South Africa, in: South African Journal of Human Rights 1993, S. 443 ff; Visser, Daniel / Roux, Theunis, Giving Back the Country. The South African Restitution of Land Rights Act of 1994 in Context, in: Rwelamira, Medard R. / Werle, Gerhard (eds.), Confronting Past Injustices. Approaches to Amnesty, Punishment, Reparation and Restitution in South Africa and Germany, Durban, 1996, S. 89 ff; Miller, D.L. Carey / Pope, Anne, South African Land Reform, in: Journal of African Law 44 (2000), S. 167-194

8 Siehe dazu die Beiträge im Sammelband von Bowyer-Bower / Stoneman (eds.), Land Reform in

Zimbabwe. 9 Siehe die Meldung „Namibian land reform to be speeded up“, IRIN-Southern Africa Round up 5

covering the period 3-9 February 2001. 10

Ibid. 11

Siehe die Meldung „Land a billion Dollar question“, The Namibian Daily eNews Highlights vom 12. Dezember 2000

12 Siehe dazu die Meldung in IRIN Southern Africa Weekly Round-up 50 vom 15. Dezember 2000.

13 Siehe dazu die Meldung in IRIN Southern Africa Weekly Round-up 13 vom 6. April 2001.

295

1. Vorkoloniale Periode

Noch vor etwa vier Jahrhunderten lebten autochthone Gemeinschaften der San verstreut

über weite Teile des südlichen Afrika, darunter auch in Namibia.14

Bereits zu dieser Zeit

dürften sich auch Damara-Gemeinschaften, vermutlich aus Westafrika kommend, im Gebiet

des heutigen Namibia angesiedelt haben.15

Beide Völker lebten weitgehend im Einklang

mit der Natur vorwiegend als Jäger und Sammler. Bedingung hierfür war die Nutzung von

Land. Dieses sahen sie zwar nicht als Individualeigentum an, jedoch beanspruchten die

einzelnen Gruppen innerhalb der San- und Damara-Gemeinschaften durchaus Landnut-

zungsrechte für ihre Mitglieder, die die Mitglieder von anderen Gruppen von einer konkur-

rierenden Nutzung ausschlossen.16

Diese Landflächen, im überwiegend ariden bis semi-

ariden Namibia nicht selten große Gebiete, dürften daher als Kommunalland der entspre-

chenden Gemeinschaften anzusehen sein. Ihre kulturelle Identität beruhte gerade auf dieser

Lebensweise als schweifende Jäger und Sammler in dem ihnen angestammten Raum.

Vor etwa vierhundert Jahren kamen vieh- und ackerbautreibende Gemeinschaften aus dem

zentralafrikanischen Seengebiet in die Gegend des heutigen nördlichen Namibia (Owambo,

Himba, Herero). Sie verdrängten allmählich die um die Nutzung von Land und Naturres-

sourcen konkurrierenden Damara- und San-Gemeinschaften und nahmen das Land vor

allem für ihre Viehherden, in geringerem Umfang aber auch zu Ackerbauzwecken in

Besitz. Vermutlich im 18. und 19. Jahrhunderts wanderten von Südafrika kommend Nama-

Gemeinschaften in das Gebiet des heutigen südlichen Namibia ein. Auch sie verdrängten

und verfolgten die Damara- und San-Gemeinschaften auf die sie stießen, um das Land

ungestört vor allem für Zwecke der Kleintierzucht nutzen zu können. Anhaltende Landnut-

zungskonflikte führten zu kriegerischen Auseinandersetzungen zwischen den Herero und

den Nama.17

Erst im 19. Jahrhundert gelangten die aus Südafrika kommenden Baster,

Nachkommen aus Ehen zwischen Nama-Frauen und europäischen Männern, nach Südwest-

afrika und besetzten größere Landflächen um ihren Hauptort Rehoboth in Zentralnamibia.18

14

Vgl. Malan, Johan S., Die Völker Namibias, Göttingen / Windhoek 1998, S. 108. In der Kolonial-zeit wurden die San als Buschleute bezeichnet. Siehe auch Gordon, Robert J., The Bushman Myth. The Making of a Namibian Underclass, Boulder / Oxford, 1992.

15 Vgl. Malan, Die Völker Namibias, S. 134.

16 Siehe zum Gewohnheitsrecht verschiedener namibischer San-Gemeinschaften Thoma, Axel / Piek

Janine, Customary Law and Traditional Authority of the San, Windhoek, 1997. 17

Goldblatt, Israel, History of South West Africa. From the Beginning of the Nineteenth Century, Cape Town / Wynberg / Johannesburg, 1971, S. 72-78.

18 Siehe dazu Britz, Rudolf G. / Lang, Hartmut / Limpricht, Cornelia, Kurze Geschichte der Reho-

bother Baster bis 1990, Windhoek / Göttingen, 1999.


Etwa zu dieser Zeit kamen auch vereinzelt Europäer nach dem südwestlichen Afrika.19

Als

Kaufleute, Robbenjäger, Walfischfänger oder Missionare waren sie zunächst keine Konkur-

renten um Grund und Boden. Dies änderte sich allerdings in der Spätphase des Imperialis-

mus, als die europäischen Kolonialmächte darum wetteiferten, jedes noch nicht von einer

europäischen Macht beanspruchte Gebiet in Afrika zu okkupieren. Nachdem sich die Briten

in Walfischbucht (Walvis Bay) festgesetzt hatten, begannen sich Anfang der 1880er Jahre

auch die Deutschen für das Gebiet des heutigen Namibia zu interessieren.

2. Koloniale Periode

Im Jahre 1884 wurde das Gebiet des heutigen Namibia, allerdings mit Ausnahme des

Gebietes von Walfischbucht, deutsche Kolonie. Sie entwickelte sich aus den Besitzungen

des kolonialbegeisterten Bremer Kaufmanns Adolf Lüderitz, der in der Gegend des heuti-

gen Luderitz umfangreiche Landflächen erwarb.20

Es ist durchaus bezeichnend, daß bereits

das Zustandekommen des Kaufvertrages über diesen Boden rechtliche Bedenken aufwirft.

Josef Frederiks, Oberhaupt der Nama von Bethanien, verkaufte am 1. Mai 1883 die Bucht

von Angra Pequena, der späteren Lüderitzbucht, und das Land im Umkreis von fünf Meilen

nach allen Richtungen an die Firma Adolf Lüderitz gegen einen Kaufpreis von 100 Pfund

in Gold und 200 Gewehre. Über die Bezeichnung „Meilen“ bestand zwischen den Ver-

tragsparteien allerdings keine Einigkeit. Während die Bethanier darunter die englische

Meile (1,6 km) verstanden, meinten die Vertreter der Firma Lüderitz die in Südwestafrika

völlig unbekannte deutsche geographische Meile (7,4 km). Unter dem 25. August 1883

wurde in einem zweiten Vertrag eine Erweiterung festgelegt, indem Josef Frederiks den

Küstenstreifen zwischen dem Oranje und dem 26. Breitengrad und ein Gebiet von 20 geo-

graphischen Meilen landeinwärts von jedem Punkt von der Küste aus an die Firma Lüderitz

gegen 500 englische Pfund in Gold und 60 Gewehre verkaufte. Die Bethanier hatten auf

diese Weise unwissentlich nicht nur einen unwirtlichen Wüstenstreifen veräußert, sondern

auch den größten Teil ihres Weidelandes.21

Die Firma Adolf Lüderitz hatte damit das

Eigentum an dem besagten Gebiet erlangt. Dieser Umstand wurde durch Urteil des Kaiser-

lichen Gerichts von Deutsch-Südwestafrika vom 15. April 1896 ausdrücklich als „rechts-

gültig“ bestätigt.22

19

Siehe dazu Esterhuyse, J.H., South West Africa 1880-1894. The Establishment of German Autho-rity in South West Africa. Cape Town, 1968, S. 6-28.

20 Siehe zu den historischen Verläufen Esterhuyse, South West Africa 1880-1894, S. 46-97; Weber,

Otto von, Geschichte des Schutzgebietes Deutsch-Südwestafrika, 6. Aufl. Windhoek, 1999, S. 11-32.

21 Siehe dazu von Weber, Geschichte des Schutzgebietes Deutsch-Südwestafrika, S. 14-20.

22 Abgedruckt in Pink, L. / Hirschberg, G., Liegenschaftsrecht in den deutschen Schutzgebieten,

Berlin, 1912, S. 209 f.

297

Um sein auf diese fragwürdige Weise erworbenes südwestafrikanisches Gebiet vor Begehr-

lichkeiten anderer Privatpersonen oder europäische Mächte zu schützen, vermochte es

Adolf Lüderitz, eine Schutzzusage des Deutschen Reiches zu erwirken.23

Zwischen 1884

und 1895 kam es, teils erst nach militärischen Auseinandersetzungen,24

zum Abschluß von

sogenannten Schutz- und Freundschaftsverträgen zwischen lokalen Herrschern und ver-

schiedenen Kolonisten sowie Vertretern der Reichsregierung.25

Diese Schutz- und Freund-

schaftsverträge sahen neben anderen Regelungen auch Landabtretungen26

und die Festle-

gung regionaler Grenzen vor. Durch diverse Vereinbarungen mit ausländischen Mächten

wurden zudem die Außengrenzen der Kolonie festgelegt.27

Den afrikanischen Gemeinschaften gehörten freilich weiterhin große Teile des Landes.

Dieses Land befand sich im Gesamteigentum der jeweiligen Gemeinschaft.28

Individual-

eigentum an Boden war gemeinhin unbekannt. Das jeweilige Oberhaupt der Gemeinschaft

konnte über den Boden für und gegen die Angehörigen der Gemeinschaft mehr oder weni-

ger selbständig verfügen. Dies nutzten Vertreter von Landgesellschaften und Händler aus,

die den Oberhäuptern Landflächen im Tausch gegen Geld, Gewehre, Munition, Kleidungs-

stücke, Alkohol, Tabak und Lebensmittel abschwatzten.

Schon wenige Jahre nach Gründung der Kolonie Deutsch-Südwestafrika kam es in rascher

Folge zur Gründung großer Land- und Minengesellschaften.29

Das Deutsche Reich sah sich

23

Am 28. Oktober 1884 wurde ein Schutzvertrag zwischen dem deutschen Reich und Josef Frede-ricks geschlossen, durch den auch die Lüderitzsche Erwerbung bestätigt und unter den Schutz des Reiches gestellt wurde.

24 Beispielsweise mit Hendrik Witbooi. Siehe dazu Sippel, Harald, Hendrik Witbooi und das Ver-

säumnisurteil: Ein Herrscher der Nama begegnet deutschem Recht in Namibias kolonialer Früh-zeit, in: Möhlig, Wilhelm J.G. (Hrsg.), Frühe Kolonialgeschichte Namibias 1880-1930, Köln, 2000, S. 163-198.

25 Siehe dazu ausführlich Demhardt, Imre Josef, Von der Schutzgewalt zur Kolonialgewalt. Die

Schutzverträge und die rechtliche Entstehung des kolonialen Staatsraums, in: Lamping, Heinrich / Jäsche, Uwe Ulrich (Hrsg.), Föderative Raumstrukturen und wirtschaftliche Entwicklungen in Namibia, Frankfurt, 1993, S. 17-58.

26 Siehe die Übersicht bei Pink / Hirschberg, Liegenschaftsrecht in den deutschen Schutzgebieten,

S. 219 f. 27

Siehe dazu Art. 1 des deutsch-portugiesischen Vertrags vom 30. Dezember 1886 (Deutsche Kolonialgesetzgebung Band I, S. 90) und Art. 3 des deutsch-englischen Vertrags (sogenanntes Helgoland-Sansibar Abkommen) vom 1. Juli 1890 (Deutsche Kolonialgesetzgebung Band I, S. 95). Siehe dazu Demhardt, Imre Josef, Deutsche Kolonialgrenzen in Afrika. Historisch-geogra-phische Untersuchungen ausgewählter Grenzräume in Deutsch-Südwestafrika und Deutsch-Ost-afrika, Hildesheim / Zürich / New York, 1997.

28 Vgl. Pink / Hirschberg, Liegenschaftsrecht in den deutschen Schutzgebieten, S. 204.

29 Dies waren die Otavi-Minen- und Eisenbahngesellschaft, South West Africa Company, Hanseati-

sche Gesellschaft, Kaoko-Gesellschaft, Kharaskhoma-Syndikat – später South African Territories


zur Vergabe weitreichender Konzessionen an die Gesellschaften veranlaßt, da man der

Auffassung war, auf die Land- und Minengesellschaften aufgrund ihrer verbesserten Mög-

lichkeit der Kapitalakquisition angewiesen zu sein, um eine möglichst kostengünstige

imperialistische Kolonialpolitik betreiben und damit dem Reigen der Großmächte anzuge-

hören zu können. Entgegen der eigentlichen Erwartung des Deutschen Reiches haben die

großen Land- und Minengesellschaften die koloniale Entwicklung Deutsch-Südwestafrikas

nicht vorangetrieben, sondern sogar behindert, da sie zumindest bis zu den Diamantenfun-

den im Jahre 1908 größtenteils in Untätigkeit verharrten, kaum Kapital investierten, die

Erschließung des Landes vernachlässigten und den von ihnen besetzten Boden nur selten

für eine Besiedlung mit deutschen Kolonisten freigaben.

Die fahrenden Händler, von denen die Kolonie geradezu überschwemmt wurde, vereinbar-

ten mit Afrikanern zunehmend Kreditgeschäfte. Da die Verbindlichkeiten oftmals nicht mit

Geld bezahlt werden konnten, ließen sie sich nicht selten Land abtreten. Teilweise ver-

klagten sie afrikanische Autoritäten auch vor deutschen Gerichten, um mit Hilfe eines

Zivilurteils wenn schon nicht an Geld, so doch zumindest an afrikanisches Land zu kom-

men. Erschwerend kam der sich herausgebildete Brauch hinzu, daß afrikanische Ober-

häupter für die Schulden der Mitglieder ihrer Gemeinschaft aufzukommen hatten. Auch

hierfür diente nicht selten Land als Haftungsmasse, auf die die Händler Zugriff nahmen.

Um die Wohnplätze der Afrikaner beizubehalten, wurden in Deutsch-Südwestafrika ver-

schiedene Reservate für die Witbooi-Nama und für die Herero eingerichtet.30

Offiziell

sollten diese dem Schutz der Afrikaner gegen das Eindringen, gegen dingliche Rechte und

gegen Forderungsrechte Fremder sowie dem Schutz des gemeinschaftlichen Vermögens

gegen Gläubiger einzelner Gemeinschaftsmitglieder gewähren. Tatsächlich stellten die

Reservate allerdings auch eine Vorstufe der Politik der getrennten Entwicklung (Apartheid)

dar, die sich einige Jahrzehnte später auch in Namibia verhängnisvoll auswirkte. Der Boden

in den Reservaten war gemeinschaftliches Eigentum der jeweiligen afrikanischen Bewoh-

ner.

Außerhalb der Reservate war Land der Afrikaner durch Händler und andere europäische

Interessenten in der bereits geschilderten Weise erwerbbar. Auf diesen Aspekt wies insbe-

sondere der Berliner Kammergerichtsrat Felix Meyer in seiner umfassenden Schrift „Wirt-

Company genannt –, Gibeon-Gesellschaft sowie die Deutsche Kolonialgesellschaft für Südwest-afrika. Siehe näher zu den Land- und Minengesellschaften Drechsler, Horst, Südwestafrika unter deutscher Kolonialherrschaft. Band 2: Die großen Land- und Minengesellschaften (1885-1914), Stuttgart, 1996.

30 Die Rechtsgrundlage hierfür ist die Kaiserliche Verordnung, betreffend die Schaffung von Einge-

borenenreservaten in dem südwestafrikanischen Schutzgebiet vom 10. April 1898 (Deutsche Kolonialgesetzgebung Band III, S. 26). Siehe die Nachweise bei Pink / Hirschberg, Liegenschafts-recht in den deutschen Schutzgebieten, S. 216f.

299

schaft und Recht der Herero“ hin, in der er aufzeigte, daß eine wesentliche Ursache für den

Aufstand der Herero gegen die deutsche Kolonialherrschaft in Südwestafrika eine leicht-

fertige und mißverständliche Rechtspolitik im Hinblick auf die eng mit der Landfrage

verbundenen Kreditgeschäfte war, die den Herero allmählich ihre ökonomische Existenz-

grundlage zu entziehen geeignet gewesen war.31

Der Aufstand der Herero und der Nama gegen die deutsche Kolonialherrschaft stellt für die

Entwicklung der Kolonie in vielerlei Hinsicht eine Zäsur dar. Infolge der Empörung fühlten

sich die Deutschen nicht mehr an die sogenannten Schutz- und Freundschaftsverträge mit

den Kriegsgegnern gebunden. Nach der grausamen Niederschlagung des Aufstandes kam es

daher zu einer weitgehenden Entrechtung der Herero und der Nama.32

Ihre Ländereien,

auch die in den Reservaten, und ihr Gemeinschaftsvermögen wurden vom Gouvernement

als Strafe wegen der Teilnahme am Aufstand eingezogen.33

Im Wortlaut des Gouverne-

ments von Deutsch-Südwestafrika hört sich das so an:

„Auf Grund der Kaiserlichen Verordnung vom 26.12.1905 hat der Gouverneur, und

zwar zur Strafe wegen Teilnahme am Aufstand, eingezogen:

(1) das gesamte bewegliche und unbewegliche Stammesvermögen aller Herero nördlich

des Wendekreises des Steinbocks, der Zwartbooihottentotten von Franzfontein sowie

der Topnarhottentotten von Zeßfontein.34

(2) das bewegliche und unbewegliche Stammesvermögen der Witboi-, der Bethanier-,

Franzmann- und Felschuhträgerhottentotten sowie der Roten Nation von Hoachana und

der Bondelzwarts-35

einschließlich der Zwartmodderhottentotten.36

“

31

Siehe dazu Meyer, Felix, Wirtschaft und Recht der Herero, in: Jahrbuch der Internationalen Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre 8 (1905) 439-539 (502-512). Aufgrund seiner Beschäftigung mit dem Recht der Herero gelang es Felix Meyer, den Deutschen Reichstag zur Einsetzung einer Kommission zur Erforschung des „Eingeborenen-rechts“ in den deutschen Kolonien zu veranlassen. Siehe hierzu Sippel, Harald, Der Deutsche Reichstag und das „Eingeborenenrecht“: Die Erforschung der Rechtsverhältnisse der autochtho-nen Völker in den deutschen Kolonien, in: RabelsZ 61 (1997), S. 714-738.

32 Siehe dazu Bley, Helmut, Kolonialherrschaft und Sozialstruktur in Deutsch-Südwestafrika 1894-

1914, Hamburg, 1968, S. 208-212. 33

Aufgrund der Verordnung, betreffend die Einziehung von Vermögen Eingeborener im südwest-afrikanischen Schutzgebiet, vom 26. Dezember 1905 (Deutsche Kolonialgesetzgebung, Band IX, S. 284).

34 Siehe dazu die Bekanntmachungen vom 23. März 1906 (Deutsche Kolonialgesetzgebung, Band

X, S. 142) und vom 8. August 1906 (Deutsche Kolonialgesetzgebung, Band X, S. 298). 35

Hinsichtlich dieser Namagemeinschaft blieben jedoch diejenigen Sachen und Rechte von der Einziehung ausgenommen, die ihr durch das Unterwerfungsabkommen vom 23. Dezember 1906, und soweit die Stürmannleute in Betracht kommen, diejenigen Sachen, welche ihnen durch das Unterwerfungsabkommen vom 21. November 1906 zugesichert waren. Siehe hierzu Pink / Hirschberg, Liegenschaftsrecht in den deutschen Schutzgebieten, S. 223.


Zur Kontrolle und dauerhaften Entmachtung der Herero und Nama wurden zahlreiche

Rechtsverordnungen erlassen, die insbesondere die Freizügigkeit beschränkten.37

Hinzu

kamen Vorschriften, die geeignet waren, den Gemeinschaften die traditionelle Existenz-

grundlage dauerhaft zu entziehen. Dies waren vor allem die Regelung in § 1 und 2 der

sogenannten Kontrollverordnung vom 18. August 1907, wonach „Eingeborene nur mit

Genehmigung des Gouverneurs Rechte oder Berechtigungen an Grundstücken erwerben“

konnten und ihnen „das Halten von Reittieren oder Großvieh nur mit Genehmigung des

Gouverneurs gestattet“ wurde.38

Gerade in den Jahren nach dem Aufstand war mit einer

solchen Genehmigung des Gouverneurs allerdings nicht zu rechnen, selbst wenn die Mittel

zum Erwerb von Boden oder Rindern vorhanden gewesen wären. Daher waren die überle-

benden Aufständischen gezwungen, sich künftighin ihr Auskommen als Lohnarbeiter,

beispielsweise auf den Farmen der Weißen, zu verdienen. Auf diese Weise wurden die

traditionellen Gemeinschaftsverbände, insbesondere die der Herero, weitgehend zerschla-

gen.

Das enteignete Land wurde zunächst Kronland, d.h. Land der Regierung. Es wurde in den

folgenden Jahren, wie auch das bereits vor dem Aufstand im Regierungseigentum befindli-

che Land, größtenteils an einzelne Privatpersonen für Zwecke der Anlage von Farmen und

der Niederlassung von deutschen Siedlern in der Kolonie veräußert, verpachtet oder im

Rahmen eines Erbbauvertrages überlassen.39

Die Farmen hatten eine Größe bis 5.000 Hek-

tar, im Einzelfall war jedoch auch ein Erwerb von bis zu 20.000 Hektar Land möglich. Der

Kaufpreis bewegte sich zwischen 0,50 und 1,20 Mark pro Hektar Land, für besseres Land

lag er im Einzelfall jedoch auch über dieser Grenze.40

Soldaten der Schutztruppe, die an

der Niederschlagung des Aufstandes beteiligt waren und in der Kolonie siedeln wollten,

wurden zeitweilig mit bevorzugter Landzuteilung und erheblichen Preisnachlässen be-

dacht.41

Für sämtliche Interessenten standen zudem rückzahlbare, zinslose Ansiedlungsbei-

36

Siehe dazu die Bekanntmachungen vom 8. Mai 1907 (Deutsche Kolonialgesetzgebung Band XI, S. 233) und vom 11. September 1907 (Deutsche Kolonialgesetzgebung, Band XI, S. 370).

37 Siehe die Nachweise bei Sippel, Harald, Die Klassifizierung „des Afrikaners“ und „des Europä-

ers“ im Rahmen der dualen kolonialen Rechtsordnung am Beispiel von Deutsch-Südwestafrika, in: Eckert, Andreas / Müller, Jürgen (Hrsg.), Transformationen der europäischen Expansion vom 16. bis zum 20. Jahrhundert, Loccum, 1997, S. 154-170 (166 f).

38 Siehe die Verordnung des Gouverneurs, betreffend Maßregeln zur Kontrolle der Eingeborenen

(Kontrollverordnung) vom 18. August 1907 (Deutsches Kolonialblatt 1907, S. 1181). 39

Siehe dazu die Auflistung der relevanten Rechtsvorschriften bei Pink / Hirschberg, Liegenschafts-recht in den deutschen Schutzgebieten, S. 224 f. Siehe zur Siedlungsgeschichte Botha, Christo, The Politics of Land Settlement in Namibia, 1890-1960, in: South Africa Historical Journal 42 (2000), S. 232-276.

40 Vgl. Pink / Hirschberg, Liegenschaftsrecht in den deutschen Schutzgebieten, S. 227.

41 Siehe dazu die vom Gouverneur erlassenen Vorzugsbedingungen für den Verkauf von Regie-

rungsfarmen für wehrpflichtige Reichsangehörige vom 1. August 1899 (Deutsche Kolonialgesetz-

301

hilfen bis zur Höhe von 4.000 Mark pro Person zur Verfügung.42

Nach preußischem Vor-

bild wurden die Rechte an Boden in Grundbüchern dokumentiert.

Auf diese Weise gelangte ein Großteil des Gebietes des heutigen Namibia in die Hände der

Kolonisten aus Europa, sei es als Land von kommerziellen Farmern, als Land von europäi-

schen Gesellschaften oder als Kronland der Regierung. Nur einzelne Gemeinschaften, wie

etwa die Rehobother Baster, vermochten ihren Landbesitz vollständig zu halten. Unange-

tastet blieben allerdings auch die abgelegeneren und von der Kolonialherrschaft kaum

durchdrungenen Gebiete Kaokoland, Caprivi und vor allem Owamboland.

Nach Beendigung des Ersten Weltkrieges übertrug der Völkerbund die Kolonie Deutsch-

Südwestafrika aufgrund der Bestimmungen des Friedensvertrages von Versailles und ande-

rer Abkommen als sogenanntes C-Mandat über die britische Krone an die Südafrikanische

Union.43

Damit begann die siebzig Jahre währende Periode Namibias als integraler Be-

standteil von Südafrika.44

Mit dem 1. Januar 1920 wurde unkodifiziertes südafrikanisches

gemeines Recht, das römisch-holländische Recht, wie es seinerzeit in der Kapprovinz der

Südafrikanischen Union Anwendung fand, für das Mandatsgebiet Südwestafrika rezipiert.45

In der Folgezeit übernahm Südwestafrika zahlreiche südafrikanische Gesetze. Fortan rich-

teten sich auch die bodenrechtlichen Verhältnisse hinsichtlich der Ländereien der Weißen

in Südwestafrika nach diesem Recht.

In der Zeit unmittelbar nach Ende des Ersten Weltkrieges kam es in Südwestafrika zu

umfangreicheren Landumverteilungen. Ein beträchtlicher Teil der deutschen Bevölkerung

wurde von den neuen Machthabern des Landes verwiesen und nach Deutschland repatriiert.

gebung Band VI, S. 216) und den Runderlaß des Gouverneurs, betreffend die Aufhebung der Preisermäßigung bei Farmverkäufen für ehemalige Schutztruppenagehörige, vom 15. September 1908 (Deutsche Kolonialgesetzgebung, Band XII, S. 388).

42 Pink / Hirschberg, Liegenschaftsrecht in den deutschen Schutzgebieten, S. 233.

43 Siehe dazu Artikel 119 des Friedensvertrages von Versailles vom 28. Juni 1919 (RGBl 1919, S.

687, 895). Der Mandatsgedanke ist in Artikel 122 dieses Vertrages enthalten und fand in Artikel 22 Abs. 6 der Satzung des Völkerbundes Aufnahme. Näheres zum südafrikanischen Mandat über Namibia befindet sich in Silagi, Michael, Von Deutsch-Südwest zu Namibia: Wesen und Wand-lungen des völkerrechtlichen Mandats, Ebelsbach, 1977, und Dore, Isaak I., The International Mandate System and Namibia, London, 1985.

44 Siehe dazu Hayes, Patricia / Silvester, Jeremy, Wallace Marion / Hartmann, Wolfram (eds.),

Namibia under South African Rule. Mobility and Containment 1915-46, Oxford / Windhoek / Athens, 1998; Pisani, André du, SWA / Namibia. The Politics of Continuity and Change, Johan-nesburg, 1985.

45 Section 1 (1) der Administration of Justice Proclamation, No. 21 of 1919, abgedruckt in Rosenow,

R.E.G., Laws of South West Africa, vol. 1 (1915-1922), S. 351-355.


Auf dem Land, das vormals deutschen Farmern gehörte, wurden nicht selten finanzschwa-

che landlose Weiße aus der Südafrikanischen Union angesiedelt.46

Nachdem die südafrikanische Mandatsregierung das von den Afrikanern bewohnte Gebiet

in Südwestafrika zum Kronland (Staatsland) erklärt hatte,47

schuf sie alsbald wieder Reser-

vate für die afrikanische Bevölkerung.48

Durch die Schaffung neuer Siedlungsgebiete

entfremdete die Mandatsverwaltung die Afrikaner von ihren angestammten Land. 1936

wurden die Reservate in einen Development Trust überführt.49

1954 wurde sämtliches

Land, das als Vorbehaltsfläche für Afrikaner bestimmt war, in den Development Trust

überführt und zu Staatsland erklärt.50

Oberster „Treuhänder“ war der südafrikanische

Staatspräsident. 1978 ging diese Verantwortung auf den Generaladministrator von Süd-

westafrika über.

Die „homelands“ der verschiedenen afrikanischen Gemeinschaften wurden im Gefolge der

politischen und gesetzlichen Umsetzung der Ergebnisse der nach ihrem Vorsitzendem F.H.

Odendaal benannten „Odendaal-Kommission“ in den 1960er und 1970er Jahren geschaf-

fen.51

Dies bedeutete eine entscheidende Veränderung im Leben der davon betroffenen

afrikanischen Bevölkerung von Südwestafrika. Der Bericht der Odendaal-Kommission vom

21. Januar 1964 wurde gleichsam zum Programm der südafrikanischen Kolonialpolitik in

Namibia.52

Durch ihn erfolgte eine umfassende Rezeption der in Südafrika seinerzeit vor-

herrschenden Ideologie der getrennten Entwicklung der Rassen (Apartheid). Diese basierte

nach Auffassung der südafrikanischen Mandatsmacht nicht auf dem „Konzept der rassi-

schen Überlegenheit der Europäer gegenüber den Afrikanern“, sondern auf einer „natürli-

chen Differenziertheit der Gesellschaft“. Ziel der im Nachbarstaat bereits seit längerem

erprobten Apartheidspolitik war es danach, unter der Vormundschaft der „fortgeschritten-

sten Nation“ des Territoriums, nämlich den „Weißen“, jedem der in Namibia lebenden

Völker zu ermöglichen, sich zu einer sich selbst regierenden organischen Einheit zu ent-

wickeln, die in der Lage ist, mit anderen Einheiten auf den Gebieten der Politik und Wirt-

schaft zusammenzuarbeiten. Nach Auffassung der Mandatsmacht entsprach diese Politik

auch dem Selbstbestimmungsrecht der Völker, während eine rassische Integration nur die

46

Vgl. Botha, The Politics of Land Settlement in Namibia, S. 232-276. 47

Siehe dazu Transvaal Crown Land Disposal Ordinance, 1903, rezipiert für Südwestafrika durch Treaty of Peace and South Africa Mandate Act (No. 49 of 1919) der Republik Südafrika und Crown Land Disposal Proclamation (No. 13 of 1920) von Südwestafrika.

48 Rechtsgrundlage hierfür ist die Native Administration Proclamation No. 11 of 1922.

49 Development Trust and Land Act No. 18 of 1936.

50 Section 5 (2) South West African Native Affairs Administration Act No. 56 of 1954.

51 Siehe dazu Pisani, SWA / Namibia, S. 159-172.

52 Siehe Republic of South Africa: Report of the Commission of Enquiry into South West Africa’s

Affairs 1962-63, Cape Town 1964.

303

Aufgabe der Identität der verschiedenen „Nationen“ und die Unterdrückung der kleineren

Völker durch die größeren zu Folge gehabt hätte. Der Bericht der Odendaal-Kommission

empfahl daher die Errichtung von zehn sogenannten Heimatländern (homelands) nach

südafrikanischem Vorbild. Der Bericht sah folglich die Aufteilung des Landes zwischen

den afrikanischen und den europäischen Bewohnern des Territoriums vor. Knapp 40 Pro-

zent der Fläche sollten die afrikanischen Gemeinschaften erhalten (zumeist aride Steppe im

Norden und in den Grenzgebieten Namibias), während die „Weißen“ fast 47 Prozent des

Landes für sich beanspruchen konnten (zumeist Farmland in Süd- und Zentralnamibia).53

Das verbleibenden Land war dem Naturschutz vorbehalten oder landwirtschaftlich nicht

nutzbar. Flankiert wurde die Homeland-Politik von einer umfassenden Einführung südafri-

kanischer Apartheidgesetze in Südwestafrika,54

die dort erst ab 1978 wieder allmählich

beseitigt wurden.

Ab 1967 wurde der Bericht der Odendaal-Kommission in die Praxis umgesetzt. Um die

bestehenden „Eingeborenenschutzgebiete“ nach dessen Maßgabe zu homelands zu machen,

mußten die bis dahin eingerichteten 21 Reservate räumlich umgegliedert bzw. gänzlich

beseitigt werden. Für die betroffene Bevölkerung bedeutete dies eine Zwangsumsiedlung in

erheblichem Umfang.55

Davon waren allerdings auch eine Reihe „weißer“ Personen betrof-

fen, die ihre Farmen gegen Entschädigung zugunsten der einzurichtenden Reservate räu-

men mußten.56

Die rechtliche Umsetzung des Berichts der Odendaal-Kommission erfolgte durch drei

gesetzliche Maßnahmen.57

Zunächst wurde mit dem Development of Self-Government for

Native Nations in South West Africa Act die Grundlage für die Einrichtung der homelands

geschaffen.58

Mit dem South West Africa Affairs Act wurde die Kompetenz der gesetzge-

benden Versammlung Südwestafrikas auf die eines Provinzrates beschränkt.59

Schließlich

erklärte ein 1973 erlassenes Gesetz des südafrikanischen Parlaments die homelands zu

53

Vgl. Pisani, SWA / Namibia, S. 162. 54

Insbesondere Group Areas Act 1954 / 64; Bantu Education Act 1953 / 61; Bantu Abolition of Passes and Coordination of Documents Act 1953; Suppression of Communists Act 1950; General Laws Amendments Act 1962; Terrorism Act 1967; Unlawful Organizations Act 1960.

55 Siehe auch Hinz, Manfred O., Die Verfassung der „Fünften Provinz“ – Namibia unter südafrikani-

scher Herrschaft, in: Mbumba, Nangolo / Patemann, Helgard / Katjivena, Uazuvara (Hrsg.), Ein Land, eine Zukunft. Namibia auf dem Weg in die Unabhängigkeit, Wuppertal, 1988, S. 163-184 (168).

56 Der Bericht der Odendaal-Kommission listet 423 solcher Farmen auf. Nur etwa die Hälfte davon

war später tatsächlich von der Umsetzung der Kommissionsergebnisse betroffen. 57

Goldblatt, History of South West Africa, S. 245. 58

No. 54 of 1968. 59

No. 25 of 1969.


„Self-governing Territories“.60

Vorbild für diese in die Gesetzgebung umgesetzten Emp-

fehlungen der Odendaal-Kommission zur Errichtung von homelands waren die zur Grün-

dung des ersten südafrikanischen homelands (Transkei) erlassenen rechtlichen Bestimmun-

gen.61

Bereits im Oktober 1968 wurde „Owamboland“ im Norden Südwestafrikas das erste

homeland des Territoriums. Es verfügte über eine beschränkte Selbstverwaltung unter

einem Legislativ- und einem Exekutivrat. Im Jahre 1970 erhielt „Okavangoland“ diesen

Status; 1972 folgte das Gebiet im östlichen Caprivi-Zipfel. Weitere homelands wurden

unter den Bezeichnungen „Hereroland“, „Damaraland“, „Kaokoveld“, „Tswanaland“,

„Namaland“, das „Rehobother Gebiet“ sowie „Buschmannland“ errichtet. In den 1970er

Jahren standen den etwa 90.000 „Weißen“ 44,1% des Landes zur Verfügung, während sich

die 500.000 „Schwarzen“ mit 39,6% des Bodens bescheiden mußten.62

Am 27. April 1973 erhielt „Owamboland“ eine „Selbstregierung“ mit dem Ort Ongwediva

als „Hauptstadt“. Am 4. Mai 1973 folgte „Okavangoland“ mit der Stadt Rundu als „Regie-

rungssitz“. Nach dem Vorbild der Transkei-Gesetzgebung erließ der Administrator-General

am 17. April 1980 die General Provisions Applicable in Respect of Representative Autho-

rities Established for Population Groups.63

Auf dieser Grundlage wurden die „Volksvertre-

tungen“ der entsprechenden afrikanischen Gemeinschaften (Representative Authority) für

die Völker Ovambo64

, Kavango65

, Caprivi66

und Damara67

geschaffen. Die Legislativräte

erhielten größere Gesetzgebungsbefugnisse und die Exekutivräte („Häuptlingsräte“) wur-

den durch ein Kabinett ersetzt. Die Kompetenzen der Selbstregierung blieben freilich in

den entscheidenden Angelegenheiten (Apartheid-Gesetzgebung, innere Sicherheit, Polizei,

Freizügigkeit, Rechtspflege, Arbeitswesen, Außenpolitik, Verteidigung u.a.m.) stark einge-

schränkt. Sie entsprachen daher trotz „eigener Regierungen“, „eigenem Gerichtshof“ und

„eigener Nationalhymne nebst Flagge“ der homelands nach europäischen Maßstäben eher

einer umfassenden Gemeindeautonomie.68

60

Development of Self-Government for Native Nations in South West Africa Amendment Act (No. 20 of 1973).

61 Errichtet gemäß dem Transkei Constitution Act 1963; siehe auch die Vorgänge in National

Archives of the Republic of South Africa in Pretoria, ASU, vol. 22, file no. AM 3 / 16 / 1 (Die Transkei).

62 Ermacora, Felix, Namibia / Südwestafrika, München, 1981, S. 47.

63 AG No. 8 of 1980.

64 Representative Authority of the Ovambos Proclamation (AG 23 of 1980).

65 Representative Authority of the Kavangos Proclamation (AG 26 of 1980).

66 Representative Authority of the Caprivians Proclamation (AG 29 of 1980).

67 Representative Authority of the Damaras Proclamation (AG 32 of 1980).

68 Ermacora, Namibia / Südwestafrika, S. 47.

305

Im Jahre 1978 wurden die Landflächen der zwischenzeitlich gebildeten homelands zu

„communal land“ erklärt.69

Privates Eigentum sollte an diesem Boden nicht zu erwerben

sein.70

Während der Zeit der südafrikanischen Mandatsherrschaft wurden die Eigentums-

verhältnisse an Grund und Boden in Namibia zementiert. Es gab im wesentlichen Land der

weißen Siedler, das sich im Individualeigentum befand, kommunales Land in den „home-

lands“ und Staatsland.

3. Republik Namibia

Mit der Erlangung ihrer Unabhängigkeit am 21. März 1990 hat die Republik Namibia

diesen Zustand geerbt. Danach existieren drei verschiedene Bodenrechtssysteme in Nami-

bia, nämlich Gewohnheitsrecht in den ehemaligen Reservatsgebieten,71

eine Mischung

zwischen römisch-holländischen Gemeinrecht und Gesetzesrecht im Gebiet von Reho-

both72

und römisch-holländisches Gemeinrecht und nachkonstitutionelles staatlich gesetz-

tes Recht in den Gebieten, die früher „weiße Wohngebiete“ und Staatsland waren.73

Eine

nennenswerte Veränderung der Eigentumsverhältnisse an Grund und Boden ist bislang

nicht eingetreten. Allerdings ist aufgrund der problematischen rechtlichen Einordnung des

communal land der ehemaligen homelands die Tendenz zu beobachten, daß communal

land de facto in privates Eigentum überführt wird.74

Ein Communal Land Bill,75

der nach

jahrelanger Diskussion zustande kam, soll nach Abschluß des Gesetzgebungsverfahrens

diesen Entwicklungen illegaler Privatisierung kommunalen Landes Einhalt gebieten.76

69

Section 2 Administration of the South African Bantu Trust in South West Africa Proclamation, AG 19 of 1978.

70 Vgl. Hinz / Joas, Customary Law in Namibia, S. 230-236.

71 Siehe dazu Bennett, T.W., Customary Law and the Constitution, Windhoek, 1996, S. 116-139.

72 Siehe dazu beispielsweise die Gesetze über Grundbesitz der Rehobother Baster vom 12. Januar

1917, abgedruckt bei Britz / Lang / Limpricht, Kurze Geschichte der Rehobother Baster bis 1990, S. 83f.

73 Siehe Parker, C., Legal Aspects of Access to Land and Tenure in Namibia: A Case of Social

Inequality Supported and Regulated by the Law, in: Lesotho Law Journal 7 (1991), S. 93 ff. 74

Am Beispiel der Rehobother Baster verfolgte diese Entwicklung, die allerdings bereits 1895 begann, Lang, Volker, The Transition from Communal to Private Land Ownership in Rehoboth, Namibia, in: Zeitschrift für Ethnologie 124 (1999), S. 319-333. Gegenwärtig sind auch in anderen Regionen Namibias diese Prozesse zu beobachten.

75 Siehe den Entwurf von 1996 in: Hinz, Manfred O. / Joas, Santos, Customary Law in Namibia:

Development and Perspective, Fourth Edition, Windhoek, 1998, S. 337-369. 76

Siehe dazu Malan, J. / Hinz, M.O. (eds.), Proceedings of the Consultative Conference on Com-munal Land Administration, 26 – 28 September 1996, Windhoek, 1997; Halbach, Axel J., Nami-bia. Wirtschaft, Politik, Gesellschaft nach zehn Jahren Unabhängigkeit, Windhoek / Bonn, 2000, S. 104.


Die Verfassung von Namibia vom 21. März 199077

nimmt zu Fragen der Restitution oder

der Umverteilung von Land keine Stellung. Der namibische Gesetzgeber hat allerdings mit

dem Agricultural (Commercial) Land Reform Act No. 6 von 1995, eine Regelung geschaf-

fen, mit der im Rahmen eines willing buyer – willing seller-Programms ein Vorkaufsrecht

der Regierung für kommerzielles Farmland eingeführt wurde, um auf diese Weise im Ein-

klang mit dem Bodenmarkt und auf freiwilliger Basis eine Landumverteilung vornehmen zu

können.78

Dieses Gesetz macht deutlich, worum es bei der Bodenreform im wesentlichen

geht, nämlich um kommerzielles Farmland, daß sich zu 80 Prozent im Eigentum weißer

Farmer befindet und zumindest teilweise an landlose Namibier umverteilt werden soll.

III. Bodenreform in Namibia

1. Konfliktlage

Das Beispiel Simbabwe zeigt, daß es in den ehemaligen afrikanischen Siedlerkolonien zu

ernsthaften Konflikten um die Verteilung von Boden kommen kann. Im Hinblick auf eine

mögliche umfassende Bodenreform in Namibia richtet sich die Wahrnehmung der Öffent-

lichkeit insbesondere auf das kommerzielle Farmland der Weißen, das als Verteilungsmasse

für landlose Namibier betrachtet wird. Allerdings weisen die Debatten um den Communal

Land Bill darauf hin, daß auch hinsichtlich der Landnutzung von communal land erhebli-

che Konfliktpotentiale bestehen.

2. Landbedarf

Nach jüngsten Erhebungen soll es in Namibia etwa 270.000 landlose Interessenten geben,

die für sich Bodenflächen zum Bewirtschaften wünschen.79

Diese im Verhältnis zu einer

Bevölkerung von etwa 1,8 Millionen Einwohnern beträchtliche Bewerberzahl deutet ein-

77

Abgedruckt in VRÜ 27 (1994), S. 378-433. Siehe hierzu Doehring, Klaus, Die Verfassung von Namibia, in: EuGRZ 1990, S. 319-322; Hinz, Manfred O., Die Verfassung Namibias (1990): Entwicklung, Hintergrund, Kontext, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts n.F. 40 (1991/92), S. 653-691; Kießwetter, Antje, Die Verfassungsentwicklung in Namibia, Frankfurt am Main 1993; Schmidt-Jortzig, Edzard, Namibia – Staatsentstehung durch Verfassungsgebung, in: VRÜ 27 (1994), S. 309-324.

78 Dieses Gesetz „provides for the acquisition of agricultural land by the state for the purposes of

land reform and for the allocation of such land to Namibian citizens who do not have any or adequate agricultural land.“

79 So der Botschafter Namibias in Deutschland, Hinyangerwa P. Asheeke, im November 2000,

wiedergegeben bei Heß, Klaus A., Namibia im Focus: Die Landfrage und mehr, in: Namibia Magazin 11 (2000), Heft 4, S. 5-7 (6).

307

drucksvoll darauf hin, daß dort eine Landfrage zu bestehen scheint, der durch eine umfas-

sende Bodenreform abgeholfen werden könnte. Allerdings sollten in diesem Zusammen-

hang weitere Aspekte als die nach dem bloßen Wunsch des Bodenzugangs Berücksichti-

gung finden.

Anders als beispielsweise in Simbabwe handelt es sich im Falle von Namibia um ein über-

wiegend arides und semi-arides Land. Weite Gebiete sind landwirtschaftlich nicht nutzbar.

Nur etwa fünf Prozent der Fläche eignen sich für Ackerbauzwecke. Der Rest des landwirt-

schaftlich nutzbaren Bodens dient der extensiven Viehzucht, die großer Weideflächen

bedarf. Vor diesem Hintergrund wird die Auffassung vertreten, daß es durchaus genug

Land für alle in Namibia gäbe, es allerdings am nötigen Wasser fehle, um den Boden exi-

stenzerhaltend bewirtschaften zu können.80

Landwirtschaft in Namibia setzt daher neben

den erforderlichen Kenntnissen vor allem genügend finanzielle Mittel voraus, um eine

Viehbestand aufzubauen, den Boden zu erschließen und Dürreperioden durchstehen zu

können.

Angesichts des auch in Namibia stetig zunehmenden Urbanisierungsgrades mit den

bekannten Auswirkungen der Entstehung von Squattersiedlungen81

ist es allerdings frag-

lich, ob die vorgenannte hohe Zahl von landlosen Namibiern tatsächlich Interesse an land-

wirtschaftlicher Tätigkeit in abgelegenen Gebieten haben. Die Idylle der bedürfnislosen

afrikanischen Familie, in Stroh- oder Lehmhütten auf dem Land lebend und der mühsamen

Subsistenzlandwirtschaft fröhnend, ist in der Ära der mobilen Telekommunikation und des

Internets auch in einem afrikanischen Land wie Namibia zunehmend weniger zeitgemäß.

Daher drängt sich förmlich die Frage auf, ob es nicht sinnvoller ist, sichere Arbeitsplätze im

formellen Sektor zu schaffen, anstatt den Menschen eine ungewisse Zukunft auf dem Land

zu verschaffen.82

Da es sich bei der Landfrage in Namibia in hohem Maße um eine emotio-

nale Angelegenheit handelt, wäre folglich eine Analyse der Motive der 270.000 Landinter-

essenten für die Bemessung des tatsächlich bestehenden Landbedarfs sinnvoll.

3. Instrumente der Bodenreform

Als Instrumente der Bodenreform stehen in Namibia vor allem die Restitution und die

Redistribution von Land zur Verfügung

80

So Werner, Die Landfrage in Namibia, S. 45f. 81

Siehe dazu die Meldung „Land eviction on cards“, The Namibian Daily eNews Highlights vom 27. Oktober 2000: „The Windhoek City Council on Wednesday night warned it will demolish illicit buildings springing up on Municipal land and will not be obliged to relocate the illegal sett-lers.“

82 So Werner, Die Landfrage in Namibia, S. 46.


a. Restitution

Eine Restitution von Land, d.h. die Rückübertragung ehemals enteigneten Landes wäre

denkbar im Hinblick auf die den Herero und Nama als Strafe für ihre Teilnahme am Auf-

stand gegen die deutsche Kolonialherrschaft weggenommenen Gebiete. Verschiedentlich

wird vertreten, daß das Deutsche Reich mit diesen Maßnahmen gegen die Bestimmungen

der Generalakte83

der Berliner Kongokonferenz von 1884/85 und damit gegen Völkerrecht

verstoßen habe.84

Folglich sei das Deutsche Reich bis zum Ende der deutschen Kolonial-

herrschaft in Südwestafrika zur Restitution verpflichtet gewesen. Etwa bestehende kolo-

niale Nachwirkungen seien für die Bundesrepublik Deutschland allerdings nicht zu gewär-

tigen, da das Deutsche Reich nach dem Ersten Weltkrieg zugunsten der Südafrikanischen

Union auf seinen Kolonialbesitzes in Südwestafrika verzichtet hat. Damit habe die Man-

datsmacht Südafrika die bestehende Verpflichtung zur Restitution übernommen.85

Offen

bleibt die Frage, wie heute zu verfahren ist, da der Mandatar dieser Pflicht bis zur Unab-

hängigkeit Namibias im Jahre 1990 gleichfalls nicht nachgekommen ist. Soll nun die

Republik Namibia die aus der Zeit der deutschen Kolonialherrschaft stammende Ver-

pflichtung zur Entschädigung der Herero und Nama mit Erlangung der Unabhängigkeit

übernommen haben?

Hinsichtlich weiterer Enteignungen von Land, etwa aufgrund der Umsetzung der Ergeb-

nisse der Odendaal-Kommission, scheinen derzeit keine Möglichkeiten der Restitution zu

bestehen. Insbesondere verfügt Namibia – im Gegensatz zu Südafrika86

– nicht über ein

Restitutionsgesetz, das ungerechtfertigte Landumverteilungen aus rassistischen Gründen

während der Apartheidzeit rückgängig machen soll.87

83

RGBl. 1885, S. 215ff. 84

Vgl. Schildknecht, Jörg, Bismarck, Südwestafrika und die Kongokonferenz. Die völkerrechtlichen Grundlagen der effektiven Okkupation und ihre Nebenpflichten am Beispiel des Erwerbs der ersten deutschen Kolonie, Hamburg, 2000, S. 307.

85 So Schildknecht, Bismarck, Südwestafrika und die Kongokonferenz, S. 316 f.

86 Restitution of Land Rights Act (No. 22 of 1994) vom 2. Dezember 1994, ergänzt durch Land

Restitution and Reform Laws Amendment Act (No. 78 of 1996) und Land Restitution and Reform Laws Amendment Act of 1999 (No. 18 of 1999). Siehe dazu Göler von Ravensburg, Südafrikani-sches Bodenrecht, S. 33-35.

87 Ein solches Gesetz könnte gegebenenfalls auf Art. 23 (2) der Verfassung von Namibia beruhen.

Nach dieser Vorschrift kann das namibische Parlament Gesetze erlassen, die direkt oder indirekt für die Förderung von Personen in Namibia sorgen, welche sozial, wirtschaftlich oder ausbil-dungsbezogen durch die früheren diskriminierenden Gesetze oder Praktiken benachteiligt waren. Siehe zu dieser affirmative action-Regelung als Wiedergutmachung für erlittenes Unrecht durch die Politik der Apartheid die Ausführungen von Müller, Wolfgang, Verfassung von Namibia: Ethnische Vielfalt und Elemente eines Minderheitenschutzes, Münster / Hamburg, 1993, S. 134-137.

309

b. Redistribution

Als gangbarer Weg für eine Bodenreform bietet sich die Umverteilung von Land an. Das

umzuverteilende Land kann durch Enteignung oder durch Kauf seitens des Staates erwor-

ben werden.

(1) Enteignung

Nach Art. 100 der Verfassung von Namibia sind Land, Wasser und natürliche Rohstoffe

unter und über der Oberfläche des Bodens des kontinentalen Festlandes sowie innerhalb

der territorialen Gewässer und in der ausschließlichen Wirtschaftszone Namibias Eigentum

des Staates. Dies gilt allerdings nur, sofern sie sich nicht anderweitig in rechtmäßigem

Eigentum befinden. Zwar wird zuweilen behauptet, die weißen kommerziellen Farmer

hätten aufgrund der Geschehnisse in der kolonialen Vergangenheit Namibias kein recht-

mäßiges Eigentum an Grund und Boden erlangen können, jedoch besteht seit der Land-

konferenz von 1991 Konsens, daß angesichts der seit Beginn der Kolonisierung eingetrete-

nen komplexen gesellschaftlichen Entwicklungen eine Wiederherstellung der ursprüngli-

chen Besitz- und Nutzungsverhältnisse nicht mehr möglich ist.88

Eigentum, auch solches an Land, wird in Art. 16 Abs. 1 der Verfassung von Namibia aus-

drücklich geschützt. Dieser Artikel ist Bestandteil des Abschnitts „Fundamental Human

Rights and Freedoms“ der Verfassung von Namibia. Allerdings besteht nach Art. 16 Abs. 2

der Verfassung von Namibia die Möglichkeit der Enteignung, wenn sie im öffentlichen

Interesse ist. Eine solche Enteignung ist nur gegen eine „gerechte Entschädigung“ möglich.

Die Frage der Landverteilung dürfte sicherlich dann im öffentlichen Interesse sein, wenn

dadurch eine krasse Benachteiligung der Bevölkerungsmehrheit aufgrund der Kolonial-

und Apartheidspolitik ausgeglichen werden kann. Eine solche Enteignung wäre aber als

ultima ratio zu begreifen, d.h. es dürfte kein anderes Land zu den gebotenen Verteilungs-

zwecken zur Verfügung stehen. Folglich müßte zunächst geprüft werden, ob ein möglicher

Landbedarf nicht durch Staatsland oder durch Einweisung in Nutzungsrechte an communal

land zu befriedigen ist.

Eine entschädigungspflichtige Enteignung könnte sich in erster Linie auf ungenutztes und

untergenutztes Farmland, auf Großgrundbesitz, dessen Umfang eine bestimmte Obergrenze

überschreitet, auf Land von Zweit- und Drittbetrieben einzelner Eigentümer sowie auf Land

88

Vgl. Hinz / Joas, Customary Law in Namibia, S. 224f; Schade, Klaus, Die Ergebnisse der Land-konferenz in Namibia: Eine Relativierung geweckter Hoffnungen?, in: Afrika Spectrum 27 (1992), S. 303-326.


von im Ausland lebenden Eigentümern bzw. von multinationalen Konzernen bezeihen.89

Auch hier wäre ein Zugriff auf die übrigen kommerziellen Farmbetriebe ultima ratio.

(2) Vorkaufsrecht

Der von Namibia 1995 eingeschlagene Weg des willing buyer – willing seller-Programms

stellt auf die Ausübung eines vom Staat reklamierten Vorkaufsrechts ab.90

Im Falle von

Landverkäufen kann sich der Staat zu den gleichen Konditionen an die Stelle des Käufers

setzen, das Land zum vorgesehenen Kaufpreis erwerben und zum Zweck der Bodenreform

umverteilen. Das Vorkaufsrecht hat gegenüber der Enteignung den Vorteil, daß es nicht in

die verfassungsrechtlich geschützten Rechte des Eigentümers eingreift. Allerdings dürfte

wohl der Kaufpreis bei Ausübung des Vorkaufsrechtes aufgrund seiner Orientierung am

Marktpreis höher sein als eine „gerechte Entschädigung“ bei einer Enteignung.91

Das Vor-

kaufsrecht hat allerdings den entscheidenden Nachteil, daß stets ein willing buyer und ein

willing seller hinsichtlich eines Grundstücks vorhanden sein müssen. Großflächige Land-

umverteilungen in einem bestimmten Gebiet zur gleichen Zeit sind daher kaum möglich.

Der Erwerb von kommerziellen Farmen durch den Staat zum Zweck der Umverteilung kam

bislang nur in bescheidenem Umfang vor. Dies betraf bis zum Jahr 2000 lediglich 54 Far-

men mit einer Fläche von etwa 340.000 Hektar.92

4. Begünstigte einer Bodenreform

Erhebliche Probleme dürften für den namibischen Staat damit verbunden sein, festzulegen,

wer Begünstigter einer Landumverteilung sein soll.

Der Agricultural (Commercial) Land Act von 1995 sieht vor, daß landlose Personen sowie

die Staatsbürger Namibias, die in der Vergangenheit sozial, wirtschaftlich oder in ihrer

Ausbildung durch diskriminierende Gesetze und Maßnahmen benachteiligt wurden, Begün-

stigte einer Landumverteilung sein sollen. Dieser Personenkreis schließt allerdings die

überwiegende Mehrheit der Bevölkerung Namibias ein. Wie ist also nun zu verfahren? Sind

89

Nach Art. 16 (1) der Verfassung von Namibia kann das Parlament lediglich den Erwerb von Eigentum durch Ausländer gesetzlich verbieten oder einschränken. Damit befaßt sich der Agri-cultural (Commercial) Land Reform Act (No. 6 of 1995), worin der Erwerb von Agrarland durch Ausländer von einem beim Ministerium für Handel und Industrie zu beantragendes certificate of status investment abhängig gemacht wird.

90 Gemäß dem Agricultural (Commercial) Land Reform Act (No. 6 of 1995).

91 Siehe zur „gerechten Entschädigung“ gemäß Art. 16 (2) der Verfassung von Namibia Naldi, Gino

J., Constitutional Rights in Namibia, Kenwyn, 1995, S. 82-84. 92

So Werner, Die Landfrage in Namibia, S. 45-48.

311

in erster Linie die Gemeinschaften mit Boden zu versorgen, die die ersten bekannten Nutzer

von Land im Gebiet des heutigen Namibia waren und von den später zugewanderten Ge-

meinschaften verdrängt wurden, also die San und die Damara? Oder sollen die Nachkom-

men der zur Zeit der deutschen Kolonialherrschaft entrechteten und enteigneten Herero und

Nama bevorzugt Land erhalten? Soll die Landverteilung gar nach Bevölkerungsproporz

erfolgen, wovon die große Gemeinschaft der Owambo, die in der kolonialen Vergangenheit

freilich von Enteignungen und Umsiedlungen am wenigsten betroffen war, am meisten

profitieren würde? Oder wäre es angebracht, den zu verteilenden Boden den in der entspre-

chenden Region ansässigen Menschen zu geben? Oder sollten bevorzugt die etwa 100.000

Landarbeiter der kommerziellen Farmbetriebe, die infolge einer Bodenumverteilung wohl

mehrheitlich ihren Arbeitsplatz verlieren dürften, Zugang zu dem Land erhalten? Hier

schließt sich auch die Frage an, ob das umzuverteilende Land privates Eigentum,

communal land oder Staatsland sein soll, ob größere Parzellen zur extensiven Viehhaltung

oder kleinere Flächen zur Ansiedlung möglichst vieler Subsistenzlandwirte abgegeben oder

ob auch Kooperativen entstehen sollen.

