IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Verwaltungsstreitverfahren

des Herrn A., ��,

Klägers,

bevollmächtigt:

�.,

gegen die Stadt Kassel, vertreten durch den Magistrat, Rathaus, 34117 Kassel,

Beklagte,

wegen Benutzungsgebührenrechts

hat das Verwaltungsgericht Kassel * 6. Kammer * durch

Vorsitzende Richterin am VG Baader, Richterin am VG Lohmann, Richterin Lohr, sowie die ehrenamtlichen Richter Frau Lehmann und Herr Jörges,

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. März 2017 für Recht erkannt:

Aktenzeichen: 6 K 1347/12.KS

VERWALTUNGSGERICHT KASSEL

Verkündet am 27.03.2017 Schnell, Justizbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

* 2 *

1. Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten über die Heranziehung zu

Wassergebühren vom 03.07.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides

vom 08.10.2012 (Kassenzeichen: ����.) rechtswidrig gewesen ist.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des

Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Voll*

streckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages

leistet.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Heranziehung zu Wassergebühren.

Der Kläger ist Miteigentümer des Grundstücks A*Straße in Vellmar, verbunden mit dem

Sondereigentum an einer Wohnung.

Bis zum 31.03.2012 wurde die Wasserversorgung in den Städten Kassel und Vellmar

durch die Städtische Werke Netz + Service GmbH (im Folgenden: NSG) als Rechts*

nachfolgerin der Städtische Werke AG durchgeführt.

Durch eine öffentlich*rechtliche Vereinbarung zwischen der Stadt Kassel und der Stadt

Vellmar, unterzeichnet am 05.03.2012 bzw. 09.03.2012, übertrug die Stadt Vellmar die

Wasserversorgungsaufgabe in ihrem Stadtgebiet einschließlich der Befugnis, Satzun*

gen betreffend die Wasserversorgung zu erlassen, auf die Stadt Kassel. Das Regie*

rungspräsidium Kassel genehmigte diese öffentlich*rechtliche Vereinbarung am

30.03.2012.

* 3 *

Die Stadtverordnetenversammlung der Stadt Kassel beschloss in ihrer Sitzung am

27.02.2012 eine zum 01.04.2012 in Kraft tretende Wasserversorgungssatzung, wonach

die Stadt Kassel die ihr obliegende Verpflichtung zur Wasserversorgung auf dem Gebiet

der Städte Kassel und Vellmar übernahm. Am 14.03.2012 fertigte der Magistrat der

Stadt Kassel diese Satzung aus. Sie wurde am 24.03.2012 in der Hessi*

schen/Niedersächsischen Allgemeinen (HNA) – Stadtausgabe Kassel, Nr. 72 – sowie

am 10.08.2012 im Wochenspiegel Vellmar, Bürgerzeitung der Stadt mit amtlichen Be*

kanntmachungen, – Nr. 32 – öffentlich bekannt gemacht.

Zum 01.04.2012 trat ebenfalls der Pacht* und Dienstleistungsvertrag zwischen der

Stadt Kassel – Eigenbetrieb KASSELWASSER – und der NSG betreffend die Wasser*

versorgung in der Stadt Kassel und in der Stadt Vellmar in Kraft.

Mit Grundstücksabgabenbescheid vom 03.07.2012 setzte der Magistrat der Beklagten

die Vorauszahlung der Wassergebühren für das Grundstück A*Straße in Vellmar auf*

grund der zum 01.04.2012 in Kraft getretenen Wasserversorgungssatzung ab dem

01.04.2012 auf monatlich 88,00 € neu fest. Als künftige Fälligkeitstermine für die monat*

liche Vorauszahlung wurden in dem Bescheid der 04.07., 04.08., 04.09. 04.10., 04.11.

und 04.12.2012 genannt. Der Bescheid enthielt den Zusatz, dass er bis zur Erteilung

eines neuen Bescheides gelte und Zahlungen weiterhin monatlich zu leisten seien.

Mit Schreiben vom 05.07.2012 legte der Kläger gegen diesen Bescheid Widerspruch

ein mit der Begründung, die Gebührenfestsetzung sei rechtswidrig.