Diese Fragen sind sorgfältig zu klären, damit es nicht zu unberechtigten Aneignungen von

Land durch bestimmte Interessengruppen kommt, wie es beispielsweise in Simbabwe durch

angebliche Veteranen zu erfolgen scheint. Auch in Nambia scheinen ähnliche Befürchtun-

gen nicht ganz unbegründet zu sein.93

Im Hinblick auf eine Revision der kolonialen Sied-

lungspolitik haben sich bereits Vereinigungen formiert, die vehement auf ihre Interessen

aufmerksam machen.94

5. Finanzierung einer Bodenreform

Das größte Problem bei einer Bodenreform in Namibia dürfte freilich die Finanzierung

sein. Sowohl der Landerwerb durch Enteignung als auch durch Ausübung des Vorkaufs-

rechts erfordert erhebliche finanzielle Aufwendungen.

Dabei ist es freilich vielen namibischen Bürgern und Politikern nur schwer zu vermitteln,

daß die weißen Farmer für das den Afrikanern seinerzeit weggenommene Land heute kom-

93

Siehe dazu Kössler, Reinhart / Melber, Henning, Political Culture and Civil Society: On the State of the Namibian State, in: Diener, Ingolf / Graefe, Oliver (eds.), Contemporary Namibia. The First Landmarks of a Post-Apartheid Society, Windhoek, 2001, S. 147-160.

94 Siehe dazu die Meldung „Colonial losses must feature in land reform“, The Namibian Daily

eNews Highlights vom 26. September 2000: „The Mbanderu and Herero Traditional Authorities (MHTA) have called on Government to apply affirmative action which takes into account the losses of land during colonial wars when redistributing land.“


pensiert werden müssen.95

Hierbei scheint allerdings vergessen zu werden, daß das Land

oftmals vor allem durch die Erschließung (Wegebau, Gebäude, Brunnen- und Dammanla-

gen etc.) und durch Pflegearbeiten eine nicht unerhebliche Wertsteigerung erfahren hat.

a. Interne Finanzierung

Der internen Finanzierung einer umfassenden Bodenreform wären bei dem erforderlichen

Betrag von mehr als einer Milliarde Namibia Dollar gewisse Grenzen gesetzt. Jedenfalls

könnte der namibische Staat diese finanziellen Mittel nicht aus dem allgemeinen Etat

erbringen. Etatumschichtungen wären in der Lage, nur verhältnismäßig geringe Mittel zur

Finanzierung eines solchen Vorhabens freizusetzen. In Frage könnten allerdings zweckge-

bundene zusätzliche Abgaben auf bestimmte Gebrauchsgüter zur Finanzierung der Boden-

reform kommen, etwa nach dem Beispiel des Solidaritätszuschlages oder der sogenannten

Ökosteuer in Deutschland. Ein von einem unabhängigen Gremium kontrollierter, einzu-

richtender Fonds könnte sich auch aus Vermögensabgaben oder einer Art Lastenausgleich

durch Grundeigentümer speisen. Zudem bietet sich die erhöhte Besteuerung brachliegenden

Landes an,96

womit der kommerzielle Sektor dazu gebracht werden könnte, ungenutztes

oder untergenutztes Land zum Verkauf freizugeben.

b. Externe Finanzierung

Sicherlich gibt es eine moralische Verpflichtung der ehemaligen Kolonialmächte, an einer

Lösung dieser wichtigen politischen Frage mitzuwirken. Dies kann durch Beratung, techni-

sche Unterstützung und finanzielle Beteiligung am Vorhaben erfolgen. Die externe Finan-

zierung einer umfassenden Bodenreform, beispielsweise durch Beteiligung am Vermögen

des vorgenannten Fonds, ist möglich durch andere Staaten und überstaatliche Organisatio-

nen. Deutschland und Österreich sehen aus europäischer Perspektive eine mögliche Mittel-

zuwendung in erster Linie als Aufgabe der Europäischen Union an, weshalb diese in die

Lösung der namibischen Landfrage mit einbezogen werden sollte.97

95

Siehe dazu die Meldung „Landreform nimmt Gestalt an“, Allgemeine Zeitung (Windhoek) vom 31. Oktober 1996.

96 Siehe dazu die Meldung „Absentee landlords to face stiff tax“, the Namibian Daily eNews High-

lights vom 20. Oktober 2000: „Absentee landlords and land barons will soon face heavy land taxes.“

97 Siehe dazu die Meldung „Erste formale Bitte um Unterstützung bei der Landreform“, Namibia

Magazin 11 (2000), Heft 4, S. 11.

313

IV. Fazit

Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß die Beschäftigung mit der Landfrage und

einer möglichen Bodenreform in Namibia mehr Fragen aufwirft als es dazu gegenwärtig

Antworten geben kann.

Im Gegensatz etwa zum relativ fruchtbaren Simbabwe gilt für das überwiegend aride

Namibia, daß der Wert des Landes nicht darin liegt, daß man es besitzt, sondern darin, daß

man es nutzt. Nicht die Landverteilung an sich ist wichtig. Dies wäre ein kurzfristiges

politisches Argument. Vielmehr kommt der Landnutzung entscheidende Bedeutung zu,

damit den Menschen langfristig gedient ist. In Namibia gibt es theoretisch genug Land für

daran interessierte Personen, nicht jedoch genug Wasser zur Bewirtschaftung des Landes.

Eine Bodenreform geht jedoch ins Leere, wenn der umverteilte Boden nicht auch ausrei-

chend bewässert und damit bewirtschaftet werden kann. Es ist daher die Frage berechtigt,

ob nicht der landlosen Bevölkerung durch die Schaffung von Arbeitsplätzen im formellen

Sektor mehr gedient ist als ihnen mit erheblichen Einsatz finanzieller Mittel eine unsichere

Zukunft im (subsistenz-) landwirtschaftlichen Bereich zu ermöglichen. Freilich ist auch ein

Programm zur Arbeitsbeschaffung im formellen Sektor nicht umsonst zu haben. Zu beden-

ken ist ferner, daß Landumverteilungen jeglicher Art immer nur eine kurz- bis mittelfristige

Entspannung der Landfrage zur Folge haben kann, nie aber eine permanente Lösung ist,

denn in einem Land mit ständig wachsenden Bevölkerungszahlen sorgt eine Bodenreform

zugunsten der Menschen von heute gemeinhin für Ungerechtigkeiten für die künftigen

Generationen.

Eine Bodenreform würde ein grundlegendes Element der gesamtwirtschaftlichen Struktur-

entwicklung Namibias darstellen. Sie dürfte allerdings nicht dazu führen, daß der Ertrag der

Landwirtschaft absinkt.98

Sie sollte aber auch nicht zur Folge haben, daß es zu einer Über-

nutzung natürlicher Ressourcen kommt, insbesondere zur Überweidung. Derlei Umweltfol-

gen wären für das fragile Öko-System Namibias fatal. Wenn eine umfassende Bodenreform

in Namibia stattfindet, muß sie folglich auf die Agrarpolitik des Staates abgestimmt wer-

den. Weiterhin müssen Programme zur Landvermessung, Landregistrierung und zur

Errichtung von Katastern sowie unabhängigen Streitschlichtungsinstanzen in Landfragen

initiiert werden. Diese sind wichtig für die nötige Rechtssicherheit für alle Parteien im Falle

von Konflikten um Eigentum und Nutzung von Boden. Die Berücksichtigung traditioneller

Eigentumsrechte und Nutzungsrechte (z.B. für Viehhalter) ist von entscheidender Bedeu-

98

Siehe dazu die Meldung „Land issue unsettles the region“, The Namibian Daily eNews Highlights vom 25. Oktober 2000: „Land reform in southern Africa, complicated by the breakdown in the rule of law, criminality and personal security, has exacerbated the already fragile agricultural eco-nomies of the region.“


tung. Eine staatliche Gesetzgebung hat die Aufgabe, diesen Personenkreis umfassend zu

schützen.

Fest steht, daß die Konflikte um Land friedlich gelöst werden müssen. Eine Bodenreform

kann nur planvoll im Konsens aller betroffenen Akteure und über eine längeren Zeitraum

geschehen. Dabei sollte die „Lösung der Landfrage“ in Namibia auch als eine internatio-

nale Aufgabe der partiellen Wiedergutmachung eines kolonialgeschichtlich begründeten

Unrechts wahrgenommen werden. Eine allumfassend „gerechte Lösung der Landfrage“

kann in einem Land mit einer solch komplizierten Ausgangssituation wie in Namibia frei-

lich kaum gefunden werden, wohl aber eine, die „gerechter“ ist als der gegenwärtige

Zustand.

315

La Jurisdicción Constitucional en Bolivia. La Ley No. 1836 de Abril 1998 del Tribunal Constitucional (I)

Por Francisco Fernández Segado, Madrid*

1. Unos antecedentes históricos

El constitucionalismo boliviano remonta sus orígenes al Decreto de 9 de febrero de 1825,

firmado por Antonio José de Sucre, el gran mariscal de Ayacucho, por el que se convocaba

una asamblea de diputados de los pueblos integrantes de las llamadas provincias del Alto

Perú que había de ser elegida el 25 de marzo. La Asamblea General se reunía en Chuqui-

saca, ciudad que pronto tomaría su actual nombre de Sucre, formulando la Declaración de

Independencia, el 6 de agosto del mismo año para la reunión del congreso General Consti-

tuyente, instando a la par al Libertador Bolívar un Proyecto de Constitución.

Bolívar, en Chuquisaca, e inmediatamente antes de regresar a Lima, expedía una bien

conocida Proclama, fechada el 1� de enero de 1826, en la que, entre otras afirmaciones,

manifestaba: ”recibireis la Constitución más liberal del mundo”1. Y en efecto, desde la

ciudad de Lima, el Libertador enviaba su famoso Mensaje al Congreso Constituyente de

Bolivia, fechado el 25 de mayo de 1826.2 El Proyecto en cuestión, en el que parece com-

probado que el propio Simón Bolívar trabajó personalmente, fue aceptado casi en su inte-

gridad por el Congreso Constituyente, que tan sólo formuló una enmienda sustantiva en

relación con la cuestión religiosa, haciendo suya la confesionalidad de la República en

términos no muy distantes de los utilizados en la Constitución de Cádiz de 1812.

Aunque la que habitualmente se conoce como ”Constitución Vitalicia” (por hacer residir el

ejercicio del Poder Ejecutivo de la República en un Presidente vitalicio que no era otro que

el Libertador) tuvo una reducidísima vigendia de apenas dos años, a juicio de la mejor

doctrina3, sirvió de base para organizar la vida institucional de la República, operando la

* Vom selben Autor siehe bereits "La Jurisdicción Constitucional en Guatemala", VRÜ 31 (1998),

S. 33 ff. 1 La Proclama de Bolívar puede verse en Ciro Félix Trigo, "Las Constituciones de Bolivia", Insti-

tuto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pág. 67, nota 1. 2 El texto del Mensaje, en Ciro Félix Trigo, Las Constituciones..., op. cit.,págs. 165-175.

3 Ciro Félix Trigo, en el "Estudio Preliminar" a su obra "Las Constituciones de Bolivia", op. cit.,

pág. 82.


mayoría de sus preceptos como el fundamento inmediato de buen número de normas que

prácticamente han llegado hasta nuestro tiempo. Además, a juicio de Fraga4, tuvo una

influencia decisiva en el desarrollo constitucional de otros países, siendo adoptada esta

Carta constitucional en Perú casi en su literalidad y marcando un hito decisivo en el pen-

samiento político de la independencia hispanoamericana.

La Constitución de 19 de noviembre de 1826 omite toda referencia a una cláusula de

supremacía similar a la norteamericana de 1787 y menos aún contempla potestad juris-

diccional alguna en orden a velar por la constitucionalidad de las leyes. Tal modelo cho-

caba frontalmente con el pensamiento de Bolívar, que en un determinado pasaje de su

Mensaje al Congreso Constituyente de Bolivia5 razona como sigue: ”La verdadera constitu-

ción liberal está en los códigos civiles y criminales; y la más terrible tiranía la ejercen los

tribunales por el tremendo instrumento de las leyes”.

Bien es verdad que en el referido Mensaje, fechado en Lima el 25 de Mayo de 1826, el

Libertador haría alguna observación en torno a la necesidad de instaurar un sistema de

control de la constitucionalidad de los actos del poder público. Pensó al efecto en un

órgano político encaminado a velar por la salvaguarda de la Constitución, y ese órgano fue

la tercera Cámara del Legislativo: la Cámara de Censores (Cámara que se situaba junto a la

Cámara de Tribunos y a la Cámara de los Senadores), que, a juicio de Bolívar, tenía alguna

semejanza con el Areópago de Atenas y los Censores de Roma. ”Serán éstos (los Censo-

res)” – afirma Bolívar6 – ”los fiscales contra el gobierno para celar si la Constitución y los

tratados públicos se observan con religión”. En definitiva, el modelo político de control de

la constitucionalidad esbozado en Francia estaba en buena medida presente en el pensa-

miento bolivariano y de él pasaría a la Constitución de 1826.

La Constitución Política boliviana de 1826, haciendo suya la idea bolivariana, acogía un

Poder Legislativo tricameral, una de cuyas Cámaras, la Cámara de Censores, asumía la

facultad de ”velar si el Gobierno cumple y hace cumplir la Constitución, las leyes y los

tratados públicos”, acusando ante el Senado las infracciones que el Ejecutivo hiciera de la

Constitución, las leyes y los tratados públicos.

4 Manuel Fraga Iribarne, en el "Prólogo" a la obra "Las Constituciones de Bolivia", op. cit., pág.

XXI. 5 Simón Bolívar, "Doctrina del Libertador", Biblioteca Ayacucho, Sucre (Venezuela), 1976, págs.

230-241. 6 Ibídem, pág. 233.

317

Aunque Urcullo7 considera que la Constitución boliviana de 1831 abre una nueva etapa en

la que el control se encomienda a un órgano especial, el Consejo de Estado, lo cierto es

que, a nuetro juicio, esa nueva Constitución no quiebra la tendencia anteriormente iniciada

de control político, por cuanto que el Consejo de Estado era un órgano compuesto por siete

consejeros nombrados por el Congreso (uno por cada Departamento de la nación), que

venía obligado a informar documentalmente al Cuerpo Legislativo sobre las infracciones a

la Constitución. Es decir, se trataba de un órgano de naturaleza política que limitaba en este

ámbito su función a la meramente informativa al Legislativo acerca de las supuestas viola-

ciones constitucionales.

La Constitución de 1839 no estableció ningún mecanismo de autodefensa y la subsiguiente

Norma fundamental, del año 1843, restableció el Consejo de Estado bajo la nueva denomi-

nación de Consejo Nacional, bien que con una composición diferenciada (dos senadores,

dos representantes dos ministros de Estado, dos ministros de la Corte Suprema de Justicia,

un general del Ejército, un eclesiástico de dignidad y un jefe de alguna de las oficinas de

Hacienda), encomendándole la función de velar sobre la observancia de la Constitución,

trasladando al Poder Ejecutivo los informes convenientes en los casos de infracción.

En resumen, el control de la constitucionalidad en esta primera etapa del constituciona-

lismo boliviano aparece connotado por los rasgos propios del control político en aquellas

Constituciones que establecieron algún tipo de mecanismo de autotutela. La situación

comenzará a cambiar de modo notable con los Códigos constitucionales de 1851 y 1861.

En 1957, Félix Trigo8 contabilizaba, en los 132 años de vida republicana en Bolivia, un

total de catorce Constituciones, si bien precisaba de inmediato que, analizados los diversos

textos constitucionales, no se podía hablar de distintas Constituciones, sino que existía más

bien una unidad y continuidad histórica a través de todas ellas.9 Por lo mismo, no debe

extrañarnos que el reconocimiento por la Constitución de 1851 de la cláusula de suprema-

cía no dejara indiferentes a los ulteriores constituyentes.

El art� 82 de la Constitución de 21 de septiembre de 1851, tras proclamar que el Poder

Judicial reside en la Corte Suprema, en las Superiores y Juzgados de la República, preci-

7 Jaime Urcullo Reyes, "El control constitucional en Bolivia antes de 1994. Legislación y jurispru-

dencia",, en el colectivo "Una mirada a los Tribunales Constitucionales. Las experiencias recientes" (Lecturas Constitucionales Andinas, núm. 4), Lima, 1995, págs. 39 y sigs.; en concreto, págs. 44-46.

8 Ciro Félix Trigo, en el "Estudio Preliminar" a su obra ya citada "Las Constituciones de Bolivia",

pág. 61. 9 Cfr. al efecto, Ramón Salinas Mariaca, "Compilación de las Constituciones Bolivianas", Talleres

Escuelas de Artes Gráficas del Colegio Don Bosco, 2� ed., La Paz, 1989.


saba: ”A ellos pertenece privativamente la potestad de juzgar y aplicar esta Constitución

con preferencia a las demás leyes, y las leyes con preferencia a otras resoluciones”. Cierta-

mente, el contenido de este precepto no puede equipararse con el proceso solemne y ordi-

nario de incinstitucionalidad o inaplicabilidad de una lay, decreto o resolución10

. Como

recuerda Galindo Decker11

, en 1851 existía un total desconocimiento en el país del rol

instrumental del juicio de inconstitucionalidad respecto de los mecanismos procesales

dirigidos a la obtención de la tutela y operatividad de la Constitución. En todo caso, quizá

no sea ocioso recordar que la Constitución Argentina de 1852, reformada en 1860, acogería

en su art� 31 una cláusula de supremacía análoga, bien que en su redacción esté mucho más

próxima a la Constitución norteamericana, lo que, desde luego, es revelador de una cierta

interrelacion.

Un Decreto-Ley de 31 de diciembre de 1857, relativo a la organización judicial, incorpo-

raba una atribución que perfilaba a la corte Suprema como controladora de la constitucio-

nalidad, según Urcullo12

, al determinar que la corte conocería de las causas civiles de puro

derecho, cualquiera que fuere su cuantía, cuando su decisión dependiera únicamente de la

constitucionalidad de las leyes.

La Constitución Política de 1861 incorporaría en su art� 65.2

� la anterior atribución al

asignar a la Corte de Casación el conocimiento de ”los negocios de puro derecho cuya

decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes”, atribución a

la que Trigo13

otorgaría enorme trascendencia, al introducir en el régimen constitucional

boliviano, siempre según el citado autor, ”el contralor jurisdiccional de la constitucionali-

dad de leyes y decretos a cargo de la Corte Suprema, máxima expresión des Poder Judi-

cial”. Sin embargo, creemos más bien con Galindo Decker14

, que el control jurisdiccional

de la constitucionalidad de las leyes así introducido en Bolivia, en aquel momento, ni se

aceptó ni, lo que es peor, se comprendió tal instituto, no obstante lo cual sería mantenido

incólume, con sus mismas características, hasta la vigente Constitución de 1967.

La Compilación de las Leyes del Procedimiento Civil, de 20 de febrero de 1878, en una de

sus dos partes (la relativa a la organización judicial) se haría eco igualmente del control

judicial de la constitucionalidad al atribuir a la Corte Suprema la facultad de ”conocer en

única instancia de los asuntos de puro derecho, cuya decisión dependa de la constituciona-

10

Rodolfo Virreira Flor, "Proceso y recursos previstos por la Constitución", Biblioteca Jurídica, Corte Suprema de Justicia, Sucre, 1977, pág. 87.

11 Hugo Galindo Decker, "Tribunal Constitucional", Editorial Jurídica Zegada, La Paz, 1994, pág.

27. 12

Jaime Urcullo Reyes, "El control constitucional en Bolivia...", op. cit., pág. 47. 13

Ciro Félix Trigo, "Las Constituciones de Bolivia", op. cit., pág. 97. 14

Hugo Galindo Decker, "Tribunal Constitucional", op. cit., pág. 28.

319

lidad de las leyes”. La Constitución de 1878 adicionaría, junto a las leyes, la referencia a

los decretos y a cualquier género de resoluciones.

La Corte Suprema interpretaría la disposición comentada en el sentido de que la misma le

concedía jurisdicción ”solamente cuando los interesados recusan de inconstitucionalidad la

ley por la que debe decidirse su litigio”. Era, pues, indispensable que existiera un caso

particular concreto en el que debiera aplicarse o no la ley tachada.15

Como al efecto ad-

vierte Grant16

, la Corte Suprema, con su resistancia, logró que no tuviera efecto el esfuerzo

hecho para la adopción de una ley que permita ”demandas directas de inconstitucionalidad

en abstracto, o fundadas directamente en perjuicios o agravios, y sin que haya interés o

derecho actualmente herido por la ejecución de la ley”.

En el discurso de apertura del año judicial de 1885, el presidente de la Suprema Corte, el

magistrado Pantaleón Dalence, significaba que los procedimientos de inconstitucionalidad,

a pesar de su sencillez, aún carecían de consistencia.

Y en 1921, Luis Paz, Presidente de la Corte Suprema, aclaraba con notable nitidez el sen-

tido de la facultad atribuida a tal órgano, afirmando que la misma ”sólo puede hacerse

efectiva cuando los interesados recusan de inconstitucionalidad la ley”, para razonar a

renglón seguido que: ”La Corte Suprema”, inspirándose en la prática de la Corte Federal de

la Gran República (se refiere al Tribunal Supreme norteamericano), sólo conoce la ley

cuando hay un litigio particular, y lo decide rehusando la aplicación de la ley impugnada, si

a su juicio es inconstitucional, pero no la deroga ni anula, la le subsiste porque la decisión

de la Corte no rige sino dentro de los límites del proceso, en términos que para cada caso

que ocurra, aunque sea idéntico, será necesario un nuevo juicio y una nueva sentencia; de

esta manera, la Corte Suprema ejerce función judicial, no legislativa, deja en la prática

ineficaz la disposición que pronto o tarde llegará a ser retirada por quien la expidió, sobre-

pasando la valla constitucional o anulada por quien para ello tiene autoridad”.17

Quedaban de esta forma perfectamente delimitados los rasgos peculiares del proceso de

control judicial de la constitucionalidad, pudiendo destarcarse al respecto los efectos inter

15

"Observaciones de la Corte Suprema al Senado, del 24 de agosto de 1884, al Proyecto de Ley sobre queja e inconstitucionalidad", en la obra "Corte Suprema de Justicia de Boliva. Jurispruden-cia y doctrina expuestas en correspondencia y circulares de sus Presidentes. Homenaje en el primer centenario", Sucre, 1927, pág. 48.

16 James Allan Clifford Grant, "El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes" (una

contribución de las Américas a las Ciencia Política), Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1963, pág. 10.

17 Corte Suprema de Justicia: "Discursos de los Presidentes de Cortes Supremas", Sucre, 1927, pág.

445. Cit. por Hugo Galindo Decker, "Tribunal Constitucional", op. cit., pág. 31.


partes de las sentencias dictadas con apreciación de un vicio de inconstitucionalidad en la

norma impugnada.

Urcullo18

ha tildado la etapa que se inicia el año 1935 como de ”consolidación institucio-

nal”, juicio que asienta en la obra de la jurisprudencia de la Corte Suprema que acogió ya

sin fisuras la doctrina de la judicial review norteamericana.

El año 1975 marcaría un hito importante con la aprobación, a través del Decreto ley núm.

12760, del Código de Procedimiento Civil, que entraría en vigor el 2 de abril del siguiente

año. Esta norma legal regulaba la atribución constitucionalmente conferida a la Corte

Suprema para controlar la constitucionalidad de las leyes, decretos y resoluciones, regla-

mentando en el Título VII de su Libro cuarto (Título referente a los procesos y recursos

previstos por la Constitución Política del Estado) el llamado ”proceso de inconstitucionali-

dad o de inaplicabilidad”, al igual, entre otros varios, que el proceso de ”hábeas corpus”, el

de amparo constitucional, el recurso directo de nulidad, el proceso contra resoluciones del

Poder Legislativo o de una de sus Cámaras y el recurso contra impuestos ilegales.

A tenor del art� 754 del citado Código, toda persona que se creyere agraviada por los efec-

tos de una ley, decreto o cualquier género de resolución, podía recurrir ante la Corte

Suprema demandando se declarara la inaplicabilidad de aquellas disposiciones por incons-

titucionales y la restauración en sus derechos. La demanda se había de dirigir contra la

persona, natural o jurídica, que se amparare o pretendiere ampararse o aprovecharse de la

ley, decreto o resolución tachados de inconstitucionales, o contra la autoridad que les

hubiere dado cumplimiento o pretendiere ejecutarlos.

La Corte Suprema, con el dictamen del Fiscal General de la República, emitido en el plazo

máximo de cuarenta días, había de dictar sentencia en igual plazo (art� 757). La sentencia

que declarare probada la demanda no podía anular, revocar o modificar la disposición

tachada de inconstitucional, concretándose tan sólo, a tenor del parágrafo segundo del

propio precepto, a declarar su inaplicabilidad al caso particular y concreto debatido.

La prática judicial, como constata Urcullo19

, revela una tímida aplicación de las mormas

constitucionales que reconocían esta competencia de la Corte Suprema, cuya primera

jurisprudencia fue vacilante y contradictoria, tal y como si la Corte ni entendiera el alcance

de esta institución del control de la constitucionalidad, ni se decidiera a definirse al

respecto. Por otro lado, de la Corte no ha emanado una jurisprudencia uniforme, reve-

lándose en muchos fallos una gran capciosidad y unas interpretaciones caprichosas cuando

18

Jaime Urcullo Reyes, "El control constitucional en Bolivia...", op. cit., págs. 59-60. 19

Jaime Urcullo Reyes, "El control constitucional en Bolivia...", op. cit., págs. 67-68.

321

no, lisa y llanamente, simplemente arbitrarias, guiadas en buen número de casos por el

afecto o desafecto político al poder de turno. Así las cosas, la Corte Suprema se desacreditó

y deslegitimó por sí sola para asumir con un mínimo de dignidad y decoro la trascendente

función de controlar la constitucionalidad de las leyes y resoluciones de carácter general.

Desde luego, la evolución histórica someramente exbozada, como se ha dicho20

, quizá

revele en alguna medida un proceso centenario de reajustes a cuyo través se ha podido

modelar el control de la constitucionalidad en Bolivia, si bien creemos que este proceso se

salda con un rotundo fracaso por la razón inmediatamente antes expuesta.

2. El control de la constitucionalidad en la Constitución de 1967

I. La Constitución de 1967 (promulgada el 2 de febrero), obra de la Asamblea Consti-

tuyente de 1966-1967, hoy vigente, y de cuya importantísima reforma de 1994 nos ocupa-

remos más adelante, dedica el Título 1� de su Parte cuarta a la ”primacía de la Constitu-

ción”. El citado Título consta tan sólo de dos preceptos (los artículos 228 y 229) en los que,

de un lado, se proclama que la Constitución es la ley suprema del ordenamiento jurídico

nacional, viniendo obligados los tribunales, jueces y autoridades a aplicarla con preferencia

a las leyes, mientras que, de otro, se determina que los principios, garantías y derechos

constitucionalmente reconocidos no pueden ser alterados por las leyes que regulen su

ejercicio, ni necesitan de reglamentación para su cumplimiento.

Aunque ambos preceptos son inequívocos en sus respectivas formulaciones, caracterizando

normativamente a la lex superior, no han faltado, como recuerda Alvarado21

, quienes han

sostenido que el término ”preferencia” está tomado en sentido optativo, interpretación a

partir de la cual, de modo verdaderamente disparatado, algunos han justificado la aplica-

ción de los Decretos arbitrarios dictados por los goviernos de facto, argumentando que la

norma, por arbitraria que fuese, debía entenderse vigente mientras no fuere derogada o se

demandare su inconstitucionalidad.

A partir de esa necesaria adecuación de las normas jurídicas a la Constitución, prenda de

garantía, seguridad y paz social, como dirá Navia Durán22

, el control de la constitucionali-

dad ha seguido siendo confiado a la Corte suprema de Justicia, y no sólo a través de los

20

Marcel Galindo de Ugarte, "¿Tribunal constitucional o Corte suprema? Una contribución al debate", Fundación Milenio, La Paz, 1994, págs. 52-53.

21 Alcides Alvarado, "Del constitucionalismo liberal al constitucionalismo social" (Teoría y

práctica), Corte Suprema de Justicia de la Nación, Sucre, 1994, pág. 337. 22

José Antonio Navia Durán, "Conceptos de Derecho Constitucional Boliviano", Instituto Boliviano de cultura, La Paz, 1992, pág. 13.


recursos de inconstitucionalidad, sino, como señala Urcullo23

, a través asimismo de las

revisiones de los recursos de habeas corpus y amparo constitucional y del recurso directo

de nulidad por falta de jurisdicción y competencia de órganos administrativos, si bien no

falta algún autor que dude respecto a que en su redacción originaria la Constitución de

1967 reconociera un verdadero control de constitucionalidad24

, duda que no podemos en

modo alguno compartir, pues, bien al contrario, concordamos con quienes, como Galindo

Decker25

, entienden que en Bolivia existía, por lo menos teóricamente, un modelo de con-

trol de constitucionalidad ubicable en la dirección del modelo difuso norteamericano, entre

otras consideraciones, porque los efectos de los correspondientes fallos judiciales son inter

partes y no erga omnes, es decir, sólo para el caso particular y debatido se declara la

inaplicabilidad de la norma tachada de inconstitucional. Otra cuestión bien distinta es la

práctica, el ejercicio real de esta atribución de control de constitucionalidad de la Corte

Suprema, que se nos antoja bastante deficiente. Por lo demás, esta ubicación del sistema

boliviano de control de la constitucionalidad dentro del modelo difuso concuerda con lo

que ha venido siendo tradicionalmente un rasgo común de la mayor parte de los ordena-

mientos latinoamericanos, por lo menos durante una cierta etapa histórica.26

La influencia

norteamericana, como en otro lugar hemos significado27

, ha sido en América Latina muy

compleja en este terreno, y ello por cuanto que la judicial review se implantó con la tradi-

ción hispánica y la atracción ejercida por las Cartas revolucionarias francesas.28

II. El art� 127 de la Constitución de 1967, en su redacción inicial, enumeraba las atribucio-

nes de la Corte Suprema. Nos referiremos a continuación a algunas de ellas, bien que,

desde luego, sin ánimo de exhaustividad. La atribución de mayor interés en relación con el

tema que nos ocupa era la del punto quito: conocer en única instancia de los asuntos de

puro derecho cuya decisión dependiera de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de

23

Jaime Urcullo Reyes, "Proceso democrático, situación jurídica y reforma constitucional en Boli-via", Empresa Editora Urquizo, La Paz, 1993, pág. 167.

24 Jorge Asbun, "Análisis jurídico-político de la reforma constitucional", Universidad Privada de

Santa Cruz de la Sierra, Santa Cruz, 1994, págs. 28-29. 25

Hugo Galindo Decker, "Tribunal Constitucional", op. cit., pág. 26. 26

Héctor Fix-Zamudio, "La Justicia Constitucional en Iberoamérica y la declaración general de inconstitucionalidad", en el colectivo "La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica", Universi-dad Externado de Colombia, Bogotá, 1984, págs. 439 y sigs.; en concreto, pág. 447.

27 Francisco Fernández Segado, "Los inicios del control de la constitucionalidad en iberoamérica:

del control político al control jurisdiccional", en Revista Española de Derecho Constituciona, núm. 49, enero-abril 1997, págs. 79 y sigs.; en concreto, pág. 81.

28 Sobre esta mixtura y en relación con el juicio de amparo mexicano, cfr. Héctor Fix-Zamudio,

"The confluence of common law and continental european law in the Mexican Writ of Amparo", en "The Mexican Forum", Institute of Latin American Studies, The University of Texas at Austin, 1983, en especial, págs. 4-8.

323

las leyes, decretos y cualquier género de resoluciones. Como reconociera la doctrina29

,

entre todos los que se tramitan en la Corte Suprema, éste debía ser considerado como el

proceso de mayor trascendencia, la vía idónea para asegurar la supremacía de la Constitu-

ción sobre las demás normas del ordenamiento jurídico. Ya aludimos a cómo el Código de

Procedimiento Civil denominaría a este mecanismo procesal "recurso de inaplicabilidad",

terminología que algún sector de la doctrina, muy anquilosado en el pasado, consideraría,

sin razón alguna, como arbitraria.30

También nos referimos a los rasgos procesales caracte-

rísticos de este recurso, que había de tramitarse de acuerdo con las formalidades estatuidas

por el Código de Procedimiento Civil, siendo de recordar ahora que la sentencia, que se

pronunciaba en única instancia, tenía una mera eficacia inter partes, pues alcanzaba tan

sólo al "caso particular y concreto debatido". Sería precisamente en este punto donde con-

vergerían las críticas doctrinales. Al no regir en Bolivia el principio del stare decisis, la

Corte había de pronunciarse en cada caso particularizadamente, y ello se tradiciría en una

cierta "colatilidad de las sentencias"31

, generándose en la práctica una inseguridad respecto

a que el resultado de una sentencia ulterior sobre la misma norma ya impugnada en vía de

inaplicabilidad no fuera igual al del fallo precedente.32

Sin embargo, el art� 757.II del

Código de Procedimiento Civil era taxativo al disponer que la sentencia que declarara

probada la demanda no podía anular, revocar o modificar la disposición tachada de

inconstitucional, lo que entrañaba el rechazo sin paliativos de todo posible control concreto

con efectos erga omnes, algo que, en buena medida encontraba su razón de ser en una

arraigada línea de pensamiento constitucional que Daza compendia33

cuando argumenta

que el órgano judicial no puede, en manera alguna, no debe ir más allá de la declaración de

inejecución en cada caso particular, pues carece de potestad para abrogar o derogar las

leyes o los actos jurídicos inconstitucionales. Lo contrario, añade el citado autor, significa-

ría un quebrantamiento del principio básico del gobierno republicano democrático estable-

cido en el art� 2

� de la c de 1967. Y en idéntico sentido se pronunciaría un clásico del

constitucionalismo boliviano como Trigo, a cuyo juicio, la derogación de normas por el

Poder Jucial significaría tanto como un avance excesivo en sus atribuciones que le coloca-

ría por encima de los demás poderes del Estado, con la subsiguiente quiebra del principio

de igualdad e independencia en que institucionalmente se halan colocados.34

29

Hugo Galindo Decker, "Tribunal Constitucional", op. cit., pág. 14. 30

Alcides Alvarado, "Del constitucionalismo liberal al constitucionalismo social", op. cit., pág. 475. 31

Marcel Galindo de Ugarte, "¿Tribunal constitucional o Corte suprema?", op. cit., pág. 57. 32

Jorge Asbun, "Análisis jurídico-político de la reforma constitucional", op. cit., pág. 30. 33

Ernesto Daza Ondarza, "La supremacía constitucional y la Corte Suprema como guardián de la Constitución", Editorial Universitaria, Cochabamba, 1968, pág. 31.

34 Ciro Félix Trigo, "Derecho Constitucional Boliviano", Editorial Cruz del Sur, La Paz, 1952, págs.

683-684.


III. El art� 127 de la Constitución de 1967, en su redacción inicial, atribuía a la Corte

Suprema, a lo largo y ancho de sus diferentes apartados, otras competencias. En cuanto que

tras la reforma de 1994 algunas de ellas iban a pasar a configurarse como competencias

propias del Tribunal Contitucional, aludiremos a ellas siquiera sea de modo sumario. El

apartado cuarto del citado artículo atribuye a la Corte Suprema el conocimiento de los

recursos de nulidad, no obstante lo cual el art� 112, 2

� , de modo genérico, atribuye a la

justicia ordinaria, esto es, no en exclusiva a la Corte Suprema, la resolución de los recursos

directos de nulidad que se deduzcan en resguardo del art� 31 de la Constitución (que

declara nulos los actos de los que usurpen funciones que no les competen, así como aquel-

los otros actos de quienes ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la ley), contra

todo acto o resolución de autoridad pública que no fuese judicial.

El recurso directo de nulidad tiene su primer antecedente en la Ley de 24 de septiembre de

1851, de donde pasaría a la Compilación de las Leyes del Procedimiento que entró en vigor

en 1878. En su primera ordenación normativa, se concibió como un recurso por falta de

jurisdicción del que conocían los Tribunales o Jueces que tuvieran por ley la facultad de

juzgar en primera instancia al funcionario público que se hubiere arrogado la jurisdicción.

En 1931 se estableció que el recurso directo de nulidad sólo podría interponerse contra toda

autoridad que no fuese judicial. Y en la Constitución de 1938 se contempló como una

atribución específica de la Corte Suprema de Justicia. A su vez, la Constitución de 1947

regularía este instituto procesal en términos casi idénticos a como lo haría el Código

constitucional de 1967.

A declarar la nulidad de los actos de quienes usurpen funciones que no les competen, la

Constitución trata de garantizar que los cuidadanos no puedan ser compelidos por cualquier

autoridad. La nulidad en cuestión es muy amplia, pues, como recuerda Harb35

, abarca

desde el ámbito político-administrativo, como son los actos de las llamadas autoridades de

facto, hasta las relaciones personales con la Administración. El art� 768 del Código de

Procedimiento Civil dispone al efecto la procedencia de este recurso contra todo acto o

resolución emandos de autoridad pública que no fuere judicial y que hubiere obrado sin

jurisdicción, sin competencia, o cuando ésta hubiese cesado o estuviere suspensa según las

previsiones de la Constitución, de la Ley de Organización Judicial o del propio Código de

Procedimiento Civil.

El art� 774 de este último Código sanciona con la anulación de todo lo obrado, los actos de

la autoridad recurrida que hubiese obrado sin jurisdicción y competencia. Como ya hemos

significado, no estamos ante una función atribuida exclusivamente a la Corte Suprema,

35

Benjamín Miguel Harb, "El sistema constitucional boliviano", en Domingo García Belaunde, Francisco Fernández Segado y Rubén Hernández Valle (coords.), "Los sistemas constitucionales iberoamericanos", Editorial Dykinson, Madrid, 1992, págs. 99 y sigs.; en concreto pág. 122.

325

cuya competencia queda circunscrita a los actos de los funcionarios con jurisdicción nacio-

nal, mientras que las Cortes Superiores y los Jueces de Partido, según los casos, también

son competentes. El punto décimo del mismo art� 127 atribuye a la Corte Suprema el cono-

cimiento en única instancia de los juicios contra las resoluciones del Poder Legislativo o de

una de sus Cámaras, cuando las mismas afectaren a uno o más derechos concretos, sean

civiles o políticos y cualesquiera que sean las personas interesadas. En desarrollo de este

precepto, el art� 782 del Código de Procedimiento Civil legitima a cualquier persona que se

creryere perjudicada por una resolución del Poder Legislativo que afectare a alguno de sus

derechos, para interponer una demanda ante la Corte Suprema en defensa de esos derechos,

debiendo de ir dirigida la acción contra el presidente del Congreso Nacional o de la respec-

tiva Cámara, según los casos.

IV. Otro recurso que ahora ha pasado a ser de la competencia del Tribunal Constitucional,

el recurso contra tributos o cargas públicas, ya estaba contemplado por la redacción inicial

de la Constitución de 1967. El llamado por el Código de Procedimiento Civil "recurso

contra impuestos ilegales" tenía su apoyo constitucional en el art� 26, a cuyo tenor:

"Ningún impuesto es obligatorio sino cuando ha sido establecido conforme a las prescrip-

ciones de la Constitución. Los perjudicados pueden interponer recurso ante la Corte

Suprema de Justicia contra los impuestos ilegales. Los impuestos municipales son obligato-

rios cuando en su creación han sido observados los requisitos constitucionales."

Este recurso podía interponerse ante la Corte Suprema por cualquier persona que se

creryere perjudicada por un impuesto no establecido conforme a las prescripciones consti-

tucionales, pidiendo se declarara ilegal dicha exacción, previsión ésta del art� 784 del

Código de Procedimiento Civil que no se acomodaba muy bien al antes transcrito art� 26.

La sentencia sólo surtía efectos inter partes. Señalemos finalmente que, de conformidad

con los artículos 18 y 19 de la Constitución, la Corte Suprema había de conocer en revisión

de las resoluciones dictadas en procesos de habeas corpus y de amparo por las Cortes

Superiores y los Jueces, según los casos. En ambos supuestos el fallo del órgano juris-

diccional inferior había de elevarse de oficio a la Corte Suprema.

A la vista de estas competencias y de las varias otras que el art� 127 de la Constitución

atribuía a la Corte Suprema, se pudo afirmar36

, no sin razón, que esta última aparecía como

un órgano omnicomprensivo, ejerciendo funciones de naturaleza tan dispar como son las

disciplinarias, las administrativas, las judiciales y las de control constitucional. Quizá por

ello mismo, la lentitud de los procedimientos y los casos de corrupción se convirtieron en

verdaderos estigmas de este órgano. A todo lo cual habría que añadir, ya en directa relación

con el tema objeto de nuestra preferente atención, que la realidad muestra que la función de

la Corte Suprema en cuanto órgano llamado a ejercer el control de la constitucionalidad

36

Jorge Asbun, "Análisis jurídico-político de la reforma constitucional", op. cit., pág. 23.


resultó todo lo contrario de brillante y convincente. A la vista de ello no debe extrañar las

voces surgidas en pro de una reforma constitucional que institucionalizara un Tribunal

Constitucional que asumiera algunas de las funciones hasta entonces atribuidas a la Corte

Suprema en el ámbito de la salvaguarda de la primacía de la Constitución.

3. El nuevo diseño del control de la constitucionalidad en la reforma constitucional de 1994

I. En el mes de marzo de 1993, en cumplimiento del Acuerdo de 9 de julio de 1992, forma-

lizado entre el Presidente de la República, Jaime Paz Zamora, y los jefes de los partidos

políticos, era convocado un Congreso estraordinario que había de tratar, entre otros asun-

tos, el relativo a la Ley de necesidad de reforma de la Constitución prevista por el art� 230

de la misma como paso previo a la reforma definitiva de aquélla.

Con posterioridad, el propio Presidente remitía al Congreso Nacional el preceptivo Pro-

yecto de Ley, previamente concertado con los partidos políticos con mayor presencia par-

lamentaria. El Proyecto lograba superar el listón constitucional de los dos tercios de los

votos en cada Cámara, siendo de esta forma sancionada la llamada Ley de Mecesidad de la

Reforma de la Constitución Política del Estado, el 31 de marzo de 1993, promulgándose

por el presidente constitucional interino de la República, Luis Ossio Sanjinés, el 1� de abril,

y quedando numerada como la Ley núm. 1473. La Ley incidía sobre diversos aspectos de la

Constitución, si bien, como acertadamente advierte Urcullo37

, la reforma de mayor signifi-

cación que introducía la norma legal era la creación de un Tribunal Constitucional.38

Ciñéndonos al contenido de la Ley núm. 1473, de 1� de abril de 1993, en relación específi-

camente con el tema que nos ocupa, diremos que la norma legal dedicaba de modo espe-

cífico un título ad hoc al Tribunal Constitucional, el Título cuarto, integrado por los artí-

culos 121, 122 y 123 y ubicado en la Parte segunda de la Norma fundamental (parte rela-

tiva al Estado boliviano). Se diseñaba así un órgano absolutamente desvinculado del Poder

Judicial, que a su vez era objeto del Título tercero.

37

Jaime Urcullo Reyes, "Proceso democrático, situación jurídica y reforma constitucional en Boli-via", op. cit., pág. 167.

38 Entre las otras varias materias relevantes que se ven afectadas por el articulado de la Ley de

Necesidad de la Reforma, recordaremos las siguientes: reconocimiento de la calidad "multiétnica y pluricultural" de la sociedad boliviana; edad de cuidadanía; forma de elegir a los Diputados; procedimiento de votación en el Congreso para la elección del Presidente de la República en el supuesto de que ningún candidato obtuviera la mayoría necesaria en las urnas; creación del Con-sejo de la Judicatura; modificaciones del Régimen municipal, y atenuación de la rigidez del pro-cedimiento de reforma.

327

Sin pretender ahora caracterizar el modelo esbozado, sí destacaremos algunos de sus rasgos

más relevantes:

1��

Consideración del Tribunal como un órgano independiente de los demás órganos del

Estado y sometido tan sólo a la Constitución;

2��

Atribución al Tribunal Constitucional de las funciones de control de la constitucionali-

dad y de interpretación judicial de la Constitución;

3��

Conformación de un Tribunal integrado por cinco Magistrados elegidos de entre jueces,

fiscales, catedráticos y profesionales, con título de abogado en provisión nacional y con

más de diez años de ejercicio profesional idóneo, que reúnan además idénticas condiciones

que para ser senador;

4��

Atribución a este órgano de un amplísimo elenco de competencias, hasta nueve dife-

rentes, extraídas en su mayor parte de las reconocidas en el texto inicial de la Constitución

a la Corte Suprema;39

5��

Otorgamiento de la legitimación para recurrir en las acciones de carácter abstracto y

remedial relativas a la inconstitucionalidad de las leyes y otras normas jurídicas al Presi-

dente de la República, a un tercio de los Diputados o Senadores y al Fiscal General de la

República.

II. El texto de la Ley núm. 1473, de Necesidad de la Reforma de la Constitución, suscitaría

un enconadísmo debate en relación, básicamente, a la institución del Tribunal Constitucio-

nal. No vamos a reproducir ahora los numerosísimos argumentos en pro y en contra del

citado órgano40

; nos limitaremos a hacernos eco de algunas de las tesis más insistentemente

reiteradas. El común denominador de buena parte de las bríticas se centra en el argumento

de que la creación del Tribunal venía a despojar a la Corte Suprema de sus atribuciones

básicas, lesionando gravemente su naturaleza.41

Edgar Oblitas, que fuera Presidente de la

Corte Suprema, llegó a considerar una verdadera aberración la pretensión de crear un Tri-

bunal Constitucional por encima del Poder Judicial, pues, de prosperar tal deseo, el Poder

Judicial dejaría de ser un poder del Estado, al perder su principal función, cual era el ejerci-

cio del control de la constitucionalidad.42

Más aún, la propia Corte Suprema, en un docu-

39

Entiende Galindo de Ugarte ("¿Tribunal constitucional o Corte suprema?", op. cit., pág. 64) que la Ley se limitaba a redistribuir las atribuciones de la Sala Plena de la Corte Suprema. Estas, a tenor del art� 55 de la Ley de Organización Judicial, eran en total nada menos que treinta y tres. De ellas, quice permanecían en la jurisdicción de la Sala Plena; once pasaban a ser facultades del Consejo de la Judicatura y siete se transferían al Tribunal Constitucional.

40 Cfr. al efecto, Hugo Galindo Decker, "Tribunal Constitucional", op. cit., págs. 51-80. Asimismo,

Marcel Galindo de Ugarte, "¿Tribunal constitucional o Corte suprema?", op. cit., págs. 67-75. 41

Gabriel Peláez Gantier, "El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema", en "Presencia", sección "Efeméride", La Paz, 25 de mayo de 1993. Cit. por Jaime Urcullo Reyes, "Proceso democrático, situación jurídica y reforma constitucional en Bolivia", op. cit., pág. 168.

42 Edgar Oblitas, "Discurso e Informe de la gestión de 1993", Sucre, 3 de enero de 1994, págs. 29-

30. Cit. por Samuel Abad Yupanqui, "La reforma constitucional en Bolivia", en Boletín de la


mento fechado en Sucre el 29 de marzo de 1993, mostraba su total desacuerdo con la crea-

ción del Tribunal, considerándola una medida atentatoria contra la independencia del Poder

Judicial. La Corte, de modo realmente absurdo y disparatado, llegaba a advertir que con la

constitucionalización del Tribunal Constitucional a través de un verdadero golpe de Estado

con el objeto indisimulado de dividir la autoridad de la Magistratura Suprema.

Frente a las reflexiones precedentes no habían de faltar opiniones autorizadas que se pro-

nunciaran a favor de la creación de un Tribunal Constitucional. Es el caso de Urcullo43

,

quien estimaría que con la institucionalización de este órgano no se quitaban a la Corte

Suprema sus atribuciones básicas y más relevantes, sino tan sólo las funciones relativas al

control de la constitucionalidad, materia sin duda importante, pero sobre todo especiali-

zada, con lo que la Corte Suprema permanecía con sus atribuciones básicas de Tribunal

máximo de la administración de justicia en materias civil, penal, de comercio, laboral, de

familia, fiscal, minera y tributaria. Por su parte, Asbun44

entendía que con la incorporación

del Tribunal Constitucional al orden jurídico boliviano se lograban diversas mejoras: ante

todo, que el cuidadano viera sus derechos fundamentales amparados por un órgano espe-

cializado cuya única función era su salvaguarda, y en un ámbito más general, se lograba

superar de alguna manera el endémico problema de la retardación de la justicia y de la falta

de especialización de los tribunales.

En cuanto a la argumentación, de todo punto absurda, de entender que la reforma constitu-

cional conducía a una suerte de golpe de Estado soterrado, aducida por el que fuera Presi-

dente de la Corte Suprema, tan sólo cabe significar que el Poder Legislativo, representante

del pueblo soberano, tenía entre sus potestades la de reforma la Constitución, actuando

como "poder de reforma", y al hilo de tal actuación nada le impedía la creación de un

órgano jurisdiccional de nuevo cuño como era el Tribunal Constitucional. Consecuente-

mente, una afirmación tan improcedente no hacía sino demostrar fehacientemente el desca-

rado intento de ciertos y muy relevantes sectores del Poder Judicial de presionar al "poder

de reforma" con estrictos afanes corporativistas, a fin de conservar determinadas parcelas

de poder a toda costa.

Comisión Andina de Juristas, núm 42, Lima, septiembre 1994, págs. 9 y sigs.; en concreto, pág. 18.

43 Jaime Urcullo Reyes, "Proceso democrático, situación jurídica y reforma constitucional en Boli-

via", op. cit., pág. 168. 44

Jorge Asbun, "Análisis jurídico-político de la reforma constitucional", op. cit., pág. 27.

329

Desde una óptica contrapuesta, no faltaron sectores doctrinales que entendieron45

que la

creación del Tribunal Constitucional respondía, entre otras necesidades, al fortalecimiento

de la Corte Suprema de Justicia, lo que se había de alcanzar mediante la delimitación de su

jurisdicción a lo ordinario y a lo contencioso-administrativo; de esta forma, se lograba que

la Corte Suprema se alejara de todas aquellas cuestiones relacionadas con la consideración

del Estado como persona de derecho público, reflexión esta última harto discutible, pues en

modo alguno puede considerarse ese alejamiento una de las consecuencias dimanantes de la

creación de un Tribunal Constitucional.

A modo de alternativa a la fórmula acogida por la Ley núm. 1473, un sector del Poder

Judicial y de la doctrina científica reivindicaría la creación de una Sala de lo Constitucional

dentro de la Corte Suprema, Sala que habría de asumir las atribuciones propias de un

órgano llamado a controlar la constitucionalidad de las leyes.46

A este respecto, conviene

recordar que esta fórmular tiende a ser abandonada por el constitucionalismo latinoameri-

cano o, por lo menos, desvirtuada respecto a su sentido originario. En efecto, abandonada

en Colombia por la Constitución de 1991, en Costa Rica, donde existe ciertamente una Sala

de esta naturaleza, no puede afirmarse que la Corte Suprema ejerza jurisdicción constitu-

cional por cuanto que la Sala Constitucional, en palabras de su propio Presidente47

, no

forma parte de la Corte, sino que es un pleno Tribunal Constitucional con jurisdicción

constitucional universal suprema, e inclusive es el árbitro de su propia competencia y de la

competencia de la Corte Suprema, bien que dicha Sala Constitucional, administrativa y

orgánicamente, se integre en la Corte Suprema.

En conclusión. A partir de la consideración obvia de que no existe un modelo de control de

constitucionalidad superior a otro, por lo que cada país debe dotarse del que estime más

apropiado a sus circunstancias de todo tipo, hemos de significar, a renglón seguido, tal y

como en otro lugar ya tuvimos oportunidad de señelar48

, que la opción por un órgano ad

hoc responde a razones fácilmente perceptibles en los sistemas jurídicos europeo-conti-

nentales. Las propias singularidades de la hermenéutica constitucional parecen hacer con-

veniente la atribución del control de la constitucionalidad a un órgano diferenciado de los

Tribunales ordinarios, bien que ello, desde luego, no pueda ni deba ser considerado como

45

Fernando Aguirre, "Las reformas en el Poder Judicial", en el colectivo "Reflexiones sobre la Ley de Necesidad de Reforma de la Constitución Política del Estado", H. Senado Nacional – Funda-ción Milenio, La Paz, 1994, págs. 89 y sigs; en concreto, págs. 97-98.

46 Cfr. al efecto Hugo Galindo Decker, "Tribunal Constitucional", op. cit., págs. 85-89.

47 Rodolfo Piza Escalante, "La Sala Constitucional como órgano integrante de la Corte Suprema de

Justicia", en el colectivo "Reflexiones sobre la Ley de Necesidad de Reforma de la Constitución Política del Estado", op. cit., págs. 113 y sigs.; en concreto, págs. 113-114.

48 Francisco Fernández Segado, "El Tribunal Constitucional. Un estudio orgánico", en Revista de la

Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 15, Madrid, 1989, págs. 375 y sigs.; en concreto, págs. 378-381.


una regla universal ni como un dogma insalvable. Tan legítima es la atribución de la fun-

ción que nos ocupa a un órgano ad hoc como a un órgano integrado en el Poder Judicial.

Se trata, consiguientemente, de una libre opción del poder constituyente o del "poder de

reforma". Y a partir de la reflexión anterior, la progresiva proliferación de Tribunales

Constitucionales en América Latina debe entenderse, en primer término, como la resultante

del fracaso en buen número de países de los órganos jurisdicciónales ordinarios (Cortes

Supremas incluidas) en el desempeño de esta función, y ello tanto por su falta de especiali-

zación, como por su falta en muchos casos de comprensión del significado de la Constitu-

ción como norma jurídica. Y en segundo lugar, tal proliferación también es deudora de una

cierta conciencia doctrinal que considera necesario el abandono del sistema de desaplica-

ción y su progresiva sustitución por la declaración general de inconstitucionalidad49

, que se

vislumbra con toda razón más coherente con el principio de igualdad ante la ley, ya que

aunque no require de modo inexcusable de un Tribunal Constitucional, sí, desde luego, es

connatural al modelo de jurisdicción constitucional que se asienta que un órgano ad hoc de

control.

III. El 24 de junio de 1993 se presentaba un Proyecto de Ley modificatorio de alguno de los

artículos de la Ley núm. 1473, de Necesidad de la Reforma, Proyecto suscrito por el Dipu-

tado Sr. Benjamín Miguel Harb50

. en relación con el Tribunal Constitucional, en el Pro-

yecto destacaban las siguientes novedades:

1��

Atribución al Tribunal Constitucional de la función de aplicación correcta de la

Constitución, en vez de la de intérprete judicial de la misma;

2��

Reducción del período de ejercicio de la función de Magistrado constitucional de diez a

seis años;

3��

Supresión de la referencia a las acciones de "carácter abstracto y remedial", porque no

tienen un concepto claro y definido por lo que su interpretación puede llevar a confusiones

y contradicciones;

4��

Ampliación de la legitimación para recurrir en vía de inconstitucionalidad a "cualquier

persona hábil en derecho";

5��

Supresión de las atribuciones de revisión de los recursos de amparo constitucional y

habeas corpus y del conocimiento y resolución de los recursos directos de nulidad, lo que

se justificaba en base a la consideración de que se trataba de atribuciones propias de la

Corte Suprema.

49

En esta dirección, La Justicia Constitucional en Iberoamérica y la declaración general de inconsti-tucionalidad", en el colectivo "La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica" (II Coloquio Iberoamericano de Derecho Constitucional), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1984, págs. 439 y sigs.; en concreto, págs. 447-448.

50 Puede verse el Proyecto en "Documentos de trabajo para la Reforma Constitucional" (Intervencio-

nes del H. Benjamín Miguel Harb. Anteproyecto sustitutivo).

331

El proyecto no sería aceptado pese al prestigio como constitucionalista y parlamentario,

bien que ubicado en la bancada de la oposición, de su signatario. Con todo, el Proyecto –

que, a nuestro juicio, empeoraba técnicamente la ordenación legal del Tribunal Constitu-

cional acogida por la Ley núm. 1473, aunque algún matiz positivo contuviera – es bien

revelador de la presión que se proyectó frente al "poder de reforma", circunstancia que

finalmente tendría su reflejo en la regulación final de exta materia, como vamos de inme-

diato a poder constatar.

IV. El 12 de julio de 1994, el Presidente Constitucional de la República, Gonzalo Sánchez

de Lozada, convocaba a los jefes de los partidos con representación parlamentaria a una

cumbre política en la que se aprobaba finalmente una resolución en el sentido de someter a

debate y aprobación del Congreso Nacional las reformas a la Constitución propuestas por la

Ley de Necesidad de la Reforma. Tras el pertinente procedimiento parlamentario, el 12 de

agosto de 1994, el Presidente Sánchez de Lozada promulgaba la Ley núm. 1585, de

Reforma de la Constitución Política del Estado. En febrero del siguiente año era promul-

gada la Ley núm. 1615, de 6 de febrero de 1995, Ley de adecuaciones y concordancias de

la Constitución Política del Estado.51

La Ley de Reforma alteraría de modo sustancial el

diseño dado por la Ley de Necesidad de la Reforma al Tribunal Constitucional. Recorda-

remos ahora, con una visión muy genérica, los aspectos más sustanciales a que iba a afectar

la Ley núm. 1585, y el sentido genérico de la afectación:

a) El Tribunal Constitucional deja de ser objeto del Título cuarto, esto es, de un Título

específico de la Constitución, para pasar a ser regulado por un Capítulo (el tercero) que se

ubica dentro del Título relativo al Poder Judicial. Correlativamente, el art� 116 de la Norma

constitucional, que enumera los órganos que ejercen el Poder Judicial, incluye entre ellos

tanto a la Corte Suprema de Justicia y a las Cortes Superioes de Distrito y Tribunales y

Jueces de instancia como al Tribunal Constitucional, finalizando el referido precepto con la

previsión de que el Consejo de la Judicatura forma parte del Poder Judicial.

b) Al Tribunal pasa a atribuirle ahora el art� 116 el ejercicio del control de la constitucio-

nalidad, con omisión de toda referencia a la interpretación judicial de la Constitución.

c) Se prevé específicamente, subsanando con ello una importante laguna, el mecanismo de

elección del Presidente del Tribunal Constitucional.

d) Se modifican las condiciones de elegibilidad de los Magistrados constitucionales, que

ahora pasan a ser idénticas que las requeridas para ser Ministro de la Corte Suprema.

e) Se amplía desaforadamente la legitimación para interponer la acción de inconstituciona-

lidad, quedando habilitado para ello cualquier Senador o Diputado, frente a un tercio de los

Senadores o Diputados requerido (quizá en sintonía con la legitimación contemplada por el

art� 76 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán) en la Ley de Necesidad de la

Reforma, ampliándose de igual modo dicha legitimación al Defensor del Pueblo.