Insbesondere umgehe die Stadt Kassel mit der rein formalen Rekommunalisierung,

welche eine rechtsformmissbräuchliche Scheinrekommunalisierung darstelle, die Auf*

sicht der Kartellbehörde.

Des Weiteren sei die Überwälzung aller Satzungshoheit hinsichtlich der Wasserversor*

gung von der Stadt Vellmar auf die Stadt Kassel unzulässig, wenn keinerlei eigene Kon*

trollrechte über die Bedingungen der Wasserlieferungen und über die Gebührenkalkula*

tion verbleiben. Die Stadt Kassel nehme zudem ihre Verantwortung mangels eigener

Bescheidung und Gebührenkalkulation selbst nicht wahr.

Auch die Einstellung der Konzessionsabgabe in die Gebührenkalkulation sei unzuläs*

sig. Diese könne seitens der Gemeinde nur von dem „Versorger“ gefordert werden.

Mangels eigener Rechtspersönlichkeit bzw. aufgrund der im Einzelfall gewählten Orga*

nisation der Einrichtung (KASSELWASSER sei wirtschaftliches Sondervermögen der

* 4 *

Gemeinde) könne dies aber nicht der Eigenbetrieb KASSELWASSER sein. Die Städti*

sche Werke AG sei nicht mehr „Versorger“, sodass eine etwaige Zahlung der Konzessi*

onsabgabe durch sie freiwillig und damit nicht gebührenfähig wäre.

Darüber hinaus dürften die Kosten für den Brandschutz und die Löschwasserlieferung

nicht in die Gebührenkalkulation eingestellt werden.

Außerdem dürfe die Gebührenkalkulation auch keine Wagnisvergütung enthalten. Es

sei nicht ersichtlich, worin das wirtschaftliche Wagnis bestehe, wenn ein Monopolbetrieb

mit Anschluss* und Benutzungszwang betrieben werde und es daher keinen Wettbe*

werb gebe.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 08.10.2012 zurück.

Zur Begründung führte sie insbesondere aus, dass Rechtsgrundlage für die Festset*

zung der Wassergebühren die am 01.04.2012 in Kraft getretene, wirksam zustande ge*

kommene Wasserversorgungssatzung (WVS) vom 27.02.2012 sei, die auch das Stadt*

gebiet Vellmar umfasse. Die Benutzungsgebühren würden sich nach der m³*Menge des

zur Verfügung gestellten Wassers bemessen und die Gebühr pro m³ Wasser betrage

gem. § 16 Abs. 2 WVS 2,00 €. Bei einem Hauptwasserzähler mit einer Nennleistung Qn

2,5 und Qn 6 betrage die jährliche Grundgebühr 21,67 €. Die Vorauszahlungsfestset*

zung gehe von einem Jahreswasserverbrauch von 543 m³ aus. Die Gebührenhöhe sei

nicht angegriffen worden.

Die NSG bleibe Eigentümerin der Wassergewinnungsanlagen, deren Zurverfügungstel*

lung Bestandteil des mit KASSELWASSER geschlossenen Pacht* und Dienstleistungs*

vertrages sei. Der Wasserbezug erfolge aus den aufgrund des Pacht* und Dienstleis*

tungsvertrages überlassenen Tiefbrunnen und Quellen im Namen und für Rechnung der

Stadt Kassel.

Die Stadt Vellmar habe aufgrund einer öffentlich rechtlichen Vereinbarung, die in dem

Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit (KGG) als Form der Zusammenarbeit

ausdrücklich genannt werde, von der Kommunalaufsicht genehmigt und sowohl in Kas*

sel als auch in Vellmar veröffentlicht worden sei, die gesamte Aufgabe der Wasserver*

sorgung auf die Stadt Kassel übertragen, sodass diese Satzungsrecht auch in Vellmar

habe.

Der Eigenbetrieb KASSELWASSER zahle keine Konzessionsabgabe an die Stadt Kas*

sel, sondern die Konzessionsabgabe werde von der NSG gezahlt und sei im Leistungs*

entgelt aus dem Pacht* und Dienstleistungsvertrag enthalten. Die NSG sei aufgrund der

Belieferung der Stadt mit Wasser weiterhin Wasserversorgungsunternehmen. Die Ein*

* 5 *

beziehung der Konzessionsabgabe in die Gebührenkalkulation sei in dieser Konstellati*

on zulässig.