51

Este conjunto de normas constitucionales y legales puede verse en la obra "Constitución Política del Estado" (Edición Oficial), Gaceta Oficial de Bolivia, La Paz, 1995.


f) Se habilita al Tribunal para conocer y resolver sobre la constitucionalidad de tratados o

convenios con Gobiernos extranjeros y organismos internacionales.

g) Finalmente, se suprime la previsión relativa a la irrecurribilidad de los autos del Tribunal

Constitucional.

4. La elaboración de la Ley núm. 1836, de 1�� de abril de 1998, Ley del Tribunal Constitucional

I. El 6 de febrero de 1995, esto es, el mismo día en que era promulgada la Ley núm. 1615,

de adecuaciones y concordancias de la Constitución, se inauguraba en La Paz, bajo los

auspicios del Ministerio de Justicia y presidido por el propio Sr. Ministro, René Blattmann,

un Taller sobre las "Bases del Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional".

Entre los asistentes, los altos cargos del Ministerio con Bernardo Wayar, Subsecretario de

Justicia, a la cabeza, miembros del Programa norteamericano de Iniciativas Democráticas

de USAID/Bolivia, con Carl Cira a la cabeza, y, entre los invitados extranjeros, tres Magis-

trados de la Corte Suprema de Costa Rica, con Luis Paulono Mora a la cabeza, y el Secreta-

rio Letrado de la Corte Suprema Argentina, Eduardo Graña.

Varias conclusiones creemos deben destarcarse de este "Taller" o Seminario que se pro-

longó hasta el 10 de febrero:

1��

La opción de elaborar la normación que rigiera la vida del Tribunal Constitucional en el

marco de una Ley específica del Tribunal, y no dentro de la Ley núm. 1455, de 18 de

febrero de 1993, Ley de Organización Judicial.

2��

La más que discutible consideración, llegado el momento de precisar el alcance del

término "independiente" con que el art� 119.I de la Constitución caracteriza al Tribunal

Constitucional, de que tal término era inútil por pertenecer el Tribunal Constitucional al

Poder Judicial, lo que llevaba a entender que con él probablemente se habría querido signi-

ficar el deseo del legislador (más bien habría que decir del constituyente) de "darle una

independencia administrativa al órgano".52

3��

La conveniencia que se constata de regular las suplencias de los Magistrados, pese a no

estar contempladas por la Constitución.

4��

La necesidad de que la futura Ley contemplara un procedimiento de proposición de

miembros para la conformación del Tribunal, propuesta que no tendría un valor vinculante.

52

Atendemos aquí, al los efectos de la elaboración de estas reflexiones, a los documentos que nos fueron suministrados por el Ministerio de Justicia de la República de Bolivia con ocasión de mi participación como miembro de la Comisión redactora del Anteproyecto de Ley del Tribunal Con-stitucional, durante un període próximo a las tres semanas entres los meses de junio y julio de 1995.

333

5��

La consideración de que la inhibitoria, excusa y recusación serían reguladas restrictiva-

mente, describiendo en forma particular las causales.

6��

La concreción del significado del término "remedial" con que el art� 120, 1

� de la

Constitución se refiere a una modalidad de la acción de inconstitucionalidad: la acción de

carácter "abstracto y remedial", expresión que parece fue sugerida al "poder de reforma"

por el filósofo del Derecho argentino, Carlos Santiago Nino. A juicio del Taller, el término

"remedial" aludiría a la necesidad de poner remedio en tiempo oportuno, con urgencia.

7��

La conveniencia de limitar el concepto de "resoluciones no judiciales" a que alude el

art� 120, 1

� de la Constitución (impidiendo la interposición contra tal género de resolucio-

nes de una acción de inconstitucionalidad) a aquéllas de carácter general y normativo.

8��

La necesidad de aclarar el concepto de "controversias" a que se refiere el art� 120, 2

� de

la Constitución, cuando atribuye al Tribunal el conocimiento y resolución de los conflictos

de competencias y controversias entre los poderes públicos, entendiéndose que esas "con-

troversias" versarían sobre las atribuciones constitucionales de los órganos, limitando éstas

a las suscitadas por la violación directa de la Constitución.

9��

A partir de la idea, por entero razonable, de la conveniencia de reducir las competencias

del Tribunal a las meramente constitucionales, se postulaba, de un lado, la introducción de

un sistema de filtros, que supuestamente habría de limitar la llegada al Tribunal de algunos

proceso, y de otro, la reconducción de algunas de las atribuciones del Tribunal, como, por

ejemplo, los recursos directos de nulidad (art� 120, 6

� Constitución) y los recursos contra

resoluciones del Poder Legislativo que afecta ran derechos(art� 120, 5

� ), por la vía del

amparo constitucional.

10��

La inexcusablidad de establecer procedimientos más rápidos que los previstos por el

Código de Procedimiento Civil.

11��

en lo que al control de constitucionalidad de tratados o convenios internacionales se

refiere (art� 120, 9

�), se entendía conveniente, con excelente criterio, que el Tribunal tan

sólo pudiera declarar la inconstitucionalidad de una reforma cuando existieran vicios en su

procedimiento, esto es, dicho control se había de circunscribir a la regularidad formal del

procedimiento de reforma, no al contenido material de la reforma.

II. El 14 de marzo de 1995 se constituía un segundo "Taller" para la elaboración del Pro-

yecto de Ley del Tribunal Constitucional, que, presidido por el Director de Derecho Pri-

vado del Ministerio de Justicia, Sr. Mario Cordero, contaría con la presencia, entre otros,

del profesor alemán Matthias Herdegen y de los profesores bolivianos Alcides Alvarado,

Marcelo Galindo y Juan Cristóbal Urioste.

El "Taller" procedió a redactar el Título primero del Proyecto, referente a las "Disposicio-

nes preliminares", y a sentar algunas de las bases que habían de regir la articulción de un

segundo Título relativo a las "Disposiciones procedimentales", dando como resultado un

trabajo sumamente disperso y desintegrado.


En el mes de abril del propio 1995 se solicitaba un dictamen a quien estas líneas redacta,

formalizado el día 17, tras lo que se celebraba una reunión con los miembros bolivianos

que habían venido participando en los dos primeros "Talleres". Este era el punto de partida

de un nuevo tercer "Taller", que a la postre sería el definitivo. Celebrado ininterrumpida-

mente entre el 25 de junio y el 8 de julio de 1995, el Seminario culminó con la entrega al

Sr. Ministro de Justicia, René Blattmann, de un Anteproyecto de Ley del Tribunal Consti-

tucional integrado por 104 artículos (además de dos disposiciones especiales y una dero-

gatoria) divididos en cuatro títulos (Normas generales, De la organización y funciona-

miento del Tribunal Constitucional, De las disposiciones comunes de procedimiento y De

los procedimientos constitucionales) y precedidos de una Exposición de Motivos. Este

Anteproyecto constituiría la base fundamental sobre la que se habría de apoyar la Lay

finalmente aprobada, cuya estructura y contenido sigue muy de cerca al citado Antepro-

yecto.

El 22 de agosto, el profesor titular de la cátedra de Derecho Público de la Universidad de

Bonn, Matthias Herdegen, formulaba, requerido al efecto para ello, un conjunto de comen-

tarios al Anteproyecto de Ley del Tribunal Constitucional, y de inmediato, quien esto sus-

cribe era requirido nuevamente para que se manifestase en torno a la reflexiones del profe-

sor Herdegen lo que se formalizaba el 30 de agosto, siempre de 1995. Las prioridades

políticas de la Administración Sánchez de Lozada no iban a fijar su punto de mira en el

Tribunal Constitucional. Ello supondría que el Anteproyecto de referencia quedara tempo-

ralmente aparcado por el Ejecutivo, y sólo el 3 de marzo de 1997, el Presidende de la

República remitía al presidente del Honorable Congreso Nacional, Víctor Hugo Cárdenas

(a la sazón Vicepresidente de la República) el texto del Anteproyecto de Ley del Tribunal

Constitucional, a fin de que con el procedimiento legislativo prevenido en la Ley Funda-

mental, pudiera ser sancionado. El 4 de marzo, para coocimiento y trámite legislativo, el

Presidente nato del Congreso Nacional enviaba al Presidente de la Cámara de Diputados,

Sr. Georg Félix Prestel, la nota S.A.P. núm. 603/96-97, de 3 de marzo, del Presidente de la

República, junto a la documentación pertinente del Proyecto de Ley del Tribunal Constitu-

cional.

Las elecciones a la Presidencia de la República y al Congreso Nacional celebradas a

mediados de 1997 paralizarían el procedimiento legislativo, siendo una vez más aparcado

este Proyecto. El nuevo Ejecutivo boliviano, presidido por Hugo Bánzer Suárez, impulsaría

relativamente pronto la aprobación de este texto legislativo. Finalmente, el Congreso

Nacional, el 19 de marzo de 1998, aprobaba el Proyecto que era sancionado por el presi-

dente de la República el 1� de abril de 1998, convirtiéndose así en la Ley núm. 1836, de 1

�

de abril de 1998, Ley del Tribunal Constitucional.53

Tres años harían falta para que la

53

Ley Ley del Tribunal Constitucional ha sido publicada en la Gaceta Oficial de Bolivia, año XXXVIII, núm. 2058, La Paz, 1 de abril de 1998, págs. 1-30.

335

norma referente al Tribunal Constitucional fuese una realidad. La oposición más o menos

soterrada de ciertos sectores del Poder Judicial, la incomprensión del auténtico rol y signi-

ficado de un Tribunal Constitucional y el no excesivo entusiasmo de los poderes públicos

frente a la institucionalización de un órgano de control encaminado a hacer primar la

Constitución frente a cualquier acto de poder. Pero lo cierto es que la Ley, pese a su larga

gestación, es hoy ya una realidad, debiendo entrar en plena vigencia (a tenor de la sgunda

de sus Disposiciones Transitorias) en los 365 días inmediatamente subsiguientes a la toma

de posesión de los Magistrados del Tribunal Constitucional, quienes han de ser designados

y posesionados por el congreso Nacional "dentro del período de sesiones de la presente

legislatura" (Disposición Transitoria primera).

III. Digamos por último que la Ley consta de 119 artículos, a los que han de añadirse una

Disposición Especial (que habilita al Tribunal para dictar los reglamentos necesarios para

su organización y vundionamiento en el plazo máximo de 180 días a partir de su instala-

ción), cuatro disposiciones Transitorias y una Disposición Derogatoria y Modificatoria.

El articulado de la norma se vertebra en cuatro Títulos:

a) El primero de los Títulos contempla las disposiciones generales, dividiéndose en dos

capítulos que estatuyen, respectivamente, los principios y disposiciones fundamentales, y la

jurisdicción, competencia y atribuciones del Tribunal (artículos 1� al 7

�).

b) El segundo Título se refiere a la organización y funcionamiento del Tribunal, y se divide

en cinco capítulos (artículos 8� al 27) en los que, entre otras materias, se regula la organiza-

ción del Tribunal, el estatuto de sus Magistrados, su suspensión y cese, el personal a su

servicio y el funcionamiento administrativo del Tribunal.

c) El tercero de los Títulos contempla las disposiciones procedimentales comunes, englo-

bando dentro de sí cuatro capítulos (artículos 28 a 52) en los que se abordan desde la legi-

timación, forma y contenido de los recursos hasta las excusas y sus causales, pasando por el

trámite de admisión de las demandas y recursos.

d) Finalmente, el Título cuarto, el más extenso de la Ley, ordena normativamente los pro-

cedimientos constitucionales, a cuyo efecto, a lo largo de catorce capítulos (artículos 52-

119), regula trece procedimientos diferenciados: 1) el recurso directo o abstracto de incon-

stitucionalidad¸2) el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad; 3) los recursos

ocntra tributos y otras cargas públicas¸4) los conflictos de competencias y controver-

sias¸5) las impugnaciones del Poder Ejecutivo a las Resoluciones camarales, prefecturales y

municipales; 6) el recurso directo de nulidad; 7) los recursos contra Resoluciones congre-

sales o camarales; 8) el recurso de habeas corpus; 9) el recurso de amparo constitucional;

10) las consultas sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o resoluciones;

11) las consultas sobre la constitucionalidad de leyes, decretos o resoluciones aplicables a

un caso concreto; 12) la constitucionalidad de tratados o convenios internacionales;13) las

demandas respecto al procedimiento de reformas de la Constitución.


5. Naturaleza del Tribunal Constitucional boliviano

I. En una redacción muy próxima a la del art� 1

�.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Consti-

tucional españpl, el art� 121 de la Constitución de Bolivia, de acuerdo con el enunciado que

al mismo daba la Ley de Necesidad de la Reforma, disponía que el Tribunal era indepen-

diente de los demás órganos del Estado y estaba sometido sólo a la Constitución. A ello se

unía el hecho de que el Tribunal fuera objeto de un título específico, al margen del relativo

al Poder Judicial.

Tal fórmula suscitaría el rechazo de ciertos sectores doctrinales. Este sería el caso de

Peláez54

, quien consideraría que el establecimiento del Tribunal importaba la creación de

un cuarto poder del Estado, atentando contra el equilibrio de poderes. Esta reflexión daría

pie a su vez a Urcullo55

para manifestar que el Tribunal Constitucional debía integrarse en

el Poder Judicial, aunque con absoluta independencia.

Las críticas doctrinales y, especialmente, la presión procedente del Poder Judicial iban a

terminar incidiendo sobre el texto final de la Ley de Reforma de la Constitución, que incor-

poraba el Tribunal al Poder Judicial del Estado, a diferencia de lo que había hecho la Ley

de Necesidad de la Reforma. A la par, el art� 119.I, norma de apertura del capítulo que la

Constitución dedica al Tribunal (ubicado, como acabamos de decir, en el título referente al

Poder Judicial), dispone: "El Tribunal Constitucional es independiente y está sometido sólo

a la Constitución". La independencia no se predica, pues, frente a los demás poderes del

Estado, pues la inclusión del Tribunal dentro del Poder Judicial convertiría en palmaria-

mente incongruente tal determinación. Y sin embargo, donde esa independencia cobra su

pleno significado es precisamente en la relación del Tribunal con los restantes poderes del

Estado, pues, de otro modo, le sería bien dificultoso cumplir con rectitud ses funciones, que

en gran medida entrañan la resolución de conflictos de intereses y atribuciones entre esos

mismos poderes estatales.

La modificación introducida por la Ley núm. 1585 no es nada afortunada y, aparte ya de las

presiones antes referidas que están en la base de la misma, es también tributaria de una

concepción un tanto caduca y trasnochada de la dividión de poderes, que en buena medida

ignora que uno de los más relevantes criterios de distribución del poder es el de la división

entre el poder constituyente y los poderes constituidos, división cuya efectividad no se

limita al momento de la elaboración de la Constitución, sino que ha de manifestarse a lo

54

Gabriel Peláez Gantier, "El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema", op. cit. Cit por Jaime Urcullo Reyes, "Proceso democrático, situación jurídica y reforma constitucional en Bolivia", op. cit., pág. 167.

55 Jaime Urcullo Reyes, "Proceso democrático, situación jurídica y reforma constitucional en Boli-

via", op. cit., pág. 167.

337

largo de toda su vigencia, siendo función del Tribunal Constitucional garantizar que los

poderes constituidos actúen dentro del marco y de los límites establecidos por la decisión

del constituyente. En realidad, todas las competencias que se vienen atribuyendo en el

Derecho comparado a los Tribunales Constitucionales tienen como sentido custodiar esta

dimensión horizontal de poderes sigue siendo lógicamente una manifestación de este tradi-

cional principio, no es en modo alguno la única, y aún diríamos que ni siquiera es la más

relevante.

Por lo demás, si bien como cuestión de principio podemos concordar con Jiménez Campo56

cuando afirma que la integración o separación del órgano de la justicia constitucional en el

Poder Judicial no es una cuestión definitoria de esencia, creemos que en el caso que nos

ocupa tiene una notabilísima trascendencia. Ciertamente, el Tribunal Constitucional es un

órgano de naturaleza jurisdiccional; su procedimiento de actuación, el estatuto de sus

miembros y el valor de sus decisiones se hallan en la órbita de la jurisdicción, pero no es

menos evidente que un Tribunal Constitucional no es un órgano que deba ser encuadrado

en la común organización judicial, como en alguna medida viene a hacer el art� 116 de la

Constitución de Bolivia tras su reforma de 199457

. Tal fórmula constitucional ha venido a

entrañar que, al menos a efectos administrativos, incluyendo aquí los aspectos económicos

y financieros, el Tribunal dependa del Consejo de la Judicatura, órgano administrativo y

disciplinario del Poder Judicial (art� 122.I CP).

En efecto, el art� 116.VIII CP, tras determinar que: "El Poder Judicial tiene autonomía

econónica y adminstrativa", dispone que el Presupuesto General de la Nación asignará una

partida anual, centralizada en el Tesoro Judicial, que depende del Consejo de la Judicatura.

Y entre las atribuciones de este último, el art� 123.I, 4

� contempla la de "elaborar el Presu-

puesto anual del Poder Judicial", correspondiéndole asimismo su ejecución. Las disposi-

ciones que preceden venían a entrañar la sujeción del Tribunal Constitucional al Consejo

de la Judicatura, órgano presidido por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en

cuanto atañe a su régimen económico, financiero y administrativo.

La Ley del Tribunal Constitucional no ha hecho sino corroborar este criterio impuesto por

el constituyente. Y aunque su norma de apertura (art� 1

�.I) proclama la independencia del

Tribunal, reiterando en sus mismos términos la previsión del art� 119.I CP, su art

� 26

56

Javier Jiménez Campo, "El Tribunal Constitucional como órgano independiente en un Estado de Derecho", en el colectivo "Reflexiones sobre la Ley de Necesidad de Reforma de la Constitución Política del Estado", op. cit., págs. 103 y sigs.; en concreto, pág. 103.

57 A tenor del art� 116.I CP: "El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, el Tribunal Constitucional, las Cortes Superiores de Distrito, los tribunales y jueces de instancia y demás tribunales y juzgados que establece la ley. La ley determina la organización y atribuciones de los tribunales y juzgados de la República. El Consejo de la Judicatura forma parte del Poder Judicial".


encarga al Consejo de la Judicatura, en su condición de órgano administrativo del Poder

Judicial, la administración de los recursos económicos y financieros del Tribunal. Y no

cabe desconocer que una auténtica independencia require de modo inexcusable de una

autonomía económica y financiera; sin ella, aquella independencia será incompleta. No es a

este respecto nada casual que hubiera de suprimirse del texto del Anteproyecto de Consti-

tución, por considerarlo la Comisión redactora contrario a la Norma Fundamental, un

capítulo relativo a la autonomía económica del Tribunal Constitucional.

II. El art� 121 de la Constitución, en la redacción que le daba la Ley núm. 1473, de Necesi-

dad de Reforma, caracterizaba al Tribunal Constitucional, como ya vimos, como el intér-

prete judicial de la Constitución. Esta caracterización sería, sin embargo, cuestionada por la

doctrina. Este sería el caso de Miguel Harb58

, quien rechazaría que la interpretación de la

Constitución pudiera ser judicial, justificándolo en una específica previsión constitucional:

la del art� 234, de conformidad con el cual: "Es facultad del Congreso dictar leyes inter-

pretativas de la Constitución. Estas leyes requieren dos tercios de votos para su aprobación

y no pueden ser vetadas por el Presidente de la República". A la vista de esa norma, el

citado autor rechazaba que pudiera tener encaje constitucional en Bolivia la interpretación

judicial de la Constitución, dado que la misma contradecía el referido art� 234. Varias

reflexiones se imponen en relación con esta cuestión.

Ante todo, conviene decir que una cosa es dictar una lay interpretativa de la Constitución y

otra bien distinta interpretar los preceptos de la Norma suprema al hilo del ejercicio de la

función de control de la constitucionalidad de las normas. Todo ello, al margen ya de

significar la improcedencia de una norma como la contenida por el art� 234, que choca de

modo frontal con la atribución a un Tribunal Constitucional de la función de controlar la

constitucionalidad (art� 116.IV CP). No en vano pañol

59, custodiar la permanente distin-

ción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constitui-

dos, correspondiendo al Tribunal el monopolio de la determinación con carácter vinculante

de lo que ha querido decir el constituyente. Ello, a su vez, debe traducirse en la expresa

prohibición para todos los operadores jurídicos, incluido el legislador estatal, de dictar

normas puramente interpretativas de la Constitución. "El legislador ordinario – ha señalado

el Juez de la Constitución en España60

– no puede dictar normas meramente interpretativas,

cuyo exclusivo objeto sea precisar el único sentido, entre los varios posibles, que deba

atribuirse a un determino concepto o precepto de la Constitución, pues, al reducir las

distintas posibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola, completa de hecho

58

Benjamín Miguel Harb, en "Documentos de trabajo para la Reforma Constitucional" (Intervencio-nes del H. Benjamín Miguel Harb. Anteproyecto sustitutivo), op. cit., pág. 15.

59 Sentencia del Tribunal Constitucional español núm. 76/1983, de 5 de agosto.

60 Ibídem.

339

la obra del poder constituyente y se sitúa funcionalmente en su mismo plano, cruzando al

hacerlo la línea divisoria entre el poder constituyente y los poderes constituidos".

El mantenimiento en la Constitución boliviana de una cláusula como la del Anteproyecto

234 nos retrotrae a un constitucionalismo decimonónico de corte jacobino asentado en el

principio inamovible de la soberanía de la ley. Pero es que, además, aunque se haya supri-

mido por la Ley núm. 1585, de Reforma de la Constitución, toda referencia a esa función

de interpretación de la Constitución por el Tribunal Constitucional, lo cierto y verdad es

que éste, en el ejercicio de su función de control de la constitucionalidad, habrá de inter-

pretar la Norma Fundamental. El art� 4

� de la Ley del Tribunal Constitucional (en adelante

LTC), en esta dirección, dispone que en el caso excepcional de que una ley, decreto o

cualquier género de resolución admita diferentes interpretaciones, el Tribunal, en resguardo

del principio de conservación de la norma, adoptará la interpretación que concuerde con la

Constitución. Este precepto consagra el principio de interpretación conforme a la Constitu-

ción, criterio hermenéutico ahora positivizado, que se traduce obviamente en que exis-

tiendo una res dubia, una duda interpretativa que propicie dos interpretaciones de una

norma, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme a ella, deba admitirse la pri-

mera.

Este criterio interpretativo, que normativiza el art� 4

� LTC, se vincula íntimamente al prin-

cipio de conservación de la norma con el que se trata de compatibilizar la primacía de la

Constitución y la salvaguarda, allí hasta donde sea posible, de la voluntad del legislador. Y

a su vez, este nuevo principio se conecta con la que bien podríamos considerar como una

auténtica presunción de constitucionalidad de la leyes que, por cierto, es asimismo positivi-

zada por el art� 2

� LTC, a tenor del cual: "Se presume la constitucionalidad de toda ley,

decreto, resolución y actos de los órganos del Estado hasta tanto el Tribunal Constitucional

resuelva y declare su inconstitucionalidad". En definitiva, de cuanto se ha expuesto queda

claro el rol de intérprete de la Constitución asumido por el Tribunal, se declare o no expre-

samente en la Constitución o en la Ley del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, tal circunstancia no presupone que el Tribunal sea el único intérprete de la

Constitución. La Ley núm. 1585, de Reforma de la Constitución no ha modificado el art�

228 de la propia Constitución que, como ya vimos, autoriza a los jueces y tribunales a

aplicar la Constitución con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera

otras resoluciones. Como bien se ha advertido61

, esta previsión podría permitir que el

Poder Judicial, en sus diversas instancias, en un caso concreto en el que se discuta la vali-

dez de una lay, disponga su inaplicación por reputarla incompatible con la Constitución.

61

Conclusiones del Seminario Internacional sobre "La reforma constitucional en Bolivia. Tribunal Constitucional y Consejo de la Judicatura", en Boletín de la Comisión Andina de Juristas, núm. 43, Lima, diciembre 1994, pág. 61.


Esto es, los órganos jurisdiccionalies ordinarios son habilitados para llevar también a cabo

un auténtico control de constitucionalidad.

Esta circunstancia quizá hace conveniente algunas reflexiones de índole más general. La

influencia del llamado modelo austríaco-kelseniano de autónomo de la constitucionalidad

de los actos de autoridad se ha hecho sentir tras la Segunda Guerra Mundial en algunos

ordenamientos latinoamericanos, primero de manera incipiente, pero en los tres últimos

lustros con mucho mayor vigor. Bolivia lo testimonia cumplidamente. Sin embargo, la

preponderante influencia del control jurisdiccional de tipo norteamericano ha propiciado

que, en una suerte de variante del citado modelo austríaco, los referidos ordenamientos

latinoamericanos hayan conservado, simultánea o paralelamente, la facultad de los jueces

ordinarios, o de algunos de ellos al menos, de decidir con efectos ordinarios, esto es, inter

partes, sobre la constitucionalidad de las disposiciones legislativas en los casos concretos

de que han de conocer, lo que está excluido en los ordenamientos europeos, en los que,

como es sabido, sólo los Tribunales Constitucionales pueden resolver sobre los problemas

de constitucionalidad de las leyes, mientras que los jueces y tribunales ordinarios no pue-

den sino diferir al Tribunal Constitucional los casos litigiosos.

A la vista de todo ello, se ha podido hablar por Piza Escalante62

de una "concepción ibero-

americana difuso-concentrada". Y García Belaunde, profundizando en el tema63

, ha

hablado de un "modelo dual o paralelo" de jurisdicción constitucional como carácterísticos

de ciertos países latinoamericanos. Según García Belaunde, este modelo existe cuando en

un mismo país, en un mosmo ordenamiento jurídico, coexisten el model americano y el

model europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Y esto, que no es

frcuente, tiene su partida de nacimiento en la Constitución peruana de 197964

.

Como fácilmente puede comprenderse, la problemática mayor que este peculiar modelo

dual suscita es la de la búsqueda de cauces de solución a las posibles discrepancias entre las

interpretaciones de los órganos jurisdiccionales ordinarios y la interpretación del Tribunal

Constitucional. Y a este respecto es claro que si el Tribunal Constitucional no monopoliza

la interpretación judicial de la Constitución, sí debe ser, por el contrario, considerado el

intérprete supremo de la Constitución. Y en lógica coherencia con ello, los poderes públi-

cos, como prescribe el art� 44.I LTC, están obligados al cumplimiento de las resoluciones

62

Rodolfo Piza Excalante, "Legitimación democrática en la nueva Justicia Constitucional de Costa Rica", en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 1995, págs. 113 y sigs.; en con-creto, pág. 155.

63 Domingo García Belaunde, "La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo". Ponencia

presentada al VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, organizado por la Univer-sidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.

64 Ibídem, pág. 5 del texto mecanografiado.

341

pronunciadas por el Tribunal Constitucional, siendo sus sentencias, declaraciones constitu-

cionales y autos obligatorias y vinculantes para los poderes del Estado, legisladores, autori-

dades y tribunales, siempre en los términos del citado art� 44.I.

El principio de seguridad jurídica impide que las sentencias declaratorias de la inconstitu-

cionalidad de una ley puedan posibilitar la revisión de un proceso fenecido mediante sen-

tencia con fuerza de cosa juzgada en el que se hubiere hecho aplicación de la ley inconsti-

tucional, pero ese carácter de supremo intérprete de la Constitución que tiene el Tribunal

Constitucional, o que por lo menos debiera tener, debe conducir, como expresamente pre-

scribe el art� 40.2 de la Ley orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional

español, a que la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia recaída sobre leyes

enjuiciadas por el Tribunal Constitucional haya de entenderse corregida por la doctrina

derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucio-

nalidad (equivalentes, respectivamente, a los recursos directos o abstractos de inconstitu-

cionalidad y a los recursos indirectos o incidentales, de conformidad con la LTC). Una

norma de este tipo se incorporó (como art� 51.III) al texto final del Anteproyecto de Ley del

Tribunal Constitucional aprobado por la Comisión creada en el seno del Ministerio de

Justicia. Sin embargo, la referida cláusula sería suprimida del texto definitivo del Ante-

proyecto, esto es, del que fue finalmente remitido al Congreso de la República por el Presi-

dente, y el artículo equivalente quedó reducido a un sólo apartado que se limita a establecer

el carácter definitivo de las sentencias del Tribunal, al disponer que contra ellas no cabe

recurso alguno.

Pese al silencio que en la cuestión aludida ha guardado finalmente la Ley del Tribunal

Constitucional, lo cierto es que una interpretación coherente con el rol del Tribunal

Constitucional, cuyas sentencias (como reitera el art� 45.I LTC) son obligatorias y vincu-

lantes para todos los poderes del Estado en general, y de modo específico para los tribuna-

les, ha de conducir a entender que los tribunales no sólo quedan vinculados por el fallo

propiamente dicho, este es, por la parte dispositiva de la sentencia constitucional, sino, más

allá, tanbién por lo que la doctrina germana denomina tragende Gründe, esto es, por la

ratio decidendi, por las razones expecialmente relevantes en orden a la adopción de la

decisión jurisprudencial concreta, y al hilo de ello por la interpretación que del ordena-

miento hace el Tribunal Constitucional. En definitiva, no nos cabe la más mínima duda de

que el Tribunal está llamado a ser el intérprete supremo de la Constitución si realmente ha

de cumplir con eficacia su función.


6. Composición e integración del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional está integrado por cinco Magistrados que conforman una sola

Sala y son designados por el Congreso Nacional por dos tercios de los votos de los miem-

bros presentes.

La ínica novedad que la Ley de Reforma de la Constitución introdujo respecto de la Ley de

Necesidad de la Reforma vino referida al modo de llevar a cabo el cómputo de los dos

tercios de votos necesarios para la elección: mientras la Ley núm. 1473 hablaba de los dos

tercios del total de los miembros del Congreso, la Ley núm. 1585 determinó que esos dos

tercios se habían de computar sobre los miembros presentes.

Varias reflexiones nos suscita este diseño orgánico del Tribunal. En primer término, ha de

destacarse el reducidisimo número de Magistrados integrantes del Tribunal: cinco tan sólo.

Es cierto que, como ya advirtiera Kelsen65

, el número de miembros de un órgano de esta

naturaleza no debe ser muy elevado, pues el Tribunal está llamado a pronunciarse esen-

cialmente sobre cuestiones jurídicas, ya que debe cumplir una función puramente jurídica

de interpretación de la Constitución. Sin embargo, ese número de cinco nos parece que no

alcanza el umbral mínimo requerido, circunstancia que se acentúa si se advierte el eleva-

dísmo número de atribuciones que la Constitución otorga al Tribunal, que quizá hiciera

necesario un mayor número de Magistrados que, además, pudieran integrar dos Salas dife-

rentes.

Un repaso del Derecho comparado no hace sino acentuar la insuficiencia anteriormente

advertida. El número de miembros de estos órganos oscila desde los siete que integran el

Tribunal Constitucional del Perú, hasta los dieciséis del Bundesverfassungsgericht alemán,

pasando por los nueve del Conseil constitutionnel francés (a los que habrá que adicionar

los ex-Presidentes de la República, miembros natos del Consejo Constitucional), los doce

del Tribunal español, los trece del portugués y los quince de la Corte Costituzionale ita-

liana, por poner tan sólo algunos ejemplos significativos. En definitiva, el contraste con el

Derecho comparado resalta aún más ese bajo número de Magistrados constitucionales

existente en Bolivia.

Quizá con la finalidad de suplir de alguna forma ese déficit, la LTC ha consagrado la figura

de los magistrados suplentes, disponiendo la integración del Tribunal por cinco magistra-

dos titulares y otros tantos suplentes, que son designados de la misma forma que los titula-

res, ejerciendo sus funciones por el mismo perído. El art� 22 LTC se refiere a los Magistra-

65

Hans Kelsen, "La garantie juridictionelle de la Constitution (La Justice constitutionelle)", en Revue du Droit Publique et de la Science Politique, tome quarante-cinquième, 1928, págs. 197 y sigs.; en concreto, pág. 226.

343

dos suplentes, previendo, entre otros aspectos, que la suplencia se hará en la forma y orden

que el reglamento del Tribunal disponga. Con todo, es importante significar que los

suplentes accederán a la titularidad de manera circunstancial en cualquier caso de suspen-

sión de funciones de un Magistrado titular. Es decir, el Magistrado suplente ejerce la titula-

ridad transitoriamente, no convirtiéndose en Magistrado titular en los supuestos legalmente

determinados de cese de funciones por parte de los titularese.

En segundo lugar, la elección de la totalidad de Magistrados por el Congreso Nacional casa

a la perfección con el que puede ser considerado como uno de los rasgos comunes del

procedimiento de intergración de este tipo de órganos: el destacadísmo papel que en él

asume el Legislativo. Pensemos, por poner tan sólo algunos ejemplos, que los dieciséis

Magistrados alemanes son elegidos, por mitades, por el Bundestag y por el Bundesrat, esto

es, por las dos Cámaras que integran el Parlamento Federal. Y en Perú, los miembros del

Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República. A su vez, los

Magistrados de la Corte Constitucional colombiana son elegidos por el Senado de la

República, bien que con la previa colaboración de otros órganos constitucionales. Bien es

cierto que, de modo similar a como ya aconteciera en España, no han faltado sectores doc-

trinales que han expuesto su temor frente al peligro de politización partidista que este

mecanismo de integración podría entrañar. Se ha apuntado así66

que el importante peso que

se brinda al Parlamento para designar a los Magistrados constitucionales podría conducir a

la "partidización" o "lotización" del Tribunal Constitucional.

Desde luego, a nuestro entender, no cabe ignorar que, por lo general, los órganos de la

jurisdicción constitucional se nos presentan como órganos de carácter técnico-jurídico,

pero, en buena medida, de designación política, esto es, por instancias políticas. Por otro

lado, afirmar apriorísticamente que un determinado diseño orgánico ha de conducir de

modo inexorable a la politización del órgano en cuestión, ni parece razonable, ni se puede

sustentar en una fundamentación mínimamente objetiva. Por tanto, se debe prescindir de

apriorismos valorativos. Todo ello sin olvidar que, en términos generales, el constituciona-

lidad debe responder a las corrientes de opinión existentes en el país; ha de sintonizar con

el sentir social; no puede ser un órgano desvinculado de la sociedad, entre otras razones,

porque la trascendental función que ha de cumplir el Tribunal Constitucional exige acomo-

dar, con el devenir del tiempo, los enunciados constitucionales a las cambiantes circunstan-

cias sociales. Y el logro de los fines inmediatamente antes referidos parece venir facilitado

por la elección de los Magistrados constitucionales por el Congreso Nacional de Bolivia,

por el órgano que acualiza permanentemente la soberanía popular. Además, la propia

Constitución establece algún freno frente a lo que podríamos llamar el peligro de politiza-

ción partidista del Tribunal.

66

Seminario Internacional sobre "La reforma constitucional en Bolivia...", op. cit., pág. 60.


Con la finalidad de matizar en alguna medida la intervención del congreso en la elección o

designación de los Magistrados constitucionales, se aputaron por la doctrina67

algunas

posibles fórmulas alternativas: la intervención de una Comisión especial del propio Con-

greso con la finalidad de proceder a una evaluación de los candidatos, difundiendo incluso

públicamente sus nombres y prononiéndolos al Pleno con posterioridad; la posible inter-

vención del Consejo de la Judicatura, órgano administrataivo y disciplinario del Poder

Judicial, que podría formular las oportunas propuestas al congreso para que éste, a conti-

nuación, designara los miembros del Tribunal...

Por nuestra parte, creemos que la trayectoria de los candidatos al cargo de Magistrado

constitucional debiera haber sido evaluada por quienes, a la vista del órgano que procede a

la designación, hubieran podido llevarla a cabo con más propiedad, esto es, por los grupos

parlamentarios (o bancadas) de cada una de las dos Cámaras del Congreso Nacional. Si el

constituyente hubiere querido la intervención del Consejo de la Judicatura, lo habría pre-

visto expresamente, cual acontece, por ejemplo, en Colombia, en donde es el Senado de la

República quien lige a los Magistrados de la Corte Constitucional, de entre sendas ternas

que han de presentarle el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el

Consejo de Estado. Es decir, que cuando se quiere la mediación de algún otro órgano

constitucional, lo normal es que tal mediación sea expresamente contemplada por la Norma

Fundamental. En consecuencia, a nuestro juicio, debiera recaer directamente sobre las

formaciones políticas con presencia en el Congreso la grave responsabilidad de designar

idéneamente a los miembros del Tribunal Constitucional, dejando al margen intereses

partidistas que trasladen los espacios de poder del Congreso a órganos tan alejados de la

puntual dinámica y coyuntura política como el Tribunal Constitucional.

Con todo, la Ley del Tribunal ha venido en su art� 14 a habilitar a una serie de instancias

sociales y políticas para proponer al Congreso candidatos a Magistrados constitucionales.

En efecto, a tenor del referido precepto, para la elección de Magistrados titulares y suplen-

tes, el Ministerio de Justicia, las Facultades de Derecho de las Universidades públicas y

privadas y los Colegios de Abogados, podrán enviar nóminas de candidatos al Congreso

Nacional para su consideración. Esta previsión legal, que no apoyamos presonalmente en

su momento (en el seno de la Comisión redactora del Anteproyecto), deja abiertos numero-

sos interrogantes, el más trascendente de los cuales es el de si todo candidato al cargo ha de

venir propuesto de modo inexcusable por las referidas instancias, cuestión que ha de ser

respondida negativamente, por cuanto creemos que el tenor del precepto deja abierta la

posibilidad de que el propio Congreso proponga sus propias nóminas de candidatos. Es

evidente, además, que ni el Ministerio de Justicia, ni los Colegios de Abogados ni las

Facultades de Derecho vienen obligadas a tales propuestas, sino que tan sólo "podrán"

67

Ibídem, pág. 61.

345

enviar nóminas de candidatos, dicho de otro modo, quedan habilitadas para hacer tales

propuestas, si bien no están obligadas a ello.

Los Magistrados constitucionales bolivianos son designados por los dos tercios de los

miembros del Congreso Nacional (esto es, de las dos Cámaras reunidas) presentes. Es decir,

el cómputo no se verifica sobre el número legal de miembros del Congreso, sino tan sólo

sobre el número de congresistas presentes. A nuestro juicio, hubiera sido infinitamente

mejor mantener la formulación de la Ley de Necesidad de Reforma, que, como ya señala-

mos, no atendía al efecto a los congresistas presentes, sino al número legal de miembros del

Congreso. Atender para el cómputo tan sólo a los presentes encierra el peligro de que un

inhibicionismo, una inasistencia, muy marcada en la sesión de la elección pueda devaluar

fuertemente la entidad del porcentaje exigido, computado en términos reales, esto es, sobre

el total de congresistas, restando legitimidad a algún candidato designado Magistrado

constitucional, y ello es un peligro que debiera haber sido soslayado. Esteamos ante un

mecanismo, comüun en los ordenamientos constitucionales de otros países, que obliga a un

cierto consenso entre las fuerzas políticas con representación parlamentaria, lo que no sólo

puede coadyuvar a neutralizar una excesiva politización en los nombramientos, sino que, al

unísono, propicia que los Magistrados puedan gozar de una amplia legitimación parlamen-

taria. Todo ello es importante, pues no cabe ignorar que, como significara Mortati, un

control de constitucionalidad que se llevase a cabo por un órgano que se limitara a registrar

la voluntad de los partidos mayoritarios, perdería su razón de ser, pues ésta sólo quedará

satisfecha cuando se confiera a los jueces una relativa independencia de las fuerzas políti-

cas.68

Y en análoga dirección, cree La Pergola69

que "una Corte longa manus delle Camere

e dei partiti è, forse, concepibile in un regime assembleare. Non lo è afatto, tuttavia, in una

democrazia costituzionale".

Entre la doctrina boliviana, la fórmula suscitaría opiniones controvertidas: desde quienes

entienden70

que constituye un aval para la idoneidad profesional de los Magistrados, hasta

quienes estiman71

que aunque con la norma de los dos tercios se quiere garantizar el con-

senso para la designación, sin embargo, de ninguna manera se elimina totalmente la inge-

rencia partidaria, por lo que se llega a la conclusión, de la que discrepamos frontalmente, de

68

Costatino Mortati, "La Corte Costituzionale e i presupposti per la sua vitalità", en "Problemi di diritto pubblico nell´ attuale esperienza costituzionale repubblicana" (Raccolta di scritti, vol. III), Guiffrè, Milán, 1972, págs. 679 y sigs.; en especial, pág. 686.

69 Antonio La Pergola, "Le garanzie giurisdizionali della Costituzione", en el colectivo "La Costitu-

tione spagnola nel trentennale della Costituzione italiana", Arnaldo Forni Editore, Bologna, 1978, págs. 31 y sigs.; en concreto, pág. 40.

70 Marcel Galindo de Ugarte, "¿Tribunal constitucional o Corte suprema?", op. cit., pág. 64.

71 Benjamín Miguel Harb, "Tribunal Constitucional", en Revista Boliviana de Ciencias Penales,

núm. 1, La Paz, 1994, pág. 28.


la conveniencia de plantear elecciones para todo el Poder Judicial y, por lo mismo, también

para el Tribunal Constitucional, pero de modo distinto a las políticas (votación por los

ciudadanos de listas preparadas por los Colegios Profesionales, Universidades y organiza-

ciones de la sociedad civil, estableciendo determinados requisitos para los candidatos). Por

nuestra parte, hemos de decir que no vemos en modo alguno posible ni deseable la elección

de los Magistrados constitucionales por la cuidadanía; ello subvertiría de modo radical el

significado del Tribunal Constitucional.

Otra cuestión de interés en relación con la composición del órgano que nos ocupa es la

relativa a los requisitos que se exigen para poder acceder al cargo de Magistrado constitu-

cional. La Ley 1585, de Reforma de la Constitución, se limitó a determinar que "para ser

Magistrado del Tribunal Constitucional se requieren las mismas condiciones que para ser

Ministro de la Corte Suprema de Justicia". Se separó así de la fórmula inicialmente acogida

por la Ley núm. 1473, de Necesidad de la Reforma, a la que ya aludiéramos (elección de

entre jueces, fiscales, catedráticos y profesionales, con título de abogado en provisión

nacional y con más de diez años de ejercicio profesional idóneo, que reúnan las mismas

condiciones que para ser Senador) y que, desde luego, nos parece mucho más acertada. Y

ello no tanto por la diferencia cualitativa en sí misma considerada entre la fórmula de la

Ley núm. 1473 y la de la Ley núm. 1585, sino por la conveniencia de deslindar con nitidez

a los Magistrados constitucionales de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia.

Para ser Ministro de la Corte Suprema (y por lo ya expuesto, también Magistrado constitu-

cional) se requieren una serie de condiciones enumeradas por los artículos 61 y 64 de la

Constitución (que establecen los requisitos para ser Diputado y Senador), en lo que consti-

tuye una desafortunada técnica legislativa (remisión a los requisitos exigidos para el acceso

a cargos tan dispares como los de Diputado y Senador). Esas condiciones son: a) ser boli-

viano de origen y haber cumplido los deberes militares; b) tener treinta y cinco años cum-

plidos; c) estar inscrito en el Registro Cívico y d) no haber sido condenado a pena corporal,

salvo rehabilitación concedida por el Senado; ni tener pliego de cargo o auto de culpa

ejecutoriados; ni estar comprendido en los casos de exclusión y de incompatibilidad esta-

blecidos por ley.

Junto a las anteriores condiciones, el párrafo tercero del art� 117 de la Constitución, tras la

redacción dada al mismo por la Ley núm. 1585, exige para ser Ministro de la Corte

Suprema, tener el título de Abogado en provisión nacional y haber ejercido con idoneidad

la judicatura, la profesión o la cátedra universitaria por lo menos durante diez años. Quizá

lo más discutible, aparte ya de la misma técnica de remisión utilizada, sea la exigencia de

tan sólo diez años de ejercicio profesional, período que se nos antoja excesivamente redu-

cido. Ya Kelsen72

puso de relieve la trascendencia de la cualificación técnica de los Magis-

72

Hans Kelsen, "La garantie juridictionelle de la Constitution...", op. cit., págs. 226-227.

347

trados constitucionales. "Le Tribunal – diría el eminente jurista vienés – a en effet le plus

grand intérêt à renforcer lui-même son autorité en appelant à lui des spécialistes éminents".

Y la cualificación profesional, a nuestro modo de ver, va por lo general unida a una dila-

tada experiencia, que parece requerir un período de ejercicio profesional superior a los diez

años.

El art� 13 de la Ley núm. 1836, del Tribunal Constitucional, se refiere a los requisitos para

ser Magistrado constitucional, enumerando lo largo de seis apartados los anteriormente

comentados con la adición (en el apartado sexto) del requisito de "no estar comprendido en

los casos de incompatibilidad señalados en la presente ley", requisito negativo como se ve,

que complementa el art� 17, que enumera las causas de incompatibilidad (ejercicio de

cargos públicos o privados, administrativos o sindicales, remunerados o no; desempeño de

funciones directivas en partidos políticos, asociaciones, fundaciones, colegios profesionales

o pmpresas mercantiles de cualquier naturaleza; ejercicio libre de la abogacía), previendo

de modo específico que la función de Magistrado constitucional sólo es compatible con la

cátedra universitaria. La Ley, por el contrario, guarda silencio sobre el órgano (que no

debiera ser sino el propio Tribunal en Pleno) encargado de verificar los nombramientos de

Magistrados, para juzgar si los mismos reúnen los requisitos constitucional y legalmente

requeridos.

(Der Beitrag wird fortgesetzt)


La répression comme moyen de lutte contre la corruption des agents publics au Cameroun

Par Joseph Fometeu, Ngaoundéré

Le Robert définit la corruption comme les moyens que l’on emploie pour amener quelqu’un

à agir contre son devoir, sa conscience. Il s’agit donc par quelque moyen que ce soit,

d’amener une personne à adopter une attitude contraire à celle qu’il aurait dû avoir par

rapport à un acte de sa fonction ou simplement par rapport à sa conscience. Ainsi largement

définie, la corruption peut atteindre tous les domaines de la vie sociale. En effet, elle peut

être utilisée toutes les fois où une ou plusieurs personnes sont par une ou plusieurs autres,

appelées à agir, ces derniers cherchant alors à orienter le sens de l’action des premières. Par

exemple lorsqu’un électorat est sollicité, des dons ou des présents peuvent être faits pour

conditionner les suffrages. De même, lorsqu’un service est demandé ou attendu d’un

employé, des propositions peuvent lui être faites pour l’amener à écourter ou rallonger les

délais de son action ou à ne pas agir du tout.

Lorsque cet employé relève du secteur privé, sa corruption est réprimée par l’article 312 du

Code pénal. En revanche, s’il s’agit d’un fonctionnaire ou d’un agent public c’est à dire

toute personne remplissant une fonction publique ou tout autre collaborateur, même d’un

service public, associé à l’exécution directe de l’activité spécifique de celui – ci et relevant

par conséquent du Droit administratif, il est plutôt justiciable de l’article 134, alinéa 1 du

Code pénal. Aux termes de ce texte, sa corruption est consommée lorsque pour accomplir

ou s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction, il sollicite, agrée ou reçoit des offres,

promesses ou dons. En termes simples, la corruption de l’agent public est réalisée lorsqu’il

se laisse ou se fait acheter pour faire son travail ou s’abstenir de le faire.

Pour les agents publics (dont le degré de corruption paraît de loin être le plus important) il

y a justement corruption lorsque pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte de leur

fonction, ils sollicitent, agréent ou reçoivent des offres, promesses ou dons. Autrement dit,

la corruption est réalisée lorsqu’un agent public se laisse ou se fait acheter pour faire son

travail ou pour s’abstenir de le faire.

Au regard de cette définition, l’on se rend très vite compte que, la quasi totalité des agents

publics et autres fonctionnaires camerounais sont des corrompus. En effet, il n’existe prati-

quement aucun secteur d’activité dans lequel l’usager ne soit pas obligé de payer pour le

service qui lui est rendu alors même que celui-ci serait pour lui un droit. La situation est si

349

grave que le Cameroun a été deux année de suite (1998 et 1999), classé en tête des pays les

plus corrompus du monde par une organisation non gouvernementale dénommée Trans-

parency International, spécialisée dans l’étude de la corruption. En outre, le Premier

Ministre du Cameroun, prenant acte de l’ampleur du phénomène, a créé un Observatoire de

Lutte contre la Corruption (O.L.C.).

Il s’agit d’un fléau qui au Cameroun gangrène certains domaines depuis très longtemps. Il

en est ainsi par exemple du cas de la police dont les agents de contrôle envoyés sur la voie

publique ont été baptisée depuis des dizaines d’années « mange mille1 ». Il en est égale-

ment ainsi du cas des douanes dont les agents ont toujours eu la réputation d’avoir des

niveaux de vie relativement ostentatoire, témoins de l’existence de revenus parallèles très

importants.

Et, comme une pieuvre, la corruption a étendu ses tentacules, conquérant des domaines qui

lui avaient jusque là logiquement échappé. C’est le cas par exemple de la santé, de

l’éducation et de la justice. Ce développement incontrôlé amène à s’interroger sur les

causes du phénomène. Selon une étude réalisée par GERDDES-Cameroon et publiée par la

Fondation Friedrich Ebert en juin 1999, deux principales raisons expliquent la corruption

au Cameroun: l’impunité des auteurs et complices des actes de corruption et le bas niveau

des salaires des fonctionnaires et agent publics.

L’intérêt de la recherche des causes du phénomène est évident: il s’agit de proposer des

techniques d’éradication ou tout au moins de réduction du mal, en l’attaquant dans ses

fondations mêmes. Tout d’abord, la place occupée par l’impunité (qui en réalité ne crée pas

la corruption mais l’entretient simplement) permet de comprendre que la répression du délit

de corruption est inexistante ou au moins inadaptée ou disproportionnée par rapport à la

gravité du phénomène. Quant au bas niveau des salaires, il peut justifier la corruption de

certains secteurs d’activités, mais pas de tous. On peut en déduire qu’il faudrait, pour ces

corps, rechercher des techniques de répression qui leur seraient propres. On aboutirait ainsi

à une répression sectorielle (II), qui existerait en marge du système général en vigueur

actuellement, et qui pourrait lui-même être réaménagé dans le sens d’un plus grande effica-

cité (I).

1 Allusion faite à la somme de 1.000 F CFA qui suffisait à l’époque pour les corrompre.

Aujourd’hui, compte tenue de l’accroissement des difficultés économiques, le taux a considéra-blement baissé au point où il suffit parfois d’une capsule gagnante de bière...


I. Le réaménagement du système répressif actuellement en vigueur

Selon les termes de l’art 134, alinéa 1 du Code pénal « est puni d’un emprisonnement de

cinq à dix ans et d’une amende de 200.000 à 2.000.000 F. CFA tout fonctionnaire ou agent

public qui, pour lui-même ou pour un tiers, sollicite, agrée ou reçoit des offres, promesses,

dons ou présents pour faire, s’abstenir de faire ou ajourner un acte de sa fonction2 » ce texte

organise clairement, la répression du corrompu. Celle du corrupteur ressort de l’article 134

bis du code pénal, aux termes duquel « quiconque pour obtenir l’accomplissement,

l’ajournement ou l’abstention d’un acte, soit une des faveurs ou avantages visés à l’articles

précédent (134) fait des promesses, offres, dons, présents ou cède à des sollicitations ten-

dant à la corruption est puni des peines prévues à l’article 134, alinéa 1er ci-dessus, que la

corruption ait ou non produit son effet3 ».

Ce dispositif général incriminant tous les acteurs de la corruption et tous les actes de

corruption est à première vue satisfaisant. Mais en réalité, il présente deux faiblesses qui

suggèrent un réaménagement de l’ensemble. Tout d’abord, l’existence de la punissabilité de

tous les acteurs ne favorise pas forcément la répression. Elle mériterait sans doute d’être

supprimée (A). Ensuite, la sanction actuelle de la corruption ne semble pas proportionnelle

à ses dévastatrices conséquences (B).

A. La suppression de la punissabilité de tous les acteurs de la corruption

Le système répressif actuel punit à la fois le corrompu et le corrupteur (art. 134 et 134 bis

C.P.). Cela se justifie amplement: la corruption est un comportement visant à s’octroyer un

avantage quelconque. Elle vise pour celui qui l’initie, à obtenir un traitement particulier par

rapport au traitement général réservé à la masse. Pour le corrupteur il s’agit par exemple

d’obtenir une plus grande célérité dans le traitement d’un dossier et pour le corrompu,

d’avoir un gain supplémentaire, le plaçant au dessus des travailleurs de sa catégorie. Elle

rompt donc les équilibres, et crée ipso facto des inégalités. Pour cette raison, il y a lieu

d’incriminer toutes des parties prenantes.

Seulement, en incriminant le corrompu et le corrupteur on crée une situation dans laquelle

la preuve devient quasiment impossible. De fait, dès lors que l’agent public ou le fonction-

2 Les alinéas 2 et 3 du même article quant à eux sanctionnent les fonctionnaires et agents publics

corrompus dans des actes ne relevant pas de leurs attributions mais facilités par leurs fonctions et ceux qui accepteraient des récompenses. Mais la peine d’emprisonnement est réduite de un à cinq ans et la peine d’amende de 100.000 à 1.000.000.

3 L’alinéa 2 de l’article 134 bis quant à lui, punit des peines de l’alinéa 2 de l’art 134, celui qui fait

des récompenses après un service ou une abstention.

351

naire sollicite expressément ou implicitement des dons, promesses ou des présents et que

l’usager les consent ou les exécute, tous les deux tombent sous le coup de la loi pénale.

Aucun d’eux n’a alors intérêt à engager une quelconque action en vue d’informer un offi-

cier de police judiciaire ou le parquet. Ce n’est qu’un tiers qui pourra dénoncer la machi-

nation. Or par définition, à l’exception de certaines formes de corruption à ciel ouvert

comme celle qui se fait dans le domaine du transport (urbain ou interurbain)4, il s’agit d’un

phénomène fugitif; les dons et les présents sont faits dans l’intimité du bureau ou du domi-

cile avant ou après l’accomplissement de l’acte sollicité (c’est peut être pourquoi on parle

des « dessous de table »).

Cela signifie que seul un acte de traîtrise peut être à l’origine de la révélation de l’accord

secret. Ces actes de traîtrise existent. Ils sont souvent l’œuvre des usagers qui après avoir

« payé » comme convenu pour le service, ne l’obtiennent pas du tout ou ne l’obtient pas

dans les proportions convenues. Dans les situations de cette nature les usagers insatisfaits

ne devraient pas échapper à la répression, l’infraction commise par eux étant déjà consom-

mée. En fait la situation s’apparenterait à celle d’un bandit qui insatisfait du partage du

butin, saisit les autorités pour dévoiler les rapines du gang dont il fait partie. En consé-

quence, les trahisons sont rares.

En revanche, échappe à la répression, celui qui, ayant en face de lui un usager ou un agent

public enclin à la corruption, fait semblant d’entrer dans le jeu et trahit l’autre. Seul ce

dernier sera effectivement poursuivi pour tentative de corruption.

Il en résulte que ce n’est qu’en cas de désaccord (en amont ou en aval) que la preuve de

l’existence d’un acte de corruption peut être rapportée.

La lutte contre le fléau se trouve ainsi affectée d’un aléa trop important. Il faudrait alors

adopter un système qui faciliterait la répression notamment, en supprimant l’incrimination

du corrupteur. Ce système a l’avantage de cadrer avec la corruption camerounaise. En effet,

le degré est si élevé, que la seule observation permet de comprendre que les hypothèses où

l’usager propose des dons ou des présents de son plein gré sont marginales. Ce sont plutôt

les agents publics qui les sollicitent, soit par leur silence ou leur inaction éloquents, soit

même expressément5. C’est donc d’abord eux qui doivent être frappés. Et sachant que

l’usager apparemment consentant peut impunément prouver avoir remis des « pots-de-

vin », ils pourraient ne pas se risquer à les prendre.

4 Etude Friedrich Ebert précitée pp. 85 et s.

5 Ainsi entendra-t-on des expressions du genre « donnez-moi ma bière », « Est-ce qu’on mange les

dossiers », « comportez-vous », « parlez-bien » etc...


L’orientation proposée n’est pas totalement nouvelle au regard du Droit pénal camerounais.

En effet, l’article 325 du Code pénal a retenu un système identique pour la répression de

l’usure6. Dans cette infraction la logique aurait voulu que l’on puisse poursuivre le prêteur

comme auteur principal de l’infraction et l’emprunteur comme complice mais « le législa-

teur a considéré que dans la plupart des cas, l’emprunteur était obligé de s’incliner devant

les exigences du prêteur7 ». La situation est quasiment identique en matière de corruption

au Cameroun: ce sont les fonctionnaires et agents publics qui contraignent les usagers à

satisfaire à leurs exigences. C’est donc à eux de faire les frais de l’opération.

Et, à la limite, même si l’on estime que la fraction des usagers qui incite à la corruption en

faisant les offres, dons ou promesses présente une certaine importance, on pourrait dire que

rien n’oblige l’agent public à consentir à la sollicitation. D’ailleurs il est évident que, si

l’usager est certain d’obtenir (même avec quelque retard) le service auquel il aspire, il

pourrait souffrir d’attendre, plutôt que de monnayer.

La suppression de l’incrimination de l’usager – corrupteur permettra à coup sûr de faciliter

la preuve, donc de relancer la répression de la corruption, la justice devant alors prendre la

relais pour l’application effective des sanctions.

B. Une relecture des sanctions pénales

Les sanctions encourues par les coupables de la corruption ressortent des articles 134 et

134 bis Code pénal sus cités. Mais il ne s’agit là, que des sanctions principales qui mérite-

raient d’être revues dans le sens de l’aggravation (1). Quant aux sanctions complémen-

taires, elles se trouvent à l’article 133 du Code pénal tel que modifié par la loi n°93 / 013

du 22 décembre 1993. Celles-ci ont déjà été réadaptées et mériteraient simplement de faire

l’objet d’une application effective (2).