Die Kosten für die Zurverfügungstellung des Löschwassers würden nicht den Gebüh*

renzahlern auferlegt. Diese Kosten seien bereits auf der Ebene der Ermittlung des Leis*

tungsentgelts der NSG herausgerechnet worden und würden somit von dieser getra*

gen. Sie seien nicht in die Gebührenkalkulation eingestellt worden.

Auch eine Wagnisvergütung sei nicht enthalten. Sie sei lediglich Teil des Leistungsent*

gelts der NSG, welches als Fremdkosten in die Gebührenkalkulation einfließe. Die Ein*

beziehung eines Wagniszuschlags zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwag*

nisses in das Leistungsentgelt sei nach dem öffentlichen Preisrecht gestattet (vgl. Ver*

ordnung PR Nr. 30/53 vom 21.11.1953 sowie Nr. 51 und 52 der Leitsätze für die Preis*

ermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP)).

Der Kläger hat am 06.11.2012 Klage erhoben.

Er vertieft sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend vor,

dass der Magistrat zum Erlass der Gebührenbescheide aufgrund der Übertragung auf

den Eigenbetrieb KASSELWASSER sachlich nicht zuständig gewesen sei und der Be*

scheid daher bereits formell rechtswidrig sei.

Zudem sei zweifelhaft, ob in der Gebührenkalkulation nur absetzbare Kostenpositionen

enthalten seien und ob es sich bei der gewählten rechtlichen Konstruktion um eine

rechtsmissbräuchliche Umgehung der Aufsicht durch die Hessische Landeskartellbe*

hörde („Flucht in die Gebühren“) handele. Die Städtischen Werke Kassel hätten mit der

Hessischen Landeskartellbehörde eine Einigung erzielt, dass Wasserkunden für den

Zeitraum der Jahre 2008 bis 2012 Geldbeträge (Preissenkung 20 %) zurückerstattet

bekommen würden, nachdem zunächst eine Preissenkungsverfügung von 37 % über*

sandt worden war. Die in den Bescheiden zugrunde gelegten Gebührensätze könnten

somit nicht rechtmäßig kalkuliert gewesen sein.

Zudem sei die von der Beklagten vorgelegte Kalkulation mit Datum vom 07.06.2013

nachträglich erstellt worden, sodass nicht ersichtlich sei, wie der streitgegenständliche

Gebührensatz ermittelt worden sei.

Es sei zu beanstanden, dass trotz unterschiedlich hoher Kosten z.B. bezüglich der Kon*

zessionsabgabe eine getrennte Ermittlung des Gebührensatzes für die Städte Kassel

und Vellmar nicht stattgefunden habe.

* 6 *

Die Berücksichtigung der Konzessionsabgabe an sich sei bereits unzulässig. Die Stadt

Kassel dürfe eine solche nicht verlangen, wenn sie selbst die Wasserversorgung betrei*

be oder betreiben könne. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Oberverwal*

tungsgerichtes Schleswig müsse die Gebührenfähigkeit von Konzessionsabgaben ver*

neint werden, wenn ein kommunaler Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit an

die Gemeinde Entgelte für die Durchleitungsrechte von Kanälen verbuche. Bei einer

solchen Konzessionsabgabe handele es sich um eine sonderrechtsbedingte Verschie*

bung, die sich aufgrund der im Einzelfall gewählten Organisationsform der Einrichtung

ergebe. Es sei nicht entscheidend, was die NSG an Konzessionsabgaben an die Städte

Kassel und Vellmar zahle, sondern es käme darauf an, dass der Selbstkostenpreis der

NSG Kostenanteile (wie z.B. die Konzessionsabgabe) enthalte, die nicht in eine Was*

sergebühr mitaufgenommen werden dürften. Zudem handele es sich bei der Konzessi*

onsabgabe um eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung i.S.d. § 1 des Gesetzes

gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die auch nicht ausnahmsweise unter den

Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Nr. 2 GWB zulässig sei.

Im Rahmen der Löschwasser* und Brandschutzkosten sei nicht ersichtlich, dass auch

die Kosten des infrastrukturbedingten und *bezogenen Brandschutzes ausreichend in

die Kalkulation eingeflossen seien. Dies seien die Kosten, die durch die Entnahme von

Lösch* und Übungswasser aus dem Versorgungsnetz sowie dadurch entstünden, dass

das Netz insgesamt auch der schlichthoheitlichen Aufgabe des Brandschutzes dienen

müsse. Dadurch komme es zu erheblichen Mehrkosten, denn es müsse ein Netz mit

einem größeren Leitungsquerschnitt bzw. einer größeren Dimension geplant und aus*

geführt werden. Der Anteil für die Löschwasserversorgung könne nach der Rechtspre*

chung in Ausnahmefällen geschätzt werden, es seien jedoch 3 % der Gesamtkosten

anzusetzen. Weder aus der Gebührenkalkulation noch aus dem Pacht* und Dienstleis*

tungsentgelt sei ersichtlich, dass ein Anteil von 3,5 %, wie von der Beklagten vorgetra*

gen, für die Löschwasservorhaltung berücksichtigt worden sei. Im Verkaufsvertrag der

Wasserversorgung der Stadt Vellmar an die Städtische Werke AG sei vereinbart wor*

den, dass alle Kosten der Brandsicherheit von dem Käufer zu tragen seien.

Darüber hinaus dürften nur reale Kosten in dem Pacht* und Dienstleistungsvertrag an*

gesetzt werden. Kalkulatorische Kosten für Verzinsung und für Gewinn und Wagnis

dürften nicht vereinbart werden. Die Wagnis* und Anlageverzinsung seien auch hin*

sichtlich der Höhe deutlich übersetzt.

* 7 *

Zunächst hat der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten über die Heranziehung

zu Wassergebühren vom 03.07.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides (Kassen*

zeichen �����.) vom 08.10.2012 aufzuheben.

Am 30.01.2015 ist der endgültige Bescheid erlassen worden, wonach für den Zeitraum

vom 14.04.2012 bis 13.11.2014 eine Wassergebühr in Höhe von 3.231,45 € endgültig

festgesetzt wurde. Abzüglich geleisteter Vorauszahlungen von 2.464,00 € und abzüg*

lich sonstiger offener Forderungen von 14,00 € hat sich ein noch zu zahlender Restbe*

trag in Höhe von 781,45 € ergeben. Zudem sind die nächsten Fälligkeitstermine für die

Monate Februar 2015 bis einschließlich Dezember 2015 mit einer künftigen monatlichen

Vorauszahlung in Höhe von jeweils 88,00 € festgesetzt worden.

Mit Schreiben des Klägervertreters vom 23.03.2017 ist diesbezüglich die Klage umge*

stellt worden.

Der Kläger beantragt nunmehr,

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 03.07.2012 in Gestalt des

Widerspruchsbescheides (Kassenzeichen ������.) vom 08.10.2012

rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie vertieft ihr bisheriges Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergän*

zend vor, dass für den Erlass des Grundstücksabgabenbescheids der Magistrat der

Stadt Kassel und nicht die Betriebsleitung des Eigenbetriebes KASSELWASSER als

eigenständig handelnde Behörde zuständig gewesen und der Bescheid daher formell

rechtmäßig sei. Beim Eigenbetrieb KASSELWASSER handele es sich nicht um eine

Behörde i.S.d. VwGO. Der Eigenbetrieb sei vielmehr eine nicht rechtsfähige öffentliche

Anstalt ohne eigene Rechtspersönlichkeit (§ 127 Abs. 1 HGO). Daraus folge, dass der

Eigenbetrieb selbst nicht Träger von Rechten und Pflichten sein könne und lediglich