1. L’aggravation des sanctions pénales principales

Il ressort des articles 134 et 134 bis que la corruption de fonctionnaire est sanctionnée

globalement de peines d’emprisonnement pouvant aller de un à dix ans. Ces peines priva-

tives de libertés ont été jugées satisfaisantes par certains8. Pourtant, à l’évidence ces sanc-

tions sont inadaptées aux cas où les sommes en cause sont d’une certaine importance. De

6 L’usure est défini comme le fait de prêter une somme d’argent à un taux d’intérêt supérieur au

taux fixé pour des prêts de même nature. 7 Circulaire explicative du C.P. cf. art 325 dudit code.

8 J.M.V. Bendengue, in étude Friedrich Ebert suscitée, pp. 184 et 185.

353

fait, dans ces cas tout calcul fait, l’agent public peut préférer prendre le risque de la peine

d’emprisonnement sachant qu’après avoir recouvré la liberté, il vivra dans l’opulence. Il

faudrait alors augmenter le quantum de la dite peine, de manière à proportionner comme en

matière de détournement de deniers publics, la sanction à la valeur des deniers ou des biens

ayant circulé. La sanction sera ainsi proportionnelle à l’avantage illicitement obtenu9.

Quant aux sanctions pécuniaires, elles varient de 1.000.000 à 2.000.000, ce que M. Ben-

dengue trouve « parfaitement irrationnel, eu égard aux implications de certains types de

corruption10

». Effectivement, considérées en elles-mêmes, ces amendes profitant au trésor

public sont très insuffisantes. Elles devraient être considérablement augmentées compte

tenu du fait que l’Etat est le principal perdant des actes de corruption. Pour le démontrer il

suffit de prendre le cas des marchés publics pour lesquels le ministre de la fonction publi-

que et de la réforme administrative déclare qu’une « réalisation qui devait coûter un mil-

liard est facturée à deux milliards ou à deux milliards et demi » à l’Etat, à cause « des

enveloppes laissées dans les circuits d’attribution, de paiement et de contrôle » (cf. Came-

roon Tribune du 9 avril 1998). Allant dans le même sens, l’économiste I. Tamba relève que

l’Etat paie plus qu’il n’en faut pour chaque marché public concédé, à cause des « K% » que

l’entrepreneur doit remettre aux fonctionnaires se trouvant dans le circuit d’attribution, de

paiement et de contrôle11

.

Il ne s’agit évidemment pas de prétendre qu’à travers une peine d’amende, l’Etat réussisse à

récupérer tout ce qu’il a pu perdre par le fait de la corruption. Et encore! on pourrait fort

bien envisager un système d’amendes à plusieurs vitesses, chacune étant proportionnelle au

manque à gagner occasionné par l’acte de corruption. Mais cela aboutirait à une exemption

totale de peine d’amende si l’Etat n’a rien perdu de l’opération. Cet extrême peut même

être contourné par un minimum forfaitaire. Mais le tout conduirait à un système complexe

dans lequel le calcul de la valeur des biens jouerait un rôle trop important. Il faudrait donc

simplement augmenter ces amendes et ne maintenir la proportionnalité qu’au niveau de la

peine d’emprisonnement, étant entendu qu’au moyen de la confiscation, sanction complé-

mentaire, l’Etat peut plus ou moins compenser le manque à gagner subi.

9 En matière de détournement de derniers publics, l’emprisonnement est à vie lorsque la valeur des

biens détournée excède 500.000 F. Il est de quinze à vingt ans si la valeur comprise entre 100.001 et 500.000 F et de un à cinq ans si elle est inférieure ou égale à 100.000 F cf. 184 C.P.

10 J.-M. V. Bendengue, op. cit. (n. 8).

11 I. Tamba, étude Friedrich Ebert précité, pp. 217 et s.


2. L’application effective des sanctions complémentaires

L’article 133 (nouveau) Code pénal prévoit une gamme de sanctions complémentaires qui

devraient être suffisamment dissuasives pour les candidats à la corruption. Selon l’alinéa,

paragraphe 2 de cet article, les déchéances de l’article 30 sont obligatoirement prononcées

en cas de condamnation à certaines infractions dont celles des articles 134 et 134 bis rela-

tifs à la corruption. En application de ce texte, le fonctionnaire corrompu doit être destitué

et exclu de toute fonction, emploi ou office public (art 30 (1) C.P.). Assurément la crainte

de perdre temporairement non seulement sa fonction, mais aussi son emploi devrait consti-

tuer une circonstance suffisamment coercitive pour empêcher toute corruption, à moins que

l’avantage escompté ne soit si important que le fonctionnaire soit prêt à prendre des risques

au demeurant inutiles si les autres sanctions sont appliquées.

En effet, aux termes de l’article 133 (nouveau) sus évoqué, la juridiction qui condamne un

individu pour les faits de corruption (entre autres) est tenue de prononcer la confiscation et

d’ordonner la publication de sa décision par voie de presse écrite, de radio ou de télévision

(alinéa 2).

La confiscation est prévue à l’article 35 du code pénal. Elle s’applique au « corpus delicti »

(corps du délit) lequel peut être l’argent ou un bien ayant servi à corrompre ou même un

bien acquis « par le condamné avec des fonds provenant de sa corruption »12

. Ses condi-

tions d’application sont relativement souples: il suffit que les bien à confisquer appartien-

nent au condamné et qu’ils aient été saisis. Ces conditions ne devraient pas être difficiles à

satisfaire compte tenu du fait que les fonctionnaires corrompus arborent de manière relati-

vement insolente, les produits de leurs méfaits.

Quant à la publication du jugement, elle est organisée par l’article 33, tel que modifié par la

loi du 22 décembre 1993 suscitée. Ce texte permet, outre la publication de la décision

proprement dite en intégralité ou en extraits, des commentaire objectifs. Cette sanction est

d’une importance capitale: grâce à elle, l’opinion devrait être édifiée sur ses corrompus,

avec tout ce que cela implique comme atteintes à l’honneur et à la considération du

condamné.

Comme on peut le constater, les sanctions complémentaires a elles seules (déchéance,

confiscation et publication du jugement) suffisent à anéantir socialement toute personne

condamnée pour corruption. Et si on y adjoint les sanctions principales que sont

l’emprisonnement et l’amende, le dispositif général parait complet. Il ne demande donc

qu’à faire l’objet d’une application effective. Celle-ci a manqué jusqu’ici, très souvent

parce que les corrompus poursuivis corrompent à leur tour les personnes chargées de les

12

Circulaire explicative du Code pénal, sous l’article 35.

355

poursuivre. Pour éviter cela, il faudrait ajouter au dispositif général ci-dessus proposé, un

dispositif de répression sectorielle, qui tienne compte des spécificités de chaque secteur

d’activités.

II. L’institution d’une répression sectorielle systématique

Le dispositif répressif général ci-dessus étudié présente l’inconvénient de ne pas prendre en

considération, les spécificités de chaque branche d’activité. Il devrait donc être renforcé par

une répression sectorielle que l’on intégrerait dans les statuts particuliers (B). Cette répres-

sion sectorielle est assez aisée à justifier (A).

A. Les justification d’une répression sectorielle

La répression sectorielle peut se justifier d’abord par le fait que la corruption dans certains

secteurs a des causes propres (1) et surtout, par l’importance de certains corps ou de cer-

tains secteurs dans la moralisation des comportement (2).

1. L’existence de causes propres à certains secteur-clé

Selon l’étude publiée par la fondation Friedrich Ebert, la corruption a entre autres causes

principales, le bas niveau des salaires. En effet, les fonctionnaires camerounais ont connu

en 1993, deux baisses drastiques de salaires, allant jusqu’à la perte de 2/3 de leurs revenus.

Certains ont pu se réadapter. Mais à voir l’ampleur du phénomène de corruption, il y a

plutôt lieu de conclure que la majorité des agents de l’Etat ont trouvé dans ce créneau

illégal, un moyen efficace pour colmater les brèches causées par les baisses de salaires.

L’Etat a-t-il alors toléré que ses employés se « débrouillent » ainsi pour suppléer son

impuissance à leur verser une rémunération acceptable?

En tout cas, là n’est pas le débat. Ce qui nous intéresse, par rapport au niveau des revenus

c’est que certains corps de métiers n’ont jamais subi de baisse de salaires ou alors, s’ils les

ont subies, ce n’était pas au même niveau que les autres. C’est notamment le cas des métier,

relatifs au maintien de l’ordre et particulièrement la police qui a conserve des salaires suffi-

samment incitatifs. Par exemple, un inspecteur de police dont le niveau de base n’est que le

Brevet d’Etudes du Premier Cycle gagne sensiblement le même salaire qu’un enseignant

d’université en début de carrière. En dépit de cela, celle-ci a atteint un degré de corruption

telle que les sommes qui leurs sont remises le sont en pleine rue, même dans les centres

urbains, au vu et au su de tous les passants. Mentionnons au demeurant que lesdites

sommes constituent des espèces de péages routiers qu’ils exigent, indépendamment du


contenu des dossiers des automobilistes dont ils sont chargés de contrôler la régularité par

rapport à la législation du transport13

. Il est donc impossible de justifier leur corruption par

le manque, leurs salaires les mettant plus à l’abri du besoin que ceux des autres14

.

C’est également le cas du personnel judiciaire. Celui-ci est généralement réparti en deux

corps: le personnel magistrat et le personnel non magistrat.

Le premier a subi les deux baisses de salaires, se retrouvant ainsi au même niveau que

l’ensemble des agents publics. Sa corruption, comme celle des autres agents publics pou-

vait alors se justifier (sic). Récemment leurs revenus ont été considérablement révisés à la

hausse passant parfois du simple au triple (salaire et diverses indemnités). Or depuis lors,

l’on n’a pas l’impression que les décisions portent beaucoup moins l’estampille de pots de

vins acceptés (voire sollicités!) par la magistrats qui les ont prononcées. Quelle justification

alors donner à cette survie de la corruption?

Le personnel non magistrat et particulièrement celui du greffe a également subi les baisses

de salaires. Mais à leur égard, l’importance de la chute doit être tempérée par les émolu-

ments auxquels ils ont textuellement droit et qui leurs sont régulièrement payés. Ils reçoi-

vent ainsi, une rémunération totale supérieure à celle des employés publics de catégorie

grade ou échelons identiques. Pourtant, grâce au rôle institutionnel et informel très impor-

tant qu’ils jouent dans le processus décisionnel mené par les magistrats (ils interviennent

par exemple en amont pour la mise en état et l’enrôlement du dossier; en aval, ils sont

chargés de la dactylographie des décisions, de la distribution des expéditions et de

l’apposition de la formule exécutoire etc.) Ils en profitent alors pour commettre toute sorte

de malversation, afin de fausser la décision qui sera prise. Ainsi par exemple des pièce

seront soustraites du dossier et parfois, l’ensemble du dossier disparaîtra lui-même. C’est ce

qui est arrivé à Douala dans les greffes du Tribunal de Grande Instance du Wouri et de la

Cour d’Appel du Littoral, dans une affaire opposant des entreprises commerciales15

.

Comment expliquer leur tendance à l’acceptation voire à la sollicitation de sommes

d’argent contre des justiciables par ailleurs épuisés (dans tous les sens du terme) par le

procès?

13

Titi Nwel, étude précitée. 14

En faisant allusion au niveau enviable des salaires des hommes en tenue, un musicien camerou-nais se déclare heureux d’avoir son « cousin militaire »...

15 C.S. arrêt n°58/CC du 16/02/1995, aff. six international et autres C/SADE – CGTH –

SOCADYA, Juridis périodique n°40, p. 59, observations J.M. Tchakoua.

357

On peut ajouter à ces corps, celui du personnel des douanes qui a toujours eu un traitement

particulier16

les causes de la corruption dans ces secteurs ne peuvent pas être les mêmes,

que pour les fonctionnaires qui ont un rôle très général. Et parmi les causes recensées par

l’étude de la fondation Friedrich Ebert souscitée, l’impunité généralisée et l’envie de

s’enrichir à tout prix peuvent être retenues comme explications. Les deux causes sont en

fait liées: c’est parce que l’on est quasiment certain de ne pas être puni que l’on s’engage

dans la voie de l’enrichissement effréné. Dans les Etats où les agents publics doivent justi-

fier chacun de leurs biens, l’enrichissement n’est pas une conséquence logique de la nomi-

nation à un poste de responsabilité comme cela est le cas actuellement au Cameroun.

Pour remédier à cette situation, il faudrait que certains corps dont l’importance pour la

moralisation des comportements est avérée soient dotés dans leurs statuts particuliers de

véritables pouvoirs sanctionnateurs.

2. L’importance de certains corps dans la moralisation du corps social

La corruption de la justice est le pire qui puisse arriver à une société. C’est en effet, la

justice qui est chargée de sanctionner les comportements déviants, donc, pratiquement du

« nettoyage » du tissus social. Comme conséquence elle doit être à l’abri de tout soupçon,

elle doit être propre. Or nous avons relevé qu’elle est parmi les corps les plus corrompus.

Cela nous conduit à une situation originale: un individu, poursuivi pour corruption,

corrompt pour éviter la sanction. Et ainsi corrompus, les acteurs des poursuites judiciaires

ne peuvent plus sanctionner personne du chef de cette infraction ou alors ils devraient

commencer par se sanctionner eux-mêmes avant de frapper les autres.

La corruption des autres corps d’élites que sont les enseignants et les médecins n’est pas

moins néfaste. Que faut-il par exemple attendre d’un élève ou d’un étudiant qui remet des

dons en nature ou en espèces à ses enseignants pour être admis en classe supérieure ou reçu

à un concours administratif sinon qu’il se laisse corrompre à son tour dès l’entrée dans le

monde professionnel, pour rentrer rapidement dans les frais supplémentaires exposés pour

l’obtention de son parchemin?

Quelle objectivité faut-il attendre d’un médecin qui exige ou attend de l’argent pour admi-

nistrer des soins ou pour signer un certificat médico-légal ? A l’évidence, le malade ou le

demandeur au certificat qui paie le surplus requis ou attendu a droit à une plus grande

diligence du médecin ou a ses faveurs dans la constatation des faits nécessitant un certificat.

16

Même si les douaniers relèvent que le talon d'Achille de leur profession est l’absence d’un vérita-ble plan de carrière.


En somme la corruption de la justice, de l’enseignement et de la médecine, de même que

celle des forces de l’ordre et des douanes entretiennent la corruption. Il nous semble alors

que c’est principalement sur ces corps d’élite, reflets des valeurs fondamentales de la

société que doit reposer la répression de la corruption.

En effet, un magistrat non corrompu par exemple applique de manière impartiale la règle de

droit, notamment à l’égard des personnes poursuivies pour corruption. En amont, les offi-

ciers et agents de police judiciaire, s’ils ne sont pas corrompus recherchent objectivement

les preuves et déférent sans discrimination, les délinquants. De leur coté, des enseignants

non corrompus professent en étant eux-mêmes des exemples des valeurs cardinales telles

l’honnêteté, la probité etc.

Cela entraînera assurément, un assainissement progressif des mœurs camerounaises. Mais

pour y arriver, il nous semble que le dispositif général de répression de la corruption n’est

pas assez dissuasif. C’est pourquoi les statuts particuliers des secteurs évoqués ci-dessus

doivent prévoir expressément dans la gamme des fautes professionnelles, la corruption.

B. Le contenu de la répression sectorielle

A la lecture de décret n°95/048 du 8 mars 1995, portant statut de la magistrature il ressort

que les magistrats peuvent commettre trois principaux types de fautes disciplinaires:

– les manquements au serment17

,

– les manquements à l’honneur, à la probité et aux bonne mœurs,

– les manquements résultant de l’insuffisance professionnelle.

Ces fautes résultants de l’article 46 font encourir a leurs auteurs des sanctions pouvant aller

jusqu’à la révocation. La même sanction maximale est prévue, à côté du licenciement, par

l’article 102 du décret n°94/200 du 07 octobre 1994 portant statut spécial du corps de la

sûreté nationale, pour une interminable gamme de fautes allant du simple retard au service

aux indélicatesses ou compromissions portant atteinte à la considération de la police, en

transitant par les insubordinations et les manquements professionnels.

Dans le décret n° 93/035 du 19 janvier 1993 portant statut spécial des personnels de

l’enseignement supérieur, la sanction suprême est également la révocation (article 52), les

fautes disciplinaires étant constituées par diverses manquements, notamment la participa-

17

Avant leur entrée en fonctions, les magistrats prêtent serment « servir honnêtement le peuple de la République du Cameroun (...), de rendre justice avec impartialité (...) et de (se) conduire en tout, partout et toujours, en digne et loyal magistrat » (art 23, du décret de 1995 partant statut de la magistrature.

359

tion à la fraude aux examens et l’exercice ou la participation à toute activité incompatible

avec la déontologie universitaire (article 51).

On remarque donc que les faits de corruption ne sont pas explicitement considérés comme

des fautes disciplinaires susceptibles d’être sanctionnés en tant que telles par les conseils de

discipline de ces différents secteurs. On peut rétorquer que de tels faits sont englobés dans

diverses fautes: pour les enseignants par exemple, la corruption entraîne nécessairement le

favoritisme, donc la fraude. Mais l’inconvénient d’une telle démarche viendrait de ce qu’il

faudrait faire une preuve à deux paliers: on démontrerait d’abord qu’il y a eu effectivement

fraude et ensuite que celle-ci est la résultante de l’acception de pots de vins ou de promes-

ses de pots de vins.

Il nous semble plus judicieux d’intégrer dans les statuts particuliers des corps dont le rôle

est important dans la construction de la morale sociale, les faits de corruption comme faute

devant être sanctionnée sur le plan disciplinaire par une révocation automatique. Ceci

permettra de pallier le caractère temporaire de la destitution prévue à l’article 30, alinéa 1

du Code pénal18

. Ainsi par exemple, l’article 146 du statut particulier du corps de la sûreté

nationale serait modifié pour intégrer la corruption parmi les situations donnant lieu à une

révocation après consultation du conseil de discipline19

.

Concrètement la révocation devra intervenir dès lors que l’agent public est, au niveau du

conseil de discipline convaincu de corruption. Et si devant une juridiction répressive il est

relaxé purement et simplement (et non au bénéfice du doute) l’Etat ou la personne morale

de droit public dont il relève pourra soit le réintégrer, soit le dédommager par un système

de plafond et de plancher prévu par les statuts.

A côté de cette sanction extrême, on pourrait également envisager toute autre mesure spé-

cifique à chaque secteur, par exemple, la suspension du corrompu de l’exercice même de sa

profession pendant une période, plus ou moins longue.

18

Aux termes de l’article 31, al. C.P. les déchéances de l’art 30 ne peuvent être prononcées pour une durée supérieure à 5 (cinq) ans.

19 L’article 146 du décret de 1994 prévoit actuellement deux formes de révocations

– la révocation après consultation du conseil de discipline; – la révocation d’office, qui intervient à la suite de la perte de la nationalité camerounaise ou de

ses droits civiques, d’un abandon de porte ou d’un refus de réintégrer de corps après une mise en disponibilité.


III. Conclusion

La répression de la corruption au Cameroun doit être réaménagée même si le dernier texte

en la matière ne date que de 1993. En effet, ce fléau a atteint des proportions telles que la

législation actuelle nous semble inapte à permettre son éradication. Ce réaménagement

consistera d’une part en une aggravation des sanctions pénales existantes, mais surtout, en

la suppression de la punissabilité du corrupteur, afin de faciliter la preuve de l’infraction.

D’autre part, le réaménagement consistera à insérer dans les statuts particuliers de certains

corps sensibles, la corruption dans la gamme des fautes disciplinaires afin de permettre aux

instances sanctionatrices de ces corps, d’en connaître plus directement, sans préjudice des

poursuite pénales. On aboutira à un système permettant de traquer le corrompu partout où il

se trouve.

Ces mesures seront conjuguées avec d’autres telles que l’assignation à chaque catégorie

d’agent public, de délais raisonnables pour le traitement des dossiers, l’institution de la

mise en examen de l’agent public dès lors que celui-ci paraît avoir un niveau de vie inver-

sement proportionnel à ses revenus réels, une application effective de l’article 66 de la

Constitution20

, le relèvement des revenus des agents publics, etc.

Cependant quelque parfait qu’il soit, un système juridique ne vaut que par son application.

Autrement dit, l’efficacité du système repose sur les instances chargées de concrétiser la

répression. Peut-on oser espérer que ces instances sauront éviter de se laisser corrompre?

20 L’article 66 de la constitution du 18 janvier 1996 est ainsi libellé: « le Président de la République,

le Premier Ministre, les membres du gouvernement et assimilés, le Président et les membres du bureau du Sénat, les députés, les sénateurs, tout détenteur d’un mandat électif, les secrétaires généraux des ministères et assimilés, les directeurs des administrations chargé de l’assiette, du recouvrement et maniement des recettes, tout gestionnaires de crédits et des biens publics doivent faire une déclaration de leur biens et avoirs au début et à la fin de leur mandat ou de leur fonction ».

361

Das Staatsbürgerschaftsrecht Südafrikas unter besonderer Berücksichtigung der ehemaligen Homelands

Von Wolf B. van Lengerich, Frankfurt/Main

1. Einleitung

Zu Beginn der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts konnten weltweit Veränderungen

der staatlichen und politischen Systeme verzeichnet werden. Die ehemaligen Ostblockstaa-

ten, die von dieser Entwicklung am stärksten betroffen waren, veränderten mit der Abkehr

vom Kommunismus weitgehend ihr Gesicht. Diese nahezu revolutionäre Entwicklung

machte auch vor Südafrika nicht halt. In den letzten Jahren des alten Jahrtausends vollzog

sich in dem Land am Kap der guten Hoffnung eine solch grundlegende Veränderung des

Staats- und Rechtssystems, wie sie einschneidender für die positive Entwicklung der Men-

schen- und Freiheitsrechte kaum hätte sein können.1 Das Land, drangsaliert von einer

dreihundertjährigen Unterdrückung der schwarzen Mehrheit und der rigorosen Durchset-

zung der Vormachtstellung einer weißen Minderheit, gab sich nach drei Jahren des friedli-

chen Ringens am 27. April 1994 eine Verfassung, die nunmehr sämtliche staatlichen

Organe bindet. Zum ersten Mal in der Geschichte des Landes stehen alle Menschen gleich-

berechtigt nebeneinander. Die politischen Rechte, die bis zu diesem Zeitpunkt nur von der

regierenden weißen Minderheit ausgeübt worden waren, gelten jetzt für alle südafrikani-

schen Bürger, so daß zu den ersten gemeinsamen und freien Wahlen, ebenfalls am 27. April

1994, die gesamte südafrikanische Bevölkerung aufgerufen worden war. Mit der Abkehr

vom früheren Rechtssystem war auch die Auflösung des zentralistischen Staates verbunden.

Es wurde statt dessen ein föderalistischer Bundesstaat geschaffen, der aus acht Provinzen

besteht, die, ähnlich dem deutschen System, umfassende Selbstverwaltungsaufgaben wahr-

1 Mahomed, Stellvertretender Präsident des Verfassungsgerichts in: AZAPO v President of the

Republic of South Africa, 1996 (4) SA 671 (CC), Rz. 1: „Für Jahrzehnte wurde die Geschichte Südafrikas dominiert von einem tiefen Konflikt zwischen einer Minderheit, die für sich die Kon-trolle über sämtliche politischen Instrumente in Anspruch nahm, und einer Mehrheit, die ver-suchte diese Beherrschung abzuschütteln. [...] Das Resultat waren entkräftende politische Kon-frontationen, massive militante Arbeiteraufstände, Studentenunruhen, internationale wirtschaftli-che Isolation, Umsiedlung vieler Gruppen in weit auseinander liegende Gebiete, Vermehrung von militärischen Einsätzen und eine gefährliche Kombination einer ängstlichen, frustrierten und ent-täuschten immer größer werdenden Bevölkerungsmehrheit. Die Legitimität von Recht und Gesetz war tief getroffen und der tragische Konflikt begann, das gesamte Land zu traumatisieren.“


nehmen. Das ehemals geltende Westminster-Modell wurde ebenfalls abgeschafft und durch

die Verhältnismäßigkeitswahl ersetzt.2

Die Jahrzehnte bis zur politischen Wende der neunziger Jahre waren bestimmt durch eine

Politik der Rassentrennung. Wichtigste Strategie zur Durchsetzung dieser Apartheidspolitik

war die Gründung der sogenannten Homelands. Dies waren eigenständige und unter

Selbstverwaltung stehende Territorien, die von Südafrika, im Gegensatz zur internationalen

Staatengemeinschaft, als nahezu selbständige Staaten betrachtet wurden. Ziel der südafri-

kanischen Politik war es, die schwarze Bevölkerungsmehrheit aus Südafrika auszubürgern

und in den künstlich geschaffenen Homelands anzusiedeln, um diese fortan nicht mehr als

Südafrikaner ansehen zu müssen. Mit der Abschaffung des Apartheidsystems und der

darauf ausgerichteten Politik wurden die vier selbstverwalteten Homelands Transkei,

Bophuthatswana, Venda und Ciskei (im folgenden TBVC-Staaten) in den Jahren nach der

Wende wieder mit dem südafrikanischen Staat vereint. Hieraus resultierte eine Vielzahl

staatsbürgerlicher Probleme. Es sollten all diejenigen, die die südafrikanische Staatsbürger-

schaft bereits einmal besessen und sie durch die Ausbürgerung und Umsiedlung in die

Homelands verloren hatten, wieder südafrikanische Staatsbürger werden. Daneben sollten

auch deren Nachkommen einen südafrikanischen Paß erhalten. Gleichzeitig hatten sich die

Homelands aber auch zur Zufluchtsstätte für eine Vielzahl von Menschen entwickelt, die

nicht aus Südafrika ausgebürgert worden waren, sondern aus anderen afrikanischen Staaten

stammten. Darüber hinaus hatte sich Südafrika nach der Wende zu Beginn der neunziger

Jahre zu einer Zufluchtsstätte nicht nur für politische, sondern auch für wirtschaftliche

Flüchtlinge entwickelt.3 Die zu Beginn der Regierungszeit des ANC

4 noch offene Haltung

der südafrikanischen Regierung gegenüber einwandernden Ausländern wechselte schon

bald in eine Politik der Zurückhaltung, da sich Südafrikas neue Regierung mit einer großen

Zahl von Immigranten aus wirtschaftlich schwächeren Anrainerstaaten konfrontiert sah, die

nicht nur von der wesentlich besseren Arbeitssituation, sondern auch von der sichereren

Menschenrechtslage profitieren wollten. Südafrika ging in der Folgezeit zu einer

restriktiveren Einwanderungspolitik über, so daß sich viele Menschen in den Gebieten der

1994 wieder eingegliederten Homelands niederließen, um dann über die noch bis 1995

bestehende Staatsbürgerschaft der TBVC-Staaten die südafrikanischen Staatsbürgerschaft

zu erlangen. Zu den dargelegten Problemen kam hinzu, daß parallel zur neuen Verfassung,

2 J. de Waal / I. Currie / G. Erasmus, The Bill of Rights Handbook, 1998, S. 3.

3 L. Hill / H. Kotzé, South Africa in Southern Africa: The Politics of Migration and Citizenship,

1998, Annual Meeting of the American Political Science Association, http://www.sun.ac.za/local/ academic.arts/polwet/polwet.htm, S. 2.

4 African National Congress; seit 1994 regierende Partei in Südafrika.

363

die die Grundsätze der Menschenrechte proklamierte, noch die von der Apartheidspolitik

geprägten Staatsbürgerschafts- und Einwanderungsgesetze fortbestanden.5

Fokussiert werden soll die Entwicklung des südafrikanischen Staatsbürgerschaftsrechts.

Ausgangspunkt ist das apartheidspolitische System Südafrikas und das damit verbundene

Staatsbürgerschaftsrecht. Die Abkehr von diesem System und dem damit verbundenen auf

Rassentrennung ausgerichteten Staatsbürgerschaftsrechts begann mit dem Einfluß des

internationalen Völkerrechts und dem Beitritt Südafrikas zu mehreren internationalen

Menschenrechtskonventionen. Entscheidend ist die Neugestaltung des Staatsbürgerschafts-

rechts ist jedoch von der 1994 geschaffenen Verfassung und den darin enthaltenden Frei-

heits- und Menschenrechten geprägt worden. Mit dem Erlaß des South African Citizenship

Act von 1995 wurde ein Gesetz zur Staatsbürgerschaft erlassen, das die Verfassungsrechte

umsetzen sollte und das die politische Wende insbesondere in Bezug auf die Vergabe der

südafrikanischen Staatsbürgerschaft vorerst beendete.

2. Südafrikas Staatsbürgerschaftsrecht von 1949 bis 1995

Mit Abschluß der Commonwealth Konferenz von 1947 trennte sich Südafrika von dem die

Commonwealthstaaten beeinflussenden britischen Staatbürgerschaftssystem. Das Land am

Kap gab sich 1949 ein eigenes Staatsbürgerschaftsgesetz, den South African Citizenship

Act (im folgenden SACA 49).6 Das Gesetz regelte die Möglichkeiten des Erwerbs der

Staatsbürgerschaft und deren Verlust. Danach konnte die südafrikanische Staatsbürger-

schaft sowohl durch Geburt und Abstammung, als auch durch Einbürgerung und im Ein-

zelfall bis 1962 auch durch einfache Registrierung erworben werden. In den Jahren nach

1949 war die Gesetzesauslegung stark an die politische Ausprägung des Apartheidsystems

gebunden. Oftmals erneuert,7 wurde der SACA 49 so ausgelegt, daß Rassentrennung und

Ausbürgerung vieler schwarzer Südafrikaner gesetzeskonform erfolgen konnte.8

5 J. Klaaren, So far not so good: An Analysis of Immigration Decisions under the Interim Constitu-

tion, SAJHR, 1996, Vol. 12, S. 605. 6 South African Citizenship Act 44 aus 1949.

7 Der SACA 49 wurde durch die SA Citizenship Amendments Acts von 1961, 1973, 1978, 1980,

1981, 1984 und 1991 verändert. 8 J. Klaaren, Immigration and the South African Constitution, in: J. Crush, Beyond Control: Immi-

gration and Human Rights in a democratic South Africa, 1998, S. 55, 57.


a) Erwerb und Verlust der Staatsbürgerschaft

Der Erwerb der südafrikanischen Staatsbürgerschaft beruhte auf dem ius soli. Aufgrund

seiner Geburt in Südafrika hatte zwischen 1949 und 1995 jeder ein Anrecht darauf, die

südafrikanische Staatsbürgerschaft zu erwerben.9 Das Gesetz sah von diesem Grundsatz

folgende Ausnahmen vor: Die Erteilung der Staatsbürgerschaft wurde demjenigen ver-

wehrt, dessen Vater ein illegaler Einwanderer, ein ausländischer Diplomat oder jemand

war, der aus anderen Gründen keinen Anspruch auf eine Daueraufenthaltsgenehmigung

hatte.10

Ein Anspruch zum Erwerb der südafrikanischen Staatsbürgerschaft bestand eben-

falls nicht für diejenigen, die außerhalb des Staates geboren worden waren. Die Staatsbür-

gerschaft konnte jedoch in diesem Fall aufgrund des ius sanguinis erworben werden, wenn

der Vater oder die Mutter des Antragstellers südafrikanischer Staatsbürger war.11

1961 erklärte sich Südafrika zur Republik und wurde damit gänzlich unabhängig von der

Vereinigung der Commonwealthstaaten.12

Diejenigen, die bereits im Land lebten und

Bürger eines Commonwealthstaates oder Irlands waren, bzw. mit einem Südafrikaner ver-

heiratet oder minderjährig waren, konnten sich bis Juni 1962 für die südafrikanische

Staatsbürgerschaft registrieren lassen. Die Registrierung war eine vereinfachte Form der

Einbürgerung und lag im Ermessen des Innenministers.13

Einwanderern stand der Weg zur Staatsbürgerschaft auch über das Einbürgerungsverfahren

offen. Hieran waren zahlreiche Voraussetzungen geknüpft, wobei die endgültige Entschei-

dung über die Einbürgerung im Ermessen des Innenministers stand.14

Dem Antragsteller

oblag es, nachzuweisen, daß er bereits aufgrund einer Daueraufenthaltsgenehmigung in

Südafrika lebte und sich zumindest während vier der acht Jahre, die das Verfahren dauerte,

im Land aufgehalten hatte. Er mußte von gutem Charakter sein, eine der Nationalsprachen,

Englisch oder Afrikaans, sprechen und darlegen, daß er es anstrebe, weiterhin dauerhaft in

Südafrika zu leben. Die Entscheidung über den Antrag, die der Minister traf, konnte ohne

Angabe von Gründen erfolgen. Diese Entscheidung war endgültig und unterlag keinem

Rechtsmittel.15

9 § 3 Abs. 1 SACA 49.

10 § 3 Abs. 2 SACA 49.

11 § 4 SACA 49.

12 C. W. H. Schmidt, in W. A. Joubert: The Law of South Africa, 1993, Vol. 2, S. 219.

13 § 8 Abs. 10 SACA 49.

14 § 11 SACA 49.

15 § 11 Abs. 14 SACA 49; C. W. H. Schmidt, in W. A. Joubert: The Law of South Africa, 1993, Vol.

2, S. 222.

365

Neben dem Erwerb regelte der SACA 49 auch den Entzug der Staatsbürgerschaft. Ein

solcher sollte erfolgen, wenn die Einbürgerung aufgrund falscher Angaben zur Person oder

andersartigem Betrug erfolgt war.16

Ferner wenn der Bürger sich in einem anderen Land

treulos gegenüber dem südafrikanischen Staat verhalten hatte. Dies wurde z.B. angenom-

men, wenn ein Bürger mit doppelter Staatsbürgerschaft in der Armee eines anderen Landes

gedient hatte. Ein weiterer Entziehungsgrund bestand in der Verurteilung wegen Hochver-

rats, der Verurteilung zu mehr als 12 Monaten Haft oder einer Geldstrafe von 200 Rand

innerhalb der ersten fünf Jahre nach der Einbürgerung.17

Als Entziehungsgrund galt auch

die Annahme der Staatsbürgerschaft eines anderen Landes.18

Es stand im Ermessen des

Ministers zu entscheiden, ob durch die Annahme einer anderen Staatsbürgerschaft, die

nicht aufgrund einer Heirat erfolgt war, ein öffentliches Interesse an der Entziehung der

südafrikanischen Staatsbürgerschaft bestand.19

b) Homelandpolitik

Seit Beginn der zweiten Hälfte des zwanzigsten Jahrhunderts bestimmte das Ziel der

Rassentrennung immer stärker die Politik Südafrikas. Inhalt der Apartheidspolitik war die

endgültige Ausgliederung der schwarzen Bevölkerungsteile aus der Republik Südafrika und

die Sicherung der Vormachtstellung der weißen Minderheit im Land. Der schwarze Bevöl-

kerungsteil sollte zu diesem Zweck in eigenständig verwaltete Homelands umgesiedelt

werden, die wirtschaftlich von Südafrika abhängig sein sollten. Die Trennung der Home-

lands vom Mutterland ging dabei Hand in Hand mit der Entziehung der südafrikanischen

Staatsbürgerschaft.20

Da die internationale Staatengemeinschaft die Gründung der Home-

lands als eigenständige Staaten nicht anerkannte und die Bevölkerung der Homelands nicht

staatenlos sein konnte, wurde formal zwischen Nationalität und Staatsbürgerschaft unter-

schieden. Nationalität (Staatsangehörigkeit) ist ein Begriff des internationalen Rechts, der

besagt, daß es eine rechtliche Verbindung zwischen einer Person und einem Staat gibt, die

bei der Durchsetzung außerstaatlicher Interessen dieser Person entscheidend ist. Ein Süd-

afrikaner konnte demnach, soweit er einen Paß besaß, mit diesem reisen und war berechtigt,

den südafrikanischen Staat um Beistand gegenüber einem anderen Staat anzurufen, falls er

dort in rechtliche Schwierigkeiten geriet.21

Staatsbürgerschaft ist dagegen ein verfassungs-

16

§ 19 Abs. 2 SACA 49. 17

§ 15 Abs. 1 b); § 19 Abs. 3 a), b), d) SACA 49. 18

§ 19 Abs. 1 a) (i)(ii) SACA 49. 19

C. W. H. Schmidt, in W. A. Joubert: The Law of South Africa, 1993, Vol. 2, S. 226. 20

J. Dugard, International Law – A South African Perspective, 1994, S 174. 21

Nach südafrikanischem Recht hatte jemand, der nur unter die Definition der Nationalität des Landes fällt, keinen Anspruch auf einen Paß. Sowohl die Erteilung als auch die Entziehung des Passes stand im Ermessen der Verwaltung. Sachs v Dönges NO 1950 (2) SA 265 (A); Tutu v


rechtlicher Begriff. Er beschreibt ein staatsinternes Recht des Bürgers gegenüber dem Staat

und seinen Anspruch auf Ausübung der politischen Rechte.22

Mit der Trennung der Home-

lands von der Republik Südafrika verloren die in den TBVC-Staaten lebenden schwarzen

Bevölkerungsteile ihre südafrikanische Staatsbürgerschaft. Infolgedessen hatten sie weder

politische Rechte in Südafrika, noch hatten sie einen Anspruch auf Ausstellung eines süd-

afrikanischen Passes. Um dennoch ins Ausland reisen zu können, konnte das südafrikani-

sche Innenministerium den Bürgern der Homelands einen südafrikanischen Paß ausstellen.

Dessen Ausstellung war jedoch eine Ausnahme, die im Ermessen des Innenministers stand.

Hinsichtlich der weitergehenden internationalen Belange standen die Bürger der Home-

lands, denen ein Paß ausgestellt worden war, dann jedoch unter dem Schutz der südafrika-

nischen Republik.23

Die Gründungsphase der Homelands und die damit verbundene Bildung einer selbständi-

gen Verwaltung begann 1963 mit dem Transkei Constitution Act. Dieses Gesetz sah eine

neue Art der südafrikanischen Staatsbürgerschaft vor. Danach sollten Bewohner eines

bestimmten Gebietes innerhalb der Republik besondere Rechte und Pflichten erhalten.

Ihnen sollte die Möglichkeit offen stehen, eine für das Gebiet zuständige Verwaltung zu

wählen oder sich selbst zur Wahl zu stellen. Gleichzeitig sollten sie ihre Einkommenssteuer

in einen gebietsinternen Fonds zahlen. Die Bewohner dieser Gebiete behielten jedoch die

südafrikanische Staatsbürgerschaft bei. Mit dem Bantu Homeland Citizenship Act von

1970 ging diese Phase zu Ende. Durch dieses Gesetz, das eine Generalvorschrift für die

Verteilung der schwarzen Staatsbürger auf die verschiedenen Homelands enthielt, wurden

die TBVC-Staaten endgültig in ihre Unabhängigkeit entlassen.24

Die Verteilung der

schwarzen Bevölkerungsgruppen auf die Homelands richtete sich nach dem Geburtsort in

einem Homeland, dem Wohnort in einem Homeland für mehr als fünf Jahre, der Sprache

oder der kulturellen Gleichheit mit den Bewohnern eines Homelands. Diese Kriterien

wurden in die jeweiligen Unabhängigkeitsgesetze der Homelands übernommen.25

Das

südafrikanische Parlament verabschiedete die Unabhängigkeitsgesetze für die Transkei

1976, für Bophuthatswana 1977, für Venda 1979 und für Ciskei 1981.26

Mit dem Inkraft-

treten der Unabhängigkeitsgesetze verloren die Bewohner der Homelands endgültig die

südafrikanische Staatsbürgerschaft. Aufgrund dieses Verlustes wurden diejenigen, die

Minister of Internal Affairs 1982 (4) SA 571 (T); Boesak v Minister of Home Affairs 1987 (3) SA 665 (C); C. W. van Wyk, The South African Passport, SAYIL, 1976, Vol. 2, S. 212.

22 Tshwete v Minister of Home Affairs (RSA) 1988 (4) SA 586, 614 E f.

23 J. Dugard, International Law – A South African Perspective, 1994, S. 173 und S. 179.

24 Bantu Homeland Citizenship Act 26 von 1970, der Begriff „Bantu“ steht dabei für „Schwarzer“.

Er wurde 1978 durch den Plural Relations and Development Act durch „Black“ ersetzt. 25

Schedule B der Status Acts, s. Fn. 24. 26

Transkei Status Act 100, von 1976; Bophuthatswana Status Act 89 von 1977; Venda Status Act 107 von 1979 und Ciskei Status Act 110 von 1981.

367

durch Umsiedlung und Eingliederung Bürger der Homelands geworden waren, Ausländer

in Südafrika. Die Behandlung und die Ausweisung von Ausländern war wiederum gesetz-

lich geregelt. Aufgrund des Aliens Control Acts27

war der Innenminister berechtigt, nach

seinem Ermessen zu bestimmen, in welchem Fall die Inhaftierung und Ausweisung einer

Person, die nicht die südafrikanische Staatsbürgerschaft besaß, im öffentlichen Interesse

stand. Da ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Ministers nicht möglich war, stand

der Durchsetzung der Apartheidspolitik nichts mehr im Wege.28

Die Entscheidungen der

südafrikanischen Gerichte beschränkten sich in diesem Zusammenhang ausschließlich auf

die Feststellung, daß es allein dem südafrikanischen Staat oblag, über den Einlaß und die

Ausweisung von Personen zu entscheiden.29

In der Folgezeit wurden zahllose Menschen in die Homelands umgesiedelt. Da jedoch

Industrie und Farmen nicht auf die Arbeitskräfte, die sich zum größten Teil aus der schwar-

zen Bevölkerung rekrutierten, verzichten konnten, wurden Sondergenehmigungen für

Arbeiter zur Ansiedlung in sogenannten Townships nahe den Städten und Industriestand-

orten eingeführt.30

Die Arbeiter weigerten sich jedoch oftmals infolge schlechter Lebensbe-

dingungen in den vorgeschriebenen Townships zu siedeln, oder aber sie holten entgegen

den Vorschriften ihre Familien aus den Homelands nach. Die Folge dieser Siedlungspolitik

waren ständige Auseinandersetzungen und Unruhen zwischen Vollzugsbehörden und

Arbeitern.31

c) Der Restoration of South African Citizenship Act

Aufgrund der immer lauter werdenden Kritik aus dem Ausland zu Beginn der achtziger

Jahre, die nicht nur das Apartheidregime in Südafrika verurteilte, sondern auch internatio-

nale Investoren veranlaßte, ihr Kapital dem Land zu entziehen, sollte eine Änderung der

Politik der Rassentrennung durch ein neues Staatsbürgerschaftsgesetz eingeleitet werden.32

27

§ 47 Aliens Control Act 96 von 1991 (vormalig § 45 Admission of Persons to the Republic Regulation Act 59 von 1992.

28 J. Dugard, International Law – A South African Perspective, 1994, S 183.

29 Lewis v Minister of Internal Affairs 1991 (3) SA, S. 628 (B); Tshwete v Minister of Home Affairs

1986 (2) SA S. 240 (E), 243 G f.; Maluleke v Minister of Internal Affairs 1981 (1) SA, S. 707 (B), 713.

30 § 10 Native (Urban Areas) Consolidation Act.

31 B. J. Anderson, The Restoration of the South African Citizenship Act: An Exercise in Statutory

Obfuscation, Connecticut JIL, 1994, Vol. 9, Nr. 2, S. 309; G. Budlender, Incorporation and Exclusion: Recent Developments in Labour Law and Influx Control, SAYHR, 1985, Vol. 1, S. 6.

32 J. L. Redleaf, The Division of Foreign Policy Authority Between the European Community and

the Member States: A Survey of Economics Sanctions Against South Africa, 12 B. C., Third World LJ, 1992, S. 97; T. M. Corsi, EEC Sanctions Against South Africa: The Common Com-


Hierzu verabschiedete die südafrikanische Regierung 1986 den Restoration of South Afri-

can Citizenship Act.33

Das Gesetz sah vor, daß Bürgern der Homelands die südafrikanische

Staatsbürgerschaft durch Geburt, Abstammung, Registrierung oder Einbürgerung verliehen

werden sollte. Diese im internationalen Vergleich normal erscheinende Vergabe der Staats-

bürgerschaft war jedoch an zahlreiche Voraussetzungen geknüpft, die es letztlich nur 1,8

Millionen der 9 Millionen Homelandbürgern ermöglichten, die südafrikanische Staatsbür-

gerschaft zu erhalten.34

Die Bürger der TBVC-Staaten konnten die südafrikanische Staatsbürgerschaft durch

Geburt erlangen, wenn sie bereits vor der Unabhängigkeit der Homelands, durch die sie die

südafrikanische Staatsbürgerschaft verloren hatten, in Südafrika geboren worden waren. Sie

mußten dauerhaft in der Republik Südafrika in der Zeit vor dem 1. Juli 1986 gelebt haben

und ein Gesuch an den Innenminister gerichtet haben. Eine ungeschriebene Voraussetzung

bestand außerdem darin, daß die Antragsteller eine Daueraufenthaltsgenehmigung für

Südafrika besessen haben mußten. Solche waren jedoch auf der Grundlage von § 10 Native

(Urban Areas) Consolidation Act nur denjenigen erteilt worden, die durchgehend für einen

Zeitraum von mehr als zehn Jahren für einen Arbeitgeber gearbeitet hatten.35

Davon betrof-

fen waren in der Praxis regelmäßig nur Männer, die in der Landwirtschaft oder der Minen-

industrie gearbeitet hatten. Frauen und Kinder wurden dagegen nur selten als Arbeitskräfte

eingestellt. Aber auch Arbeiter hatten nur selten eine Daueraufenthaltsgenehmigung erhal-

ten, da sie selten länger als zehn Jahre in dem gleichen Unternehmen gearbeitet hatten.36

Einen direkten Anspruch auf die südafrikanische Staatsbürgerschaft hatten infolge ihrer

Geburt dagegen diejenigen, die in der kurzen Zeitspanne zwischen der Unabhängigkeit der

Homelands und ihrer Wiedereingliederung in der Republik Südafrika geboren worden

waren und seitdem dort gelebt hatten.37

Die Erlangung der südafrikanischen Staatsbürgerschaft aufgrund von Abstammung war an

noch weitergehende Voraussetzungen geknüpft. Die Antragsteller mußten minderjährige

Kinder von Eltern sein, die die Staatsbürgerschaft durch Geburt erlangt hatten.38

Die Kin-

mercial Policy and the Delimitation of the EEC’s Powers, International and Comparative LR, 1987, S. 119; J. F. Grey, The Passage of the Federal Anti-Apartheid Act: The Culmination of Anti-Apartheid Efforts Within the U.S., Suffolk Transnational LJ, 1988, Vol. 11, S. 387.

33 C. W. H. Schmidt, in W. A. Joubert: The Law of South Africa, 1993, Vol. 2, S. 257.

34 J. Klaaren, Post Apartheid Citizenship in South Africa, 1999, http://www.law.wits.ac.za/school/

klaaren/klaarenc.htm, S. 3, s. auch Carnegie International Migration Policy Program. 35

B. J. Anderson, The Restoration of the South African Citizenship Act: An Exercise in Statutory Obfuscation, Connecticut JIL, 1994, Vol. 9, Nr. 2, S. 310.

36 Ibid.

37 § 2 Restoration of South African Citizenship Act 73 von 1986.

38 § 3 Restoration of South African Citizenship Act.

369

der mußten darüber hinaus außerhalb der Republik geboren worden sein und zwar in der

Zeit nach der Unabhängigkeit des Homelands. Außerdem war der Besitz einer Dauerauf-

enthaltsgenehmigung für die Zeit vor Inkrafttreten des Restoration Acts am 1. Juli 1986

erforderlich.39

Die Zahl derer, die unter diese Voraussetzungen fielen, war äußerst gering.

Denn es ergab sich nur selten die Konstellation, daß den Eltern eines Antragstellers, der

außerhalb von Südafrika geboren worden war, die Staatsbürgerschaft aufgrund ihres

Geburtsortes verliehen worden war, da dies wiederum von einem dauerhaften Aufenthalt in

Südafrika abhing.40

Eine weitere Möglichkeit der Einbürgerung bestand in der Registrierung, die im Ermessen

des Innenministers stand. Die Registrierung war an die Voraussetzung geknüpft, daß die

Antragsteller südafrikanische Staatsbürger gewesen sein mußten und die Staatsbürgerschaft

aufgrund der Unabhängigkeit des Homelands, in das sie umgesiedelt worden waren, verlo-

ren hatten.41

Die Antragsteller mußten in dem acht Jahre dauernden Einbürgerungsverfah-

ren nachweisen, daß sie eine Daueraufenthaltsgenehmigung für die Republik Südafrika

besaßen, die für mindestens vier der acht Jahre der Einbürgerungszeit gegolten haben

mußte. Auch in diesem Verfahren stellten sich den Schwarzen die schwer zu erfüllenden

Voraussetzungen für den Erhalt einer Daueraufenthaltsgenehmigung in den Weg.42

Schließlich konnte die Staatsbürgerschaft durch Einbürgerung erlangt werden.43

Dazu

mußten die Antragsteller oder ein Elternteil vor der Unabhängigkeit der Homelands in

einem Teil Südafrikas geboren worden sein, der der weißen Bevölkerung vorbehalten

gewesen war, und sie mußten nach 1986 die Republik entsprechend den Einwanderungs-

vorschriften betreten haben. Eine andere Möglichkeit der Einbürgerung für weibliche

Antragsteller bestand darin, daß sie nachwiesen, mehr als zwei Jahre mit einem Südafrika-

ner verheiratet gewesen zu sein. Die Einbürgerung stand, wie die Registrierung, im Ermes-

sen des Innenministers und war abhängig von der vorgegebenen Regierungspolitik, die

nach 1986 weiterhin durch die Apartheid geprägt war.44

Da der Restoration of South Afri-

can Citizenship Act keine weitergehende Öffnung gegenüber den TBVC-Staaten mit sich

brachte und ein Ende der Rassentrennung durch die Spaltung des Landes nicht in Sicht

39

§ 3 c), d) Restoration of South African Citizenship Act. 40

B. J. Anderson, The Restoration of the South African Citizenship Act: An Exercise in Statutory Obfuscation, Connecticut JIL, 1994, Vol. 9, No. 2, S. 319.

41 § 4 Restoration of South African Citizenship Act.

42 B. J. Anderson, The Restoration of the South African Citizenship Act: An Exercise in Statutory

Obfuscation, Connecticut JIL, 1994, Vol. 9, No. 2, S. 320. 43

§ 5 Restoration of South African Citizenship Act. 44

B. J. Anderson, The Restoration of the South African Citizenship Act: An Exercise in Statutory Obfuscation, Connecticut JIL, 1994, Vol. 9, No. 2, S. 321; G.Budlender, On Citizenship and Resident Rights: Taking Words Seriously, SAJHR, 1989, Vol. 5, S. 52.


war, richteten sich die internationalen Proteste weiter gegen die südafrikanische Regierung

und ihre Diskriminierung der schwarzen Bevölkerung.

3. Einfluß des internationalen Rechts

Das Recht zur Erteilung der Staatsbürgerschaft eines Landes steht in unmittelbarem

Zusammenhang mit dem Recht des Staates, die Staatsbürgerschaft zu entziehen. Wie viele

andere Staaten hat auch Südafrika dieses Recht in seinen Gesetzen verankert. Aufgrund des

South African Citizenship Act von 1949 konnte derjenige die südafrikanische Staatsbürger-

schaft verlieren, der eine andere Staatsbürgerschaft annahm,45

in einer Armee eines gegen-

über Südafrika feindlich eingestellten Landes diente46

oder wegen Hochverrats verurteilt

worden war.47

Das Recht, die Staatsbürgerschaft zu entziehen, unterlag den gesetzlichen

Voraussetzungen und stand im Ermessen des Innenministers. Dieser Ermessensspielraum,

der nur rechtmäßig ausgeübt wurde, wenn die notwendige Abwägung innerhalb der Gren-

zen der nationalen Gesetze erfolgte, unterlag dem internationalen Recht, insbesondere

internationalen Abkommen und internationalem Gewohnheitsrecht. Es beinhaltet Vor-

schriften, die festlegen, welche Gründe nicht zu einer Entziehung der Staatsbürgerschaft

führen dürfen.48

Art. 15 der Universal Declaration of Human Rights besagt im Einklang mit

Völkergewohnheitsrecht, daß niemandem willkürlich seine Staatsbürgerschaft und seine

Staatsangehörigkeit entzogen werden darf. Art. 9 der Convention on the Reduction of

Statelessness von 1961 verbietet die Entziehung der Staatsbürgerschaft aufgrund von

Rasse, Ethnie, Religion oder aus politischen Gründen. Art. 5 Abs. d) (iii) der International

Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination bestimmt, daß ein

Staat alle Menschen unabhängig von ihrer Rasse rechtlich gleich behandeln muß. Auf der

Grundlage dieser Abkommen wurde Südafrika international für die Entziehung der Staats-

bürgerschaft von 9 Millionen schwarzen Südafrikanern und deren Zwangsumsiedlung in

die TBVC-Staaten kritisiert. Wegen dieser gegen international anerkannte Menschenrechte

verstoßenden Ausbürgerungen erkannte die internationale Staatengemeinschaft die TBVC-

Staaten nicht als eigene Staaten an.49

1985 ratifizierte die südafrikanische Generalversammlung die Declaration on the Human

Rights of Individuals Who Are Not Nationals of the Country in Which They Live. Die

45

§ 15 Abs. 1 a) SACA 49. 46

§ 15 Abs. 1 b) SACA 49. 47

§ 19 Abs. 3 SACA 49. 48

J. Dugard, International Law – A South African Perspective, 1994, S. 179; W. Olivier, Stateless-ness and Transkeian Nationality, SAYIL, 1976, Vol. 2, S. 143, 154.

49 J. Dugard, Recognition and the United Nations, 1987, S. 107 f.

371

Deklaration besagt, daß die Menschenrechte, die wiederum in der Universal Declaration on

Human Rights und in internationalen Menschenrechtskonventionen festgeschrieben sind,

auch für diejenigen Menschen gelten, die nicht die südafrikanische Staatsbürgerschaft

besitzen und dennoch in Südafrika leben.50

Die in internationalen Instrumenten zum Schutz

der Menschen- und Bürgerrechte enthaltenen Rechte wurden folglich auch von der Repu-

blik Südafrika anerkannt, jedoch nicht umgesetzt. Auch nach der offiziellen Ratifizierung

der Konventionen änderte sich bis Anfang der neunziger Jahre nichts an der Politik der

Rassentrennung.51

4. Die Wende und die südafrikanische Verfassung

Die politische Wende in Südafrika und die damit verbundene Abkehr von Rassentrennung

und Apartheid begann mit den Verhandlungen zwischen der regierenden National Partei

und ihren vormaligen politischen Gegnern, den Parteien der schwarzen Bevölkerung. Ein-

geleitet wurde die politische Wende mit der Konferenz für ein Demokratisches Südafrika

(CODESA) am 20. Dezember 1991 und endete zwei hart durchkämpfte Jahre später mit der

Annahme der Interimsverfassung am 22. Dezember 1993.52

Auf deren Grundlage wurden

am 27. April 1994 die ersten freien Wahlen Südafrikas abgehalten, die ein Parlament und

eine Regierung der nationalen Einheit hervorbrachten. Zwar galt die Übergangsverfassung

nur vorübergehend, sie nahm jedoch denselben justiziablen Rang wie die endgültige Ver-

fassung ein, von der sie 1996 ablöst wurde.53

a) Entstehung der Verfassung und Wiedervereinigung

Bestandteil der Verhandlungen über die Neugestaltung der politischen und rechtlichen

Ordnung Südafrikas war u.a. die Überarbeitung des SACA 49. Zu diesem Zweck wurde

1993 der Restoration and Extension of South African Citizenship Act erlassen.54

Dieser

gab denjenigen mit sofortiger Wirkung die südafrikanische Staatsbürgerschaft zurück, die

sie durch die Unabhängigkeit der TBVC-Staaten verloren hatten. Ferner wurde denjenigen

die Staatsbürgerschaft mit sofortiger Wirkung gegeben, die sie aufgrund ihrer Geburt oder

Abstammung erhalten hätten, wäre dies nicht durch die Unabhängigkeitsgesetze der

50

J. Dugard, Recognition and the United Nations, 1987, S. 107 f. 51

J. Dugard, International Law – A South African Perspective, 1994, S 185 f. 52

J. de Waal / I. Currie / G. Erasmus, The Bill of Rights Handbook, 1998, S. 4. 53

Certification of the Constitution of the Republic of South Africa 1996, 1996 (4) SA 744 (CC), Rz. 13 (First Certification Judgement).

54 Restoration and Extension of South African Citizenship Act 196 von 1993.


Homelands verhindert worden. Hierunter fielen z.B. Kinder von Eltern, die ausschließlich

die TBVC-Staatsbürgerschaft besaßen. Darüber hinaus sah das Gesetz vor, daß Personen

mit einer Homeland-Staatsbürgerschaft ein Einbürgerungsverfahren für Südafrika zu

durchlaufen hatten, um dessen Staatsbürgerschaft zu erlangen.55

Der Grund für die schnelle Rückführung der TBVC-Bürger in die südafrikanische Staats-

bürgerschaft bestand in den bevorstehenden ersten freien Wahlen, an denen die wieder

eingebürgerten Homelandbewohner teilnehmen können sollten. Aus diesem Grund wurde

das Wirksamwerden des Restoration and Extension of South African Citizenship Act auf

den 1. Januar 1994 und damit vor das Inkrafttreten der Verfassung gelegt.56

Um auch auf

Verfassungsebene das Wahlrecht der Homelandbewohner abzusichern, trat bereits am

9. März 1994 Art. 6 der Übergangsverfassung, der das Wahlrecht auch Nichtsüdafrikanern

zugestand, die durch den Restoration and Extension Act zur Wahl berechtigt waren, in

Kraft. Die weitergehende Aufhebung der Unabhängigkeitsgesetze der Homelands erfolgte

mit Inkrafttreten der Interimsverfassung und den ersten freien Wahlen. Obwohl die Inte-

rimsverfassung eine gemeinsame Staatsbürgerschaft vorsah,57

blieben die gesetzlichen

Bestimmungen zur Staatsbürgerschaft der vormals unabhängigen Homelands weiter in

Kraft. Diese, von den Regierungen der TBVC-Staaten erlassenen eigenständigen Gesetze,

wurden durch die neue Verfassung nicht widerrufen. Vielmehr bedurfte es des 1995 wie-

derum erneuerten South African Citizenship Act, um die alten Gesetze aufzuheben und ein

einziges für die gesamte Republik Südafrika geltendes Staatbürgerschaftsgesetz zu schaf-

fen.58

b) Staatsbürgerliche Verfassungsrechte

Sowohl in der Interimsverfassung als auch in der endgültigen Verfassung von 1996 wurde

festgelegt, daß bestimmte Rechte ausschließlich Staatsbürgern vorbehalten bleiben. Hier-

unter fallen die politischen Rechte,59

die sich aufteilen in das Recht zur freien politischen

Meinungsäußerung, das Recht, eine Partei zu gründen und das Recht auf freie unabhängige

55

§ 3 Restoration and Extension of South African Citizenship Act. 56

J. Klaaren, Post-Apartheid Citizenship in South Africa, 1999, http://www.law.wits.ac.za/school/ klaaren/klaarenc.htm, S. 4.

57 Art. 5 I Interimsverfassung: „There shall be a South African Citizenship.“

58 Dennoch bestehen auch nach 1995 noch starke Strömungen in Richtung der Gesetzgebung der

Homelands. In Bangindawo and Others v Head of the Nyanda Regional Authority and Another 1998 (3) SA 262 (TK) übernahm das Gericht, ungeachtet der Bestimmungen in der Verfassung über eine gemeinsame Staatsbürgerschaft, Auslegungen und Interpretationen zur früheren transkeiischen Staatsbürgerschaft.

59 Art. 19 endg. Verfassung.

373

Wahlen sowie das Recht zu wählen und sich wählen zu lassen. Zu den Staatsbürgerschafts-

rechten gehört ferner das Recht auf freie Einreise in die Republik und der Anspruch auf

einen eigenen Paß.60

Auch das Grundrecht auf Berufsfreiheit ist anders als noch in der

Interimsverfassung auf Staatsbürger beschränkt. Nur diesen ist es gestattet, die Wahl und

Ausübung ihres Berufes frei zu wählen.61

Letztlich dürfen auch nur Staatsbürger Mitglieder

des südafrikanischen Parlaments, der Provinzregierung und der Gemeinde- bzw. Stadträte

werden.62

Vor dem Hintergrund der Geschichte der Rassentrennung und der Apartheid ist das in Art.

8 der Interimsverfassung und Art. 9 der endgültige Verfassung festgeschriebene Gleich-

heitsrecht das für die südafrikanische Bevölkerung bedeutsamste Grundrecht. Angesichts

der Abtrennung der Homelands von der Republik und der Diskriminierung der Nicht-Süd-

afrikaner in der Vergangenheit, wurde die erste Entscheidung des südafrikanischen Verfas-

sungsgerichts zur Gleichberechtigung von Staatsangehörigen und Nicht-Südafrikanern

begrüßt.63

In der Entscheidung wurde eine Bestimmung des Bildungsministeriums, die eine

Einstellung ausländischer Lehrer auf unbefristete Zeit verhinderte, überprüft. Die Be-

schwerdeführer hatten gegen die Bestimmungen eine unfaire Diskriminierung geltend

gemacht. Im Gegensatz zu südafrikanischen Lehrern waren jene nämlich regelmäßig auf die

Verlängerung ihrer Arbeitsverträge angewiesen, was aufgrund von Rationalisierungsmaß-

nahmen der Provinzregierungen so gut wie ausgeschlossen war. Das Verfassungsgericht

entschied, daß eine unfaire Diskriminierung der ausländischen Lehrer gegeben war. Zwar

ist die Staatsangehörigkeit in der Verfassung nicht als Grund für die Annahme einer unfai-

ren Diskriminierung aufgeführt,64

doch nahm das Gericht an, daß es sich bei einer Un-

gleichbehandlung aufgrund fehlender Staatsangehörigkeit um eine Diskriminierung han-

dele, die mit den in der Verfassung aufgeführten Gründen vergleichbar sei. Die Vergleich-

barkeit mit einer unfairen Diskriminierung aufgrund von Rasse, Geschlecht, Religion, etc.

wurde angenommen, da es sich auch bei der Staatsangehörigkeit um ein Merkmal handele,

das schwer zu verändern sei und einer Person unmittelbar anhafte. Personen, die nicht die

südafrikanische Staatsangehörigkeit besäßen, seien eine Minderheit, die des besonderen

verfassungsrechtlichen Schutzes bedürften.65

Das Verfassungsgericht erörterte, daß zwi-

schen der Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis an ausländische Staatsbürger

60

Art. 21 endg. Verfassung. 61

Art. 26 Interimsverfassung; Art. 22 endg. Verfassung. 62

Art. 47 Abs.1, 106 Abs. 1, 158 Abs. 1 endg. Verfassung. 63

Larbi-Odam v Member of the Executive Council for Education, 1998 (1) SA 745 (CC). 64

Vgl. Art. 8 Abs. 2 Interimsverfassung; das Verfassungsgericht bezog sich ausschließlich auf die Interimverfassung.

65 Larbi-Odam v Member of the Executive Council for Education, (Fn. 53)., Rz. 19. Das Verfas-

sungsgericht erinnerte diesbezüglich auch an die schweren Menschenrechtseingriffe, die durch die Ausbürgerung im Zuge der Homelandpolitik erfolgt waren.


und der Verhinderung ihrer unbefristeten Einstellung in den Staatsdienst ein Widerspruch

bestehe, da Ausländern mit einer unbefristeten Aufenthaltsgenehmigung und südafrikani-

schen Staatsbürgern die gleichen Arbeits- und Aufenthaltsrechte zuständen. Diese Ausfüh-

rungen treffen nach Auffassung des Verfassungsgerichts grundsätzlich auch auf ausländi-

sche Staatsbürger mit einer befristeten Aufenthaltsgenehmigung zu, sofern sie darauf ver-

trauen durften, daß die Genehmigung wie zuvor verlängert wird.66

Die in der zweiten

Bestätigungsentscheidung aufgeworfene Frage, ob auch ausländische Staatsbürger, die sich

ohne einen gültigen Aufenthaltstitel in Südafrika aufhalten, von dem Gleichheitsrecht

Gebrauch machen können, ließ das Verfassungsgericht indessen offen.67

Ausdrücklich legen Art. 3 und Art. 20 der endgültigen Verfassung den Inhalt der Staats-

bürgerschaft fest. Art. 20 beinhaltet ein Grundrecht, das generell den Entzug der Staatsbür-

gerschaft untersagt.68

Von diesem Verbot sind Ausnahmen nur aufgrund von Gesetzen

möglich, die ihrerseits verhältnismäßig im Hinblick auf die Verfassungsrechte sein müs-

sen.69

Art. 3 der endgültigen Verfassung stellt eine Staatszielbestimmung dar, die eine

gemeinschaftliche Staatsbürgerschaft vorsieht und alle Staatsbürger in ihren Rechten, Pri-

vilegien und Pflichten gleichstellt.70

Diese Bestimmung ist daher nicht in der Bill of Rights,

dem Grundrechtskatalog der Verfassung, sondern im ersten Kapitel der Verfassung aufge-

führt. Der Inhalt der Staatszielbestimmung wird vor dem Hintergrund des Rechtsstaatsprin-

zips interpretiert. Das Verfassungsgericht legt die Bestimmung sehr weit aus. Es wendet

Art. 3 über seinen Wortlaut hinaus sowohl auf Staatsbürger der Republik Südafrika, als

auch auf solche, die nicht die südafrikanische Staatsbürgerschaft besitzen, an. Ferner leitet

es aus der Staatszielbestimmung ab, daß jedermann den Staat zur Durchsetzung seiner

Rechte in Anspruch nehmen kann. Der Staat ist somit verpflichtet, Staatsbürgern und

Nicht-Staatsbürgern bei der Durchsetzung ihrer Rechte zur Seite zu stehen.71

In dem Fall

etwa, daß Eigentum eines südafrikanischen Bürgers durch einen anderen Staat konfisziert

wird, ist der südafrikanische Staat verpflichtet, seine Bürger bei der Durchsetzung ihrer

Rechte im Ausland zu unterstützen. Der Anspruch auf eine solche Unterstützung wird

66

Ibid., Rz. 44; J. Klaaren, Non-Citizens and Constitutional Equalitiy: Larbi-Odam v MEC for Education (North-West Province), SAJHR, 1997, Vol. 13, S. 286, 294 ff.

67 Certification of the Amended Text of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996, 1997

(2) SA 97 (CC); 1997 (1) BCLR 1 (CC), Rz. 253. 68

Art. 20 endg. Verfassung: „No citizen may be deprived of citizenship.“ 69

Art. 36 endg. Verfassung: „Limitation of Rights“. 70

Art. 3 endg. Verfassung: „(1) There is a common South African Citizenship. (2) All Citizens are –

(a) equally entitled to the rights, privileges and benefits of citizenship, (b) equally subject to the duties and responsibilities of the citizenship.

(3) National legislation must provide for the acquisition, loss and restoration of citizenship.“ 71

De Lange v Smuts NO and others 1998 (7) BCLR 779 (CC), Rz. 33.

375

darüber hinaus auch von Art. 33 der endgültigen Verfassung untermauert, der ein Grund-

recht auf ermessensfehlerfreies Handeln der Verwaltung beinhaltet.72

Ob der südafrikani-

sche Staat allerdings auch im Inland wohnenden Nicht-Staatsbürgern bei der Durchsetzung

ihrer Rechte im Ausland behilflich sein muß, wurde bisher nicht entschieden. Für die Beja-

hung eines solchen Anspruchs spricht jedoch der geschichtliche Hintergrund der Apart-

heidzeit. Das Verfassungsgericht hat in einer anderen Entscheidung dementsprechend

erklärt, daß Bevorzugungen, wie z.B. der diplomatische Schutz einer bestimmten Perso-

nengruppe, unterbunden werden sollen.73

c) Anspruch des Kindes auf staatliche Identität

Ein wesentlicher Grund für das Recht eines Kindes auf einen Namen ergibt sich aus § 9

Abs. 6 Births and Deaths Registration Act von 1992.74

Danach soll die Geburt eines Men-

schen nicht registriert werden, solange er nicht mit einem Vor- und einem Zunamen

benannt worden ist. Der Anspruch auf Registrierung, der sich damit aus der Namensgebung

ergibt, wird international gestützt von Art. 7 der Convention on the Rights of the Child und

Art. 24 Abs. 2 des International Covenant on Civil and Political Rights, der die Staaten zur

Registrierung von Geburten anhält.75

Mit der Registrierung der Geburt eines Kindes

erwirbt dieses auf Grundlage des ius soli die südafrikanische Staatsbürgerschaft. In Süd-

afrika beinhaltet dieser Anspruch des Kindes auf die Staatsbürgerschaft auch das Recht auf

die südafrikanische Nationalität. Dies ergibt sich aus Art. 5 der Interimsverfassung, durch

den die früher vorgenommene Trennung von Nationalität und Staatsbürgerschaft abge-

schafft wurde. Aufgrund von Art. 5 Abs. 3 der Interimsverfassung sind alle südafrikani-

schen Staatsbürger berechtigt, den Nutzen und die Rechte, die sich aus der Staatsbürger-

schaft ergeben, in Anspruch zu nehmen. Zu diesen Rechten gehören auch solche, die sich

aus der Nationalitätszugehörigkeit ergeben.76

Der Schutz der Nationalität, der auch in

zahlreichen internationalen Konventionen festgehalten ist,77

beruht auf dem Grundgedan-

72

Art. 33 endg. Verfassung „Just administrative action“; M. G. Erasmus, South African Citizenship in a Constitutional Context, unveröffentlichter Artikel, University of Stellenbosch.

73 President of the Republic of South Africa v Hugo 1997 (6) BCLR 708 (CC).

74 Births and Deaths Registration Act 51 von 1992.

75 Südafrika hat sowohl die Convention on the Rights of the Child, als auch den International Cove-

nant on Civil and Political Rights ratifiziert; vgl hierzu J. Sloth-Nielsen, Ratification of the United Nations Convention on the Right of the Child: Some Implication for South African Law, SAJHR, 1995, Vol. 11, S. 401; A. Cachalia, Fundamental Rights in a New Constitution, 1994, S. 100.

76 J. Dugard, International Law – A South African Perspective, 1994, S. 348 f.

77 United Nations Convention on the Reduction of Statelessness; Art. 7 Convention on the Rights of

the Child; Art. 24 Abs. 3 International Covenant on Civil and Political Rights; Art. 20 Abs. 1 American Convention on Human Rights; vgl. P. Weis, Nationality and Statelessness, International Law, 1979, Vol. 2, S. 161, 169.


ken, die Staatenlosigkeit zu reduzieren. Ziel der internationalen Abkommen ist es, jede

nationale Norm unwirksam werden zu lassen, die die Staatenlosigkeit eines Kindes zur

Folge hat.78

Es stellt sich folglich die Frage, ob der Staat angesichts dieser internationalen

Zielsetzung und aufgrund des Wortlautes von Art. 30 Abs. 1 (a) der Interimsverfassung,

wonach jedem Kind ein Recht auf einen Namen und eine Nationalität von Geburt an

zusteht, verpflichtet ist, einem Kind, das ansonsten staatenlos werden würde, die südafrika-

nische Staatsbürgerschaft zu geben, auf die es ansonsten kein Anrecht hätte. Der Wortlaut

des Art. 7 der Convention on the Rights of the Child und des Art. 24 Abs. 2 der Inter-

national Covenant on Civil and Political Rights spricht von dem Recht, eine Nationalität zu

erwerben („acquire“). Demnach kann ein Kind die Nationalität des Landes, in dem es

geboren wird, annehmen, selbst wenn die Eltern illegal eingewandert sind.79

Der Staat soll

jedoch sicherstellen, daß die Erteilung der Staatsbürgerschaft mit den nationalen Gesetzen

im Einklang steht. In Übereinstimmung hiermit garantiert § 2 Abs. 1 (4) (i) South African

Citizenship Act von 1995 ein Recht auf Nationalität simpliciter. Danach muß ein Kind für

die Erlangung der Staatsbürgerschaft keine weiteren Voraussetzungen erfüllen.80

Art. 5 Abs. 2 der Interimsverfassung bestimmt, daß das südafrikanische Parlament ein

Gesetz zur Regelung der Staatsbürgerschaft erlassen muß. Demnach könnte Art. 5 Abs. 2

eine Qualifizierung zu Art. 30 Abs. 1 (a) darstellen, was zur Folge hätte, daß Erwachsene

und Kinder gleich behandelt werden müßten und somit die Effizienz von Art. 30 Abs. 1 (a)

beschränkt werden würde. Art. 30 Abs. 1 (a) könnte aber auch eine Ausnahme zu Art 5

Abs. 2 darstellen, indem er besondere Regelungen für die drohende Staatenlosigkeit eines

Kindes trifft. Hierfür könnte die größere Gefährdung und Verletzlichkeit von Kindern

sprechen. Bei dieser Auslegung würde jedoch § 10 South African Citizenship Act von 1995

verfassungswidrig sein. Dieser besagt, daß ein Kind die Staatsbürgerschaft verliert, wenn es

außerhalb der Republik Südafrika geboren wurde und seine Eltern die südafrikanische

Staatsbürgerschaft verlieren. In diesem Fall könnte das Kind jedoch staatenlos werden.81

5. Der South African Citizenship Act von 1995

Im Hinblick auf Art. 5 Abs. 2 der Interimsverfassung82

war die südafrikanische Regierung

verpflichtet, ein Gesetz zu erlassen, das die Annahme, den Verlust und die Erneuerung der

78

A. Pappas, Law and the Status of the Child, Columbia HRLR, 1981, Vol. 13, Introduction. 79

D. Hodgson, The Child’s Right to Legal Identity, Australian JFL, 1993, Vol. 7, S. 121, 125. 80

A. Pantazis, Children’s Rights, in: Chaskalson et al., Constitutional Law of South Africa, 1996, Kap. 33, S. 2.

81 Ibid, S.3.

82 Art 5 Abs. 2 Interimsverfassung entspricht im wesentlichen Art. 3 Abs. 3 endg. Verfassung, s. Fn.

70.

377

Staatsbürgerschaft vorsieht. Mit dem daraufhin im Oktober 1995 erlassenen South African

Citizenship Act (im folgenden SACA 95)83

traten verschiedene Änderungen der bis dahin

geltenden Staatsbürgerschaftsgesetze in Kraft, die das Ziel verfolgen, das Staatsbürger-

schaftsrecht verfassungskonform zu gestalten.

a) Eine einheitliche Staatsbürgerschaft

Wichtigstes Ziel, das mit dem SACA 95 angestrebt wurde, war die Vereinigung der Staats-

bürgerschaftsgesetze Südafrikas und der Homelands. Noch in der Interimsverfassung von

1994 war die weitgehende Gültigkeit der Staatsbürgerschaftsgesetze Südafrikas und der

vier unabhängigen Homelands bestätigt worden.84

Doch bereits im gleichen Jahr erklärte

der am 27. April 1994 designierte Innenminister, Buthelezi, daß eine Änderung der Geset-

zeslage dringend erforderlich sei, um die wegen der verschiedenen Staatsbürgerschaftsge-

setze bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen.85

Mit dem Inkrafttreten des für die

gesamte Republik Südafrika nunmehr geltenden SACA 95 wurden die Staatsbürgerschafts-

gesetze der Homelands, und mit ihnen 21 weitere Gesetze, aufgehoben.86

Das Gesetz war ein wichtiger Meilenstein bei der Aufhebung früherer Apartheidgesetze

und dem Weg zur Verfassungsmäßigkeit des Staatsbürgerschaftsrechts. Das Parlament ging

in der verabschiedeten Fassung des South African Citizenship Acts von 1995 sogar noch

über den vom Innenminister eingebrachten Gesetzesentwurf hinaus. Dieser sah vor, daß

Personen, die durch Einbürgerung die Staatsbürgerschaft der Homelands angenommen

hatten, erneut ein Einbürgerungsverfahren zu durchlaufen hätten, um Bürger des vereinig-

ten Südafrikas zu werden. Das südafrikanische Parlament hielt diese Regelung jedoch für

verfassungswidrig. Das Gesetz von 1995 sah daher ein zweites Einbürgerungsverfahren für

bereits in die Homelands eingebürgerte Personen nicht mehr vor, sondern verlieh ihnen

automatisch die südafrikanische Staatsbürgerschaft. Der Innenminister warnte jedoch vor

dieser Regelung. Zwar könne die südafrikanische Staatsbürgerschaft, die durch Betrug,

falsche Angaben oder Verheimlichung von Tatsachen im Einbürgerungsverfahren erworben

worden sei, auch wieder aufgrund des SACA 95 entzogen werden. Ein Entzug der Staats-

bürgerschaft sei jedoch erheblich erschwert, wenn die Staatsbürgerschaft bereits in einem

Homeland durch falsche Angaben oder Verheimlichung von Tatsachen erworben worden

83

South African Citizenship Act 88 von 1995. 84

Art. 229 Interimsverfassung. 85

South Africa; Debates of the National Assembly, cols. 4315, 4320, 14. September 1995. Im Sinne des Verfassungsauftrags einer Regierung der vereinigten Republik, besetzen die „kleinen“ Par-teien, wie z.B. die IFP, mehrere Ministerposten.

86 South African Citizenship Act 88 von 1995, Schedule 2.


sei, denn in einem „automatisierten“ Einbürgerungsverfahren könnten solche Verstöße nur

noch äußerst schwer aufgedeckt werden.87

Darüber hinaus wurden noch weitere vom Innenminister eingebrachte Vorschläge wegen

des Vorwurfs der Verfassungswidrigkeit vom Parlament abgelehnt. Hierunter fiel u.a. die

im Ermessen des Ministers stehende Möglichkeit, die Staatsbürgerschaft solchen Südafri-

kanern zu entziehen, die länger als sieben Jahre im Ausland gelebt hatten. Nicht abgelehnt

wurden hingegen Regelungen, die eine Ausweitung des Staatsbürgerschaftsrechts mit sich

brachten, wie z.B. die Vergabe der Staatsbürgerschaft an staatenlose, in Südafrika geborene

Personen88

oder die Eröffnung des Gerichtsweges gegenüber jeder vom Innenminister

erlassenen Entscheidung im Sinne des SACA 95.89

b) Erwerb der Staatsbürgerschaft

Kapitel 2 des Citizenship Acts bestimmt drei Arten für den Erwerb der südafrikanischen

Staatsbürgerschaft. Diese kann durch Geburt in Südafrika, durch Abstammung von südafri-

kanischen Eltern oder durch Einbürgerung erlangt werden. Im Gegensatz zum Citizenship

Act von 1949 und dessen Restoration of South African Citizenship Act von 1986 wurde

von der südafrikanischen Regierung mit dem Citizenship Act von 1995 eine schnelle und

unkomplizierte Vergabe der Staatsbürgerschaft angestrebt. Primär zielte dieses Bestreben

auf die Eingliederung der Bürger der TBVC-Staaten.90

Die Staatsbürgerschaft durch Geburt erwirbt, wer nach Erlaß des SACA 95 innerhalb der

Republik Südafrikas geboren wird. Dies gilt jedoch nicht für Kinder illegaler Einwanderer,

es sei denn, die Kinder würden staatenlos oder von südafrikanischen Staatsbürgern adop-

tiert werden. Ferner erlangt die Staatsbürgerschaft durch Geburt, wer bereits vor Erlaß des

Gesetzes südafrikanischer Staatsbürger aufgrund von Geburt gewesen war oder nach Okto-

ber 1995 außerhalb der Republik als Kind südafrikanischen Staatsbürger, die für ein süd-

afrikanisches Unternehmen oder die Regierung arbeiten, geboren wird.91

Entsprechende Regelungen gelten für die Erteilung der Staatsbürgerschaft aufgrund fami-

liärer Abstammung. Jeder, der bereits vor Erlaß des Gesetzes Staatsbürger aufgrund seiner

87

South Africa, Debates of the Senate, col. 2609, 7. September 1995. 88

§ 2 Abs. 4 b) (i) SACA 95. 89

§ 25 SACA 95. 90

J. Klaaren, Recent Citizenship in South Africa, 1998, http://www.law.wits.ac.za/docs/saca3.htm, S. 4.

91 § 2 SACA 95.

379

Abstammung war, behält diese. All diejenigen, die nach Erlaß des SACA 95 außerhalb der

Republik Südafrika geboren werden, erwerben die Staatsbürgerschaft, wenn ihre Eltern

Südafrikaner sind und sie die Geburt ihres Kindes bei dem zuständigen südafrikanischen

Konsulat anmelden.92

Für die Erlangung der Staatsbürgerschaft im Wege des Einbürgerungsverfahrens sieht der

Citizenship Act von 1995 wesentliche Änderungen gegenüber den oben genannten älteren

Staatsbürgerschaftsgesetzen vor.93

Ersatzlos gestrichen wurde die Regelung, die eine

direkte Einbürgerung nach einer Aufenthaltszeit von fünf Jahren aufgrund einer Dauerauf-

enthaltsgenehmigung vorsah. Diese Regelung hatte seit 1978 die Rekrutierung weißer Sol-

daten aus dem Ausland attraktiver gestalten sollen.94

Umstritten war die Vergabe der

Staatsbürgerschaft an eingebürgerte Homelandbürger. § 4 Abs. 1 (a) (iii) SACA 95 sieht für

diese Personen die Vergabe der Staatsbürgerschaft im Wege der Einbürgerung vor. Um

diesen Menschen jedoch kein zweites Einbürgerungsverfahren zuzumuten, wurde auf die

Durchführung eines solchen Verfahrens verzichtet, wenn diese nachweisen konnten, daß

das entsprechende Einbürgerungsverfahren für ein Homeland durchgeführt worden war.95

Neben diesen Änderungen wurde auch der Ermessensspielraum des Innenministers einge-

schränkt, der bis zu diesem Zeitpunkt darin bestanden hatte, von den Voraussetzungen der

vorgeschriebenen Einbürgerungszeit von vier Jahren und von der des Sprechens einer

Landessprache abweichen zu können. Begründet wurde die Einschränkung des Ermessens-

spielraumes durch den Senat mit der Gefahr der Korruption, die bestünde, wenn einem

Minister ein zu weiter Ermessensspielraum zustehe.96

Bereits 1997 wurde diese Einschrän-

kung des Ermessens jedoch mit der Maßgabe einer jährlichen Überprüfung der Ausnahme-

genehmigungen wieder aufgehoben.97

Ein Antragsteller muß zur Einbürgerung eine Vielzahl von Voraussetzungen erfüllen. Er

muß eine Daueraufenthaltsgenehmigung für die Republik besitzen, dort dauerhaft und

mindestens vier Jahre vor der Einbürgerung gewohnt haben, von gutem Charakter sein,

weiterhin anstreben, in Südafrika zu leben, eine der offiziellen Landesprachen98

sprechen

und Kenntnisse über die Rechte und Pflichten eines südafrikanischen Staatsbürgers besit-

92

§ 3 SACA 95. 93

§ 4 SACA 95. 94

Memorandum on the Objects of the South African Citizenship Bill, Government of the Republic of South Africa, 1995, B 23 – 95, Rz. 3. 2.

95 Vgl. Diskussion unter 5. a).

96 Senator Lamani (ANC), South Africa, Debates of the Senate, cols. 2612, 7. September 1995.

97 § 4 South African Citizenship Amendment Act 69 von 1997.

98 Art. 6 Abs. 1 endg. Verfassung, Offizielle Sprachen: Sepedi, Sesotho, Setswana, siSwati, Tshi-

venda, Xitsonga, Afrikaans, Englisch, isiNdebele, isiXhosa und isiZulu.


zen.99

Neben diesen persönlichen Voraussetzungen muß der Antragsteller auch einen Eid

auf die südafrikanische Staatsbürgerschaft ablegen. Diese Pflicht bestand bereits vor Erlaß

des SACA 95. Der South African Citizenship Act von 1949 sah vor, daß alle Einwanderer,

die das dreizehnte Lebensjahr vollendet hatten, folgenden Eid sprechen mußten:

„I, (...), do hereby declare on oath that I will be faithful to the Republic of South Africa,

observe its laws, promote all that which will advance it and oppose all that may harm it.

So Help Me God.“100

In der ersten Gesetzesvorlage zum South African Citizenship Act 1995 wurde ein sehr

ausführlicher Eidestext vorgeschlagen.101

Durch diesen ausführlichen Text sollten das

Ereignis der Einbürgerung und die Pflichten, Rechte und Aufgaben eines südafrikanischen

Staatsbürgers hervorgehoben werden.102

Letztlich entschied sich der Senat jedoch für eine

kurze Eidesformel:

„I, (...), do hereby solemnly declare that I will be loyal to the Republic of South Africa,

promote all that will advance it and oppose all that may harm it, uphold and respect its

Constitution and commit myself to the furtherance of the ideals and principles

contained therein.“103

Im Gegensatz zur ersten Gesetzesvorlage104

enthält der nunmehr angenommene Eidestext

mehr unbestimmte Begriffe, die die Rechte und Pflichten umschreiben, die sich aus der

Verfassung ergeben und die ein Staatsbürger zu befolgen hat. Der Text ist im Vergleich

zum ersten Vorschlag positiver formuliert. Ihm liegt nicht mehr der gesetzestextliche

Unterton zugrunde, den der Katalog von Staatsbürgerpflichten der Gesetzesvorlage mit sich

99

§ 5 Abs. 1 SACA 95. 100

1. Anhang, South African Citizenship Act von 1949. 101

Entwurf zum South African Citizenship Bill von 1995: „I,..., do hereby solemnly declare that I will be faithful to the Republic of South Africa, and I hereby undertake to carry out my duties as a South African citizen to the best on my abilities. I especially commit myself to – obeying the laws of my country; exercising the franchise to ensure that my country’s affairs rest in good hands; defending my country; paying such taxes may be believed; assisting in the preservation of the natural beauty of my country and to conserving its soil; developing my physical, intellectual and social capacities so that I shall be an asset to my country and its people; being tolerant towards my fellow citizens and to fostering good relations. I also declare that I am fully aware of my rights and privileges as a citizen of South Africa, and I commit myself to exercising those rights and privi-leges in such a manner that I will promote the common weal in my country, and oppose all that may harm my country and my fellow citizens.“

102 Memorandum on the Objects of the South African Citizenship Bill, 1995, § 9, Rz. B 23 - 95.

103 1. Anhang, South African Citizenship Act von 1995.

104 Vgl. Fn. 101.

381

brachte.105

Im Vergleich zum Eid von 1949 stehen die Verfassung und die Grundrechte im

Vordergrund. Außerdem wurde auf den religiösen Zusatz verzichtet. Dies überrascht, da in

der Präambel zur Verfassung noch ausschließlich der Schutz Gottes für das gesamte süd-

afrikanische Volk in sieben der elf Nationalsprachen eingefügt worden war und dies trotz

der Vielzahl der in Südafrika gelebten Religionen. Genau wie der Eidestext von 1949

beinhaltet auch der Eid von 1995 keine Formulierung über den Verzicht auf eine frühere

Staatsbürgerschaft. Dies wird als eine Offerte an eine doppelte Staatsbürgerschaft gesehen,

soweit dies mit der Treue zu Südafrika vereinbar ist.106

c) Verlust der südafrikanischen Staatsbürgerschaft

Der Verlust der südafrikanischen Staatsbürgerschaft kann durch freiwillige Aufgabe oder

Entziehung erfolgen. Die Aufgabe erfolgt durch eine Erklärung des Bürgers. Sie enthält die

Auskunft über die Annahme der Staatsbürgerschaft eines anderen Landes unter gleichzeiti-

ger freiwilliger Aufgabe der südafrikanischen Staatsbürgerschaft.107

Die Entziehung der

Staatsbürgerschaft unterteilt der Gesetzgeber in den Verlust und die Entziehung der Staats-

bürgerschaft. Der Verlust soll erfolgen, wenn der Bürger freiwillig durch einen formalen

Akt mit Ausnahme der Heirat die Staatsbürgerschaft eines anderen Landes annimmt oder,

wenn er die Staatsbürgerschaft eines anderen Landes bereits besitzt und für dieses gegen

die Republik Südafrika kämpft.108

Entzogen werden kann die südafrikanische Staatsbürger-

schaft einem Bürger, wenn festgestellt wird, daß diese aufgrund von falschen Angaben im

Rahmen des Einbürgerungsverfahrens erworben worden war. Die Entscheidung hierüber

steht im Ermessen des Innenministers. Die Entziehung der Staatsbürgerschaft ist auch

möglich, wenn jemand mit einer doppelten Staatsbürgerschaft zu einer Freiheitsstrafe von

mehr als einem Jahr verurteilt worden ist, oder die Entziehung im öffentlichen Interesse

steht.109

Schließlich kann bei Bestehen einer doppelten Staatsbürgerschaft die südafrikani-

sche entzogen werden, wenn der Bürger die Staatsbürgerschaft des anderen Landes oder

dessen Paß gebraucht.110

Die Auslegungsprobleme, die sich durch den Begriff „Gebrau-

105

J. Klaaren, Post Apartheid Citizenship in South Africa, 1999, http://www.law.wits.ac.za/school/ klaaren/klaarenc.htm, S. 11.

106 J. Klaaren, Post Apartheid Citizenship in South Africa, 1999, http://www.law.wits.ac.za/school/ klaaren/klaarenc.htm, S. 11.

107 § 7 SACA 95.

108 § 6 SACA 95.

109 § 8 SACA 95.

110 § 9 SACA 95: „The Minister may by order deprive a South African citizen of his or her South African citizenship if he or she also has the citizenship or nationality of another country, and has at any time made use of the franchise or the passport facilities of that country or performed such


chen“ ergeben, sind vielfach diskutiert worden. Dem liegt zugrunde, daß dieser Entzie-

hungsgrund bereits in den früheren Staatsbürgerschaftsgesetzen vorgesehen und dort nicht

eindeutig definiert worden war. Zur Zeit der Apartheid war der Begriff daher immer wieder

politisch ausgelegt worden, mit der Folge, daß Privilegierten die doppelte Staatsbürger-

schaft erhalten blieb, während sie anderen um so schneller entzogen worden war.111

Der

Begriff des „Gebrauchmachens“ ist daher durch das Gesetz von 1995 beschränkt worden,

und zwar auf die Ausübung des Wahlrechts in dem anderen Land, und auf die Nutzung des

nämlichen Passes.112

Die Diskussion um die doppelte Staatsbürgerschaft und die Entziehung der südafrikani-

schen Staatsbürgerschaft im Fall des Gebrauchens der fremden Staatsbürgerschaft, verdeut-

licht das Bestreben, Gesetzesformulierungen und Auslegungen zu finden, die der neuen

Politik der Toleranz entsprechen und die zugleich einem Mißbrauch der doppelten Staats-

bürgerschaft entgegentreten.

Der Innenminister Buthelezi sagte während des Gesetzgebungsverfahrens hierzu: „Obwohl

der Regierung die Argumente für und gegen eine doppelte Staatsbürgerschaft bewußt

waren, sah sie keine Veranlassung, die doppelte Staatsbürgerschaft abzuschaffen. Ich bin

mir sicher, daß die Mehrheit der Südafrikaner, die eine doppelte Staatsbürgerschaft besit-

zen, ebenso loyal und treu gegenüber der Republik und der Verfassung sind wie aus-

schließlich südafrikanische Staatsbürger. Der Gesetzesentwurf enthält keine Regelungen,

die von der gegenwärtigen Politik der Toleranz abweichen. Gegenwärtig steht dem Minister

das Recht zu, jemandem, der eine doppelte Staatsbürgerschaft besitzt, die südafrikanische

zu entziehen, wenn er die Staatsbürgerschaft des anderen Landes gebraucht. Der Gesetzes-

entwurf enthält eine ähnliche Regelung, aber er weicht insofern von der jetzigen Regelung

ab, als daß nunmehr der Gebrauch des Passes oder die Wahlteilnahme in dem anderen Land

als konkretisierte Beispiele eines Gebrauchens in das Gesetz aufgenommen wurden.

Gegenwärtig kann Personen mit einer doppelten Staatsbürgerschaft der Gebrauch des aus-

ländischen Passes genehmigt werden, wenn dies im voraus beantragt wurde, und wir wer-

other voluntary act which, to the satisfaction of the Minister, indicates that such citizen has made use of the citizenship or nationality of that other country.“

111 J. Klaaren, Recent Citizenship in South Africa, 10. Mai 1998, http://www.law.wits.ac.za/docs/ saca3.hatm, S. 3.

112 Die Diskussion muß jedoch im Licht der verwaltungsrechtlichen Handhabe gesehen werden. Die Zahl der Entziehungen der Staatsbürgerschaften aufgrund des Gebrauchs des ausländischen Passes ist sehr klein. 1995 wurde z.B. 533 Personen die Staatsbürgerschaft entzogen. Bei drei ein-gebürgerten Staatsbürgern geschah dies aufgrund der Anweisung durch den Minister im Rahmen des öffentlichen Interesses und in zehn Fällen lebten die Personen außerhalb Südafrikas. Keiner der Personen wurde die Staatsbürgerschaft aufgrund von § 9 SACA entzogen. Dem größten Teil wurde wegen falscher Angaben bei der Einbürgerung die Staatsbürgerschaft wieder entzogen. South Africa, Department of Home Affairs, 1995, Annual Report, S. 12.

383

den an dieser Praxis festhalten, wenn dieser Gesetzesentwurf verabschiedet wird.“113

Sika-

kane vom African National Congress (ANC) erklärte dazu, daß es zu diesem Zeitpunkt

nicht das Ziel der südafrikanischen Politik sei, die doppelte Staatsbürgerschaft aufzugeben,

vielmehr wäre dies sogar nachteilig. Er kritisierte aber, daß die Frage der Loyalität gegen-

über Südafrika nicht ausreichend bestimmt sei.114

Dem widersprach jedoch die Freedom-

Front, die in der Vorschrift eine Festigung der Loyalitätspflicht gegenüber Südafrika sah.

Sie begrüßte die Vorschrift als eine weitgehende Beschränkung der doppelten Staatsbürger-

schaft. Dies sei nach ihrer Auffassung auch notwendig, da der Gebrauch einer anderen

Staatsbürgerschaft die südafrikanische in jedem Fall gefährde.115

Der Sprecher des Senats-

komitees beendete die Debatte mit einem Plädoyer für eine tolerante doppelte Staatsbürger-

schaft. Cwele (ANC) sagte: „Das Gesetz toleriert die doppelte Staatsbürgerschaft. Aber es

beinhaltet auch einige Beschränkungen, die notwendig sind, um die Treue eines betroffenen

Staatsbürgers zu diesem Land, zu der Verfassung und der Souveränität unserer Nation nicht

zu untergraben.“ Cwele bezog sich in der Diskussion auf die Situation vieler weißer Staats-

bürger116

, aber auch auf die Situation von schwarzen Bürgern, die im Exil gelebt hatten.

Zur Zeit der Reformbewegung und der Diskussion über die Beibehaltung der Apart-

heidspolitik waren Weiße, die eine Daueraufenthaltsgenehmigung besaßen, stets ermutigt

worden, die südafrikanische Staatsbürgerschaft anzunehmen. Dabei war ihnen der Erhalt

ihrer alten Staatsbürgerschaft zugesichert worden. Nach der Wende standen auch Schwarze,

die im Exil gelebt hatten, vor der Frage der Staatsangehörigkeit, denn einige Mitglieder der

Freiheitsbewegung hatten die Staatsbürgerschaft ihres Exillandes angenommen.117

Neben den grundsätzlichen Erwägungen, die für die Beibehaltung der doppelten Staatsbür-

gerschaft sprachen, erwähnte der Sprecher des Senatskomitees aber auch die Notwendigkeit

der Entziehung der Staatsbürgerschaft für den Fall des Gebrauchmachens von einem frem-

den Paß oder der Teilnahme an der Wahl in einem anderen Land. Die Entziehung der süd-

afrikanischen Staatsbürgerschaft in diesen Fällen sei notwendig, um Personen mit einer

doppelten Staatsbürgerschaft davon abzuhalten, die Souveränität der südafrikanischen

Republik zu untergraben. Außerdem wies Cwele darauf hin, daß Personen, die in mehreren

113

South Africa, Debates of the National Assembly, col. 4316, 14. September 1995. 114

South Africa, Debates of the National Assembly, col. 4319, 14. September 1995. 115

W. A. Botha, South Africa, Debates of the National Assembly, col. 4322, 14. September 1995. 116

Auch Buthelezi ging noch einmal auf die Situation ein: “Viele erkennen nicht, daß es zu einer erheblichen Destabilisierung unseres Landes führen würde, wenn eine doppelte Staatsbürgerschaft entzogen werden würde, besonders, da mehr als eine Millionen englisch sprechende (weiße) Süd-afrikaner in diesem Land die doppelte Staatsbürgerschaft besitzen. In dieser Übergangszeit, in der sich unser Land gerade befindet, werden sicherlich viele Personen, die eine doppelte Staatsbürger-schaft besitzen, dieses Land verlassen. Das ist aber nicht im Interesse unseres Landes.” Debates of the National Assembly, cols. 4324, 4325, 14. September 1995.

117 Debates of the Senate, col. 2620, 7. September 1995.


Ländern wählen, die politische Ordnung zwischen diesen Ländern beeinflussen und auf

diese Weise die Unabhängigkeit des Staates gefährden.118

6. Schlußfolgerung

Die Ziele, die sich die südafrikanische Regierung im Rahmen der Neuordnung des Staats-

bürgerschaftsrechts gesetzt hatte, sind weitgehend erreicht worden. Die zur Zeit des

Apartheidregimes in die Homelands ausgebürgerten schwarzen Bevölkerungsteile wurden

noch zur ersten freien und gemeinsamen Wahl am 27. April 1994 wieder in die Republik

Südafrika integriert. Gleichzeitig wurden auch die TBVC-Staaten aufgelöst und mit Süd-

afrika vereint. Mit der Aufhebung der Trennung zwischen Nationalität und Staatsbürger-

schaft erlangten die ehemaligen Bürger der Homelands, die schon immer die südafrikani-

sche Nationalität besessen hatten, einen Anspruch auf die südafrikanische Staatsbürger-

schaft. Dieser Anspruch wurde bereits 1993 im Restoration and Extension of South African

Citizenship Act umgesetzt, der die Vergabe der Staatsbürgerschaft an die Homelandbe-

wohner direkt oder im Wege eines Einbürgerungsverfahrens vorsah. Diese Entwicklung

ging einher mit dem Inkrafttreten der Übergangsverfassung im Jahr 1994. In ihr wurde der

für die Jahrzehnte unterdrückte schwarze Bevölkerung wesentliche Gleichheitsgrundsatz

und die ebenso wichtigen politischen Rechte verankert. Wesentlichen Einfluß auf die Ein-

führung von Menschen- und Bürgerrechten hatten auch die nunmehr umgesetzten interna-

tionalen Menschenrechtsabkommen. Sie sicherten die Rechte der Staatenlosen und Min-

derheiten in Südafrika ab.

Mit dem SACA 95 erließ die südafrikanische Regierung ein Staatsbürgerschaftsgesetz, das

die Vergabe der Staatsbürgerschaft auf der Grundlage der Verfassung und der internatio-

nalen Menschenrechte zum Inhalt hat. In Übereinstimmung mit der Vergangenheit nimmt

der Grundsatz des ius soli den wichtigsten Platz im neuen Staatsbürgerschaftsrecht ein.

Daneben steht das ius sanguinis und die Vergabe der Staatsbürgerschaft durch Einbürge-

rung. Das Gesetz regelt ferner die Voraussetzungen zur Entziehung der Staatsbürgerschaft

sowie deren Folgen. Die Formulierungen der Staatsbürgerschaftsgesetze zur Zeit der

Apartheid, die zur Durchsetzung der Rassentrennungspolitik oftmals willkürlich ausgelegt

worden waren, sind in den SACA 95 nicht aufgenommen worden. Ein Beispiel hierfür

bietet die Entziehung der Staatsbürgerschaft bei Vorliegen einer doppelten Staatsbürger-

schaft und des Gebrauchens der fremden Staatsbürgerschaft. Wann ein „Gebrauchmachen“

vorliegt, wurde genau definiert. Die Auslegung des Begriffes liegt nicht mehr im Ermessen

des Innenministers, sondern ist an die Ausübung des Wahlrechts oder die Benutzung des

Passes eines anderen Landes geknüpft. Eine wesentliche Änderung bestand ferner in der

Eröffnung des Rechtsweges gegen Entscheidungen des Innenministers. Im Gegensatz zum

118

Debates of the Senate, col. 2620, 7. September 1995.

385

Staatsbürgerschaftsrecht zur Zeit der Apartheid, das keine Rechtsmittel gegen die Entschei-

dung des Innenministeriums zur Vergabe oder Entziehung des Staatsbürgerschaftsrechts

vorsah, kann sich nunmehr jeder gegen eine für ihn nachteilige Entscheidung an die süd-

afrikanischen Gerichte wenden.

Die Einführung einer einheitlichen und anti-rassistischen Demokratie und der damit ver-

bundenen Einführung einer starken südafrikanischen Staatsbürgerschaft zielte auf die Wie-

dervereinigung Südafrikas mit den Homelands und die Einbürgerung ihrer Bewohner im

Rahmen einer Politik der Toleranz. Der Zusammenschluß führte dazu, daß sich Südafrikas

Bevölkerung mit den Bewohnern der TBVC-Staaten durchmischte. Die Aufnahme der

Homelandbewohner hatte zur Folge, daß sich eine gewissen Intoleranz gegenüber Auslän-

dern in Südafrika ausbreitete. Dieses, zumeist auf sozialen Ängsten der Bevölkerung beru-

hende gespannte Verhältnis zu Ausländern, prägte in der Zeit nach der Wiedervereinigung

auch die Politik des südafrikanischen Innenministeriums. Dies äußerte sich in einer Ver-

schärfung der Voraussetzungen für die Beantragung einer Aufenthaltsgenehmigung oder

einer Arbeitserlaubnis für Ausländer. Ein entsprechendes Meinungsbild setzte sich auch in

der Bevölkerung durch. Umfragen zufolge machen 42% der Befragten die Öffnung des

Landes und den Einlaß von Ausländern von freien Arbeitsplätzen abhängig, 27% verlangen

strikte Beschränkungen der Zahl der Einwanderer und nur 25% unterstützen eine Politik

der offenen Grenzen.119

Ebenso verhält es sich mit dem Zugang zu sozialen Einrichtungen.

Die Mehrheit der südafrikanischen Bevölkerung meint, daß solche Einrichtungen aus-

schließlich für Südafrikaner reserviert sein sollten.120

Die Politik des südafrikanischen

Innenministers hinsichtlich von Immigrationsfragen entspricht weitgehend der in der

Bevölkerung bestehenden Meinung. Er begrüßt zwar, daß viele Ausländer in Südafrika

investieren und ihre beruflichen Qualifikationen und Fähigkeiten mitbringen, erklärt aber

gleichzeitig, daß illegale Einwanderer keinen Zugang zu sozialen Einrichtungen haben

werden, für die der südafrikanische Steuerzahler aufkommt.121

Im Gegensatz zu den laut

Umfragen bestehenden Befürchtungen erwarten in Südafrika lebende Ausländer nicht

notwendigerweise freien Zugang zu sozialen Einrichtungen. Vielmehr sind sie weitgehend

bereit, für diese zu zahlen. Erwartet wird jedoch, daß ihnen eine Arbeitsmöglichkeit, der

Schulbesuch, medizinische Hilfe und eine Wohnung nicht vorenthalten werden. Von diesen

wirtschaftlich-sozialen Rechten werden die politischen Rechte unterschieden. Zwar wird

von der Mehrheit der Ausländer das Recht, eine Daueraufenthaltsgenehmigung und darüber

119

D. McDonald / L. Mashike / C. Golden, The Lives and Times of African Migrants and Immigrants in Post-Apartheid South Africa, South African Migration Project, 1999, S. 27.

120 D. M. Taylor / R. Mattes / D. McDonald / A. Poore / W. Richmond, Still Waiting for the Barbari-ans: South African Attitudes to Immigrants and Immigration, South African Migration Project, 1999, S. 12.

121 Sowetan, 30. April und 7. Mai 1997.


hinaus die südafrikanische Staatsbürgerschaft erwerben zu können, gefordert. Doch erwar-

ten sie nicht, an südafrikanischen Wahlen teilnehmen zu dürfen.122

122

D. McDonald / L. Mashike / C. Golden, The Lives and Times of African Migrants and Immigrants in Post-Apartheid South Africa, South African Migration Project, 1999, S. 25.

387

BUCHBESPRECHUNGEN

Claus Dieter Classen / Armin Dittmann / Frank Fechner / Ulrich M. Gassner /

Michael Kilian (Hrsg.)

„In einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen...“ Liber amicorum Thomas Oppermann

Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht, Band 59

Duncker & Humblot Verlag, Berlin, 2001, 908 S., DM 196,--

Der Jubilar, einst Assistent bei Herbert Krüger, entfaltete, wie die Herausgeber im Vorwort

vermerken (S. 5), ein wissenschaftliches Werk, das durch seine Breite beeindruckt und

dessen wichtigste Schwerpunkte das Kulturverfassungs- und -verwaltungsrecht, das Euro-

parecht und das internationale Wirtschaftsrecht bilden; „in diesen Bereichen liegt denn

auch der thematische Schwerpunkt der Festschrift“. Insgesamt 45 Beiträge, davon sechs auf

englisch, befassen sich mit Fragen von „nationaler Integration und staatlicher Verfassung-

gebung“ (I.), legen Strecken „auf dem Weg zu einer europäischen Verfassung“ (II.) zurück

– hierunter finden sich eindrucksvolle Erinnerungen M. Kilians an Walter Hallstein (S. 119

ff.) –, setzen „Europa und die Welt“ (repräsentiert durch Israel, Polen, Tschechien und

Japan!) in Beziehung (III.), ranken sich um die „Konstitutionalisierung der Weltwirtschaft“

(IV.), um nach eher – wenngleich nicht qualitativ – lückenbüßerischen Ausführungen zu

„nationalem und internationalem Recht“ (V.) noch einmal allgemein auf Probleme des

„internationalen, europäischen und deutschen Wirtschaftsrechts" (VI.) zurückzukommen,

wobei die Überlegungen F. Kirchhofs besser in Teil V. gepaßt hätten. Aus den beiden

letzten Teilen – „Kultur und Medien“ (VII.) sowie „Bildung und Wissenschaft“ (VIII.) mag

für VRÜ-Leser vor allem der (auch vom Umfang her bedeutsame) Beitrag von Prott von

Interesse sein, der die Frage aufwirft, ob ein „international legal instrument for the protec-

tion of the intangible cultural heritage“ angezeigt sei (S. 657 ff.).

Außer der auf das Oeuvre Oppermanns bezogenen inhaltlichen Strukturierung haben die

Herausgeber den Autoren aus dem In- und Ausland recht freie Hand gelassen, auch was die

Breite der Kontributionen ausmacht. Dies gerät schwerlich zum Nachteil, sondern erlaubt

des öfteren über einen Essay weit hinausreichende Studien. Um nun einige zu nennen: W.

Graf Vitzthum knüpft an das Interesse des Geehrten „für ethno-politische Konflikte und

ihre völker-, europa- und verfassungsrechtliche Hegung“ (S. 89) an und beleuchtet eine

multiethnische Demokratie am Beispiel Bosnien-Herzegowinas. Verfassungsfragen der

Europäischen Union erörtern aus durchaus unterschiedlicher Perspektive K. Stern, U.

Everling – früher Weggefährte Oppermanns im Bundeswirtschaftsministerium –, G. Nico-

laysen und P. Kirchhof, während sich G. Papastamkos speziell der EG-Wirtschafts-„verfas-


sung“ zuwendet, Regulierungsleistungen und Politikverflechtungen aufzeigend (S. 219 ff.).

Am Beispiel der Tschechischen Republik belegt G. Sander detailreich die Teilhabe mittel-

und osteuropäischer Staaten an wirtschaftlichen Integrationsräumen nicht nur im regionalen

Rahmen, sondern auch im Kontext der WTO. Der von Oppermann literarisch häufig

behandelten Welthandelsorganisation sind mehrere Beiträge ausgewiesener Sachkenner

gewidmet: John J. Jackson skizziert ihre „evolving constitution“ und erweitert dabei den

Blick auf (andere) „international economic institutions“ (S. 411), M. Hilf erörtert – gleich-

sam im Vorgriff auf sein Referat auf der Frankfurter Völkerrechtslehrertagung im März

2001 – die seit Seattle 1999 ins Rampenlicht gerückte Frage der demokratischen Legitima-

tion (S. 427 ff.); E.-U. Petersmann, langjähriger Mitstreiter im Rahmen der I.L.A., und M.

Nettesheim, Oppermanns Nachfolger in Tübingen, entwerfen schließlich spezifische Kon-

stitutionalisierungsszenarien (S. 367 ff., 381 ff.). In engem Bezug hierzu stehen Ausfüh-

rungen J. Molsbergers zu „Welthandelsordnung, Globalisierung und wirtschaftspoliti-

sche(r) Autonomie“ (S. 433 ff.). Dem stets auf praktische Durchführbarkeit ausgerichteten

Ansatz des Jubilars tragen die Analysen K.-H. Böckstiegels und S. Wiessners zur (schieds-

gerichtlichen) internationalen Streitbeilegung Rechnung (S. 439 ff., 453 ff.). Für den Autor

eines Standard-Lehrbuchs zum Europarecht (2.A. 1999) überaus passend (und inhaltlich

nachhaltig) sind Studien U.M. Gassners zu „Richtlinien mit Doppelwirkung“ (S. 503 ff.)

und von P. Conlan zur Personenverkehrsfreiheit (S. 551 ff.), durch das nicht allein auf

Welthandelsfragen bezogene Interesse Oppermanns veranlaßt zwei Beiträge zur Europäi-

schen Währungsunion (H.J. Hahn, J. Starbatty, S. 609 ff., 627 ff.).

Der für ein Werk solcher Dicke (wie Breite und Tiefe) noch moderate Preis sollte auch in

für öffentliche Bibliotheken prekären Zeiten den Erwerb der Festschrift erleichtern. Schade

nur, daß es nach wie vor nicht üblich zu sein scheint, derartigen Büchern ein Sachregister

beizugeben. Die Freundesgabe für Thomas Oppermann hätte diese Handreichung wahrlich

verdient.

Ludwig Gramlich, Chemnitz

H. Patrick Glenn

Legal Traditions of the World

Sustainable Diversity in Law

Oxford University Press, Oxford / New York, 2000, 371 pp., £ 19.99 (Paperback)

Vor einigen Jahren machte der Harvard-Politologe Samuel Huntington Furore, als er,

zunächst, 1993, in Form eines Artikels in Foreign Affairs (und mit Fragezeichen im Titel)

und dann in Buch-Form (ohne Fragezeichen) den „Clash of Civilizations“ als wahrscheinli-

che Konfliktformation der internationalen Politik des 21. Jahrhunderts diagnostizieren zu

389

müssen glaubte (das Buch erschien 1996 in New York, die deutsche Übersetzung noch im

selben Jahr in München/Wien unter dem Titel „Kampf der Kulturen“). Die Reaktion auf

diese These hierzulande, soweit sie kritisch war, war oft überwiegend normativ motiviert.

Darob sollte nicht vergessen werden, dass die sich empirisch gebende These (wenngleich

sie klar normative oder handlungsanleitende Implikationen hat) auch analytisch auf durch-

aus tönernen Füßen steht. Um nur die wichtigsten Einwände insofern zu wiederholen:

Huntington überzeichnet die innere Einheitlichkeit der von ihm skizzierten Kulturen; er

hypostasiert sie, das ist sozialwissenschaftlich besonders unplausibel, zu kollektiven Akteu-

ren, und ein Gutteil der Suggestionskraft seiner Thesen lebt davon, dass das Bild etwa eines

bedrohlichen Islam evoziert wird, der ‚wie ein Mann‘ gegen den Westen vorgeht; und, eine

Einsicht des sozialwissenschaftlichen Konstruktivismus anwendend, könnte man vermuten,

dass die Propagierung der Huntingtonschen Sichtweise jene Gefahr, die sie vermeintlich

nur konstatiert, mit-herbeiredet, im Sinne einer sich selbst erfüllenden Prophezeiung: weil

solche Publikationen eben auch in der nicht-westlichen Welt gelesen werden und von

Hardlinern dort durchaus als Kampfansage verstanden werden und weil sich westliche

Fundamentalisten in eben diesem Sinne zu Abwehrhandlungen motiviert sehen könnten.

Das hier vorzustellende Buch ist weit mehr als nur eine weitere Schrift wider Huntington

(der gar nicht erwähnt wird). Und doch ist sie in vieler Hinsicht auch ein wirksames Anti-

dot dazu. Dabei werden drei Ressourcen mobilisiert: das ungeheure Wissen über die großen

Rechtstraditionen der Welt, das Glenn, Professor für Rechtswissenschaft an der McGill

University in Montreal, sich angeeignet hat; eine im ganzen Buch zum Ausdruck kom-

mende Philosophie der Erweiterung des eigenen geistigen Horizonts durch ernsthaftes

Bemühen um Fremd-Verstehen; und die große Fähigkeit des Autors, beides in klarer,

ansprechender Sprache zum Ausdruck zu bringen.

Letzteres zeigt sich bereits in der so gekonnten Formulierung des Untertitels. Er bringt

sowohl die geistige Stoßrichtung der Arbeit zum Ausdruck als auch den Gegenstand,

anhand dessen die im obigen Sinne philosophische Übung unternommen wird: die verglei-

chende Betrachtung des Rechts. Damit ist aber die Arbeit nicht nur für Freunde des

Rechts(vergleiches) von Belang. Vielmehr ist sie, der Verlag weist zu Recht darauf hin,

auch für alle sozial- und kulturwissenschaftlich an interkulturellem Dialog Interessierte von

Interesse. Für beide Lesergruppen liegt der erste Gewinn des Buches in der kundigen Dar-

legung der Grundzüge von sieben großen Rechtstraditionen: der von Glenn so genannten

chtonischen (von gr. kthonos = Erde), also der allenthalben am Anfang der Menschheits-

und Rechtsentwicklung liegenden Tradition der noch natur-nah lebenden, ursprünglichen

Gesellschaftsformen; der talmudischen Rechtstradition; der zivilrechtlichen Tradition (Rom

und die Folgen); der islamischen Rechtstradition; der common law-Tradition; der des

Hindu-Rechts und schließlich der asiatischen (konfuzianisch-buddhistischen) Rechtstradi-

tion. Wohl wenige, auch sehr an solch umfassend-rechtsvergleichender Betrachtung Inter-

essierte werden in der Lage sein, allen hierzu von Glenn in fünf europäischen Sprachen

angeführten Literaturhinweisen nachzugehen und damit seinen wohl jahrelangen Erkennt-

nisweg nachzuschreiten. Umso wichtiger ist es, dass er durch seine klare Darstellung (und


die jederzeit Vertiefung ermöglichenden Literaturhinweise) den Lesern einer schnelllebige-

ren Zeit einen so profunden Ein- und Überblick ermöglicht. Geschildert werden jeweils die

Hauptquellen der Rechtstraditionen, ihre wichtigsten Rechtsinstitute und im Überblick

zentrale Elemente ihrer substanziellen Rechtsvorstellungen. Darüber hinaus jedoch wird

jeweils auch die Einstellung der Traditionen zum Begriff des Wandels (change) und zu den

Beziehungen zu anderen Traditionen dargestellt. Hierdurch verfolgt Glenn gleichsam indi-

rekt sein philosophisches Anliegen, die Leser zunehmend zum interkulturellen Dialog zu

befähigen.