über seine Organe (Betriebskommission und *leitung) innerhalb der ihm durch das Ei*

genbetriebsgesetz und die Eigenbetriebssatzung zugewiesenen Kompetenzen handeln

* 8 *

könne. Aus der Eigenständigkeit des Eigenbetriebes KASSELWASSER in organisatori*

scher Hinsicht bzw. im Rahmen der ihm obliegenden „laufenden Betriebsführung“ kön*

ne jedoch nicht auf eine weitergehende Befugnis zum hoheitlichen Handeln geschlos*

sen werden. Die Zuständigkeit der Betriebsleitung stünde unter dem Vorbehalt einer

anderweitigen Regelung. Aufgrund der Verwaltungsanordnung für den Eigenbetrieb

KASSELWASSER erstrecke sich die Zuständigkeit des Eigenbetriebes ausdrücklich

nicht auf den Aufgabenbereich der Gebührenfestsetzung bzw. *erhebung, sondern die*

se sei ausdrücklich dem Magistrat, hier konkret dem Amt für Kämmerei und Steuern,

zugewiesen worden. Der Eigenbetrieb verfüge mangels eigener Rechtsfähigkeit über

keine rechtliche Selbstständigkeit gegenüber der Kommune, sondern sei rechtlich ge*

sehen ein Teil derselben.

Der Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Die nach den Vorschriften des KGG (ins*

besondere §§ 25, 26 KGG) ausdrücklich zulässige Zusammenarbeit zwischen den

Städten Vellmar und Kassel in Form einer delegierenden öffentlich*rechtlichen Verein*

barung sei auch von der Stadtverordnetenversammlung der Stadt Vellmar, also von

gewählten Vertretern der Vellmarer Bürger, beschlossen worden, sodass das Satzungs*

recht der Stadt Kassel auch in Vellmar gelte.

Eine Rekommunalisierung bzw. die Wahl der Rechtsform stehe im frei auszuübenden

Wahlrecht der Kommunen. Gem. § 30 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 * 3 Hessisches Wassergesetz

(HWG) dürfe eine Übertragung der Verpflichtung zur Wasserversorgung auf private Drit*

te erfolgen, wenn der Dritte fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig sei, die Erfüllung

der übertragenen Pflichten dauerhaft sichergestellt sei und der Übertragung keine

überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstünden. Wie aus den Regelungen der

Betriebssatzung des Eigenbetriebes KASSELWASSER ersichtlich sei, habe die Stadt

die Betreiberfunktion und die Versorgungspflicht gegenüber den Verbrauchern über*

nommen. An der Rechtmäßigkeit des Konzessionsvertrages und des Pacht* und

Dienstleistungsvertrages bestünden keine Zweifel, sodass es sich nicht um eine

Scheinrekommunalisierung handele.

Die streitgegenständliche Gebührenkalkulation sei nicht nachträglich erstellt worden,

denn der zugrundeliegende Bericht der X. AG trage lediglich das Datum des

07.06.2013, die Kalkulation sei vielmehr schon zwischen August 2011 und April 2012

erstellt worden und sei bereits Teil der Vorlage für die Stadtverordnetenversammlung

über die Wasserversorgungssatzung (Beschluss vom 27.02.2012) gewesen.

KASSELWASSER zahle keine Konzessionsabgabe an die Stadt Kassel, sondern diese

werde vielmehr von der NSG als Versorgungsunternehmen gezahlt und sei im Leis*

* 9 *

tungsentgelt aus dem Pacht* und Dienstleistungsvertrag enthalten, sodass die Einbe*

ziehung in die Gebührenkalkulation in der vorliegenden Konstellation zulässig sei. Dazu

werde zudem angemerkt, dass die NSG mittelbar auch nur zu 75,1 % von der Stadt

Kassel gehalten werde, während 24,9 % auf die Y. AG in München entfielen.

Bei der Konzessionsabgabe handele es sich nicht um eine wettbewerbsbeschränkende

Vereinbarung i.S.d. §§ 1 ff. GWB, sondern um ein privatrechtliches Entgelt, das die

NSG als Versorgungsunternehmen für die Einräumung von Benutzungsrechten und die

Verlegung und den Betrieb von Leitungen entrichte. Das von der NSG für die von ihr

erbrachten Leistungen berechnete Pacht* und Dienstleistungsentgelt, das auch die

Wegenutzungsentgelte beinhalte, stelle ein zulässiges Fremdleistungsentgelt i.S.d. § 10

Abs. 2 S. 2 Var. 2 HKAG dar. Die Stadt Vellmar sei nach §§ 109 Abs. 2 und 92 Abs. 2

HGO gehalten, ihre Vermögensgegenstände und somit auch den öffentlichen Straßen*

raum nicht kostenlos zur Verfügung zu stellen. Das vereinnahmte Wegenutzungsentgelt

sei nach den Vorgaben des öffentlichen Preisrechts auch der Höhe nach angemessen.