Die Grundlage dafür liefert er in zwei einleitenden Kapiteln, die sich eher allgemein sozial-

theoretisch mit dem Konzept der Tradition und den Beziehungen zwischen Traditionen

beschäftigen. Der Rezensent, praktizierender Sozialwissenschaftler, war hier, dies sei ein-

geräumt, selbst zunächst eher skeptisch, was auf dieser Abstraktionsebene sinnvoll gesagt

werden könne. Und Glenn selbst sagt im Vorwort, dass rein juristisch Interessierte diese

Kapitel übergehen könnten. Nach ihrer Lektüre kann ich davon nur abraten: der Leser

würde sich einiger hoch-interessanter, weit über den konkreten Zusammenhang des Buches

hinaus belangvoller Gedanken zum Thema Tradition berauben, die etwa auch vorzüglich in

ein anspruchsvolles Seminar zum Thema Konservatismus einfließen könnten (worüber der

Rezensent seit geraumer Zeit nachdenkt ...). Der hier ausgeworfene Faden, den Glenn im

Vorwort selbst auf die treffende Formel bringt: „Learning about tradition is taken to be a

process of learning from traditions“ (xxii), zieht sich durch das ganze Buch. Im Kapitel

über die asiatische Tradition werden abschließend die ‚gefährlichen‘ Folgen dieses Vorge-

hens offen benannt: „you will be easternized neither by force nor by insidious and per-

sistent efforts of acculturation. You can be easternized, however, if you think about it (die

asiatische Tradition, ML).“ (S. 314)

Westlichen Fundamentalisten wird dies alles zu weit gehen. Sie werden ihre Felle davon

schwimmen sehen – obwohl Glenn im Schlusskapitel zu Recht darauf hinweist, dass gerade

interkulturelle Dialogfähigkeit Sicherheit erbringt: „It means seeing dominance, and efforts

to obtain dominance, as a form of corruption of all major legal traditions (...). It also means

seeing your own, particular tradition ... as secure“; und, direkt an die Vertreter der westli-

chen Traditionen gewandt: „So western, bivalent thinking does not somehow have to be

abandoned, within western legal traditions. There need simply be recognition that multi-

valent thinking also exists, in other legal traditions“ (S. 333). Diese Anerkennung der

jeweils anderen Traditionen (nicht nur ihre Toleranz, eine, so Glenn, „western idea“ die

„ultimately a very unstable one“ sei [S. 328]) wird die im Untertitel angesprochene sustain-

able diversity in law ermöglichen. Voraussetzung dafür ist, dass jeder sich um ein aufrich-

tiges Verstehen des anderen bemüht, dabei auch versteht, dass alle großen Traditionen,

auch die eigene, in sich vielfältig und komplex sind, und vor diesem Hintergrund dann

auch Kritik von außen konstruktiv aufnehmen kann. Denn diese, das sei Fundamentalisten

versichert, bleibt möglich – wenn sie glaubhaft auch am jeweils eigenen Standpunkt geübt

wird. Freilich wird diese Philosophie Glenns eingefleischte Fundamentalisten aller Tradi-

tionen nicht wirklich überzeugen. Er leistet aber, am Beispiel der vergleichenden Betrach-

391

tung des Rechts, das Bestmögliche dazu, dass deren Zahl – und damit unsere gemeinsamen

Probleme – sich nicht noch weiter vermehren. Für westliche Leser öffnet er den Horizont

zu zunächst fremden, anderen Traditionen, und je mehr ihm dies gelingt, desto eher wird

auch der fremde Blick auf das Eigene möglich, das an Selbstverständlichkeit verliert

(derselbe Effekt, den ein wacher längerer Aufenthalt im Ausland haben kann). Und nicht-

westliche Leser werden hoffentlich zu schätzen wissen, wie weit ein führender Vertreter der

westlichen akademischen Welt im aufrichtigen Bemühen um Fremdverstehen gelangen

kann. Hier wäre geradezu zu wünschen, dass dies im oben erwähnten Sinne als sich selbst

erfüllende Prophezeiung wirkt – nur eben genau in die andere Richtung als im Falle Hun-

tington.

Es war wohl diese Kombination von vorzüglicher Sachdarstellung und unterstützenswerter

philosophischer Perspektive, die die International Academy of Comparative Law veranlasst

hat, Glenns Buch ihren großen Preis zuzuerkennen – völlig verdient. Verdienen würde das

Buch auch zahlreiche westliche und nicht-westliche Leser. Der Rezensent wäre froh, hierzu

einen Beitrag geleistet zu haben.

Martin List, Hagen

Valeria Piergigli / Irma Taddia (Hrsg.)

International Conference on African Constitutions Centro italiano per lo sviluppo della ricerca, Collana diretta dal prof. Guiseppe de

Vergottini

Verlag Giappichelli, Torino, 2000, 354 S., LIT 50.000

Der vorliegende Band umfasst die zahlreichen Referate in englischer und französischer

Sprache, die im November 1998 auf einer Konferenz in Bologna zum afrikanischen Verfas-

sungsrecht gehalten wurden. Geographisch beschränkt sich der Band auf das Afrika südlich

der Sahara, thematisch geht es um die wichtigsten Verfassungsfragen in den einzelnen

Ländern, sowohl des anglophonen, als auch des frankophonen wie des lusophonen Sprach-

raums. Bemerkenswerterweise beschäftigt sich Italien in wachsendem Masse mit dem

afrikanischen Recht; Deutschland war auf der Tagung mit keinem Referenten und ist auch

hier mit keinem Beitrag vertreten. Herausgegeben ist der Band von Professorinnen des

Öffentlichen Rechts wie auch solchen der afrikanischen Geschichte. Das Werk zeichnet

sich vor allem dadurch aus, dass es multidisziplinär angelegt ist: Neben der Verfassungs-

jurisprudenz kommen auch die Politik- und die Geschichtswissenschaft ebenso wie die

Anthropologie zu Wort. Nachstehend soll nur ein kurzer Überblick über die wichtigsten

Referate gegeben werden, wobei sich die Aufzählung auf Themen mit gesamtafrikanischem

Bezug beschränkt: Francois Venter, The Emergence of Constitutionalism in Southern


Africa in the late 20th Century; Babacar Kanté, L’évolution constitutionnelle des Etats

d’Afrique francophone: Tendances récentes; Rodolfo Sacco-Luca Castellani, Le Constitu-

tionnalisme Africain; Guglielmo Verdirame, Human Rights and African Constitutions:

Some Observations; Valeria Piergigli, The reception of liberal constitutionalism and “Uni-

versal” values in the African Bill of Rights. Ambiguities and perspectives at the turn of the

millennium; Uodelul Chelati Dirar, The issue of nationalities in Eritrean and Ethiopian

constitutions: A historical perspective; Tekeste Negash, The landscape of African Constitu-

tions: Some concluding remarks.

Den Referaten ist eine Einführung vorangestellt, welche allgemeine Zielrichtung wie Telos

der Konferenz und der Publikation umschreibt. Wichtige Aspekte und Grundlagen für die

Untersuchungen sind zwei historische Fakten: Der Zusammenbruch der Sowjetunion wie

auch ihres Einflusses auf Afrika einerseits und der Zusammenbruch afrikanischer Militär-

diktaturen, gefolgt von einem breiten Demokratisierungsprozess andererseits. Beide Fakto-

ren spielten etwa in Äthiopien eine maßgebliche Rolle – auch hier gab es 1991 eine „Tran-

sitional Period Charta“, nachdem die Militärdiktatur Mengistus und der Einfluss der

Sowjetunion weggefallen waren. Die Konferenz widmete eigentümlicherweise der Ent-

wicklung in Eritrea und Äthiopien sehr wenig Beachtung, obwohl Italien über ein Jahrhun-

dert diesbezüglich auch eine wissenschaftliche Führungsrolle gespielt hat. Werden solche

„Constituent Constitutions“ zeitlich zu weit erstreckt, fehlt es dann doch entweder an der

Rechtssicherheit der Verfassung, oder man darf nicht von Vorläufigkeit und Übergang

sprechen. Inwieweit die neuen Regime aufgrund der demokratischen Prozesse wirklich zu

einem Pluralismus geführt haben, mag angesichts der Verhältnisse in Simbabwe oder

Äthiopien bezweifelt werden. Allerdings darf man auch nicht die Versuche minimalisieren,

die zur Errichtung sog. konsoziativer Regierungen führen sollten. Im Zusammenhang mit

dem aufbrechenden ethnischen Pluralismus ist natürlich auch der Versuch zu erwähnen,

dieses grundlegende afrikanische Problem durch föderative Strukturen oder Dezentralisie-

rung zu lösen, wie dies z. B. nicht nur in Nigeria, sondern auch in Äthiopien und Südafrika

versucht wurde. Häufig wird zwischen Tribalismus und ethnischem Pluralismus nicht

genug unterschieden.

Die Untersuchungen messen immer wieder die neuen Regierungsformen am englischen

oder französischen Staatsmodell, obschon gerade sowohl in Südafrika als auch in Äthiopien

das kanadische und das bundesdeutsche Modell eine größere Rolle gespielt haben. So

spricht man auch in Südafrika nicht mehr von der „Rule of Law“, sondern vom „Rechts-

staatsprinzip“. Auch hinsichtlich der Einräumung von unmittelbaren Verfassungsrechtsbe-

helfen (Verfassungsbeschwerde) wird nur der Vergleich zum Ombudsmann oder zum

Amparo-Prinzip gezogen, die Individualbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a des Grund-

gesetzes oder die Menschenrechtsbeschwerde nach der Europäischen Menschenrechtskon-

vention nicht oder doch zu wenig erwähnt. Die Destabilisierung afrikanischer Staaten –

etwa Zaire, Angola, Burundi – und die unsagbaren aber folgerichtigen Erscheinungsformen

des Genozids werden nicht beschönigt.

393

So darf man dennoch von der Entstehung und Entwicklung eines afrikanischen Konstitu-

tionalismus sprechen. Dieser allerdings hat es schwer, die neuen autochthonen Kräfte zu

integrieren. So ist das Buch eine wertvolle Ergänzung und Weiterführung des Standard-

werks „Il Diritto Africano” von Rudolfo Sacco.

Heinrich Scholler, München

Søren David

Die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im südafrikanischen Verfassungsrecht Nomos Verlag, Baden-Baden, 2000, 322 S., DM 98,--

Der Aufbau einer Verfassung – und als eines ihrer Kernstücke die Verteilung der Gesetz-

gebungskompetenzen – ist nicht zuletzt Spiegelbild der gesellschaftlichen und politischen

Verhältnisse in ihrem Geltungsbereich. Dieser Zusammenhang, der Davids Arbeit gleich-

sam wie ein roter Faden durchzieht, wird anhand der wechselnden Einflüsse bis hin zum

Inkrafttreten der endgültigen südafrikanischen Verfassung im Jahre 1997 eindrucksvoll

deutlich gemacht. Dabei ist der Entwicklungsprozeß in Südafrika wegen der verschiedenen

– auch rechtlichen Einflüsse – der unterschiedlichen Bevölkerungsgruppen und der nach

wie vor gegebenen Aktualität der verfassungsmäßigen Lösungen besonders interessant.

Dementsprechend spannend liest sich auch Davids Dissertation, die neben einer umfangrei-

chen historischen Betrachtung auch eine dezidierte Analyse der Verfassungsverhandlungen

zur Interimsverfassung von 1994 und der endgültigen Verfassung beinhaltet.

Das Buch besteht im wesentlichen aus drei Teilen, denen in einem vierten Kapitel eine

abschließende Darstellung der Ereignisse seit Inkrafttreten der endgültigen Verfassung

angehängt ist. Dabei bilden die Gesetzgebungskompetenzen der Provinzen durchgängig

den Mittelpunkt der Betrachtung, die vor allem in Abgrenzung zu den Kompetenzen der

nationalen Ebene, mit zunehmender Bedeutung des local government besonders in der

endgültigen Verfassung aber auch in Gegenüberstellung zu den Kompetenzen der Kommu-

nen erfolgt.

Das erste Kapitel widmet sich der Entwicklung der Gesetzgebungskompetenzen von der

Gründung der Südafrikanischen Union im Jahre 1909 bis zum Ende der Apartheidpolitik

im Jahre 1990. Im South Africa Act, der Gründungsakte der Südafrikanischen Union, wel-

che den vier zuvor voneinander unabhängigen Kolonien erstmals eine nationale Autorität

unter starkem britischen Einfluß vorschaltete, wurde eine weitgehende Souveränität des

nationalen Parlaments nach Vorbild des britischen Westminster-Systems favorisiert – nicht

zuletzt um die Befugnisse der Judikative einzudämmen und zur Kontrolle der als Bedro-

hung empfundenen schwarzen Bevölkerung (S. 33 f.). Den Provinzen blieben lediglich

untergeordnete Kompetenzen, die teils durch sog. entrenched clauses kodifiziert, teils


ungeschrieben waren (S. 40 ff.). Die Umgestaltung des Kompetenzengefüges mit Beginn

der Apartheidpolitik geht auf andere politische Motivationen zurück. Sauber legt David

dar, wie das geographische Kriterium zur Allokation provinzialer Kompetenzen durch ein

ethnisches ergänzt wurde. Dies führte zu einer umfassenden Umstrukturierung der provin-

zialen Gebietskörperschaften, die schließlich in die Schaffung der Homelands sowie der

scheinselbständigen TBVC-Staaten (Transkei, Bophuthatswana, Venda, Ciskei) mündete.

Die damit verbundene Kompetenzverschiebung, so weist David zutreffend nach, ging

maßgeblich zulasten der Provinzen, während die nationale Einflußnahme trotz der teilwei-

sen formalen Unabhängigkeit faktisch im wesentlichen bestehen blieb. Zusätzlich werden

anschließend die Kompetenzen der nicht geographisch separierbaren Bevölkerungsgruppen

der Indischstämmigen und der Farbigen (Coloureds) untersucht, die aber über Vorschlags-

und Beratungsrechte nicht hinausgingen. Im weiteren stellt David dar, wie das Prinzip der

Selbstverwaltung in eigenen Angelegenheiten mit zunehmender Dauer immer klarer zum

Machterhalt der regierenden National Party im Sinne eines divide et impera instrumentali-

siert wurde und mit der Vereinigung aller Bevölkerungsgruppen im sog. Drei-Kammer-

Parlament durch die Verfassung von 1983 schließlich auch formal scheiterte (S. 58 ff.). Im

Zuge der zunehmenden Machtkonzentration in der Person des Staatspräsidenten wurden

die Provinzparlamente 1986 aufgehoben und ihre Kompetenzen ihm unterstehenden Ver-

waltern übertragen. Damit wurde gleichzeitig eine maximale Kompetenzverschiebung auf

die nationale Ebene zulasten der Provinzen erreicht.

In seinem zweiten Kapitel widmet sich der Verfasser den Veränderungen, welche sich bei

der Zuordnung der Gesetzgebungskompetenzen nach der Abkehr von der Apartheidpolitik

im Jahre 1990 bis zum Inkrafttreten der Interimsverfassung im Jahre 1994 ergeben haben.

Hierbei geht David detailliert auf die Positionen der maßgeblichen Parteien in den Ver-

handlungen im Rahmen der Convention for a democratic South Africa (CODESA) und des

nachfolgenden Multi-Party Negotiating Process (MPNP) ein. Verständig würdigt er die

politischen Notwendigkeiten, die insbesondere darin bestanden, extremere Gruppierungen

durch Zugeständnisse in die weiteren Verhandlungen zur endgültigen Verfassung einzu-

binden. Die Unterschiedlichkeit der Forderungen macht deutlich, daß die Frage der verti-

kalen Gewaltenteilung von den Akteuren als zentraler Aspekt für die Gestaltung des neuen

Machtgefüges betrachtet wurde. Es folgt eine umfassende Analyse der verschiedenen Kom-

petenzen auf nationaler und provinzialer Ebene, die jeweils den entsprechenden Begriff-

lichkeiten des deutschen Verfassungsrechts zugeordnet werden. Im Ergebnis schließt sich

David mit guter Begründung der wohl herrschenden Meinung an, daß die Interimsverfas-

sung trotz substantieller Besserstellung der Provinzen allenfalls als quasi-föderal bezeich-

net werden kann (S. 158 ff.).

Den Schwerpunkt der Arbeit bildet sicherlich das dritte Kapitel, in dem sich der Verfasser

eingehend der endgültigen Verfassung, welche schließlich nach dem Zweiten Zertifika-

tionsurteil des Südafrikanischen Verfassungsgerichts 1997 in Kraft trat, widmet. Ausge-

hend von den Vorgaben durch die Verfassungsprinzipien der Interimsverfassung lotet

David behutsam die gegebenen Spielräume aus und vollzieht eingehend den Gang der

395

Verfassungsverhandlungen in der Constitutional Assembly nach. Gerade in der Frage der

vertikalen Gewaltenteilung schieden sich auch diesmal die Geister, zumal der dominierende

ANC zur Abwehr möglicher Obstruktionen durch nicht ANC-regierte Provinzen eine starke

nationale Ebene befürwortete. Die überwiegende Mehrheit der übrigen Parteien favorisierte

jedoch zur Wahrung ihrer jeweiligen Eigenständigkeit eine Stärkung des föderalen Ele-

mentes. Dieser Interessengegensatz führte schließlich zu einem Auszug der Inkatha Free-

dom Party des Zulu-Führers Buthelezi aus der Constitutional Assembly und damit zu einer

zeitweiligen erheblichen Destabilisierung des Verfassungsgebungsprozesses. Die Einigung

der übrigen Parteien, die durch das Erfordernis der vom Verfassungsgericht zu überprüfen-

den Übereinstimmung mit den Verfassungsprinzipien der Interimsverfassung noch

erschwert wurde, brachte eine Fülle hochkomplizierter Kompetenzregelungen mit sich. Der

Verfasser nimmt auch hier eine umfassende Zuordnung vor und scheut sich insbesondere

auch nicht, das Geflecht aus ausschließlichen und konkurrierenden Kompetenzen samt der

verschiedenen Ausnahmevorschriften wie Konfliktlösungsregelungen und Vorrangklauseln

in klarer Darstellung zu entwirren und ins Verhältnis zu setzen. Einmal mehr überzeugt die

Darstellung durch Übersichtlichkeit und eine unmißverständliche Einordnung in die ein-

schlägige deutsche Verfassungsterminologie. Am Ende wird noch kurz auf die Zukunft der

Volksstaatsidee und die neuen Kompetenzen des kommunalen local government, die aber-

mals ganz überwiegend auf Kosten der Provinzen geschaffen wurden, eingegangen (S.

250 f.).

So wundert es denn auch nicht, daß David in seinem kurzen vierten Kapitel, welches die

Verfassungswirklichkeit nach der Zertifizierung der endgültigen Verfassung durch das

südafrikanische Verfassungsgericht zum Inhalt hat, in Bezug auf die Provinzen ein eher

nüchternes Bild zeichnet. Es scheint, daß die substantielle Verminderung der Kompetenzen

in der endgültigen Verfassung zu einer in Lethargie mündenden Resignation der Provinz-

parlamente geführt hat, die mit einer fast vollständigen Verdrängung aus der öffentlichen

Wahrnehmung einhergeht.

Die Arbeit besticht durch eine umfassende und verständige Würdigung der rechtlichen und

politischen Parameter, welche für die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen unter

den verschiedenen Verfassungen von Bedeutung sind. Dabei hat der Autor die einschlägige

Rechtsprechung und Literatur bis Ende 1999 umfassend berücksichtigt. Besondere Aner-

kennung verdient die detaillierte Auswertung der umfangreichen Dokumentationen zu den

Verhandlungen der Interims- und endgültigen Verfassung. Trotz des erheblichen Umfangs

des zu verarbeitenden Materials ist dem Autor eine schlanke und übersichtliche Darstellung

dieser hochinteressanten und in gewisser Hinsicht auch einzigartigen Materie gelungen, die

durch klar strukturierte Schaubilder im Anhang komplettiert wird. Wenn überhaupt Kritik

geübt werden kann, so liegt sie darin, daß der Verfasser mitunter beiläufig politische Wer-

tungen vornimmt, was den durchweg gut begründeten Stellungnahmen und Schlußfolge-

rungen teilweise etwas von ihrer Präzision nimmt. Dennoch vermag dies den hervorragen-

den Gesamteindruck der Arbeit nicht zu beeinträchtigen, die deutschen wie südafrikani-


schen Verfassungsrechtlern, mit Rechtsvergleichung Befaßten sowie auch politisch Interes-

sierten uneingeschränkt empfohlen werden kann.

Edzard A. Schmidt-Jortzig, Frankfurt/Main

Helmut Janssen Die Übertragung von Rechtsvorstellungen auf fremde Kulturen am Beispiel des englischen Kolonialrechts Mohr Siebeck Verlag, Tübingen, 2000, 217 S., DM 68,--

Englands Kolonialverwaltung und sein Kolonialrecht basierten im Wesentlichen auf dem

Grundsatz der sog. indirect rule. Im Gegensatz zum kolonialen Antipoden Frankreich, der

seine Kultur und auch sein Recht mit großer Konsequenz zu exportieren trachtete, erschien

den Engländern die Bewahrung der einheimischen Rechtsordnungen und die Instrumentali-

sierung lokaler Herrschaftsstrukturen nützlich. Dabei spielte wohl nicht so sehr ein beson-

derer Respekt gegenüber den einheimischen Kulturen eine Rolle als vielmehr ein pragmati-

scher Ansatz, der auf ein möglichst unaufwendiges Herrschen zielte. Auch indirect rule hat

freilich ihre unausweichlichen Reibungsprobleme. Zu ihnen gehört der Versuch, in den

Gerichten vor Ort und daheim in England Recht unter zumindest partieller Berücksichti-

gung des jeweils indigenen Rechts zu sprechen. Englische (oder englisch ausgebildete)

Richter entschieden Fälle, in denen es um das Verstehen „indigener“ Rechtsordnungen

ging. Die strukturell bedingten Verstehensdefizite, die dieses Unternehmen realiter prägten,

sind das laut Klappentext und Einführung (S. 1) das selbst gesetzte Thema von Janssens

Untersuchung. Es soll danach zunächst nicht um einen makropolitisch (durch das Kolonial-

recht) gesteuerten Versuch gehen, eigene Rechtsvorstellungen zu übertragen, sondern um

die rechtspraktischen Beschwernisse bei dem Versuch, einheimisches Recht zu sprechen.

Freilich erweist die Lektüre alsbald, dass Janssens Arbeit sich in der Ausführung nicht auf

das Thema das „Begreifens“ beschränkt. Letztlich schreibt er doch in weiten Teilen – was

der Titel im Übrigen durchaus nahe legt – über Rechtsexport, sei es im Landrecht, sei es bei

der Auslegung des Rechts der „Islamischen Frommen Stiftung“. Ungeachtet der hiermit

verbundenen partiellen Inkonsistenz zwischen präsentiertem Erkenntnisziel und Untersu-

chungsgang ist jedoch, insofern sei ein Stück der Bilanz hier schon vorangestellt, ein Buch

entstanden, dessen Lektüre sicher lohnt.

Schon der Aufbau der Arbeit ist gut durchdacht. Janssen gliedert sie in drei Teile, die mit

„Gerichte“, „Recht“ und (etwas diffus) „Kultur“ überschrieben sind. Im juristischen Dar-

stellungen neigt man hierzulande wohl üblicherweise dazu, das Recht vor den Gerichten zu

behandeln, für das hier behandelte Thema ist die Umkehrung aber äußerst sinnvoll: Richter

prägen das englische Recht, und insbesondere für den Kolonialbereich macht es viel Sinn,

397

den Richter darstellerisch vor das Recht zu stellen. Diese Herangehensweise dokumentiert

zudem den historisch-soziologischen Ansatz der Arbeit, die eine im Wesentlichen abge-

schlossene Phase der Rechtsentwicklung (mit allerdings fundamentalen Gegenwartskonse-

quenzen), nicht theoretisch-dogmatisch, sondern in ihrer Lebenswirklichkeit darstellt.

Der erste Teil über die Gerichte gliedert sich in Kapitel über den Privy Council, Gerichte

vor Ort in den Kolonien sowie die Richter. Janssen stellt dar, wie sich der Privy Council

schrittweise zu einem Gericht entwickelt hat, dessen Aufgabe gänzlich auf das Recht der

Kolonien bzw. Commonwealth-Staaten bezogen ist. Die Gerichte in den Kolonien selbst

haben sich demgegenüber aus einer Art Beleihung der Kaufleute heraus entwickelt. Wäh-

rend der Privy Council insgesamt über die Zeit hinweg sehr „englisch“ geblieben ist –

lediglich ein Sitz wurde schließlich zu einem indischen Erbhof – wurden die Gerichts-

instanzen in den Kolonien sukzessive auch mit „indigenen“ Richtern beschickt. Den

Anfang machten hier freilich Kolonien wie Australien und Neuseeland (wo die „Indigenen“

nicht etwa Aborigines oder Maori sind, sondern Nachkömmlinge der ersten Einwanderer)

und im Übrigen sind es zunächst vor allem die unteren Instanzen. Die Rechtsprechung der

höheren Gerichte bleibt ebenfalls englisch geprägt, zumal hier „Indigene“ allenfalls nach

einer vollständigen Ausbildung im englischen Recht Zugang zur Richterbank finden. Ein

Refugium für einheimisches Rechtsdenken in den Kolonien sind freilich die sog. native

courts (customary courts, local courts), in denen einheimische Autoritäten (die vielleicht

bisweilen erst durch die ihnen eingeräumten Zuständigkeiten zu solchen wurden) unter

variierende intensiver kolonialer Aufsicht Recht sprachen. Solche Gerichte bestehen in

vielen Gebieten des ehemaligen Empire noch heute und ihre Einbindung in das staatliche

Rechts- und Justizsystem ist nach wie vor schwierig. Janssen beschränkt sich hier m.E. auf

allzu knappe Andeutungen (S. 38 f.).

Der zweite Teil über Recht (S. 56 ff.) besteht aus einem einleitenden Kapitel über

„Anwendbares Recht“ und zwei Fallstudien, namentlich dem Landrecht (S. 86 ff.) und der

Behandlung der „Islamischen Frommen Stiftung“ (S. 135 ff.). Bei der Frage des anwendba-

ren Rechts setzt Janssen bei der Art des Souveränitätserwerbs an. Ob die Gegenüberstel-

lung eroberter und abgetretener Gebiete einerseits sowie der besiedelten Gebiete anderer-

seits für die grundsätzliche Frage die Einführung des englischen Rechts als Ganzes aller-

dings im Ergebnis die Bedeutung hatte, die ihr traditionell und auch bei Janssen zuge-

schrieben wird, erscheint zweifelhaft. Auch die entwickelteren Völker, die man entdeckte

(wie die neuseeländischen Maori oder viele nordamerikanische Indianerstämme) wurden

unter koloniales Kuratel gestellt. Auch ihnen gegenüber prävalierte zumeist das Interesse

der weißen Zuwanderer. Auf ihr eigenes Recht ließ man sich vor allem ein, wenn sie unter-

einander stritten, weiße Interessen also nicht berührt waren (vgl. zu diesem Aspekt auch S.

111 am Beispiel Rhodesiens) oder ggf. auch, wenn einzelne „weiße“ Aktionen den Bogen

im Umgang mit den Einheimischen gefährlich überspannt hatten. Im Grundsatz gewann

England Rechtsherrschaft also unabhängig vom Erwerbstitel. Für den Zeitraum der Inbe-

sitznahme lässt sich nicht übersehen, dass die historischen Vorgänge zum Teil eher unbe-

kümmert von rechtlichen Fragen verliefen und die Gerichte ex post Erklärungsmuster fin-


den mussten. Unwichtig wird die Erwerbsart durch diesen Vorbehalt freilich nicht, denn wo

die Engländer zivilisatorische Strukturen zu erkennen glaubten und dementsprechend nicht

von einer „Besiedelung“ ausgingen, war die Grundlage für indirect rule unmittelbar gege-

ben. Und wo Verträge geschlossen wurden, haben diese mit mancher Einschränkung und

Verspätung zum Teil doch noch erhebliche Bedeutung entfaltet. In einer skrupulöser

gewordenen Weltgesellschaft erlauben sie es den Indigenen, einige Nischen für ihre Exi-

stenz zu erstreiten. Von Walfangrechten bis hin zu Kasino-Privilegien reicht das, was sich

aus einschlägigen Verträgen ableiten lässt. Aber das sind oft moderne Entwicklungen.

Die Ausführungen zum Landrecht fallen, wie schon angedeutet, ein wenig aus dem selbst

gesteckten Thema der Arbeit heraus. Hier geht es nicht so sehr um Verstehensprobleme bei

der Anwendung fremden Rechts, sondern schlicht um Rechtsexport. Janssen beschreibt

(instruktiv) die Grundlagen des feudalen englischen Landrechts, ihre Einführung in den

Kolonien sowie den Versuch, indigene Besitzansprüche in das System der titles einzufüh-

ren. Dabei greift er auch territorial und temporal weiter aus als in den übrigen Untersu-

chungsteilen und behandelt die Entwicklung z.B. in den USA, Kanada, Neuseeland und

Australien tendenziell bis in die Gegenwart hinein. Die hier angeschnittenen Fragen sind,

auch wenn mit der eigentlichen Fragestellung der Arbeit nur partiell verbunden, schon

wegen ihrer hohen Praxisrelevanz von großem Interesse. Allerdings ist die Darstellung im

Detail recht kursorisch und lässt – obwohl grundsätzlich Gegenwartsprobleme einbezie-

hend und den Stand des 31.12.1998 reklamierend (Vorwort) – wichtige neuere Entwick-

lungen außer Betracht. So schließt die Darstellung zu Australien mit der Mabo-Entschei-

dung des High Court of Australia und lässt die wichtigen Folgeentscheidungen der 90er

Jahre (insb. „Wik“) ausgeblendet. Für Kanada fehlt ein Hinweis auf die bahnbrechende

Entscheidung des Supreme Court in Delgamuukw v. British Columbia vom 1.12.1997.

Gerade diese Entscheidung wäre für Janssens Thema interessant gewesen, geht es hier doch

gerade nicht nur um die Art und Weise der Integration indigener Ansprüche in das englisch

geprägte title-System, sondern zudem um „Verstehensprobleme“ im eigentlichen Sinne,

nämlich die Frage, wie indigene Landrechtsvorstellungen illiteraler Gesellschaften vor

Gericht zu beweisen sind (konkret hat der Supreme Court festgestellt, dass auch oral

history zu berücksichtigen ist und damit den restriktiven Ansatz der Vorentscheidung

korrigiert).

Als Fallbeispiel für Fehlverständnisse indigenen Rechts durch englische Richter greift

Janssen die islamische Fromme Stiftung heraus. Auch hier stellt sich nach Lektüre seiner

Darstellung aber die Frage, ob es hier wirklich um ein „Verstehensproblem“ geht. Janssen

selbst zeigt auf, dass die Entscheidung von einem sehr spezifischen Grundverständnis des

maßgeblichen Richters im Privy Council über „vernünftiges“ Recht geprägt ist. Mögli-

cherweise ging es also im vorliegenden Fall weniger darum, fremdes Recht zu erkennen, als

vielmehr die Spielräume zu nutzen, die das fremde Recht bietet, um eigenen Vorstellungen

(und sei es in Indien) zur Geltung zu verhelfen. Der Fall ist insofern natürlich interessant,

erinnert aber noch einmal daran, dass Janssen eigentlich Begreifensprobleme behandeln

399

wollte. Hierfür eignet sich das Beispiel vielleicht nicht (zumal die richterliche Fehlinter-

pretation durch einen Gesetzgebungsakt alsbald wieder korrigiert wurde).

Der abschließende Dritte Teil über „Kultur“ gliedert sich in Kapitel über Werte (S. 153 ff.)

sowie „Staatliche Gerichtsbarkeit und Schriftkultur“ (S. 173 ff.). In der Sache handelt es

sich um die kritische Darstellung der philosophischen und methodischen Grundlagen des

Kolonialrechts. Besonderes Augenmerk widmet Janssen dabei rechtsphilosophisch dem

Einfluss der rechtsevolutionistischen Theorie Henry Maines (S. 164 ff.) und rechtsmetho-

disch der Bedeutung der Präzedenzmethode (S. 183 ff.). Insgesamt zeigen die Ausführun-

gen die Grenzen auf, denen das „Sich-Einlassen“ auf fremdes Recht unterlag, wobei es

wieder nicht nur um Grenzen des Verstehens geht, sondern auch um Fragen der Konkor-

danz mit eigenen Wertungen. Auch im englischen System der indirect rule ist neben den

durch „Übersetzungsprobleme“ verursachten Modifikationen ein bewusster Rechtskolonia-

lismus unübersehbar. Mancher Eingriff in einheimische Gepflogenheiten (etwa im Bereich

der Sexualmoral) mutet heute schlicht als intolerant an und ist Ausdruck des europäischen

Zeitgeistes, andere Einwirkungen (Bekämpfung der Sklaverei) erscheinen demgegenüber

modern. Vergangenes zu bewerten, ist oft schwierig.

Zu kritisieren an der Arbeit Janssens ist abgesehen davon, dass die eigentlichen Fragen des

„Begreifens“ im Sinne der kognitiven Grenzen des Verstehen-Könnens etwas beiläufig

erwogen werden, dass sie sich in wichtigen Teilen weitgehend auf jüngere Sekundärlitera-

tur zu stützen scheint. Unter gesonderter Überschrift ausführlich einen indischen Richter

(Ameer Ali) im Judicial Committee zu beschreiben, der viel publiziert habe, ohne auch nur

einen einzigen Nachweis zu diesen Publikationen zu geben (S. 46 ff.), erscheint z.B. etwas

unsorgfältig. Hier und an manch anderer Stelle hätte man sich im Übrigen etwas mehr

Vertiefung vorstellen können. Etwas bedauerlich ist im Übrigen, dass Janssen die Wirkun-

gen des Rechtskolonialismus (mit Ausnahme des Landrechts) nicht zumindest mit einigen

Andeutungen über die Unabhängigkeit hinaus verfolgt hat. Der Schwierigkeit, einheimi-

sche Traditionen richtig zu verstehen, sehen sich Richter in zahlreichen Staaten des ehema-

ligen britischen Kolonialreichs noch heute vielfältig gegenüber. Die Beschränkung auf das

Historische ist natürlich zu respektieren, aber es wäre (auch über den gut untersuchten

Bereich des Landrechts hinausgehend) interessant gewesen, zu erfahren, wie sich die

Übertragung von Rechtsvorstellungen nach Rückerlangung der Unabhängigkeit, zumal in

den von Janssen fokussierten Gebieten Indien und Goldküste, ausgewirkt hat.

Trotz der erwähnten Kritikpunkte hat Janssen ein interessantes und lesenswertes Buch

geschrieben. Er beschreibt die Friktionen, die sich bei der Einbeziehung indigenen Rechts

in die staatliche Judikatur ergaben, in stilistisch angenehmer Form (zurecht betont das

Vorwort von Janssens Doktorvater Großfeld das „erzählerische Niveau“). Gerade für den

deutschen Leser ist das Buch auch insofern sinnvoll konzipiert, als die rechtshistorischen

Hintergründe des englischen Rechts in den thematisch relevanten Bereichen (Entstehung

und Entwicklung des Privy Council, des Landrechts etc.) instruktiv beschrieben werden.

Wer sich künftig etwa mit Fragen des Legal Pluralism und dem Status „indigenen“ Rechts


im Bereich des Commonwealth beschäftigt, kann sich bei Janssen über manche historische

Hintergründe heutiger Problemlagen orientieren.

Jörg Menzel, Bonn

Heinrich Wilms

Ausländische Einwirkungen auf die Entstehung des Grundgesetzes Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart / Berlin / Köln, 1999, 341 S., DM 148,--

„Nirgendwo wird bestritten, daß das Grundgesetz durch die alliierten Besatzungsmächte

sowie durch Verfassungsrecht und Ideengeschichte anderer Länder beeinflußt ist. Keine

Einigkeit herrscht jedoch über Art und Umfang dieser Einflüsse sowie über deren Bewer-

tung.“ – mit diesen Worten begründet der Konstanzer Professor für Öffentliches Recht,

Rechtsphilosophie, Völker- und Europarecht Heinrich Wilms auf S. 1 der Einleitung die

Fragestellung, die seiner pünktlich zum 50-jährigen Geburtstag des Grundgesetzes erschie-

nenen verfassungsrechtlichen Monographie zugrunde liegt. Wilms hat sich in dieser Unter-

suchung, die viele bisher nicht publizierte, umfangreiche Materialien und Dokumente über

die Arbeit des Parlamentarischen Rates erstmals auswertet, einem Forschungsdesiderat

gewidmet, denn eine speziell die ausländischen Einflüsse bei der Entstehung des Grundge-

setzes fokussierende Arbeit fehlte bislang. Das vorliegende Werk soll den Auftakt zu einer

mehrbändigen Reihe zur neuesten deutschen Verfassungsgeschichte darstellen und will

insbesondere auch einen Beitrag dazu leisten, die anläßlich der deutschen Wiedervereini-

gung erneut aufgekeimten Legitimitätsdiskussionen um das nach seiner ursprünglichen

Konzeption sowohl räumlich als auch zeitlich Übergangscharakter tragende Grundgesetz

beenden zu helfen und zugleich die Einsicht zu fördern, daß das Grundgesetz Bewah-

rungswert besitze.

Die Arbeit gliedert sich in vier quantitativ verschieden gewichtete Hauptteile: A. Der Ein-

fluß ausländischer Mächte auf die Entstehung des Grundgesetzes (S. 9-83), B. Die Frank-

furter Dokumente und ihr Einfluß auf die Arbeit des Parlamentarischen Rates (S. 85-96), C.

Die Einflüsse ausländischen und internationalen Rechts auf die Entstehung des Grundge-

setzes (S. 97-192) und D. Die Militärgouverneure und der Parlamentarische Rat (S. 193-

275), wobei sich jeweils Zusammenfassungen anschließen, die sich auch als Orientierung

über bzw. Einstimmung in die Hauptteile lesen lassen. Die gesamte Darstellung ist durch

einen sorgfältigen Fußnotenapparat belegt, und die den Kapiteln vorangestellten Literatur-

übersichten ermöglichen dem an Detailfragen interessierten Leser einen schnellen Über-

blick über das einschlägige deutsche, aber auch englische und in geringerem Maße franzö-

sische Schrifttum.

Ohne dabei das Vollständigkeitspostulat verfechten zu wollen oder zu müssen, stellt der

Verfasser im ersten Teil seiner Arbeit diejenigen Stationen der Vorgeschichte des Grundge-

401

setzes in ihren historischen Bezügen dar, die für das Verständnis des Zustandekommens der

Frankfurter Dokumente zutreffend als unerläßlich angesehen werden. In einer faktenreichen

Darstellung wird deutlich, daß die in den Frankfurter Dokumenten enthaltenen grundlegen-

den Vorgaben für jede Verfassungsdiskussion einem spezifischen Entstehungsprozeß

unterlagen, der durch den unüberbrückbaren Ost-West-Gegensatz auf den Nachkriegskon-

ferenzen der Siegermächte und die Verhandlungen der Westalliierten in Zusammenarbeit

mit den Benelux-Staaten auf der Londoner Sechs-Mächte-Konferenz (S. 46-58) vom 23.

Februar bis 5. März und vom 20. April bis 1. Juni 1948 gekennzeichnet ist. Als wesentli-

cher Inhalt dieser Konferenz wird nicht der Inhalt der Londoner Empfehlungen in Gestalt

der Frankfurter Dokumente, sondern die Entscheidung zur Errichtung einer deutschen

verfassunggebenden Versammlung festgehalten. Daß die Frankfurter Dokumente den Mini-

sterpräsidenten der Westzonen ohne die Protokolle der Londoner Konferenz übergeben

worden waren, führte auf der sogenannten Koblenzer Rittersturzkonferenz (8.-10. Juli

1948) zu der politisch realitätsfernen Auffassung, die Deutschen hätten echte Verhand-

lungsspielräume über den Inhalt der Frankfurter Dokumente. Nach Wilms wird die Ritter-

sturzkonferenz in der Literatur irrtümlich als bahnbrechend auf dem Weg zur Entstehung

des Grundgesetzes gewertet, werde dabei doch übersehen, daß diese angesichts der gravie-

renden Fehleinschätzung der Ministerpräsidenten über den tatsächlich geringen Handlungs-

radius beinahe gescheitert wäre. Erst die sogenannte zweite Niederwaldkonferenz vom 21.-

22. Juli 1948 soll den maßgeblichen Durchbruch auf dem Weg zum Grundgesetz vorberei-

tet und erst die sogenannte Frankfurter Schlußkonferenz die endgültige Einigung erzielt

haben, eine neue deutsche Verfassung zu schaffen. Auf dieser Konferenz vermochten die

Deutschen gegen die Vorstellungen der Alliierten die Bezeichnung „Parlamentarischer Rat“

statt der geforderten Bezeichnung „verfassunggebende Versammlung“ und statt „Verfas-

sung“ die Bezeichnung „Grundgesetz“ durchzusetzen. Als weitere Errungenschaft stimmten

nur die Abgeordneten der Landesparlamente und nicht das Volk unmittelbar über das

Grundgesetz ab.

Im zweiten Hauptteil wird der Einfluß der Frankfurter Dokumente auf die Arbeit des Par-

lamentarischen Rates untersucht. Bewußt hat der Verfasser diesen Hauptteil mit rund zehn

Seiten vergleichsweise besonders schmal gestaltet, kommt er doch zu dem dann am Ende

der Arbeit in Thesen aufbereiteten Ergebnis, daß den Forderungen der Frankfurter Doku-

mente nach Demokratie, Föderalismus, angemessener Zentralinstanz und Garantie von

Recht und Freiheit kein signifikanter Einfluß beizumessen ist, da diese Zielvorgaben für

Staatsstrukturprinzipien mit den originären Vorstellungen des Parlamentarischen Rates

kongruierten (S. 308). Ursächlich für den weitgehend fehlenden Einfluß war dabei vor

allem auch der mangelnde Konsens der Westalliierten über die Staatsstrukturprinzipien. So

ließ sich das föderale System Englands nur bedingt mit demjenigen der USA vergleichen,

und Frankreich als Prototyp des Zentralstaats formulierte extrem föderalistische Zielvor-

stellungen, denen sich weder die Engländer noch die Amerikaner unterordneten. Den

eigentlich nennenswerten Einfluß auf das Grundgesetz nahmen die alliierten Verbindungs-

offiziere und die Memoranden der Militärgouverneure. Diese durchgehend in den Haupt-


text integrierten zeitgenössischen Dokumente und Zitate führen zu einem gesteigerten Grad

an Authentizität und erlauben dem kritischen Leser, die Wertungen und Thesen Wilms zu

überprüfen und gegebenenfalls durch eigene zu ersetzen.

Der dritte und umfangreichste Hauptteil ist das eigentliche Herzstück der Untersuchung, an

dessen Beginn auf S. 99 die den Leser beschäftigende methodische Frage geklärt wird, was

überhaupt und – insoweit für die weitere Darstellung grundlegend – unter „Einfluß“ aus-

ländischen und internationalen Rechts verstanden werden soll, nachdem die Begriffskontu-

ren bereits auf S. 7 skizziert wurden. Unter „Einfluß“ will Wilms nicht allein die wortge-

treue Übernahme einer Norm aus einer ausländischen Verfassung oder einem internationa-

len Vertrag verstehen, sondern vielmehr auch diejenigen Bezugnahmen auf ausländisches

Recht, die Argumentationshilfen für oder wider die Etablierung einer Norm liefern. Die

etwa 15.000 Seiten umfassenden Protokolle des Parlamentarischen Rates (S. 298) sind

dabei beredtes Zeugnis der intensiven Prüfung jedes einzelnen Grundgesetzartikels in den

Fachausschüssen des Parlamentarischen Rates bis hin zu den insgesamt 12 Lesungen im

Plenum. Aus der fundierten Darstellung des im Ansatz wohl bereits jedem Studierenden der

Rechtswissenschaft bekannten Herrenchiemseer Verfassungsentwurfs als einer Arbeits-

grundlage des Parlamentarischen Rates (S. 100-118), des Einflusses auf die Einzelberatun-

gen des Parlamentarischen Rates (S. 119-182) mit einem deutlichen Schwerpunkt auf dem

Grundrechtskatalog (S. 133-152) und schließlich der Bedeutung des ausländischen Verfas-

sungsrechts in der Weimarer Reichsverfassung, der Reichsverfassung von 1871 und dem

bekanntlich niemals in Kraft getretenen Reichsverfassungsentwurf von 1849 (S. 182-187)

seien nur drei Beispiele für die Rezeption ausländischen Verfassungsrechts vorgestellt, die

zugleich zu einer vertiefteren Lektüre der vorliegenden Untersuchung anregen mögen. Die

Ewigkeitsgarantie in Artikel 79 Abs. 3 GG entstand in Anlehnung an Artikel 94 der franzö-

sischen Verfassung der Vierten Republik, der republikanische Regierungsformen einer

Verfassungsänderung entzieht. Dabei ist Artikel 79 Abs. 3 jedoch keinesfalls eine bloße

Adaption, denn er nimmt die Grundsätze der Artikel 20 und Artikel 1 GG in die Unabän-

derlichkeitsklausel auf. In ähnlicher Weise hatte bei den Normen über das Bundesverfas-

sungsgericht der US-Supreme Court, gekennzeichnet durch seine primären Aufgaben als

Bundesrevisionsgericht, eine Vorbildfunktion, wobei Wilms hier einem Forschungsinter-

esse nachgeht, über das er auch schon an anderer Stelle publizierte (vgl. Wilms, „Die Vor-

bildfunktion des United States Supreme Court für das BVerfG“, NJW 1999, 1527-1529).

Die durch den vom US-Supreme Court im Jahre 1803 im Fall Marbury vs. Madison be-

gründete Rechtsprechung, mit der das konkrete Normenkontrollverfahren – nach deutscher

Terminologie eigentlich eine Inzidentprüfung – eingeführt wurde, stand Pate bei den aller-

dings deutlich weiterreichenden Entscheidungen des Parlamentarischen Rates für die

Regelungen der abstrakten Normenkontrolle in Artikel 93 Abs. 1 Nr. 2 GG und der kon-

kreten Normenkontrolle in Artikel 100 Abs. 1 GG. Als Besonderheit für den Grund-

rechtsteil ist festzuhalten, daß sich alle Grundrechtsverbürgungen des Grundgesetzes an

dem sogenannten Bergsträßer-Katalog orientieren, der sich seinerseits an den Entwurf zur

Erklärung der Menschenrechte der UNO anlehnt.

403

Im abschließenden vierten Hauptteil geht der Verfasser der Frage nach, inwieweit die

Verhandlungen des Parlamentarischen Rates direkt durch die alliierten Militärgouverneure

beeinflußt worden sind und gelangt zu der These, die Westalliierten wollten alles vermei-

den, was das Grundgesetz als eine aufoktroyierte Verfassung hätte erscheinen lassen kön-

nen (S. 311). Vor diesem Hintergrund akzeptierten die Alliierten bei den Abschlußver-

handlungen über das Grundgesetz am 25. April 1949 trotz der Bedenken namentlich des

Generals Clay die Regelungen über die konkurrierende Gesetzgebung, die Gesetzgebungs-

kompetenz des Bundes zur Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit als auch die

Mischform zwischen Bundes- und Länderfinanzverwaltung.

Nach dem Muster eines Filtrationsprinzips kulminiert die Arbeit auf S. 315 in sieben

Abschlußthesen, deren Kernaussage ist, daß das Grundgesetz als eigenständige deutsche

Leistung durch die Bezugnahme auf ausländisches Verfassungsrecht und Völkerrecht

deutlich in die europäisch-amerikanische Geistes- und Verfassungstradition eingebettet ist

und sich allein auf den Gebieten der Finanzverwaltung, der konkurrierenden Gesetzge-

bungskompetenz, der Inkompatibilität von Amt und Mandat sowie der Stellung Berlins im

Grundgesetz faktische Einflüsse der alliierten Militärgouverneure widerspiegeln.

Das Werk wird neben einer Gesamtübersicht über das Schrifttum durch ein erfreulich

differenziertes Register abgerundet, das nicht nur ein gezieltes Auffinden von Personen und

zeitgenössischen Dokumenten, sondern beispielsweise auch einzelner Grundgesetzartikel

erlaubt.

Resümierend läßt sich sagen, daß Wilms der sich selbst gestellten Aufgabe in vollem

Umfange gerecht geworden ist. Jedem an der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes

und insbesondere den ausländischen Einflußfaktoren Interessierten sei diese sorgfältig

recherchierte, in flüssigem Stil verfaßte und zu eigenständigen, abgewogenen Thesen

gelangende Arbeit uneingeschränkt empfohlen. Sie sollte ungeachtet ihres vergleichsweise

hohen Preises in allen juristischen Bibliotheken zur Verfügung stehen.

Holger Pillau, Berlin

Ulrich Fastenrath (Hrsg.)

Internationaler Schutz der Menschenrechte Entwicklung – Geltung – Durchsetzung – Aussöhnung der Opfer mit den Tätern

Dresdner Juristische Beiträge, Band 6

Dresden University Press, 2000, 178 S., DM 38,--

Der Band dokumentiert die aus Anlaß der Verabschiedung der allgemeinen Erklärung der

Menschenrechte vor 50 Jahren von der Juristischen Fakultät der Technischen Universität

Dresden gemeinsam mit amnesty international veranstalteten Ringvorlesung. Die sieben


Beiträge schreiten das Spektrum von Titel und Untertitel aus, Wissenschaftler, Politiker

und NGO-Mitarbeiter beleuchten den Gegenstand aus ihrer jeweiligen Perspektive.

Fastenrath, der auch als Herausgeber verantwortlich zeichnet, erörtert in seinem einleiten-

den und umfangreichen Beitrag „Entwicklung und gegenwärtige[n] Stand das internatio-

nalen Menschenrechtsschutzes“. Es gelingt ihm, die revolutionierende Wirkung, der Men-

schenrechte auf das Völkerrecht auf engem Raum anschaulich zu machen. Die Darstellung

der Entstehungsgeschichte der allgemeinen Erklärung der Menschenrechte und des

Abstimmungsergebnisses geben Fastenrath Gelegenheit, das Thema der Universalität der

Menschenrechte zu erörtern.

Die Vielzahl unterschiedlicher, in verschiedenen kulturellen Zusammenhängen wurzelnder

Begründungsansätze wertet Fastenrath als Zeichen für die Bereitschaft, universell geltende

Menschenrechte zu akzeptieren; auch wirkten sie sich – tendenziell positiv – auf die Ausle-

gung der menschenrechtlichen Normen aus. Den Geltungsgrund sieht er allein in der recht-

lichen Normierung und (nachfolgenden) Beteiligung der Staaten; einen Rekurs auf univer-

selle Werte, etwa die Menschenwürde, lehnt Fastenrath ab. Eine naturrechtliche Fundie-

rung von Völkerrecht sei heute nicht mehr erforderlich. Damit begibt sich Fastenrath aller-

dings einer wirkungsvollen Argumentationshilfe für die Universalität der Menschenrechte;

die Verengung seiner Fragestellung auf ihre universelle Geltung vermag diesen Schritt

jedoch zu erklären. Universelle Geltung von Menschenrechtsnormen bedeute nicht zwin-

gend einheitliche Interpretation und Anwendung derselben. Fastenrath macht dies an den

klassischen Beispielen – Sklaverei, Frauen, Todesstrafe – deutlich und schlußfolgert, es

komme – mangels menschenrechtlicher Austauschbeziehungen – darauf an, Staaten wenig-

sten an ihrem eigenen Menschenrechtsverständnis zu messen.

Daß hierbei auch gewisse völkerrechtliche Mindeststandards zu beachten sind – seien sie

völkergewohnheitsrechtlich begründet oder als allgemeine Rechtsgrundsätze anzusehen –

schiebt er im Anschluß an eine gelungene und kenntnisreiche Darstellung der drei Dimen-

sionen (oder Generationen) der Menschenrechte nach. Der abschließende Teil seines Bei-

trages ist Fragen der Durchsetzung von Menschenrechten gewidmet. Auch hier gibt Fasten-

rath eine sehr gute Übersicht, die die einzelnen Fragen trotz der notwendigen Kürze klar

und für den Leser gewinnbringend behandelt.

Einige der in seinem Ausblick genannten Weiterentwicklungen haben sich inzwischen

verwirklichen lassen, so das Individualbeschwerdeverfahren unter CEDAW (siehe dazu: 20

Jahre Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau

(CEDAW), Studien zu Grund- und Menschenrechten, Heft 5, April 2000, sowie Anna

Golze, Die Individualbeschwerde nach dem Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form

von Diskriminierung der Frau (CEDAW), in: J. Hasse / E. Müller / P. Schneider (Hrsg.),

Menschenrechte, 2001). Ob der Ausbau der verschiedenen Präventionsmechanismen die in

diese gesetzten Erwartungen erfüllt hat, muß wohl eher zurückhaltend beurteilt werden

(vergleiche dazu Ekkehard Strauß, Präventionen von Menschenrechtsverletzungen als

Aufgabe internationaler Organisationen, Rechtsgrundlagen und inhaltliche Ansätze, 2001).

405

Das Buch enthält weiterhin einen Beitrag von Christian Tomuschat zur Aufarbeitung von

Menschenrechtsverletzungen durch die Wahrheitskommission in Guatemala: „Vergangen-

heitsbewältigung durch Aufklärung“. Diese beruht auf dem Abkommen von Oslo (23. Juni

1994), das Teil einer komplexen Friedensregelung zwischen Regierung und Guerilla ist.

Tomuschat war Mitglied der Kommission, die im Frühjahr 1999 die Ergebnisse ihrer Arbeit

präsentierte. Nach einem Überblick über die geschichtliche Entwicklung Guatemalas und

das Mandat der Kommission schildert er ihre Arbeit und die zu überwindenden Hemm-

nisse. Eine offizielle Aufarbeitung des Kommissionsbericht unterblieb, wesentliche Emp-

fehlungen wurden nicht umgesetzt. Aber die „Wahrheit“ ist offenkundig, das Geschehene

bekannt. Ob die Teile der guatemaltekischen Gesellschaft sich angesichts dessen tatsächlich

miteinander aussöhnen können, bleibe abzuwarten.

Otto Lagodny beschreibt ausgehend vom Fall Pinochet die „Wege zu einem Internationalen

Strafgerichtshof“ und erörtert in diesem Zusammenhang auch die notwendigen Rechtsände-

rungen in der Bundesrepublik Deutschland. Er weist dabei auf den Unterschied zwischen

einer Überstellung an den IStGH und einer Auslieferung an einen anderen Staat hin.

Der Beitrag Winrich Kühnes befaßt sich mit den Friedenseinsätzen der Vereinten Nationen

in einem geänderten weltpolitischen Umfeld. Ging es anfangs (nur) um die Überwachung

von Waffenstillständen, so kamen später Maßnahmen hinzu, die mithelfen sollten, den

zugrundeliegenden Konflikt zu beenden. Polizei und Zivilpersonal wurden in die Einsätze

eingebunden. Die heutige Generation von Friedenseinsätzen – plastisch als robust bezeich-

net – ist dadurch gekennzeichnet, daß der begrenzte Einsatz von Gewalt zur Sicherung der

Mandatserfüllung zulässig ist. Kühne diskutiert die hiermit verbundenen Probleme und

macht deutlich, welche Herausforderungen gemeistert werden müssen.

Reinhard Marx handelt über „Nichtregierungsorganisationen – Bürgerengagement und

Menschenrechtspolitik“. Dabei erörtert er ihre Mitwirkungsmöglichkeiten im Rahmen der

Vereinten Nationen ebenso wie die Betätigungsfelder im Nationalstaat. Gerade menschen-

rechtlich orientierte Nichtregierungsorganisationen haben auf beiden Ebenen noch viele

Aufgaben vor sich.

Der langjährige Leiter der deutschen Delegation in der Menschenrechtskommission, Ger-

hart R. Baum, stellt deren „Menschenrechtspolitik zwischen Konfrontation und Koopera-

tion“ dar. Seine Tour d’horizon findet mitunter deutliche Worte, etwa wenn er für die

Abschaffung der Todesstrafe, gerade auch in den USA, eintritt oder von der derzeitigen

Bundesregierung ein konsequentes Eintreten für die Menschenrechte fordert.

Brillant formuliert und spannend aufgebaut evoziert der Beitrag Bruno Simmas – „Interna-

tionaler Menschenrechtsschutz durch die Vereinten Nationen“ – geradezu den engagiert

Vortragenden; seine aus der Perspektive des langjährig Beteiligten geschriebene Darstel-

lung verschweigt die Probleme nicht, benennt die wichtigsten Herausforderungen, die bald

bewältigt werden müssen, und zählt hierzu auch eine intensivierte Beschäftigung mit den

Menschenrechten in Erziehung und Ausbildung. Hierzu leistet das vorliegende Buch einen

wichtigen Beitrag.

Norman Weiß, Potsdam


Eckart Klein (Hrsg.)

The Duty to Protect and to Ensure Human Rights Schriftenreihe des Menschenrechtszentrums der Universität Potsdam, Band 8

Berlin Verlag Arno Spitz, Berlin, 2000, 341 S., DM 69,--

Der Band gibt die Beiträge und Diskussionen des Colloquiums des Potsdamer Menschen-

rechtszentrums im Juli 1999 zum Thema Schutz der Menschenrechte gegenüber privaten

Eingriffen wieder. Das Buch folgt dem namhaft besetzten Colloquium in Ansatz und Auf-

bau: Die Beiträge untersuchen die Schutzpflichten des Staates in verschiedenen nationalen

Rechtsordnungen, in der EG/EU sowie in den regionalen und globalen Menschenrechts-

systemen der EMRK, AMRK, Folterkonvention und IPBPR. Den Beiträgen folgen Kom-

mentare und die Zusammenfassungen der Diskussionen. Die Beiträge zur nationalen Ebene

behandeln staatliche Schutzpflichten im Verfassungsrecht Deutschlands (Graßhof, Sachs),

der USA (Kelley), Israels (Kretzmer, Nolte) und der osteuropäischen Staaten (Brunner). In

allen Rechtsordnungen waren es die Gerichte, die über die klassischen Abwehrrechte hin-

aus auch Schutzpflichten des Staates entwickelten. Dabei stand das Recht auf Leben im

Vordergrund. Der Überblick von Brunner über die Entwicklung der Schutzpflichten in den

osteuropäischen Staaten zeigt aber auch andere Ansätze, z.B. die Herleitung aus einer

Umweltschutzbestimmung (S. 78 f.).

Nach der Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Graßhof) ist das

Verhältnis der Abwehrrechte zu den Schutzpflichten inkongruent, da nicht aus jedem

Abwehrrecht auch eine entsprechende Schutzpflicht bzw. ein subjektives Recht folgt (S. 43

f.). Sachs weist auf die dogmatischen Schwierigkeiten hin, die aus den Schutzpflichten

folgen, z.B. wenn sie als Eingriffsermächtigung in schrankenlose Grundrechte dienen (S.

64 ff.). Sowohl Graßhof als auch Sachs weisen auf die Änderung der Funktion des Gerichts

hin, die sich aus der Kontrolle der Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht ergibt (S. 42, 69).

Dies erklärt möglicherweise auch den eher niedrigen Standard, den das BVerfG für die

Erfüllung der Schutzpflicht genügen läßt (S. 48) und die Argumente von Sachs für judicial

self-restraint in diesem Bereich (S. 70).

Vor diesem Hintergrund ist die positive Sicht verständlich, die Kelley aus der Rechtslage in

den USA gewinnt. Wegen der Betonung der föderalen Struktur der Verfassung gibt es auf

Bundesebene keine Gesetzgebungskompetenz, um den Bürger vor privaten Eingriffen in

seine Bürgerrechte zu schützen (S. 98 f.). Die Ratifikation des IPBPR verleiht zwar eine

entsprechende Bundeskompetenz, jedoch wird nach Ansicht Kelleys die Umsetzung poli-

tisch schwierig werden. Die Verfassung legt auch den einzelnen Bundesstaaten keine

Schutzpflicht auf (S. 121 ff.). Der Schutz vor privaten Eingriffen erfolgt daher aufgrund

von politischen Entscheidungen in Gestalt einer Vielzahl von einzelnen Gesetzen (vor

allem zum Diskriminierungsverbot). Kelley hält die Möglichkeit flexibler Lösungen, die

sich daraus ergibt, für besser als die Festlegung auf Verfassungsprinzipien durch demokra-

tisch nicht legitimiertes Richterrecht (S. 129 ff.). In ähnlicher Weise behandeln die Beiträge

von Kretzmer und Nolte zum israelischen Recht die Ausgestaltung der Schutzpflichten

407

durch Einzelgesetze (S. 144 ff., S 158) trotz der eher restriktiven Schutzpflichten (S. 141 f.,

S. 158).

Auf regionaler und globaler Ebene untersuchen die Beiträge Entwicklung, Inhalt und Gren-

zen der staatlichen Schutzpflichten im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonven-

tion (Wildhaber, Ress, Bernhardt), der Europäischen Union (Hilf / Staebe), der Amerikani-

schen Menschenrechtskonvention (Kokott), der Folterkonvention (Mavrommatis, Karl) und

des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (Klein, Dupuy).

Am wenigsten entwickelt sind nach Hilf und Staebe die Schutzpflichten auf der Ebene der

EG/EU. Nach Analyse der dürftigen Vertragsbestimmungen und Rechtsprechung, vor allem

der Entscheidung des EuGH im Fall Französische Landwirte, argumentieren sie dennoch

für das grundsätzliche Bestehen einer Schutzpflicht der EG/EU innerhalb ihrer Kompeten-

zen hinsichtlich der Grund- bzw. Menschenrechte (S. 224 ff.). Man wird sehen, ob der

EuGH die Grundrechtscharta zum Ausgangspunkt für eine entsprechende Entwicklung

nehmen wird.

In den übrigen Beiträgen kommt der vergleichende Ansatz des Buches besser zur Geltung,

da bestimmte dogmatische und praktische Probleme in allen Menschenrechtssystemen

auftauchen und als roter Faden dienen können. Weitgehender Konsens besteht darüber, daß

grundsätzlich aus allen Menschenrechten eine Schutzpflicht folgen kann, wobei sich

Abwehrrecht und Schutzpflicht überschneiden können (S. 209, 231, 292, 321). Für Ress

sind Schutzpflichten grundsätzlich nur den absolut geschützten Rechten inhärent. Jeden-

falls folgt für ihn aus den absoluten, naturrechtlich begründeten Rechten eine weiterge-

hende Schutzpflicht (S. 169 f.). Der Inhalt der Schutzpflicht läßt sich nicht als abstrakter

Standard festlegen, sondern nur fallorientiert (S. 231 f., 314). Gleiches gilt für die Schran-

ken der Schutzpflicht (S. 181, 195, 316) und für die Frage, ob sich aus Schutzpflichten

auch subjektive Rechte ergeben (S. 168, 276, 316). Auffällig ist die Bedeutung der Verfah-

rensrechte in allen Menschenrechtssystemen, vor allem der Untersuchungspflicht des Staa-

tes (S. 170, 257 ff., 284 f., 308) und Beweislastumkehr (S. 246, 316). Konkret verlangt die

Schutzpflicht in vielen Fällen außerdem strafrechtliche Sanktionen für Verletzungen durch

Private (S. 173, 248, 266 ff., 293, 308). Daraus ergeben sich Probleme hinsichtlich der

Rechtssicherheit und des nulla poena-Prinzips (S. 231, 316, 327).

Einigkeit besteht unter den Autoren, daß der Standard der Schutzpflicht für neue Staaten in

der EMRK oder EU nicht niedriger sein soll. Bestehende Unterschiede können vielmehr im

Rahmen des Bewertungsspielraums der Staaten berücksichtigt werden (S. 28, 232 f.). Wei-

terhin wird diskutiert, ob und inwieweit sich die Schutzpflicht über das Staatsgebiet hinaus

erstreckt (S. 188, 311, 323, 327 f.).

Insgesamt bietet das Buch eine sehr gute Bestandsaufnahme zu den staatlichen Schutz-

pflichten auf den wichtigsten Ebenen des Menschenrechtsschutzes. Ein Schönheitsfehler ist

dabei das Lektorat dieses in englischer Sprache erschienenen Bandes. Es gibt mehr als eine

Handvoll Stellen, die den Eindruck vermitteln, das Buch sei nicht hinreichend Korrektur

gelesen worden. Inhaltlich werden die gut gegliederten Aufsätze jedoch dem Anspruch des

Buches gerecht, eine vergleichende Perspektive zu bieten. Dazu tragen auch die Zusam-


menfassungen der Diskussionen bei. Schon jetzt bestehen divergierende Standards unter

den verschiedenen Menschenrechtssystemen in Bezug auf Auslieferung und Abschiebung

(S. 188 ff., 282 ff., 286). Über die Bestandsaufnahme hinaus bietet das Buch daher einen

lesenswerten Ansatzpunkt für die Weiterentwicklung der Schutzpflichten und ihrer Ab-

stimmung unter den verschiedenen Menschenrechtssystemen.

Ralph Czarnecki, Berlin

Stefan Simon

Autonomie im Völkerrecht Ein Versuch zum Selbstbestimmungsrecht der Völker

Nomos Verlag, Baden-Baden, 2000, 149 S., DM 48,--

Die Forderung nach Autonomie seitens ethnischer Gruppen ist aktueller denn je: Nicht nur

in Europa, am Beispiel des Kosovo, wird dies deutlich, sondern auch in Lateinamerika,

Asien und Afrika werden die Autonomieforderungen immer lauter. Die Autonomie wird

oftmals als der einzige Ausweg aus staatlicher Unterdrückung oder Bevormundung

betrachtet. Die Bereitschaft der Staaten, solchen Forderungen nachzukommen, ist in der

Regel mehr als zögerlich, aus bekannten Gründen: wird die Autonomie erst gewährt, liegt

die Sezession nicht mehr fern, so die Befürchtung der Regierungen.

Die Frage, die Stefan Simon in seiner Bearbeitung der „Autonomie im Völkerrecht“ auf-

wirft, betrifft jedoch nicht die politische Forderung, sondern er untersucht vielmehr, inwie-

weit geltende Völkerrechtsnormen einschließlich des Völkergewohnheitsrechts, also Quel-

len gemäß Art. 38 I lit. a) und b) IGH-Statut, einer kulturellen Gruppe das Recht auf Auto-

nomie gewähren können und was gegebenenfalls dessen Inhalt ist.

Mit solidem juristischem Handwerkszeug werden zunächst die vorhandenen Normen unter-

sucht, aus denen sich ein solches Recht möglicherweise ableiten lässt. Der Aufbau erinnert

allerdings zumindest in seinem ersten Teil an Untersuchungen zum Selbstbestimmungs-

recht der Völker: Betrachtung einschlägiger Normen der UN-Charta (Art. 1 Ziff. 2, Art.

55), die Kapitel XI – XIII der UN-Charta (Dekolonisierungsprozesse), die „Friendly Rela-

tions“-Deklaration aus dem Jahr 1970, die Artikel 1 der Menschenrechtspakte von 1966

(vgl. den Aufbau bei Karl Doehring, in: Bruno Simma (Hrsg.), Kommentar zur Charta der

Vereinten Nationen, 1991, nach Art. 1), während im darauf folgenden Abschnitt in

Abgrenzung zum Selbstbestimmungsrecht der „Völker“, Minderheitenrechte und Rechte

von Urvölkern näher untersucht werden. Abschließend wird das Völkergewohnheitsrecht

betrachtet.

Zunächst untersucht der Autor das Recht auf Selbstbestimmung der Völker nach Art. 1

Ziff. 2 und Art. 55 der UN-Charta. Die Auslegung nach Wortlaut, Teleologie, Systematik

und Historie ergibt jedoch recht schnell: Ein „Recht auf Autonomie“ lässt sich aus diesen

409

Normen nicht herleiten. Insbesondere bieten die objektiv-dynamische Interpretation der

Charta und der Rückgriff auf den Willen der Verfasser, welcher mangels einschlägiger

Dokumente fehlschlägt, keinen Aufschluss zu einem solchen Recht.

Ergebnis der Untersuchungen zu Kapitel XI der Charta ist, dass die im Dekolonisierungs-

prozess entstandenen Autonomien aufgrund der besonderen Situation – Beendigung einer

Besetzung des Landes durch einen kolonisierenden Staat – als eine eigene Art zu qualifizie-

ren sind. Sie lassen sich somit nicht auf heute anzutreffende Strukturen außerhalb des

Dekolonisierungsprozesses übertragen, sondern können allenfalls Beispielcharakter für die

Lösung ähnlich gearteter Konflikte besitzen. Zugleich nutzt der Verfasser dieses Kapitel,

um inhaltliche Ansprüche an eine funktionierende Autonomie zu formulieren: Demnach ist

Autonomie nur dann als Ausfluss des Selbstbestimmungsrechts zu qualifizieren, wenn eine

frei gewählte Legislative existiert und die Verfassungswirklichkeit die Selbstbestimmung in

eigenen Angelegenheiten zum Ausdruck bringt.

Die nun anschließende Untersuchung der Kapitel XII und XIII der Charta, die Regelungen

zu den Treuhandgebieten enthalten, dient hingegen eher der Vollständigkeit eines juristi-

schen Gutachtens, da sie aufgrund ihrer Zielrichtung – Entlassung in die Unabhängigkeit –

nicht zu weiteren Erkenntnissen hinsichtlich von Autonomieregelungen führen kann.

Im Rahmen der Bearbeitung der Selbstbestimmungsartikel der Menschenrechtspakte von

1966 führt der Verfasser die Unterteilung in formelle und materielle Selbstbestimmung

näher aus und definiert so, welche Gewährleistungen mit den Art. 1 IPBPR und IPWSKR

zu verbinden sind: Formelle Selbstbestimmung als Bestimmungsmöglichkeit über den

eigenen politischen Status und materielle Selbstbestimmung hinsichtlich der Ausübungs-

und Entwicklungsmöglichkeit von wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Entwicklung.

Es folgen Ausführungen zu dem Verhältnis dieser beiden Gewährleistungsansprüche zuein-

ander. Ob seitens eines Staates „nur“ materielles oder aber auch formelles Selbstbestim-

mungsrecht zu gewährleisten ist, kann nicht allgemein entschieden werden, hängt danach

von der Lage im jeweiligen Staat ab. Fazit: Ein Recht auf Selbstbestimmung lässt sich zwar

aus den Artikeln 1 der Menschenrechtspakte herleiten, es ist jedoch flexibel ausgestaltet

und nähert sich so Autonomieregelungen an.

Alle Arbeiten, die sich mit Autonomie bzw. dem Selbstbestimmungsrecht der Völker

beschäftigen, müssen früher oder später Stellung zum verwendeten Volksbegriff beziehen,

eine Problematik, die wiederum eigene Doktorarbeiten hervorgebracht hat (vgl. z.B. jüngst

Bernd Roland Elsner, Die Bedeutung des Volkes im Völkerrecht, Berlin, 2000). Simon

lässt es an dieser Stelle auf eine Abgrenzung der Minderheit zum Volk hinauslaufen, wobei

von letzterem immer dann die Rede sein soll, wenn das zuvor herausgearbeitete formelle

und materielle Selbstbestimmungsrecht ausgeübt werden kann. Minderheiten hingegen

fehlt diese Fähigkeit der Ausübung, und demzufolge sollen sie sich auf den Individual-

rechtsschutz stützen können, um ihre Rechte geltend machen zu können. Eine gewagte

These, denn wer bestimmt, wann eine Minderheit auch das formelle Selbstbestimmungs-

recht ausüben kann und damit zum Volk wird? Idealerweise tut das die – vom Autor ein-


geführte – „kulturelle Gruppe“ selbst, doch dies dürfte wohl nur auf der theoretischen

Ebene funktionieren.

Nachdem sich der Verfasser der Meinung anschließt, der Minderheitenschutz umfasse

ausschließlich den Individualrechtsschutz, widmet er sich dennoch im folgenden Teil den

in Verträgen verankerten Minderheitenschutzrechten. Diese Darstellung macht im histori-

schen Teil Sinn, da vor dem zweiten Weltkrieg Autonomielösungen oft für Minderheiten

getroffen wurden, wohingegen die Untersuchung aktueller Schutznormen mit dem Argu-

ment gerechtfertigt wird, einige Normen – die sich an eine unbestimmte Anzahl von Min-

derheiten wenden – könnten zumindest einen Bezug zur Autonomie ergeben. Dafür bietet

sich Art. 27 IPBPR aufgrund seines Wortlauts an. Der Verfasser arbeitet jedoch, konse-

quent zur bisherigen Darstellung, dessen Beschränkung auf die individualrechtsschützende

Komponente heraus.

Auch der gesamte weitere Abschnitt ist gekennzeichnet von der Abgrenzung der individual-

rechtsgeschützten Minderheitenrechte zu Autonomierechten, die nach Ansicht des Autors

ausschließlich Völkern zustehen. Und dies trotz aktueller Tendenzen – auf die er am Ende

dieses Abschnitts selbst – kritisch – verweist, (S. 98) – insbesondere auch auf europäischer

Ebene, die sich beispielsweise in der seit 1998 in Kraft befindlichen Rahmenkonvention

des Europarats zum Schutze nationaler Minderheiten von 1995 finden. Diesbezüglich wird

zutreffend festgestellt, dass sich direkte Autonomierechte im Sinne der Auslegung des

Verfassers (Selbstregierungsfähigkeit) darin nicht finden lassen.

Die einzige Gruppe, der der Autor eine Art Zwitterstellung zwischen Minderheit und Volk

zugesteht, sind die sogenannten „Urvölker“. Während er insoweit das Bestehen normierter

Autonomierechte verneint, bejaht der Autor die Möglichkeit zur materiellen Selbstbestim-

mung. Ein Recht auf formelle Selbstbestimmung wird von ihm mangels vertraglicher

Regelungen und mangels Staatenpraxis verneint. Der Autor verweist zwar auf die Notwen-

digkeit von Untersuchungen im Einzelfall, bleibt diese aber schuldig. Gerade zur Staaten-

praxis hätten sich Beispiele finden lassen, wie die relativ weitgehenden Autonomieregelun-

gen für Urvölker in Nicaragua.

Die abschließende Betrachtung zum Völkergewohnheitsrecht konzentriert sich zunächst

insbesondere auf das Verhältnis der Elemente opinio iuris und Staatenpraxis zueinander.

Unter Abwägung der einschlägigen Argumente spricht sich der Verfasser dafür aus, dass

die opinio iuris das eigentliche konstitutive Element des Völkergewohnheitsrechts sei. Der

Bezug zur Autonomie wird jedoch erst an sehr viel späterer Stelle hergestellt. Dass die

Autonomie auch aus dem Völkergewohnheitsrecht hergeleitet werden kann, wird insbeson-

dere an der „Friendly-Relations-Declaration“ aus dem Jahr 1970 festgemacht, was über-

zeugt.

Abschließend gibt der Autor eine kurze Übersicht anhand einzelner Beispiele über die

Staatenpraxis. Die Auswahl der Autonomielösungen für die Palästinenser und im Kosovo

ist deshalb angebracht, weil sie Beispiele für opinio iuris und die Zwangsmöglichkeiten im

Bereich der Staatenpraxis gegenüber dem repressiven Staat darstellen. Insgesamt gerät der

durchaus spannende Ausflug in die Praxis aber zu diskursiv. Dieser Eindruck verstärkt sich

411

im Rahmen der Darstellung des dritten und abschließenden Beispiels der „Zigeuner“ (hier

wäre der international verwendete Terminus „Sinti und Roma“ wohl angebrachter gewe-

sen).

Zum Schluss ist folgendes anzumerken: Dem Verfasser gelingt in seiner Arbeit zum einen

die Herausarbeitung der Verankerung von Autonomieregelungen im Völkerrecht und zum

anderen die Einführung eines eigenen in sich stimmigen theoretischen Modells zu den

Anforderungen, die an die „Autonomiefähigkeit“ einer kulturellen Gruppe zu stellen sind.

Diese Dissertation ist damit für jeden Völkerrechtler, der sich mit Autonomieregelungen

beschäftigt, eine Bereicherung.

Carola Hausotter, Gießen

Cornelia Schmolinsky

Friedenssicherung durch regionale Systeme kollektiver Sicherheit Voraussetzungen und Hindernisse am Beispiel der Liga der Arabischen Staaten

Bochumer Schriften zur Friedenssicherung und zum Humanitären Völkerrecht, Band 41

Berlin Verlag Arno Spitz, Berlin, 2000, 311 S., DM 62,--

Das vorliegende Buch entstand als Dissertation im Rahmen des Graduiertenkollegs

„Systemeffizienz und Systemdynamik in Entwicklungsländern: Zur Stabilität sozialer,

politischer und wirtschaftlicher Ordnungen“ am Institut für Entwicklungsforschung und

Entwicklungspolitik (IIE) der Ruhr-Universität Bochum und will besonders solche Leser

ansprechen, die sich mit gegenwartsbezogener Forschung zum Nahen und Mittleren Osten

bzw. mit Problemen der Friedenssicherung im Rahmen internationaler Organisationen

beschäftigen. Es setzt bei den neuen Bedingungen der internationalen Politik nach dem

Ende des Kalten Krieges an.

Das Hauptinteresse der Arbeit Cornelia Schmolinskys richtet sich auf die Frage, ob das

Konzept regionaler Systeme kollektiver Sicherheit nach dem Ende des Kalten Krieges

einen Beitrag zur Friedenssicherung in der arabischen Welt leisten kann.

Zunächst stellt die Autorin dar, daß die arabische Welt mit der Liga der Arabischen Staaten

über eine Staatenverbindung verfügt, die nach dem Willen der Gründer und laut Vertrags-

werk Ansätze kollektiver Sicherheit aufweist, die auch mehrfach in der Praxis herangezo-

gen wurde. Nach der Abgrenzung der Begriffe und Erläuterungen der unterschiedlichen

theoretischen Ansätze wird jedoch deutlich, daß die Liga fast keine der Bedingungen funk-

tionierender Systeme kollektiver Sicherheit vollständig erfüllt.

Folgerichtig stellt die Verfasserin die Frage, ob und inwieweit die von ihr aufgezeigten

Mängel behoben werden könnten, kommt aber zu dem Schluß, daß bei den rechtlich-insti-

tutionellen Schwächen des arabischen Friedenssicherungssystems ansetzende Lösungsvor-


schläge praktisch nicht durchführbar sind oder inakzeptabel wären. Ohne eine Überwin-

dung der Interessengegensätze und eine Aussöhnung aller LAS-Mitglieder, also einer

Beendigung des Mißtrauens gegeneinander, kann die schon länger anhaltende Lähmung

nicht überwunden werden.

Schmolinsky analysiert in ihrer Arbeit die in der Theorie/Idee erwarteten wie aus der Praxis

erfahrenen Vor- und Nachteile der Friedenssicherung durch universelle oder regional

begrenzte Staatenverbindungen. Noch einmal weist sie auf die Differenzen innerhalb der

LAS hin, deretwegen das den rechtlichen Statuten zugrundeliegende Konsens-Prinzip nicht

recht zum Tragen kommen kann. Allerdings verfügt die LAS im Gegensatz zu anderen

Regionalorganisationen dank des Ölreichtums einiger Mitglieder über ausreichende finan-

zielle Ressourcen. Ein anderes Spezifikum ist die besondere Aufmerksamkeit der Welt-

öffentlichkeit und der Großmächte für diese Region – auch diese ist dem Ölreichtum zu

verdanken.

Nach dem Debakel des zweiten Golfkriegs – auf das ausführlich eingegangen wird – beob-

achtet sie eine zunehmende Marginalisierung hinsichtlich der arabischen, regionalen wie

internationalen Politik. Trotzdem erscheint der Autorin eine Auflösung des LAS undenk-

bar, denn sie sich eine außerhalb der Region präsente gesamtarabische Institution und ein

Symbol arabischer Einheit.

Im Praxis-Überblick reichen die Fallstudien vom seit 1945 schwelenden Kurdenkonflikt im

Irak, Grenzstreitigkeiten zwischen Sudan und Ägypten 1958, dem Bürgerkrieg im Nord-

jemen 1962-1970 bis in zu Somalia und Algerien, um nur einige wenige Beispiele zu nen-

nen. Dazu erklärt die Autorin, daß sich die Liga vielfach um Vermittlung bemühte und oft

unterstützend zu einer Beilegung oder Regelung des betreffenden Streits beitrug. Es

erscheint allerdings unwahrscheinlich, daß die aufgezeigten Hindernisse überwunden

werden und sie international Friedenssicherung betreiben kann. Beschränkt auf die eigene

Region wird sie von begrenztem Nutzen sein.

Im Anhang findet sich neben Kapitel VII der UNO-Charta und einigen Tabellen ein gutes

Literaturverzeichnis. Die Arbeit ist sinnvoll eingeteilt, fleißig und solide. Sie bietet einen

fundierten Einblick in die quasi eigene Friedenssicherung innerhalb der arabischen Welt,

zeigt jedoch keine neuen oder ungewöhnlichen Erkenntnisse auf ihrem Sachgebiet.

Dagmar Reimmann, Tong Norton, GB

413

Joachim Kayser

Gegenmaßnahmen im Außenwirtschaftsrecht und das System des Europäischen Kollisionsrechts Eine Analyse der EU-Abwehrverordnung gegen die Auswirkungen extraterritorialer

Rechtserstreckung eines Drittlandes

Studien zum vergleichenden und internationalen Recht, Band 56

Peter Lang Verlag, Frankfurt a.M., 2001, 217 S., DM 79,--

Drittland aus der Sicht des im Untertitel angeführten und in Kaysers Arbeit näher analy-

sierten EG-Rechtsakts sind regelmäßig die USA, ihre politischen, auch mit wirtschaftlichen

Maßnahmen bekämpften Gegner durchweg Staaten der „Dritten Welt“, von China über

Kuba bis zu Libyen und dem Iran. Eine gewisse Sonderstellung nimmt nur der Pipeline-

Konflikt 1982 ein, bei dem die UdSSR als mutmaßlicher Störenfried in Afghanistan 1979

und in Polen 1981 das Ziel der (Gegen-)Maßnahmen, die auf Diversifizierung ihrer Ener-

gieimporte setzenden EG-Staaten (und „Gemeinschafts“-Unternehmen) hingegen die

Hauptbetroffenen waren. Kayser faßt in der in Heidelberg bei E. Jayme entstandenen Dis-

sertation sein Thema, welches an der europäischen Reaktion auf den US Helms-Burton

bzw. den d’Amato Act ansetzt, bewußt weit, geht es ihm doch darum, angesichts der „prak-

tische(n) Relevanz, die Gegenmaßnahmen für private Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr

haben“, diesen primär Betroffenen „orientierende Leitlinien in Rechtsfragen“ zu geben (S.

12). Nach der Einleitung – mit Ausgangspunkt, Fragestellung und Gang der Darstellung

etwas redundant – befaßt sich Kayser zunächst mit „Erst“maßnahmen, auf die reagiert

werden soll, d.h. primär mit den US-amerikanischen Sanktionsgesetzen gegen Kuba

(Helms-Burton Act, S. 36 ff.) sowie gegen den Iran und Libyen (d’Amato Act, S. 48 ff.)

aus dem Jahr 1996, die einen „bisherigen Höhepunkt im transatlantischen Justizkonflikt“

(S. 18) bildeten. Teil 2 der Untersuchung erörtert sodann, ob und in welchen Fällen es aus

inländischer Perspektive geboten erscheint, ausländischen Anordnungen und Vorschriften

mit extraterritorialem Regelungsanspruch Folge zu leisten. Hier werden die unterschiedli-

chen Ansichten zur Berücksichtigung ausländischer Eingriffsnormen auf kollisionsrechtli-

cher Ebene dargestellt und bewertet, wobei Kayser die Lehre von der Sonderanknüpfung

präferiert, da sie „flexible und paßgenaue Lösungen je nach Lage der Umstände des Ein-

zelfalls“ (S. 77) ermögliche. Das Helms Burton- wie das d’Amato-Gesetz seien funktional

betrachtet derartige Eingriffsnormen, denen freilich das notwendige Näheverhältnis zum

Erlaßstaat fehle, so daß – nach allen hierzu vertretenen Auffassungen – eine innerstaatliche

Berücksichtigung zu verneinen sei; um „die eigenen Staatsbürger vor den faktischen Aus-

wirkungen der häufig in solchen Gesetzen für den Fall der Nichtbeachtung vorgesehenen

Sanktionen zu schützen, stellt sich stattdessen in der Rechtspraxis die Frage nach Möglich-

keit und Grenzen inländischer abwehrender Gegenmaßnahmen“ (S. 90). Im dritten Teil

beleuchtet Kayser also eingangs die „Unvollkommenheit einvernehmlicher völkerrechtli-

cher Konfliktlösungsmechanismen“ (S. 92 ff.), läßt jedoch offen, ob Art. XXI GATT über-

haupt einschlägig sei (S. 95 f.). Die konstatierte „Hilflosigkeit“ (S. 98) des Völkerrechts


führe nicht nur zum Rückgriff auf Repressalien, sondern – im Hinblick auf die Art der

„Angriffsmittel“ – auch zu „Abwehrmaßnahmen, die dem internationalen Privat- und Ver-

fahrensrecht des verletzten Staates entstammen“ (S. 98). Kayser geht dabei Schritt für

Schritt einzelnen Reaktionen gegenüber Gesetzen, Exekutiv- und Judikativakten nach, mit

dem eher ernüchternden Fazit, diese taugten nicht „zu flächendeckender und effizienter

Abwehr“ (S. 119), die Möglichkeiten blieben „im Gesamtergebnis mithin gering“ (S. 120).

Diese Erkenntnis führt ihn zum Hauptteil der Untersuchung, überschrieben als Darstellung

und Analyse der EG-Verordnung Nr. 2271/96 des Rates (mitsamt der Gemeinsamen Aktion

dieses Organs, 96/668/GASP). Der Rechtsakt stelle insgesamt gesehen das bisher schärfste

erlassene Abwehrgesetz dar (S. 128). An der gemeinschaftlichen Regelungskompetenz

bestehe spätestens seit Inkrafttreten des Amsterdam-Vertrags kein Zweifel (S. 135). Auch

die clawback-Regelung in Art. 6 sei jedenfalls als Repressalie zulässig (S. 137). Bis hierher

benötigt Kayser für Beschreibung und Bewertung gut 15 Seiten; fast 60 weitere hingegen

widmet er dann zivilprozessualen Regelungen der Verordnung, insbesondere der „exorbi-

tanten“ Gerichtsstandsvorschrift in Art. 6 Abs. 3! Nach ebenso gewundenen wie eingehen-

den Erwägungen schätzt Kayser schließlich die „Abschreckungs- und tatsächlich erzielbare

Abwehrwirkung der ‚clawback‘-Vorschrift ... abgesehen vom rein demonstrativen Effekt

bei näherer Betrachtung“ als „denkbar gering“ (S. 196) ein und überträgt diese Beurteilung

auf die Verordnung als Ganze, habe sie doch „gut drei Jahre nach ihrem Erlaß“ – und bis

heute – „noch zu keinerlei Einlenken auf Seiten des US-amerikanischen Gesetzgebers

geführt“ (S. 197). Speziell im Hinblick auf den neu eingeführten Vermögensgerichtsstand

sei „der rechtspolitische Sündenfall zu groß, als daß er angesichts der geringen dadurch

tatsächlich zu erzielenden Wirkung in Kauf genommen werden sollte“ (S. 199).

Die Zusammenfassung der Ergebnisse in sechs Punkten mündet in den Ratschlag, ein

Lösungsansatz solle auch in Zukunft dort gesucht werden, „wo die Wurzel extraterritorialer

Konflikte liegt: auf der unmittelbaren Ebene des Verhältnisses der Staaten zueinander, also

in Außenpolitik und Völkerrecht“; zu erhoffen sei von diesem „die allgemeine Anerken-

nung und Fortentwicklung der völkerrechtlichen Konfliktlösungsmechanismen“ (S. 207).

Weniger durch diesen Schluß als durch den zu großspurigen Titel enttäuscht Kayser einige

Erwartungen, die nicht zuletzt durch ein eindrucksvolles Literaturverzeichnis geweckt

werden. Die völkerrechtlichen Aspekte kommen deutlich zu kurz, countermeasures bilden

allenfalls ein Randthema. Hilfreich ist der Abdruck der beiden Rechtsakte im Anhang,

minder erfreulich das Fehlen eines Stichwortverzeichnisses. So sehr die systematische

Behandlung der internationalen/örtlichen (Gerichts-)Zuständigkeit beeindruckt, so akri-

bisch auch die diversen Sanktionsmaßnahmen aufgelistet werden, so rasch geht Kayser

über international- und verfassungsrechtliche Schranken einer „moralisierten“ Außenpolitik

à l’américaine hinweg. Wie der durch Helms-Burton- oder andere Akte betroffene Staat

zugunsten „seiner“ Unternehmen reagieren darf, soll oder gar muß, ergibt sich letztlich aus

völkerrechtlichen Grundsätzen (Art. 2 UN-Charta) wie aus vor allem grundrechtlichen

Schutzpflichten; daher wäre es gerade angesichts des Kayser’schen Ausblicks naheliegend

(gewesen), Parallelen und Unterschiede zur Verordnung Nr. 3286/94/EG, dem 1994 an das

415

WTO-Recht angepaßten „Neuen Handelsinstrument“ aufzuzeigen. Immerhin macht Kay-

sers Arbeit klar, daß auch aus einem ausgefeilten Arsenal zivilrechtlicher Instrumente kein

wirklich effektives blocking statute entsteht.

Ludwig Gramlich, Chemnitz

Stefan Brüne (Hrsg.)

Neue Medien und Öffentlichkeiten Politik und Tele-Kommunikation in Afrika, Asien und Lateinamerika, 2 Bände

Schriften des Deutschen Übersee-Instituts Hamburg, Bände 46 und 47

Deutsches Übersee-Institut, Hamburg, 2000, 451 S. (Bd. 1), 434 S. (Bd. 2),

je Band DM 58,--, zus. DM 96,--

Das Informationszeitalter ist längst angebrochen. Auch wenn die New Economy nicht mehr

boomt, der Einfluss und die Bedeutung des Internets im Hinblick auf gesellschaftliche

Veränderungen ist ungebrochen. Gilt diese Erkenntnis unbestritten für die sog. entwickelte

Welt der klassischen Industrieländer, ist ein Blick auf den übrigen Teil des Globus –

Stichwort: globalisierte Kommunikation – besonders interessant. Wie so häufig verengt

sich aber der hiesige Blick auf die uns umgebende Lebenswirklichkeit, obwohl gerade das

Aufkommen neuer Medien eine ungeheure Dynamik auch in technisch minder ausgestatte-

ten Ländern in Gang setzen kann. Um vernünftig über die Wirkungen neuer Informations-

und Kommunikationstechnologien angesichts ihrer weltweiten Verbreitung sprechen zu

können, bedarf es eines empirischen Befundes über die Staaten auch und gerade Afrikas,

Asiens und Lateinamerikas. Diese Aufgabe hat dankenswerter Weise Herausgeber Brüne

mit den beiden Bänden zu Neuen Medien und Öffentlichkeiten übernommen.

Das Sammelwerk vereint mehr als 30 Beiträge zu den Stichworten Medien und Entwick-

lung, Medien und Demokratisierung, Internet und Politik (Bd. 1), Alternative Medien

sowie Telepolitiken und Medienökonomie (Bd. 2) aus politologischer, soziologischer,

publizistischer und ethnologischer Sicht. Die enthaltenen Fallstudien eröffnen den Blick

auf eine hier weitgehend unbeachtete Medienwelt und erhalten eine systematische Einord-

nung durch übergreifende Analysen der Auswirkungen neuer Medien auf die sog. Dritte

Welt. Zwar ist die Auswahl der besprochenen Staatenbeispiele durchaus etwas zufällig,

insbesondere ist nicht der Versuch einer kompletten oder repräsentativen Länderuntersu-

chung unternommen worden. Nichtsdestoweniger ermöglicht die Zusammenstellung einen

interessanten Einblick in die Vielfalt der angesprochenen Themen. Einige der Beiträge sind

dabei Neudrucke vergriffener Artikel, allesamt sind sie entstanden im Rahmen der Arbeits-

gruppe Internationale Medien und Politische Kommunikation des Deutschen Übersee-

Instituts unter Leitung von Becker, Brüne und Hafez.


Vielleicht ist das Fazit der Thematik schon das an den Anfang des ersten Beitrags gestellte

Zitat: „Technology changes everything and nothing“. Die Gefahr eines digital divide

sowohl in der Weltordnung zwischen den reichen und armen Ländern sowie innerhalb der

Industriestaaten zwischen höher qualifizierten und weniger gebildeten Bevölkerungs-

schichten ist eminent und wäre eine Fortführung bestehender Verhältnisse unter neuen –

medial ausgerichteten – Rahmenbedingungen. Andererseits gibt es doch Veränderungs-

potentiale und zwar sowohl in negativer Hinsicht, man denke an die Problematik kultureller

Einebnung regionaler Besonderheiten durch das anglozentrierte Internet, wie auch in posi-

tiver Hinsicht. Das Beispiel China wird mit Sicherheit eines Tages die Richtigkeit des alten

Sprichworts zeigen, dass steter Tropfen den Stein höhlt. Zwar wird durch die Einführung

des Internet nicht plötzlich eine die Meinungsfreiheit fördernde Atmosphäre in der Volks-

republik geschaffen, aber die Tropfrate und damit das Höhlen des Steins wird erheblich

beschleunigt. Schon heute ist zu beobachten, dass der eindringende Informationsfluss und

die alternative Unterrichtungsmöglichkeit für die Bürger durch die Nutzung des – wenn-

gleich nur beschränkt zugänglichen – Internet schwerer zu kontrollieren sind als beispiels-

weise der Inhalt von Presseerzeugnissen. Eine weitere Veränderung ist bei marginalisierten

Gruppen festzustellen. Indigene Völker beispielsweise bedienen sich der Möglichkeiten des

Internet zur besseren Kommunikation untereinander und erhöhen damit den Grad ihrer

Organisiertheit. Aus eigener Erfahrung weiß der Rezensent, wie beispielsweise die Indianer

in den USA – zumindest in Teilen – ganz selbstverständlich mit Internet und Email arbei-

ten. Exemplarisch sollen im Folgenden einzelne Beiträge im Spannungsfeld dieser Optio-

nen beleuchtet werden, um damit einen Eindruck des Sammelwerks zu vermitteln.

Brüne versucht einleitend die „ehemalige Dritte Welt, die Alten und die Neuen Medien“ in

Beziehung zueinander zu setzen. Dabei weist er im Sinne einer Einführung auf einige

Widersprüche hin, die teilweise in den Folgeartikeln vertieft werden. So gilt Indien zwar als

Brutstätte hoch qualifizierter Software-Experten, die Telekommunikations-Infrastruktur des

Landes lag dagegen noch vor Jahren fast vollständig brach. So war zum Beispiel 1994

kaum mehr als ein Telefonhauptanschluss auf hundert Einwohner registriert (S. 18). Daher

dürfe man Öffentlichkeiten in Ländern des Südens (noch?) nicht mit massenmedialer

Öffentlichkeit gleichsetzen, weil gerade dort eine gespaltene Wirklichkeit zwischen städti-

schen und ruralen Gebieten bestehe (S. 30 f.). Dennoch entspricht der Einstiegsbeitrag

nicht ganz den hohen Erwartungen aus dem Titel, weil er zum einen nicht mehr ganz zeit-

gemäß ist, was natürlich gerade bei dem Tempo der technologischen Entwicklung nicht

ganz unproblematisch ist. Zudem bleibt manches unverständlich, wie wenn es auf S. 23

heißt, dass der afrikanische Kontinent „bis zum Jahr 2001 (...) an das Internet angeschlos-

sen“ sein soll: in erster Linie wird damit die technische Anbindung an das backbone des

Internet, nicht aber die Verfügbarkeit verschiedener Knoten im Landesinneren gemeint

sein. Eine Fülle weiterführender Literaturhinweise ermöglicht jedoch ohne weiteres ein

vertiefendes Studium. Seibel / Müller-Falcke / Bertolini stellen gleich zu Beginn die These

auf, dass die Rolle der Zivilgesellschaft und Popularität lokaler Kulturen durch die

Verbreitung neuer Medien gestärkt wird (S. 43). Der Weg dahin ist jedoch lang: so ent-

417

spricht die Gesamtsumme aller Telefonanschlüsse in den 48 am wenigsten entwickelten

Ländern weniger als einem Prozent der Leitungen in den USA, obwohl dort nicht einmal

halb so viele Menschen leben. Die Finanzierung der nötigen Investitionen stellt denn auch

ein Haupthindernis dar. So zeigt gerade das auf S. 67 optimistisch angeführte Beispiel des

Unternehmens Iridium als Anbieter weltweit nutzbarer Satellitentelefonie auch die Fehler-

quote von Prognosen im Telekommunikationsbereich. Nach dem Konkurs von Iridium

konnte die temporäre Abschaltung des Dienstes nur durch eine Intervention des amerikani-

schen Verteidigungsministeriums zusammen mit einem großen Unternehmen aus der Bran-

che rückgängig gemacht werden.

Die Autoren zeigen eine mit den neuen Informations- und Kommunikationstechnologien

aufkeimende Chance für Entwicklungsländer, die aber letztlich zu einer Fortsetzung der

qualitativen Benachteiligung auf dem globalisierten Arbeitsmarkt führt. Es können nun-

mehr aufgrund der leichten Übertragbarkeit manuelle Datenerfassungen in Länder mit

niedrigem Lohnniveau ausgelagert werden – so beim bekannten Beispiel des „alternativen“

Telefonbuches – und die Ergebnisse dieser Arbeiten werden per Datenleitung dann an den

Auftraggeber zurückgesandt (Seibel / Müller-Falcke / Bertolini, S. 72 f.). Im Ergebnis

bleibt damit die kapitalträchtige Vermarktung in den Händen der entwickelten Länder, und

es ändert sich lediglich der Inhalt der manuellen Vorarbeit. Es wird nur eine Umstrukturie-

rung erreicht. Andererseits könnte das Internet eine Bildungsoffensive unterstützen, wenn

man einen Zugang für eine größtmögliche Zahl von Nutzern herstellt. Solche Modellversu-

che haben in den USA zur Einrichtung öffentlicher kostenfreier Zugangsmöglichkeiten in

Bibliotheken (mittlerweile in 90% verfügbar) und Community Technology Centers geführt,

was aber Investitionen von Regierung, Industrie und gemeinnützigen Stiftungen von bis zu

10 Mrd. $ bislang erforderte (Baumgartner, NZZ Nr. 112 v. 16.05.2001, S. 10). Dies über-

tragen auf die Entwicklungsländer zeigt, dass die Entwicklung insgesamt skeptisch zu

betrachten ist und das Fazit der Autoren auf S. 86 daher richtig ist, dass lediglich eine

Chance besteht, die Entwicklungsländer in das „globale Dorf“ zu integrieren. Dazu wird

auch erforderlich sein, dass liberalisierte Märkte reguliert werden und nicht zuletzt eine

staatsferne (Regulierungs-)Behörde eingerichtet wird, die mit Berechenbarkeit potente

Investoren locken kann. Gerade die Schaffung gesetzlicher Regelungen als Basis für Ent-

wicklung ist für den (Medien-)Juristen von größtem Interesse, während er hier nur am

Rande Raum findet. So zeigt sich abermals, wie unterschiedlich die Disziplinen einer Fra-

gestellung nachgehen. Nicht zuletzt deshalb ist es aber unerlässlich, insbesondere für Juri-

sten, dass der Blick über den Tellerrand des eigenen Fachs gehoben wird, um die tatsächli-

chen und antizipierten Auswirkungen von Recht verstehen zu lernen.

Über ein halbes Jahrhundert Kommunikationspolitik der UNESCO berichtet Breuning auf

15 Seiten und gibt dabei eine gut lesbare Zusammenfassung aller wichtigen Phasen des

durch die beiden Blöcke und die blockfreien Staaten provozierten Widerstreits zwischen

Informationsfreiheit verstanden als freier Informationsfluss oder im Sinne eines ausgewo-

genen (und damit überwachten) Austausches zwischen den Staaten. Der Beitrag beschränkt

sich dabei auf eine Beschreibung, ohne die Aufeinanderfolge von unterschiedlichen Kom-


promissformeln in den zwischenstaatlichen Vereinbarungen kritisch zu durchleuchten.

Franzke gibt ein Hörfunkfeature wieder, das in spannender Weise auf wenigen Seiten das

Dilemma der Auslandskorrespondenten bezogen auf die klassischen Medien darzustellen

vermag. Es sind solche Hintergrundinformation aus der täglichen Arbeit, die viele Schwie-

rigkeiten im Umgang der unterschiedlichen Kulturen miteinander verständlicher machen.

Es folgt eine hochinteressante Stellungnahme zum Problem der kulturellen Praxis von

Medien, wobei Dracklé überzeugend ethnologische Kategorisierungsvorschläge für

zukünftige Untersuchungen macht. Dabei fällt auf, dass hier wie in vielen anderen Beiträ-

gen der Fokus auf den klassischen Medien liegt, was aber folgerichtig ist, weil der Begriff

„Neue Medien“ im Kontext von Entwicklungsländern auch und gerade die uns altbekann-

ten audiovisuellen Medien umfassen muss. Das ungemein brisante Kapitel „China und

Internet“, also das oben erwähnte Dilemma der Machthaber zwischen wirtschaftlicher

Öffnung und ideologischer Abschottung, das sich am Beispiel der Einführung der neuen

Kommunikationsplattformen besonders plastisch belegen lässt, bleibt in den beiden Beiträ-

gen von Dao-Yuan und Kahls, die in erster Linie beschreibend die bisherigen Entwick-

lungsschritte nachvollziehen und das Problem mit den chinesischen Schriftzeichen und der

Sprache aufzeigen, leider eher an der Oberfläche, wenngleich wichtige Fakten geliefert

werden.

In der Studie von Baars finden sich zahlreiche bereits vorher beschriebene Erkenntnisse –

das liegt in der Natur eines Sammelbandes von Beiträgen aus unterschiedlicher Feder und

Zeit – zur Entwicklungschance für Afrika. Gewinnbringend am Beitrag ist daher vor allem

die deutliche Stellungnahme, die auch nicht davor zurückschreckt, das Sterben oder Ver-

drängen „kleiner Sprachen“ (S. 367) zu befürworten, um nicht „Afrika vom Fortschritt

auszuschließen“. Keinesfalls aber werde es zu einer „Anpassung des Wertesystems und der

Gesellschaft an die amerikanische führen“ (ebd.), wie von Kritikern befürchtet. Richtiger-

weise erkennt Baars im Hinblick auf seine Einschätzungen, dass sich „die Erforschung der

Nutzen und Risiken des Internets in Afrika im rein spekulativen Raum“ bewegen. Damit ist

zugleich Notwendigkeit und Schwierigkeit für eine Publikation der vorliegenden Art ange-

sprochen.

Das spiegelt sich denn auch in Band 2 wider, in dem es zunächst um Alternative Medien

geht, wobei auch hier der tatsächlichen Lage entsprechend ein Schwerpunkt auf kleinen

Radiosendern liegt. Das letzte Kapitel befasst sich vor allem mit der wirtschaftlichen

Bedeutung von Medienunternehmen und -unternehmungen insbesondere in Lateinamerika.

Ein weiterhin hochrelevantes und in seiner Brisanz zunehmendes Feld ist die von Hintz

analysierte globale Medienkonzentration, die sich zum einen in spektakulären Fusionen wie

zwischen AOL und TimeWarner, aber auch unauffällig und unaufhaltsam durch Übernah-

men in kleinen Schritten vollzieht. Wie eng Medien- und politische Macht liegt, zeigt am

besten vielleicht das Beispiel des jüngsten Wahlgewinns von Berlusconi in Italien. Neben

den durch das Internet ausgelösten Konzentrationstendenzen darf die schon lange beste-

hende, fast monopolartige Situation bei der Informationsverarbeitung durch Nachrichten-

agenturen nie vergessen werden. Es ist das Verdienst von Hintz, das auch in dieser Publi-

419

kation die geringe Zahl der global players im nachrichtenverarbeitenden Gewerbe aufge-

zeigt wird. Hier dominieren schon seit eh und je Reuters, Associated Press (AP) und

Agence France Presse (AFP) das Korrespondentennetz und bestimmen damit schon durch

die Vorauswahl die Schlagzeilen der weltweiten Nachrichten. Dies gilt im Übrigen für die

Fernsehbilder genauso und zwar gerade seit Einführung von Nachrichtenkanälen wie n-tv

auch in Deutschland. Hintz versteht „alternative media“ in Form unabhängiger Nachrich-

tenplattformen im Internet oder lokalen (Piraten-) Radiostationen denn auch als

Opposition, nicht Ergänzung zu bestehenden Nachrichtenwegen (S. 27). Indigene Völker,

genannt werden die Maori in Neuseeland, behelfen sich durch Aufbau eigener Medien

gegen die Vereinnahmung kultureller Eigenheiten im Rahmen des „global village“ und

wehren sich damit auf eigene Art gegen weltweite Konzentrationstendenzen.

In einem seiner Beiträge beleuchtet Kuhl die politischen Untergrundsender in Afrika, wobei

er die entscheidende und erschütternde Rolle des „hate radio“ („Hassradio“) bei der Ein-

leitung des Genozids 1994 in Ruanda darstellt (S. 109 ff.). Damit lenkt er die Aufmerksam-

keit auf die negativen Aspekte von Medien, die als Propagandainstrument missbraucht

werden. Baer ergänzt ebenfalls die Erkenntnisse aus dem ersten Band um praktische Ein-

blicke in den versuchten Aufbau regionaler Tauschsysteme für Fernsehbilder, um die fast

schon paradoxe Abhängigkeit afrikanischer Fernsehsender von Bildern europäischer Fern-

sehstationen für die Darstellung afrikanischer Ereignisse zu mindern. Den Blick nach Süd-

amerika lenken Kunczik und Zipfel. Gemeinsam beschäftigen sie sich ausführlich mit dem

brasilianischen Fernsehunternehmen Globo und dem mexikanischen Gegenstück Televisa.

Beide „Mediengiganten“ sind auch am Weltmaßstab gemessen sehr erfolgreich und gehö-

ren mit den eigenproduzierten sog. Telenovelas zu den Hauptexporteuren dieser Länder.

Hier ist einer der wenigen Beispiele, zudem auf der Unterhaltungsebene, eines Austausches

von Süd nach Nord, im Gegensatz zur allgemeinen Einflussrichtung.

Abgerundet wird das Sammelwerk durch eine 65-seitige Bibliographie, die nicht zuletzt

den hohen Nutzen für Wissenschaftler aus dem angesprochenen Leserkreis erklärt. Aber

auch für andere an der Wirkung von Medien Interessierte sind die beiden von Brüne

herausgegebenen Bände ein gelungener Griff, wobei die einzelnen überwiegend in deutsch,

teilweise in englisch gehaltenen Beiträge sowohl als Gesamteinblick, aber auch zum jewei-

ligen Sachgebiet herangezogen werden können. Etwas problematisch ist das Alter des

Zahlenmaterials in vielen Beiträgen, da von einer schnellen Änderung gerade bei der

Verbreitung des Internet ausgegangen werden kann. Insoweit sind Zahlen aus Studien von

1995 heute schon Geschichte. Andererseits stellt es ein großes Problem dar, aktuelleres

aussagekräftiges Zahlenmaterial im Hinblick auf die besprochenen Staaten zu erhalten, das

nicht vage Vermutung ist. Daher sind die als „Reader konzipierten Sammelbände“ (Vor-

wort, S. 11) als ein „work in progress“ zu verstehen und bieten einen interessanten Werk-

stattzwischenbericht zu Beginn des neuen Jahrtausends. Die Erkenntnisse sollten Anlass

sein, Forschungen auch im Hinblick auf weitere Staaten anzugehen, weil zum Beispiel das

nur am Rande (im Hinblick auf Satellitenfernsehen) erwähnte Indien wegen seiner bekann-

termaßen erfolgreichen Ausbildung von Informationstechnologie-Experten im Hinblick auf


die im Land selbst verbreitete Nutzung des Internet ein aufschlussreiches Feld sein dürfte.

Abschließend sei zu den Bänden vermerkt, dass sie in der Schriftenreihe des renommierten

Deutschen Übersee-Instituts in Hamburg verlegt werden, aber die Buchbindung dieser

Reihe bedauerlicherweise in Einzelfällen häufigem Blättern nicht standhält.

Das Bild des weit verbreiteten, per Satellitenmobilfunk mit dem Internet verbundenen

Laptop am Lagerfeuer in der Savanne Afrikas, der Wüste Indiens oder den Bergen Südame-

rikas dürfte romantische Vision der Technikgläubigen bleiben. Dennoch sollten im Sinne

einer Bildungsoffensive die Möglichkeiten des Internet weltweit mehr Menschen zugäng-

lich gemacht werden. Diese, negativ ausgedrückt, missionarische, positiv dagegen als

entwicklungsfördernd und -fordernd zu bezeichnende Haltung, lässt sich bei den meisten

Autoren des Werkes „Neue Medien und Öffentlichkeiten“ herauslesen. Zu Recht nehmen

sie damit eine – zustimmungswürdige – Wertung vor, ohne die man sich diesem Themen-

feld nicht nähern kann.

Mark D. Cole, Mainz

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hrsg.)

Rechtsquellen des MERCOSUR Teilband II:

Handel und Verkehr; spanischer Text und deutsche Übersetzung


Trotz einiger Krisen in den vergangenen Jahren kann der Mercosur nach wie vor als einer

der wichtigsten und auch erfolgreichsten wirtschaftlichen Zusammenschlüsse bewertet

werden. Allein sein Handelsvolumen als viertgrößter Block in der Welt und die sich aus-

weitende und verdichtende Kooperation mit der Europäischen Gemeinschaft veranlassen zu

einer Beschäftigung mit den Prozessen im südlichen Lateinamerika. Hilfestellung sowohl

für die akademische als auch die praktische Arbeit bietet dabei der Teilband II der Rechts-

quellen des MERCOSUR – wie dies auch schon für Teilband I (vgl. die Rez. in VRÜ 33

(2000), Heft 2, S. 263 f.) galt.

Nachdem Teilband I in umfangreicher Weise Normativakte im Bereich der institutionellen

Grundlagen, der regionalen und internationalen Beziehungen, des Wettbewerbsrechts, der

Rechtsverfolgung und des Verbraucher- und Umweltrechts in der authentischen spanischen

Fassung und in deutscher Übersetzung zur Verfügung stellte, beschäftigt sich nun Teilband

II im wesentlichen mit den Gebieten Handel und Verkehr.

Der umfangreiche Abschnitt über den Warenverkehr enthält neben dem rahmengebenden

Freihandelsplan die „sekundärrechtlichen“ Vorschriften über den Abbau der Binnenzölle,

den der nicht-tarifären Handelshemmnisse, über den gemeinsamen Außenzoll sowie über

die für den Freihandel wichtigen Ursprungsregeln. Der sich mit dem Dienstleistungsver-

421

kehr beschäftigende Teil umfaßt Regelungen zur Liberalisierung des Dienstleistungsver-

kehrs sowie zum Versicherungsmarkt, während der Abschnitt über Transport und Verkehr

alle relevanten Normen im Bereich der physischen Infrastruktur, die ja gerade für die prak-

tische Umsetzung des Freihandels von Bedeutung ist, aufweist. Daran schließen sich die

Regelungen über den Kapitalverkehr an, u.a. sind die relevanten Normen des Investitions-

schutzes abgedruckt, die vor allem für Unternehmen auch außerhalb der Region wesentli-

che Bedeutung haben dürften. Der letzte Teil beinhaltet Normativakte zum Personenver-

kehr, die sich von Regelungen über Reisedokumente über die Anerkennung von Abschlüs-

sen bis zur Sozialversicherung erstrecken.

Beachtenswert ist bei der Zusammenstellung schon allein der Umfang der Rechtsnormen,

die bisweilen sehr schwer anderweitig aufzufinden sind. Nützlich ist auch, daß sich bei

vielen Rechtsakten in Fußnoten Verweise auf andere relevante, zu beachtende Normen

finden, was das Arbeiten mit der Fülle der Entscheidungen und Resolutionen der jeweiligen

Mercosur-Organe erleichtert. Ein chronologisch aufgebautes Register am Ende des Bandes

hilft bei der Einordnung des geltenden Rechts.

Bedauernswert, wenn auch konsequent, ist, daß sich wie in Teilband I keine Erläuterungen

etwa zur Form der Rechtsakte finden. Der Benutzer der Rechtsquellen braucht daher schon

einige Vorkenntnisse, um eine Einordnung vorzunehmen. Der Laie könnte etwa bei Titeln

von Rechtsakten wie dem „Programm der Handelsliberalisierung“ oder etwa einem

„Arbeitsdokument“ zum Freien Kapitalverkehr an deren rechtlicher Verbindlichkeit

zweifeln. Leider findet sich auch das nicht vollständige Abkürzungsverzeichnis etwas

versteckt am Beginn des Registers.

Trotzdem ist auch der zweite Teilband der Rechtsquellen des MERCOSUR schon wegen

seiner Einzigartigkeit im deutschsprachigen Raum für alle am Mercosur Interessierten eine

sehr nützliche Zusammenstellung.

Julia Lehmann, Berlin

Jennifer Corrin Care / Tess Newton / Don Paterson

Introduction to South Pacific Law Cavendish Publishing, London / Sydney, 1999, 402 pp., £ 20.00

Auf knapp 400 Seiten eine Einführung in „das Recht” von insgesamt elf Staaten (bzw.

unabhängigen Gebieten) zu präsentieren, die alle großen Rechtsgebiete berücksichtigt,

erscheint auf den ersten Blick als verwegenes Unternehmen. Es gibt wohl auch nicht viele

Gegenden dieser Welt, für die man dies als sinnvoll erachten würde. Nun leben in den elf

Rechtsordnungen, um die es in dem vorliegenden Buch geht (Cook Islands, Fiji Islands,

Kiribati, Nauru, Niue, Samoa, Solomon Islands, Tokelau, Tonga, Tuvalu, Vanuatu) insge-


samt nicht mehr als etwa 1,7 Millionen Menschen. Diese Staaten und Gebiete betreiben

eine gemeinsame Universität (University of the South Pacific, USP) mit Hauptsitz in Suva

(Fiji), die seit einigen Jahren über eine juristische Fakultät verfügt, ausgelagert in Port Vila

(Vanuatu). An dieser Fakultät (deren Bibliothek kurioserweise mit chinesischer Unterstüt-

zung errichtet wurde) wird inzwischen ein beträchtlicher Anteil des Juristennachwuchses

der Region ausbildet und dort forschen und lehren die an der Darstellung beteiligten Auto-

ren. Konsequenz der auf den Wirkbereich der USP zugeschnittenen Darstellung ist, dass

Papua-Neuguinea, eine Reihe mikronesischer Staaten, die US-amerikanischen Gebiete

sowie die französischen Territoires Outre Mer („TOM“) ausgeklammert bleiben. Für die

verbleibenden Rechtsordnungen ergibt sich auch materiell manche Vergleichbarkeit.

Homogenität besteht zunächst hinsichtlich des Fundaments im englischen Common Law

(einiger französischer Einfluss wirkt lediglich in Vanuatu fort; der in Art. 93 der Verfas-

sung Vanuatus ausdrücklich geregelte englisch-französische Rechtsdualismus findet in der

vorliegenden Darstellung allerdings keine nähere Betrachtung). Gemeinsam ist den Rechts-

ordnungen (mit Ausnahme Tokelaus) auch die von der englischen Tradition abweichende

Existenz geschriebener Verfassungen sowie das Bemühen, in gewissem Maße „traditiona-

les“ Recht (customary law) zu bewahren. Insgesamt verbindet die Staaten also genug, um

eine integrierend-vergleichende Betrachtung sinnvoll erscheinen zu lassen, zumal jedes

Buch zum Gegenstand zunächst einmal insofern einen Fortschritt bedeutet, als die Litera-

turlage zu den Rechtsordnungen dieser „Mikrostaaten“ naturgemäß bescheiden ist.