Auch im Übrigen sei die Gebührenkalkulation nicht zu beanstanden. Sie enthalte nur die

erforderlichen und umlagefähigen Kosten. Die Löschwasservorhaltungskosten seien mit

einem Anteil von 3,5 % bei den Kosten der Wasserspeicherung und bei den kalkulatori*

schen Kapitalkosten des gesamten Wassernetzes der Städte Kassel und Vellmar be*

rücksichtigt worden. Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichts*

hofs sei bereits ein pauschaler Eigenanteil von 3 % an den Gesamtkosten ausreichend.

Im Übrigen würden die Löschwasserkosten von der NSG getragen und seien mithin

nicht Bestandteil der Kalkulation, d.h. die Gebührenpflichtigen in Kassel und Vellmar

würden nicht mit den Kosten des allgemeinen Brandschutzes belastet. Bei Orten ab

einer Einwohnerzahl von 20.000 Einwohnern spiele der Brandschutz bei der Dimensio*

nierung von Hauptrohrleitungen, Hochbehältern und Maschinenanlagen keine Rolle, da

in diesen Orten der Löschwasserbedarf bereits von den Stundenspitzen deutlich über*

schritten werde.

Es spreche auch nichts gegen die einheitliche Gebührenveranlagung in der Stadt Kas*

sel und der Stadt Vellmar. Die Behandlung der verschiedenen technisch selbstständi*

gen, jedoch durchaus vergleichbaren Versorgungssysteme in Kassel und Vellmar als

der Daseinsvorsorge dienende, einheitliche öffentliche Einrichtung sei bei der vorlie*

genden Selbstverwaltungsangelegenheit vom Organisationsermessen der Stadt Kassel,

insbesondere im Hinblick auf die Verwaltungspraktikabilität gedeckt. Dies beziehe sich

auch auf die unterschiedlich hohen Konzessionsabgabensummen in den beiden Städ*

ten. Eine Aufgliederung in unterschiedliche Kostenstellen würde dem Sinn und Zweck

* 10 *

(Erzielung von Synergieeffekten) der zwischen den beiden Städten getroffenen öffent*

lich*rechtlichen Vereinbarung (delegierende öffentlich*rechtliche Vereinbarung nach

§§ 25 Abs. 1, 26 Abs. 1 KGG) zuwiderlaufen.

Die vom Kläger angeführte Wagnisvergütung und Anlageverzinsung seien nicht zu be*

anstanden. Die grundsätzliche Ansatzfähigkeit von kalkulatorischen Kostenpositionen

(z.B. angemessene Verzinsung des Anlagekapitals) ergebe sich aus § 10 Abs. 2 S. 2

HKAG. Nach den Leitsätzen für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten sei ein

kalkulatorischer Zinssatz von 6,5 % p.a. gerechtfertigt. Die preisrechtliche Zulässigkeit

einer Entgeltposition führe regelmäßig dazu, dass eine Gemeinde berechtigt sei, eine

entsprechende Position in ihre Gebührenkalkulation einzustellen. Für die Bestimmung

des Zinssatzes seien aufgrund der typischerweise sehr langen Nutzungsdauer der An*

lagegüter die langfristigen Durchschnittsverhältnisse maßgebend. Die NSG bleibe sogar

unter dem höchstzulässigen Pacht* und Dienstleistungsentgelt bei Ausschöpfung des

höchstzulässigen Zinssatzes von 6,5 % zurück.