Das Buch besteht im Einzelnen aus vier Grundlagenkapiteln über die Typologie südpazifi-

schen Rechts, historische Bezüge und indigene wie importierte Rechtsquellen, dem sich

Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Strafrecht, Vertragsrecht, Deliktsrecht, Landrecht und

Gerichtsverfassungs- sowie Prozessrecht anschließen (Kapitelüberschriften im Original:

South Pacific Law and Jurisprudence, Constituent Laws, Local Laws, Received Law, Con-

stitutional Law, Administrative Law, Criminal Law, Contract Law, Torts Law, Land Law,

Hierarchy of the Courts, Civil and Criminal Procedure). Angesichts der Literaturgattung

(„Einführung“) und der auf knappem Raum zu bewältigenden Themenmasse wenig ver-

wunderlich ist, dass das Buch in weiten Teilen eher darstellend als analytisch ist. Allerdings

vermisst man ein wenig die Reflexion über die tatsächliche Funktionsfähigkeit des impor-

tierten Rechts in der Region. Nicht erst seit den neuesten Putsch-Szenarien in Fidschi und

auf den Solomonen im Jahr 2000 sowie den jüngsten Gewaltausbrüchen in Papua-Neugui-

nea im Juni 2001 wird hierüber diskutiert. Im Abschnitt über „Jurisprudence“ (S. 5 ff.)

finden sich hierzu nur einige knappe Andeutungen. Im Übrigen ist das Werk ein echtes

juristisches Lehrbuch in dem Sinne, als es sich auf Normen und Rechtsprechung konzen-

triert und die hintergründigen Rahmenbedingungen sowie die Lebenswirklichkeit südpazi-

fischen Rechts ausblendet. Immerhin auf der normativen Ebene werden aber durchweg die

Besonderheiten akzentuiert, sowohl im Vergleich des südpazifischen Rechts zum britischen

Mutterrecht, als auch im Binnenvergleich der USP-Staaten. Instruktiv ist insbesondere das

25-seitige Kapitel über „Customs and Customary Law“ (S. 24 ff.), das sich im Gegensatz

zu vielfältigen Abhandlungen zum Thema in erfreulicher Weise nicht in theoretischer

423

Reflexion erschöpft, sondern konkrete Gesetzgebung und Rechtsprechung auswertet. Auch

das Kapitel zum Landrecht (S. 231 ff.) ist geprägt durch die regionalen Besonderheiten;

hier finden sich auch einige Hinweise zu anthropologischen Hintergründen. Für den deut-

schen (bzw. allgemein den nicht-südpazifischen) Leser weniger spannend sind naturgemäß

die Passagen zu Rechtsgebieten, in denen sich keine grundsätzlichen „indigenen“ Beson-

derheiten feststellen lassen. Auch hier liefert die Darstellung aber vielfältig regionale

Gesetzgebung und Rechtsprechung; sie ergänzt insofern für den primären Leserkreis –

Studenten und Juristen aus der Region – die allgemeine (insb. englische, australische und

neuseeländische) Fachliteratur.

Die Darstellung von Care / Newton / Paterson stellt mit ihrem systematisch-länderüber-

greifenden Ansatz eine gute Ergänzung zu dem von Michael A. Ntumy herausgegebenen

Band (South Pacific Islands Legal Systems, Honolulu 1993) dar, in dem bei etwas breite-

rem territorialen Ansatz Einzelberichte über die Rechtssysteme der Staaten und autonomen

Gebiete des Südpazifiks versammelt sind. Auf dieses – inzwischen leider nicht mehr ganz

aktuelle – Buch von Ntumy muss nach wie vor zurückgreifen, wer sich über vorhandene

Literatur orientieren will. Damit ist der vielleicht wichtigste Kritikpunkt an dem hier ange-

zeigten Werk angesprochen. Es fehlen eine gesamt- oder kapitelbezogene Zusammenstel-

lung von Literatur und ein echter research guide. Die Nachweise in den Fußnoten konzen-

trieren sich auf Gesetze und Judikatur, Literatur wird nur sehr sporadisch angeführt. Gerade

weil Literatur über südpazifisches Recht spärlich und schlecht dokumentiert ist, wäre es

aber umso wichtiger, wenn sich eine Einführung der vorliegenden Art, die selbst in allen

Themenbereichen nur sporadisch sein kann, auch um weiterführende Hinweise bemühen

würde. Wünschenswert wäre, wenn eine Neuauflage hier nachbessern würde. Zur Ergän-

zung sei an dieser Stelle aber auf die Homepage der Rechtsfakultät der USP verwiesen

(http://www.vanuatu.usp.ac.fj/), auf der sich nicht nur ein Online-Law Journal (mit Rezen-

sionsteil), sondern auch eine im zügigen Aufbau befindliche Sammlung mit „Pacific Law

Materials“ (Verfassungen, Gesetze, Gerichtsentscheidungen) befindet. Das vorliegende

Buch ist nur ein Kondensat der Forschungsarbeit, die an einer einzelnen und nach hiesigen

Maßstäben kleinen juristischen Fakultät für die Rechtsordnungen einer ganzen Region

erbracht wird.

Jörg Menzel, Bonn


Frank-Florian Seifert

Das Selbstbestimmungsrecht der Sri Lanka-Tamilen zwischen Sezession und Integration Frank Steiner Verlag, Stuttgart, 2000, 394 S., DM 130,--

Die im Sommer 1999 von der juristischen Fakultät der Universität Leipzig angenommene

Dissertation setzt sich zum Ziel, zum einen „der sich abstrakt mit dem Selbstbestimmungs-

recht der Völker auseinandersetzenden völkerrechtlichen Theorie einen konkreten Selbst-

bestimmungsfall vorzustellen“ (S. 1), zum anderen „den zahlreichen Studien des Selbstbe-

stimmungsfalles der Sri Lanka-Tamilen verschiedenster nicht-völkerrechtlicher Wissen-

schaften die völkerrechtliche Sichtweise vorzustellen“ (S. 3). Erklärte Absicht des Autors

ist es, mit der Erfüllung dieser beiden Zielvorgaben „eine Lücke“ (S. 3) zu schließen.

Die Untersuchung ist in 5 Teile gegliedert. Sie beginnt mit einer Einführung (S. 1-24), führt

über einen 2. Teil: Allgemeine Erwägungen zum Selbstbestimmungsrecht der Völker (S.

25-78) zu einem (vom Umfang her den Hauptanteil der Arbeit bildenden) Abschnitt über

Selbstbestimmung durch Sezession (S. 79-255), einem 4. Teil über Selbstbestimmung

durch Integration (S. 256-296) und endet mit einer „Zusammenfassung und Ausblick“ (S.

296-301). Ein Dokumentenanhang, ein Darstellungsanhang und ein anscheinend in

„modernen“ Monographien unerlässlicher Anhang zu elektronischen Informationsformen,

gefolgt von Literatur-, Quellen-, Rechtsprechungs-, Sach- und Personenverzeichnis, wobei

überraschenderweise die Literatur- und Quellenverzeichnisse der Internetdokumente sepa-

rate Erwähnung finden, schließen das Werk ab.

Die Einführung beginnt richtig mit der Beobachtung, dass das Selbstbestimmungsrecht der

Völker im Graubereich zwischen Politik und Recht angesiedelt sei. Die danach folgende

Feststellung, selbst der rechtliche Charakter des Selbstbestimmungsrechts sei trotz jahr-

zehntelanger Behandlung durch die Wissenschaft noch nicht geklärt, erscheint voreilig und

im Hinblick auf die intensive Diskussion des Selbstbestimmungsgedankens in der völker-

rechtlichen Wissenschaft und Praxis ungerecht. Die Auffassung, die völkerrechtliche Theo-

rie habe noch „nicht einmal eine abstrakte rechtsdogmatisch überzeugende Konstruktion

des Selbstbestimmungsrechts“ (S. 2) anzubieten, wird in der Form unangemessen vorgetra-

gen und im Folgenden nicht belegt. Die Lektüre der Einleitung wird durch apodiktisch

formulierte Feststellungen erschwert: Eine überblicksartige Darstellung der Entwicklung

des tamilischen Konflikts in Sri Lanka mündet übergangslos in eine Beschreibung von

Bürgerkriegen als ethnische und damit Identitätskonflikte, gefolgt von einer Unterteilung in

„Konfliktgegenstand“, „Konfliktparteien“ usw., ohne dass sich für den Leser erschließt,

was mit dieser Klassifikation, die gliederungstechnisch hervorgehoben ist, für den Untersu-

chungsgegenstand gewonnen ist. Insgesamt gelingt es dem Verfasser mit der Einführung

nicht, an den Gegenstand der Abhandlung heranzuführen. Vielmehr geht er sehr vorausset-

zungsvoll sofort in medias res. Dabei fördern ohne Not verwendete englische Begriffe im

Text die Verständlichkeit nicht. So hätte man – um nur einige Beispiele zu nennen – die

Ausdrücke „non-violent methods“, „violent methods“ (S. 12) und „ethnic conflict manage-

425

ment“ (S. 18), da sie keine feststehenden Ausdrücke sind, ohne Bedeutungsverlust überset-

zen können.

Die allgemeinen Erwägungen zum Selbstbestimmungsrecht der Völker im nachfolgenden

zweiten Teil beginnen mit einer Darstellung der geistesgeschichtlichen Wurzeln der (hier

vorsichtig benannten) Selbstbestimmungskonzeption und ihrer Entwicklung bis zum Aus-

bruch des zweiten Weltkriegs. Für eine Arbeit, deren erklärtes Ziel es ist, auch die Dogma-

tik des Selbstbestimmungsrechts durch Konfrontation mit tatsächlichen Fällen voranzu-

bringen, kommt die Würdigung des für die Rechtslage Anfang des 20. Jahrhunderts

bedeutenden Aaland-Falles erstaunlich kurz (S. 29). Dies mag dem Wunsch geschuldet

sein, in die aktuelle Rechtslage vorzustoßen und die „Historie“ entsprechend kurz zu hal-

ten. Doch auch die aktuelleren Fälle sind nicht umfangreicher ausgearbeitet. Hinzu tritt

Unklarheit über den Ansatz des Verfassers. Mit der Wendung: „unter dem Gesichtspunkt

der gewohnheitsrechtlichen Verfestigung der Selbstbestimmung“ sollten im folgenden die

wichtigsten Rechtsakte aus der völkerrechtlichen Praxis genannt werden (S. 31), bleibt für

den Leser unklar, ob die „gewohnheitsrechtliche Verfestigung der Selbstbestimmung“

(sofern es „die Selbstbestimmung“ gibt) einen hier erstmals formulierten wissenschaftli-

chen Ansatz des Verfassers bezeichnet, der zudem die zuvor von der Lehre eingeforderte

überzeugende dogmatische Absicherung vermissen lässt. Etwas später wird unter Punkt B.

„Objekt und Subjekt des Selbstbestimmungsrechts“ (S. 40) die Auffassung wiederholt, das

Selbstbestimmungsrecht der Völker sei weder in seinem Inhalt noch seinem Träger recht-

lich gesichert. Dieser nicht neuen und in dieser Pauschalität auch falschen Erkenntnis folgt

nun der Hinweis, die Frage nach Inhalt und Träger des Selbstbestimmungsrechts könne

auch in dieser Arbeit nicht beantwortet werden; ein Diskussionsrahmen für den Fall Sri

Lanka werde aber dargestellt. Es ist gut, wenn angesichts der Unmenge der ungelösten

Probleme im Zusammenhang mit dem Selbstbestimmungsrecht nicht der Anspruch erhoben

wird, die Antwort auf alle Fragen zur Hand zu haben, angesichts des Themas der Arbeit

und der ausdrücklich selbst gesetzten Ziele hätte man hier jedoch zumindest den – dogma-

tisch abgesicherten – Versuch einer Antwort erwartet. Die nachfolgende knappe Darstel-

lung verschiedenster Facetten der wissenschaftlichen Diskussion um das Selbstbestim-

mungsrecht gibt einen Überblick über den Stand der Meinungen, lässt eine vertiefte Aus-

einandersetzung jedoch vermissen. Die abschließenden „Schlussfolgerungen“ enthalten

keine eigene abstrakte gedankliche Auseinandersetzung, sondern beschränken sich – wie

fast alle anderen mit „Schlussfolgerungen“ überschriebenen Untergliederungspunkte auf

eine Zusammenfassung.

Nach einer an dieser Stelle etwas unvermittelten Benennung der für Sri Lanka „relevanten“

Aspekte des Selbstbestimmungsrechts, worunter der Verfasser die historische Entwicklung

der Sezessionsforderung der Sri Lanka-Tamilen versteht, wendet er sich der Bestimmung

des Rechtsträgers des Selbstbestimmungsrechts zu. Auf nur neun Seiten wird die äußerst

komplexe Frage der Definition von „Volk“ im Sinne des Selbstbestimmungsrechts abge-

handelt und ohne weitere Problematisierung das „Volk“ im ethnischen Sinn als Rechtsträ-

ger apostrophiert.


Im dritten Teil wird die Frage nach der Existenz eines Sezessionsrechtes als Ausdruck des

Selbstbestimmungsrechts zunächst durch Überprüfung der Staatenpraxis auf Sezessions-

fälle angegangen. Die Darstellung der neueren Ereignisse in Europa (Abspaltung der balti-

schen Staaten, Zerfall Jugoslawiens und der Tschechoslowakei, Kosovo) ist kursorisch und

im Hinblick auf den Zerfall Jugoslawiens zu stark verkürzt; es folgt eine kurze Schilderung

der gescheiterten Sezessionsversuche Biafras und Katangas, der „erfolgreichen Sezession“

Eritreas sowie der (wohl noch andauernden) Sezessionsversuche Tschetscheniens, der Fall

Ost-Timor und Bangladesh. Eine Studie über die Behandlung der Tamilen-Frage in UN-

Organen schließt den Abschnitt ab. Die nachfolgende Diskussion der Voraussetzungen

eines Sezessionsrechts in der völkerrechtlichen Theorie (ab S. 122) führt einen Katalog von

Sezessionsvoraussetzungen ein (S. 142), dessen Herleitung im Dunklen bleibt, der aber

anschließend auf den Fall Sri Lanka angewendet wird. Nach einer umfangreichen Prüfung,

dass die Sri Lanka-Tamilen den zuvor aufgestellten Volksbegriff erfüllen (S. 176), tritt die

Arbeit in die Untersuchung der Sezessionsgründe ein. Im Anschluss an eine erfreulich

tiefgehende Darstellung der verschiedenen Fährnisse und Menschenrechtsverletzungen,

denen die Tamilen in Sri Lanka über die Jahrzehnte unterworfen wurden, kommt der Ver-

fasser schließlich zu dem Ergebnis (S. 238), dass sich keinerlei Hinweise auf eine Politik

der Vernichtung der ethnischen Gemeinschaft der Tamilen durch die regierenden Kräfte in

Sri Lanka fänden und auch eine Gesamtschau der festgestellten Verletzungen nicht ausrei-

che, ein Sezessionsrecht zu begründen. Insbesondere für letztere Feststellung hätte man

gerne eine Begründung gelesen, da das Ergebnis in seiner Eindeutigkeit angesichts der

vorher dokumentierten Diskriminierungen doch etwas überrascht.

Der vierte Teil widmet sich in der Selbstbestimmung „durch Integration“, eine äußerst

unglückliche Formulierung, die ein inneres Selbstbestimmungsrecht (also kein „internes“

Selbstbestimmungsrecht, wie es im Rahmen der Autonomiefrage von anderen Stimmen

diskutiert wird) beschreiben soll; selbiges wird ohne zwingende Argumente auf drei Seiten

schnell verneint. Es folgt (S. 259 ff.) eine durchaus interessante Auflistung der verschiede-

nen Vorschläge der Regierungen Sri Lankas zu verfassungsrechtlichen Lösungsversuchen

im Umgang mit der Tamilenfrage, die mit einer „Bewertung“ abgeschlossen wird (S. 295),

in der sich der Satz findet, eine Bewertung der Vorschläge für eine neue Verfassung sei

„unter den gegebenen Umständen nicht sinnvoll“.

Die deutsche und englische Zusammenfassung im 5. Teil ist kurz gehalten, der „Ausblick“

auf S. 301 eigentlich ein Fazit: „Das Völkerrecht kann unter den gegenwärtigen Umständen

keinen Beitrag zur Beilegung des singhalesisch-sri-lanka-tamilischen Konflikts leisten und

wird dazu auf absehbare Zeit nicht in der Lage sein.“ Ob dies wirklich so ist, vermag die

Rezensentin zumindest nach der Lektüre der vorliegenden Arbeit nicht abschließend zu

entscheiden. Auch dieses Buch vermag die darin diagnostizierte Lücke im völkerrechtli-

chen Schrifttum zum Selbstbestimmungsrecht der Völker nicht zu schließen, es leistet mit

der zeitgeschichtlichen Aufarbeitung der Tamilen-Problematik jedoch einen aktuellen

Beitrag zur Südasienforschung.

Christiane Simmler, Berlin

427

Mathias Rohe

Der Islam – Alltagskonflikte und Lösungen Rechtliche Perspektiven

Verlag Herder, Freiburg i.Br., 2001, 221 S., DM 19,90

Dieses Buch verdient besondere Aufmerksamkeit. Bereits die behandelte Thematik ist von

herausgehobenem Interesse, und zwar wegen der wachsenden Bedeutung des Islam in

Europa und aufgrund der Emotionen, mit denen einzelne Fragestellungen dieser Thematik

in der Öffentlichkeit diskutiert werden. Sodann zeichnet sich das Werk dadurch aus, dass

sich der Autor als Jurist und Islamkundler auf der Grundlage wissenschaftlicher Prägnanz

in allgemeinverständlicher Sprache der Thematik im jeweils gebotenen Umfang widmet.

Damit ist das Buch nicht nur für Fachleute von Gewinn, sondern auch für interessierte

Laien bestens geeignet. Es vermeidet viele der üblichen missverständlichen Begriffe und

räumt auch mit zahlreichen Klischees und Vorurteilen auf.

Das grundlegende Kapitel über den Islam und die Entwicklung der Scharia beginnt mit

einer Einführung in den Islam und in die Scharia, die sich als eine gelungene Gradwande-

rung zwischen der gebotenen Kürze und fachlicher Genauigkeit darstellt. Zu Recht betont

der Autor die Flexibilität der Scharia sowie die bis heute vorhandenen vielfältigen Erschei-

nungsformen des islamischen Rechts. Den Reformprozess seit dem 19. Jahrhundert inter-

pretiert er zumindest teilweise auch als eine islamkonforme Fortentwicklung des islami-

schen Rechts. Der Autor gibt einen gelungenen Überblick über die wichtigsten reformeri-

schen Ansätze, wobei er sich kritisch mit den Bewegungen zur Re-Islamisierung auseinan-

dersetzt. Das Kapitel schließt mit der Erörterung wichtiger Reizthemen: der Körperstrafen

des koranischen Strafrechts (hudud), des meist fälschlicherweise mit „Heiliger Krieg“

übersetzten dschihad, des Gebotes der Tötung von Apostaten und der Rechtsstellung der

Frau. Nach einer historisch/traditionell-rechtlichen Einordnung der jeweiligen Thematik

stellt der Autor insbesondere dar, wie die Rechtsinstitute in islamkonformer Weise mit den

Erfordernissen einer modernen Gesellschaft in Einklang gebracht werden können.

In den beiden folgenden Kapiteln werden zunächst das notwendige Zahlenmaterial über die

Muslime in Deutschland und Europa sowie ihre Zusammensetzung nach Herkunft und

Glaubensrichtung innerhalb des Islam vermittelt. Sodann werden die möglichen Formen

rechtlicher Koexistenz der vor allem einheimischen nicht-muslimischen Bevölkerung mit

der zumeist zugewanderten muslimischen Bevölkerung leicht verständlich dargestellt und

in der gebotenen Kürze treffend bewertet. Aufgrund der in Europa geltenden Grundsätze

der Einheitlichkeit der Rechtsordnung und der verfassungsmäßigen Religionsfreiheit sei für

Europa ein „Mischsystem aus Assimilationsforderung und Akkulturation“ maßgeblich.

Nach ausführlicher Auseinandersetzung mit der Religionsfreiheit, deren Schutzbereich und

Schranken in Bezug auf die Ausübung der islamischen Religion vor allem in Deutschland

geht der Autor der zentralen Frage nach der Vereinbarkeit von Islam und freiheitlich demo-

kratischer Grundordnung nach. Dabei zeigt er auf, dass sich – entgegen der Minderansicht

muslimischer Extremisten – der Islam nicht zwangsläufig in einem Gegensatz zu unserer


Verfassungs- und Rechtsordnung befindet. Vielmehr läßt sich unter Anknüpfung an tradi-

tionelle islam-rechtliche Lehren die Bindung des in einem nicht-muslimischen Staat leben-

den Muslim an die dortige Rechtsordnung herleiten, wenn nur in dieser die Ausübung der

islamischen Religion gewährleistet ist.

In einem separaten Kapitel widmet sich der Autor ausführlich Rechtsfragen des Bürgerli-

chen wie des Öffentlichen Rechts einschließlich des Strafrechts, soweit diese Bezüge zum

Islam aufweisen. Hinsichtlich des Bürgerlichen Rechts behandelt er wirtschafts-, arbeits-

sowie vor allem familien- und erbrechtliche Probleme. Im Rahmen des Wirtschaftsrechts

erörtert er das riba-Verbot, das zumeist – andere Meinungen außer Acht lassend – mit

Zinsverbot übersetzt wird, und das Verbot von Spekulationsgeschäften. Dabei zeigt er

moderne Ansichten auf, die jene Verbote mit den Erfordernissen des modernen Wirt-

schaftsverkehrs in Einklang bringen. Eingehender werden arbeitsrechtliche Fragen behan-

delt, die sich insbesondere aus der Kollision betrieblicher Bedürfnisse mit religiösen

Geboten des Islam ergeben wie beispielsweise den Gebetsvorschriften. Die in diesen Fällen

rechtlich erforderliche Abwägung der beiderseitigen Interessen ist – wie der Autor über-

zeugend darlegt – geeignet, die Probleme einer Lösung zuzuführen.

Besondere Aufmerksamkeit widmet der Autor familien- und erbrechtlichen Fragestellun-

gen. Nach einer allgemein verständlichen Einführung in die kollisionsrechtlich bedingte

Relevanz des islamischen Familien- und Erbrechts erörtert er kurz, aber eingängig die

Vereinbarkeit problematischer Institute und Regelungen des islamischen Rechts mit dem

deutschen ordre public, vor allem solcher, die die Frau benachteiligen. Dabei warnt er zu

Recht vor einer grundsätzlichen Ablehnung islam-rechtlicher Vorschriften. Ein Bedürfnis

für die vertragliche Gestaltung familienrechtlicher Beziehungen sieht der Autor zum einen

vor allem in Ehen zwischen einer europäischen Nicht-Muslimin und einem Muslim aus

einem islamischen Land zur Verbesserung der Rechtsstellung der Frau. Dabei erörtert er in

angemessener Weise die wichtigsten Regelungsgegenstände eines Ehevertrags vor ihrem

islam-rechtlichen wie gesellschaftlichen Hintergrund, insbesondere die Vereinbarung einer

Brautgabe und diverser Scheidungsrechte für die Frau. Zum anderen weist der Autor auf

das mögliche Interesse europäischer Muslime hin, ihre bürgerlichen Rechtsverhältnisse

gemäß islam-rechtlichen Vorschriften zu regeln, beispielsweise eine Brautgabe zu vereinba-

ren. In der vertraglichen Gestaltung, der außerrechtlichen Konfliktvermeidung und der

außergerichtlichen Streitbeilegung mit islam-rechtlichen Bezügen sieht der Autor zutref-

fend erhebliches Entwicklungspotential in Europa. Abschließend gibt er zu überlegen, ob

nicht eine weitere rechtskulturelle Liberalisierung insbesondere durch optionale Einführung

der islamischen Form der Eheschließung wie beispielsweise in Spanien erfolgen sollte.

Im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Teils werden der Moscheebau und der Gebetsruf, die

Mission und der Religionswechsel, Bekleidungssitten und Erziehungswesen, der Reli-

gionsunterricht, das Schächten von Tieren und Speisevorschriften, das Bestattungswesen,

das Sozial- und Steuerrecht, das Staatsangehörigkeits- und Ausländerrecht sowie das Straf-

und Ordnungsrecht abgehandelt. Hinsichtlich Moscheebau und Gebetsruf ordnet der Autor

die Thematik in die religiös-historischen Zusammenhänge ein. Insbesondere zeigt er auf,

429

dass weder die äußere bauliche Form der Moschee noch der Gebetsruf religiös zwingend

sind. Weiter ordnet er die Problematik in allgemein verständlicher Weise in den baupla-

nungsrechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Zusammenhang ein. Dabei hält er es für

denkbar, dass mit zunehmender Gleichstellung der Muslime die Moschee zu einem „nor-

malen“ Bestandteil des Stadtbildes wird.

Ausführlich widmet sich der Autor den mit Bekleidung und Erziehung verbundenen Pro-

blemen. Zunächst zeigt der Autor auf, dass sich dem Koran eine bestimmte „Kleiderord-

nung“, insbesondere das Kopftuch für Frauen, nicht zwingend entnehmen läßt und jenes in

der islamischen Welt zwar weit verbreitet, aber zu keiner Zeit unumstritten gewesen ist.

Vor diesem Hintergrund erörtert der Autor dann einzelne Rechtsfragen, insbesondere das

Tragen von Kopftüchern in Schulen, das „zur Provokation bzw. zur unzulässigen Demon-

stration des Glaubens stilisiert“ werde. Nach kurzer Auseinandersetzung insbesondere mit

der deutschen Rechtsprechung sieht er zu Recht grundsätzlich keine überzeugenden Argu-

mente für ein Kopftuchverbot an deutschen Schulen. Anschließend setzt er sich mit religiö-

sen Vorbehalten vor allem gegen den koedukativen Sportunterricht und den Sexualkunde-

unterricht auseinander.

Die Einführung eines islamischen Religionsunterrichts an deutschen Schulen ist zu einem

zentralen Thema in der öffentlichen Diskussion geworden. Soweit bisher ein derartiger

Unterricht durchgeführt wurde, ist dieser zumeist in unzulänglicher Weise auf die wach-

sende Zahl der hier geborenen und dauerhaft in Deutschland ansässigen Muslime zuge-

schnitten. Der Autor steckt in allgemein verständlicher Weise den rechtlichen Rahmen für

einen islamischen Religionsunterricht ab, dessen Hauptproblem er zutreffend im Bestehen

eines für die Inhalte des Lehrplans und die Auswahl der Lehrkräfte verantwortlichen isla-

mischen „Ansprechpartners“ sieht. Denn dafür geeignete hinreichend institutionalisierte

und repräsentative islamische Religionsgemeinschaften sind nach Auffassung des Autors

bisher nur teilweise vorhanden. Aufgrund dessen und dem Mangel an hinreichend qualifi-

zierten Lehrern dürfte sich ein islamischer Religionsunterricht auf absehbare Zeit nur auf

lokaler Ebene realisieren lassen.

Hinsichtlich des islam-rechtlich vorgeschriebenen Schächtens zeigt der Autor auf, wie

dieses mit der in Europa üblichen Schlachtmethode in Einklang gebracht werden kann.

Folgt man dieser Auslegung nicht, hält der Autor zu Recht einen Anspruch auf eine Aus-

nahmegenehmigung nach dem Tierschutzgesetz für das Schächten nach islam-rechtlicher

Methode auch über das Schlachten zum Opferfest hinaus für gegeben. Auch lassen sich die

islamischen Bestattungsriten mit dem hiesigen Bestattungswesen, insbesondere dem Gebot

unbefristeter Totenruhe, harmonisieren, wie bestehende Konsenslösungen in vielen Städten

zeigen. In Bezug auf das Sozialrecht erörtert der Autor anschaulich, inwieweit religiös

motiviertes Verhalten die Hilfsbedürftigkeit herbeiführen kann, sich der Anspruch auf

Sozialhilfe auch auf die Kosten für islamische Riten erstrecken kann oder islam-rechtliche

Sachverhalte anderweitig relevant werden können. Was das Staatsangehörigkeits- und das

Ausländerrecht angeht, so geht er auf religiös bedingte Besonderheiten bei Erwerb der

deutschen Staatsangehörigkeit sowie bei Einreise, Aufenthalt und Ausweisung von Musli-


men ein. Hinsichtlich des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts betont der Autor zu Recht

die strikte Geltung des Strafrechts auch für Muslime und die Bedeutung des staatlichen

Gewaltmonopols. Religiös motivierte Verhaltensweisen können allerdings in Einzelfällen

gerechtfertigt sein.

In einem abschließenden Kapitel kommt der Autor auf die Perspektiven der Muslime in

Deutschland und Europa zu sprechen. Er skizziert die zunehmende Selbstorganisation der

Muslime und deren wachsende Teilhabe am öffentlichen Leben, zeigt die Probleme einer

Organisation mit staatlicher Mitwirkung auf und geht auf die erstrebenswerte Organisa-

tionsform der öffentlich-rechtlichen Körperschaft ein. Auf der Grundlage der für Muslime

im Privatrecht bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten sieht er zu Recht Ansätze für die

Entstehung eines deutschen islamischen Rechts und spricht sich – rechtspolitisch begrü-

ßenswert – für die Einführung wählbarer „islam-rechtlich inspirierter Vorschriften“ und der

Schaffung einer Institution für Beratung und Mediation von Fällen mit islam-rechtlichen

Bezügen aus. Darüber hinaus betont er die Notwendigkeit eines offenen Diskurses zwi-

schen Muslimen und Nichtmuslimen, wobei er es allerdings zu Recht für unverzichtbar

hält, Extremisten mit der notwendigen Intensität zu bekämpfen.

Peter Scholz, Berlin

Girma Ghebresillasie

Kalter Krieg am Horn von Afrika Regional-Konflikte: Äthiopien und Somalia im Spannungsfeld der Supermächte 1945-1991

Nomos Universitätsschriften – Politik, Band 33


Nicht eine Gesamtgeschichte der Region hat der Autor verfaßt, sondern ihre gegensätzliche

Entwicklung im Rahmen des Interessenkonflikts der USA und der ehemaligen Sowjetunion

dargestellt. Zentrales Thema ist die Äthiopienpolitik der USA und der UdSSR, im Span-

nungsfeld zwischen Äthiopien und Somalia, besonderes deren Rivalität um den Ogaden.

Ghebresellasie will in mehrfacher Hinsicht eine Lücke schließen: Er will zeigen, „daß das

Horn von Afrika, trotz Unterentwicklung und auch ohne im Interessengeflecht der Super-

mächte zu stehen, eine gewisse Rolle in internationalen Beziehungen spielt.“ (S. 8) Das

Interesse des Autors konzentriert sich auf Kontinuität und Wechsel in der Außenpolitik der

Supermächte und den Rüstungswettlauf, der geprägt war durch die zweckgerichtete Ein-

flußnahme der USA und der UdSSR. Im Detail erklärt er die Rollen der einzelnen Akteure

in der Gestaltung der Außenpolitik dieser Mächte, wobei die der Vereinigten Staaten

widersprüchlich und immer neu auf verschiedenen Entscheidungsebenen, die der ehemali-

gen Sowjetunion immer zentral geführt wurde.

431

Nach dem historischen Abriß über die Staaten am Horn und die sehr ausführlichen Analy-

sen der US- und der UdSSR-Außenpolitik schließt sich ein Exkurs zum Thema Djibuti und

dessen Bedeutung nach seiner Unabhängigkeit an, sowie Gedanken zu Äthiopien und

Somalia in der Zeit nach dem Ende des Kalten Krieges, wobei auch humanitäre Einsätze

und militärische Interventionen Berücksichtigung finden.

Ein ungewöhnlich gutes Buch eines außergewöhnlichen Autors. Vielleicht sind es das

persönliche Interesse und ein tiefes Verständnis für die gesamte Region, die den Urenkel

Kaiser Menelik II. und Enkel Kaiser Iyassu V. von Äthiopien veranlassen, die komplexen

Stränge der Politik am Horn von Afrika nach 1945 zu entwirren, sie uns näherzubringen

und verständlicher zu machen und dabei völlig neutral zu bleiben. Möglicherweise beruht

ein Teil der Erkenntnisse dieses Buches auch auf seiner umfassenden Ausbildung: Sieben

Fächer an fünf Universitäten in drei Ländern studiert zu haben, in zwei Fremdsprachen, ist

mehr als bemerkenswert.

Das Buch ist eingängig formuliert, fast mitreißend zu lesen. Alles aus einem Guß, voll

interessanter Fakten, von denen viele fremd sind, es aber dank des guten gedanklichen

Aufbaus und des hervorragenden sprachlichen Niveaus nicht bleiben, und das in einem

Fachgebiet, das sonst nur sehr wenige hochspezialisierte Experten bearbeiten.

Bemerkenswert ist über die fünf Kapitel hinaus auch das Nachwort und der Ausblick auf

die Zukunft. Diese Abschnitte lesen sich fast wie ein Regierungsprogramm und enthalten

sinnvolle, praktikable Vorschläge für die Gesamtregion, wobei Ghebresillasie manche

Ideen sicher auch vielen seiner Interviews verdankt, deren Gesprächspartner er aus Sicher-

heits- und Geheimhaltungsgründen nicht angeben kann.

Wer sich noch detaillierter informieren will, für den zeigen Karten der Länder einen

anschaulichen Weg, gegen chronologische Tabellen einen historischen Überblick im

Kurzformat und hält die ausführliche Bibliographie noch weitere Wegweiser auch auf

Regierungspresse, Dokumente verschiedener Behörden, Redetexte u.ä. bereit.

Zweifellos hat der Verfasser sein Thema kompetent und fundiert bearbeitet, und es ist zu

hoffen, daß diese Region Afrikas durch seine Arbeit neue ‚Beobachter’ findet. Politik und

Geschichte als praktisch angewandte Wissenschaften: sehr eindrucksvoll!



Hüseyin Bagci / Jackson Janes / Ludger Kühnhardt (eds.)

Parameters of Partnership: The U.S. – Turkey – Europe Schriften des Zentrums für Europäische Integrationsforschung / Center for European

Integration Studies


„Much could be achieved between Turkey, the European Union and the United States if

governments would keep in mind the practical possibilities and the emotional allergies of

the partner, and if everybody concerned, the media included, would try to avoid unneces-

sary damage, try to watch their language, to spare the partner’s feelings and to respect his

pride and identity.“ (p. 18)

With Turkey at the crossroads of new geopolitical and geoeconomic challenges the strate-

gic dimensions of the triangle U.S. – Turkey – Europe (especially Germany) are highly

relevant. This essay collection, published under the auspices of the Center for European

Integration at Bonn University in collaboration with the American Institute for Contempo-

rary German Studies in Washington, D.C. and the Middle East Technical University in

Ankara, represents the results of long term assessment of all parameters of the partnership.

Divides into four main sections, 1) The Relations between Turkey and the European Union

– Stock Taking and Prospects, 2) The Situation of Turks in Germany, 3) Turkey and its

Surroundings, 4) Components of a Future Strategy, the work deals with various facets of

past and present facts and chances for the future.

In section one Ekkehard Eickhoff analyses the evolution of the relationship between Turkey

and Europe from a German perspective while in his paper Haluk Kabaalioglu offers the

Turkish view. His is a most detailed historic stock-taking with an examination of the 1963

Association Agreement and a comparison with the Treaty of Rome, the Customs Union

with many financial details and the Luxembourg European Council Summit Meeting as

well as the Cardiff Council. This author focuses on the Greek Cypriot application for mem-

bership in the European Union and points out the problems and impossibilities concerning

this most controversial of issues. Günter Joetze’s work is called ‘The Relations between

Turkey and the European Union – A European Perspective’. It consists of 12 strong precise

points and calls for the conduct of a critical dialogue with Greece, because “in the long run

‘muddling through’ is not an adequate method for an area where Europe borders the

Greater Middle East with its permanent instabilities” (p. 77). Yakup Atila Eralp also deals

with the aftermath of the Luxembourg Summit – Turkey was disappointed by not being

made an accession member – and the prospects for a working relationship. Turkish-German

relations after 1977, an analysis from a Turkish domestic and foreign point of view is

Hüseyin Bagci’s contribution. In his estimation the Turkish side is ready for a new begin-

ning now and he believes that it is time for Germany to act, even one-sidedly.

Part two is about the situation of Turks in Germany. Azade Seyhan’s essay scrutinizes

cultural legacy, legitimacy, and identity in the Turkish Community of Germany, Cem

Özdemir’s a very personal picture of a second generation Turk in Germany. His message to

433

all immigrants is to take advantage of their chance to become German citizen so ‘they can

be counted’. The dialogue between Christians and Muslims in Germany is Barbara Huber-

Rudolf’s topic.

The third part of the collection begins with Michael Lake’s Report on the Political, Eco-

nomic, and Social Climate. He is one of the few authors who touches the subject of human

rights and Kurdish Turks, the problems with the Greek Cypriot Republic of Cyprus in a

larger scale as well as the relationship to Israel. Graham E. Fuller then addresses the sensi-

tive subject of the EU and Turkey’s Eurasian Foreign Policy. From an insight into the

Turkish internal crisis and international isolation he analysis Turkey’s new foreign policy in

small case studies with Iraq, Iran, Syria, Egypt and Saudi Arabia, Afghanistan, China and

Russia. He concludes that indeed Turkey can and will pursue its own goals but can be a

valuable partner to the west. Another unusually personal and unscientific essay is con-

tributed by Ishak Alaton. He focuses on economic and sociocultural developments in his

country, paying attention to the problem of inflation, giving examples from towns and

regions less well known. Ali L. Karaosmanoglu describes the relationship between Turkey

and Russia, emphasizing the importance of the oil business and power politics.

Alan O. Makovsky gives the American perspective of the ‘post Luxembourg blues’ in the

last part dealing with the future relationship. Murat Karayalcin stresses the importance of

Turkey in his brief review of the Turkey-Europe Association Relations. He calls Turkey a

“fortress in defence of the Western values” and a “vital partner” (p. 214) stating it deserves

a place in the Union. One of the editors, the German Ludger Kühnhardt, rounds up the

picture. He notes the old ways and new approaches in the triangle, strongly believing there

is no alternative to it. “The United States has renewed its commitment as a part and partner

of the architecture of European Security, but in the partnership of the United States, Ger-

many and Turkey, it is the Germans and the Turks who must lead.” (p. 235)

Apart from a few remarks on German citizenship for Turks that now seem outdated and the

fact that there indeed is a fresh approach with the new German administration already, it is

a well-researched and interesting volume offering insight into national and transnational

law, domestic and international politics, economic factors and is well-balanced thanks to

the different national and educational backgrounds of the authors who have contributed to

it.



Ursula Müller / Christiane Scheidemann (Hrsg.)

Gesandt, Geschickt und Abgesandt Frauen im Diplomatischen Dienst

Olzog-Verlag, München, 2000, 432 S., DM 68,--

„Frauen sind doch bessere Diplomaten“ war einmal der Titel eines erfolgreichen Ufa-Films.

Trotzdem blieb die Diplomatie bis zum Ende des Zweiten Weltkriegs in so gut wie allen

Staaten eine reine Männerdomäne und Alexandra Kollontai als sowjetische Botschafterin

(seit 1922!) in Mexiko, Norwegen und Schweden eine singuläre Ausnahmeerscheinung.

Otto v. Bismarck hätte gar – obwohl selbst verheiratet – einen „Zölibat für Diplomaten“

bevorzugt – wegen der befürchteten Ablenkung vom Beruf durch Familienprobleme.

Immerhin aber wurde die Rolle der Ehefrau des Botschafters als Leiterin des mit der Lei-

tung einer Botschaft verbundenen Gästebewirtungsbetriebs dankbar akzeptiert, wenn auch

nicht honoriert.

Mit der vom Grundgesetz verbürgten Gleichberechtigung von Mann und Frau wurden beim

Neuaufbau des deutschen Auswärtigen Dienstes ab 1950 zunehmend auch Frauen in den

höheren Dienst aufgenommen: War es beim ersten Speyerer Attachélehrgang 1950 nur eine

– Helene Schöttle geb. Bourbon (1919) –, so ist der Anteil im Jahrzehnt 1990-2000 immer-

hin auf 82 von 281 gestiegen.

Welche Erfahrungen hat nun das Auswärtige Amt (AA) mit diesen Frauen gemacht, und

wie bewerten diese selbst ihren Einsatz in diesem oft mystifizierten, aber auch persiflierten

Zweig des öffentlichen Dienstes? Der Beantwortung dieser Fragen nähert sich der hier

vorgestellte Band nach einem programmatischen (Müller) und einem historischen (Schei-

demann) Einleitungskapitel der beiden Herausgeberinnen im 63 „Berichten und Porträts“,

die – oft etwas willkürlich – zu 18 Kapiteln zusammengefasst sind. 48 der Betroffenen

kommen selbst zur Wort, 15 werden von der Mitherausgeberin Scheidemann porträtiert.

Soweit die Porträtierten noch leben, ist dies schade, denn ihre etwas trocken dargestellten

Lebensläufe können es mit den meist ausgesprochen frischen und lebendigen Selbstdar-

stellungen nicht aufnehmen.

Dies wird besonders deutlich in der Aufeinanderfolge der Präsentation zweier so hervorra-

gender Diplomatinnen wie Renate Finke-Osiander (1926) und Anna-Margareta Peters

(1939) im Kapitel „Frauen – Macht – Politik“: Was hätte erstere aus ihrer fast bieder refe-

rierten Mitgestaltung der Ostpolitik als politische Referatsleiterin „Osteuropa“ und später

Unterabteilungsleiterin darstellerisch machen können! Und wie packend liest sich die

Schilderung von Peters über ihre „prägenden“ Jahre als Protokollchefin des Landes Berlin

1990-1993! Zur Vermeidung späterer Querverweisungen sei auch hier schon auf das per-

sönliche Fazit von Peters hingewiesen, die Frage, ob der diplomatische Dienst eher spezi-

fisch weibliche oder spezifisch männliche Eigenschaften fordere, sei „völlig unwichtig“.

Hauptsache sei, dass die Arbeit in „der Sache Sinne“ der bestimmende Kammerton bleibe.

Übrigens: Keine der älteren Diplomatinnen hat sich je als Frau diskriminiert gefühlt,

435

worauf Mitherausgeberin Scheidemann mehrfach mit fast sichtbarem Kopfschütteln hin-

weist.

Doch zurück zum Anfang. Von den vier als „erste Frauen im Auswärtigen Dienst“ Vorge-

stellten gehören eigentlich nur zwei in diese Kategorie: Die in Kairo geborene Rechts-

anwältin Margarethe Bitter (1902) und die mütterlicherseits aus einer jüdischen Bankiers-

familie stammende Claire Schild (1919). Weitere bedeutende Vertreterinnen dieser Gruppe,

darunter die wegen ihrer Widerstandsvergangenheit besonders eindrucksvollen Hanna Kiep

(1904) und Margarethe Lenz-Oevel (1899) finden sich erst vier und sechs Kapitel später

unter „Frauen für Frauen“ und „Frauen – Macht – Politik“. Dazwischen findet sich die

unvermeidliche „Anstandsdame der Nation“ Erica Pappritz (1893) unter „Protokoll, Kultur

und Recht – eine Frauendomäne?“.

Wieso übrigens die traditionell männlich dominierte Juristerei als Frauendomäne?! Hier

scheint mir die „Kronzeugin“ Elsa v. Kotzebue (1926) einer optischen Täuschung zu erlie-

gen: Nicht als Frau war sie für eine weniger karriereträchtige konsularische Laufbahn

prädestiniert, sondern als Volljuristin. Ich kann mich jedenfalls aus meiner Ausbildungszeit

der bewegten Klagen unserer Volljuristen über ihre „ungleichen Startbedingungen“ gut

erinnern – weil sie sich nämlich wegen ihrer „konsularischen Befugnisse“ der Versetzung

an einen konsularischen Posten nicht entziehen konnten, während die Nichtjuristen in

eleganten Bögen die „politischen“ Posten ansteuern konnten.

Hier steht dann auch die von mehreren Verfasserinnen aufgestellte Behauptung zur

Debatte, dass Frauen im Vergleich zu den „karrierebewussten“ Männern stärker sachbezo-

gen arbeiteten, also eher an „interessanten“ als an „wichtigen“ Posten interessiert seien.

Nach meinen eigenen Erfahrungen dürften hier eher individuelle als geschlechtsspezifische

Präferenzen vorliegen.

Insistierend fordert jedenfalls Uta König (1960) die Frauen auf, ihre höher zu steckenden

Berufsziele „offensiv“ zu vertreten. „Pas trop de zèle!“ möchte man ihr mit Altmeister

Talleyrand zurufen und auf Uta Mayer-Schalburg (1940) verweisen, die mit ihrem Rezept,

gerade nicht „kämpferisch“ aufzutreten, sondern in der Mitte zu balancieren, als General-

konsulin in Mailand nicht schlecht gefahren ist. Was aber werden beide von Anna Hoch-

reuter (1964) halten, die alle älteren Kolleginnen pauschal als „überangepasst, männer-

identifiziert, brav und Vatertöchter“ abqualifiziert, um dann von einer „anderen Außen-

politik“ zu träumen?!

Hier sei ein Hinweis auf das besonders lesenswerte Kapitel „Frauen im Kader des DDR-

Außenministeriums“ eingefügt, denn dort gab es neben ausgesprochenen Parteikadern

wieder Pieck-Tochter und langjährigen Botschafterin in Belgrad Eleonore Staimer (1906)

auch Persönlichkeiten, die den aufrechten Gang nicht erst nach der Wende zu lernen

brauchten, wie Hannelore Trinks (1929). Bei Eleonora Schmid (1939), die mit 35 Bot-

schafterin wurde, später in Marokko die Hochachtung auch westlicher Kollegen gewann,

um schließlich 1990 „in die Arbeitslosigkeit entlassen“ zu werden, kommen Zweifel an der

Entscheidung von Außenminister Genscher auf, keine Angehörigen des DDR-Außenmini-

steriums in den nun gesamtdeutschen Auswärtigen Dienst zu übernehmen.


Viele der älteren Diplomatinnen haben den beruflichen Erfolg mit dem Verzicht auf Fami-

lienleben bezahlt, sei es freiwillig, sei es nach gescheiterter Ehe. Der Preis war hoch, wurde

aber akzeptiert, so Eva Lindemann (1924), Eleonore Linsmayer (1934), obwohl doch die

Leitung einer Auslandsvertretung eigentlich ein „Zweipersonenberuf“ ist, wie Sabine

Vollmar-Libal (1934) feststellt. Besondere Hochachtung aber verdient Johanna König

(1939), die nach dem Unfalltod ihres Mannes in den Philippinen als Witwe mit vier Kin-

dern in den Auswärtigen Dienst eintrat und nach vier anderen Auslandsverwendungen nun

Botschafterin in Kigali ist. Und dann stellt sie noch fest, sie habe über speziell an eine Frau

gestellte Anforderungen „nie ernsthaft nachdenken müssen“.

Jüngere Kolleginnen aber versuchen zunehmend, „Kinder, Korps, Karriere“ miteinander zu

verbinden, wobei, da ein „transportabler Ehemann“ – Birgit Frie (1966) – nicht leicht zu

finden ist, die Kollegenehe immer stärker in den Vordergrund rückt. Das AA hat dieser

Entwicklung Rechnung getragen – wie überhaupt in vielen Beiträgen von „wunschge-

mäßen“ Versetzungen die Rede ist. Dass die Versetzung an benachbarte Vertretungen ihre

Tücken haben kann, zeigt Brita Wagener (1954), die an der Botschaft Tel Aviv tätig war,

während ihr Mann die Bundesrepublik bei der Palästinenserbehörde in Jericho vertrat.

Parallele Versetzungen gab es zunächst nur an große Vertretungen. Dass es auch an kleine-

ren klappen kann, sogar in einem so männlich dominierten Land wie Korea, zeigt Martina

Nibbeling-Wrießnig (1958). Neueste Entwicklung sind „job-sharing“-Programme – halb-

tags oder im tageweisen Wechsel –, wie sie Katrin aus dem Siepen (1968) und Deike Potzel

(1968) vorstellen.

Wie sieht es nun mit der Bewährung aus? „Bisher hat es bestens geklappt“, stellt Annett

Günther (1963) frohgemut fest, Absolventin des ersten gesamtdeutschen Attachélehrgangs

aus Gera und nun mit Mann und mittlerweile zwei Kindern auf dem zweiten Auslands-

posten in Taschkent. Demgegenüber spricht Angelika Viets (1954), Botschaftsrätin in

Peking mit ebenfalls zwei Kindern, besorgt von der „Sisyphusaufgabe“ der „aufwendigen

Reparaturen des außerdienstlichen Lebensbereichs“. In der Tat, je höher die dienstliche

Verantwortung, um so schwieriger wird die Harmonisierung mit Familienverpflichtungen.

Und ein „gesplitteter“ Botschafterposten muss wohl erst noch erfunden werden.

Insgesamt bieten die kaleidoskopartig sich verändernden Bilder ein Wechselbad der Reak-

tionen mit durchaus positiver Grundtendenz, solange jedenfalls der Dienst an der Sache die

Profilierung von Personen überwiegt – Birgitt Ory (1964). Einige Nachlässigkeiten und

Unvollständigkeiten in den Biographien und bei den Bildunterschriften wiegen nicht allzu

schwer. Dass allerdings einem Beitrag statt eines Photos eine Karikatur beigegeben ist, in

der Bundespräsident Herzog seine persönliche Referentin fragt, „...wann war doch gleich

dieser Termin, an dem wir die Opfer des Nationalsozialismus nicht vergessen wollten?“, ist

eine Geschmacklosigkeit, die die Herausgeberinnen hätten verhindern müssen.

Hier liegt ein Band vor, der eher zum Blättern einlädt als zum zügigen Lesen. Hierfür wird

er nachdrücklich empfohlen.

Karl Leuteritz, Königswinter

437

Karl-Günther von Hase / Johannes Marré (Hrsg.)

Ministerialdirigent a.D. Dr. h.c. Edmund F. (Friedemann) Dräcker Leben und Werk

Vom Kaiserlichen Vizekonsul zum indischen Guru


Am 1. April 2001 fand in Bonn eine „phänomenale Objektübergabe“ statt: Die Herausgeber

des hier zu besprechenden Bandes übergaben vor etwa 100 geladenen Gästen dem Haus der

Geschichte die Original-Aktentasche des ebenso legendären wie fiktiven Dr. Dräcker mit

der darin aufgefundenen Landkarte der Antarktis mit genauer Markierung der Eisscholle,

auf der Dräcker im Januar 1982 die Bundesflagge gehisst hatte. Ein Bericht über diese

Aktion von Walter Henkels in der FAZ vom 1. April 1982 hatte zu harscher Kritik der

DDR am „Wiederaufleben des westdeutschen Imperialismus“ (u.a. in der sozialistischen

Wochenzeitung für internationale Politik und Wirtschaft „horizont“ vom 1. Juli 1982)

geführt.

Dies ist – neben anderen Skurrilitäten – in der dankenswerten Neuauflage der zuerst 1974

als Privatdruck in der fiktiven „Wissenschaftlichen Verlagsanstalt zur Pflege deutschen

Sinngutes“ erschienenen Dräcker-Monografie dokumentiert (S. 71 ff.). Diese unterscheidet

sich von der Urfassung nicht nur durch ihr handlicheres Format, sondern auch dadurch,

dass die chronologische Abfolge der Dokumente zugunsten einer benutzerfreundlichen

Gliederung in 9 Sachkapitel – von „Dräcker und die internationale Politik“ über „Dräckers

geistige Höhenflüge“ u.a. bis zu „Dräcker im Rampenlicht“ – aufgegeben wurde.

Bei der Würdigung Dräckers sollte man nicht vergessen, dass er, als er 1936 erfunden

wurde, gar nicht im Auswärtigen Amt (AA) angesiedelt war, sondern im Reichsfinanzmini-

sterium: Der damals bei der Botschaft Rom tätige Legationssekretär Hasso v. Etzdorf ver-

schaffte sich durch dessen Anrufe aus Berlin die Möglichkeit, sich aus langweiligen Mor-

genbesprechungen zu absentieren... Zur diplomatischen Wunderwaffe des inzwischen neu

gegründeten AA avancierte Dräcker erst, nachdem er 1952 unter Mitwirkung des Leiters

des Politischen Archivs Johannes Ullrich dort als Ministerialdirigent z.w.V. reaktiviert und

schon 1953 aus Altersgründen in den Ruhestand versetzt worden war. Neben dem Erfinder

v. Etzdorf machten vor allem die Botschafer Günter Diehl und Hans (Johnny) v. Herwarth

Dräcker durch ihre Berichte immer wieder aktenkundig. Der schon erwähnte Kolumnist

Walter Henkels in der FAZ und der Abgeordnete Hans Stercken im Auswärtigen Ausschuss

des Bundestags sorgten dafür, dass die deutsche Öffentlichkeit hieran gebührenden Anteil

nehmen konnte. Dräckers Aktivitäten reichten dabei von Ratschlägen für das Verhalten der

deutschen Beobachterdelegation bei der Genfer Konferenz von 1959 („klaren Kurs hal-

ten!“... S. 27) bis zum Einsatz als Sonderbotschafter Adenauers in Sachen Oder-Neiße-

Grenze (S. 50). Nach seinem Rückzug in den Himalaya als Wanderprediger und einer 1971

von dort in Sanskrit an die Deutsche Welle übermittelten Abschiedsbotschaft (S. 139)

schien es allerdings still um ihn zu werden.


Da sorgte eine zweite Generation von Dräcker-Förderern, zu der die Herausgeber gehören,

für eine zumindest in diesem Umfang unerwartete Renaissance: Dräcker wurde wieder

weltweit aktiv. Er durchquerte Afrika von West nach Ost (S. 59), trat bei den Vereinten

Nationen in New York auf (S. 37), vergaß aber auch nicht, bei der Oberfinanzdirektion

Köln ein Bundesdarlehen für den Bau einer Familiengruft zu beantragen (S. 193 ff.). Vor

allem aber gelang ihm, nachdem 1976 Meldungen über sowjetische Truppenbewegungen

im „bulgarisch-albanischen Grenzgebiet“ kolportiert wurden, der einwandfreie Nachweis,

dass Bulgarien und Albanien gar keine gemeinsame Grenze haben (S. 39 ff.). Auch sollte

nicht vergessen werden, dass der damalige Außenminister Genscher 1979 den Orden wider

den Tierischen Ernst nur bekam, weil der eigentlich vorgesehene Dräcker zum

Verleihungstermin nicht erscheinen konnte (S. 91 ff.). Noch weniger bekannt war bisher,

dass im Vorlesungsverzeichnis der Ruhruniversität Bochum 1980/81 Dräcker mit einem

Seminar über Indische Mythologie vertreten war und der damalige Rektor Knut Ipsen mit

dem AA hierüber korrespondierte (S. 117 ff.) ...

Auch unter der zahlreichen Nachkommenschaft Dräckers scheint sein Erbgut aktiv zu sein:

Am 01.04.1994 schlug sein Sohn Edward F. Dräcker-Mountgodes die Förderung eines

Musikfestivals auf zwei Inseln im verdunstenden Aralsee vor (S. 212 ff.). Schon 1985 hatte

seine Enkelin Edeltraud F. Dräcker in Beirut einen lichtvollen Vortrag über „In Oriente

Lux?“ gehalten, der durch bürgerkriegsbedingten Lichtausfall behindert wurde (S. 207 f.,

223 ff.) ... Vor allem aber wird das auch manche Dräcker-Anhänger überraschende Auftre-

ten seiner Tochter Anna Dräcker in dem Dokumentarfilm „Das Phantom von Bonn“ von

1996, die es in der DDR mit Hilfe des Zuchtbullen „Friedemann“ zur Heldin der sozialisti-

schen Arbeit gebracht hatte, überzeugend aufgeklärt und dokumentiert (S. 201 ff.).

Hier ist freilich Vorsicht in der Wortwahl angesagt: Kein geringerer als Ernst Jünger hat

1997 Dräcker den Charakter eines Phantoms aberkannt (S. 241). Er hält ihn für die Perso-

nifikation von unausgelebten Aspekten seiner Schöpfer.

Dem Nomos-Verlag gebührt Dank dafür, dass er neben anderen prominenten fiktiven Zeit-

genossen wie dem Abgeordneten Jakob Mierscheid und dem Verfassungsrechtler F.G.

Nagelmann (vgl. S. 174 ff.) nun auch Dräcker eine der Öffentlichkeit zugängliche geistige

Heimstatt bietet. Dem AA aber mögen Dräcker und seine Nachkommen noch lange erhalten

bleiben; denn wie der mit der Sprachausbildung deutscher Nachkriegsdiplomaten eng

verbundene Anglist R.H. Haferkorn schon 1967 erkannte (S. 6): „As long as Dracker’s

going strong, there’s hope that nothing will go wrong.“

Karl Leuteritz, Königswinter

439

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Die nachfolgende Literaturauswahl ist erstellt in Zusammenarbeit mit der Übersee-Doku-

mentation des Deutschen Übersee-Instituts Hamburg.*

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The Authors

Fometeu, Joseph, lecturer at the Faculty of Legal and Political Sciences, University of

Ngaoundéré, Cameroun; E-mail: [email protected].

van Lengerich, Wolf Börries, LL.M. (Stellenbosch), attorney at law, Frankfurt/Main;

E-mail: [email protected]. Studies on the situation of refugees in South Africa under

international and South African constitutional law.

Segado, Francisco Fernández, professor of law at the Department of Constitutional Law,

Faculty of Law, Universidad Complutense of Madrid; main areas of activity: Ibero-

American Comparative Constitutional Law.

Sippel, Harald, research assistant, Department of Civil Law, Private International Law and

Comparative law, University of Bayreuth; E-mail: [email protected].

Research in Namibia, South Africa, Tanzania; publications, inter alia, on comparative

law, legal history and customary law on countries in eastern and southern Africa.