Zudem weist die Beklagte darauf hin, dass sich die NSG und die Kartellbehörde ledig*

lich zur Vermeidung eines jahrelangen Rechtsstreits geeinigt hätten. Eine missbräuchli*

che Überhöhung der Wasserpreise sei nicht festgestellt worden. Die privatrechtlichen

Wasserentgelte bis zum 31.03.2012 seien für das anhängige Verfahren gegen die Ge*

bührenbescheide ab dem 01.04.2012 irrelevant. Die Beurteilung der Gebührenbedarfs*

rechnung der Beklagten aufgrund des Kommunalabgabengesetzes und des öffentlichen

Preisrechts falle gerade nicht in den Zuständigkeitsbereich der Kartellbehörden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten zum Sach* und Streitstand wird auf

den Inhalt der Gerichtsakte (Bl. 1 * 283) und der Behördenakte (2 Hefter), die zum Ge*

genstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind und die Gegenstand der

Beratung waren, sowie auf die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung

am 27.03.2017 Bezug genommen.

* 11 *

Entscheidungsgründe

Die Klage hat Erfolg.

Die in zulässiger Weise von einer Anfechtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungs*

klage umgestellte Klage ist zulässig.

Der bloße Übergang von einer zunächst erhobenen Anfechtungsklage zu einer Fortset*

zungsfeststellungsklage stellt eine gem. § 173 S. 1 VwGO i.V.m. 264 Nr. 2 ZPO stets

zulässige Beschränkung des Klageantrags dar, ohne dass es auf die Voraussetzungen

des § 91 VwGO ankäme.

Insbesondere ist die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage i.S.d. § 113 Abs. 1 S. 4

VwGO statthaft.

Danach spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt

rechtswidrig gewesen ist, wenn sich der Verwaltungsakt erledigt hat und der Kläger ein

berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

Der angefochtene Vorauszahlungsbescheid vom 03.07.2012 in der Fassung des Wi*

derspruchsbescheides vom 08.10.2012 hat sich durch den nach Klageerhebung erlas*

senen endgültigen Festsetzungsbescheid vom 30.01.2015 erledigt, womit das Rechts*

schutzinteresse für die zunächst erhobene Anfechtungsklage gegen den Vorauszah*

lungsbescheid vom 03.07.2012 entfallen ist.

Nach ständiger Rechtsprechung gilt für das Verhältnis von Vorauszahlungsbescheid

und endgültigem Heranziehungsbescheid grundsätzlich Folgendes: Beide enthalten

zumeist zwei rechtlich selbstständige Regelungen. Zum einen wird der jeweils geschul*

dete Betrag festgesetzt, zum anderen ein Leistungsgebot an den Adressaten gerichtet.

Zahlungen auf den Vorauszahlungsbescheid lassen in ihrem Umfang dessen Leis*

tungsgebot erlöschen. Endgültige Beitragsbescheide lösen mit ihrer Wirksamkeit, also

ohne dass es auf den Eintritt der Unanfechtbarkeit ankommt, die Vorauszahlungsbe*

scheide in ihrem festsetzenden Teil, d.h. als Rechtsgrundlage des Leistungsgebots,

und, sofern sie ein erneutes Leistungsgebot aussprechen, auch in diesem Punkt ab. Die

vom Regelungsgehalt des Vorauszahlungsbescheids ursprünglich ausgehende Be*

* 12 *

schwer besteht somit nicht mehr (vgl. u.a. VG Bayreuth, Urteil vom 28. Oktober 2015 –

B 4 K 13.286 –, juris).

In einem solchen Fall kann dann jedoch * wie es vorliegend der Fall ist * ein Interesse

an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vorauszahlungsbescheids im Wege einer

Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO bestehen. Das ist grund*

sätzlich dann anzunehmen, wenn die geltend gemachten Gründe für die Rechtswidrig*

keit des Vorausleistungsbescheids auch die Rechtswidrigkeit des endgültigen Be*

scheids zur Folge hätten (vgl. Driehaus, Erschließungs* und Ausbaubeiträge, 9. Aufl.

2012, § 21 Rn. 39).

Ein Feststellungsinteresse wird auch dann bejaht, wenn der endgültige Bescheid * wie

hier * bereits bestandskräftig geworden ist. Es gibt keine Vorschrift, nach der die in

§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ausdrücklich vorgesehene Fortsetzungsfeststellungsklage ge*

genüber einer Anfechtungsklage gegen einen anderen Verwaltungsakt subsidiär ist.

Dies kann insbesondere nicht aus dem in § 43 Abs. 2 VwGO bestimmten Vorrang der

Gestaltungsklage geschlossen werden, der lediglich im Verhältnis zur allgemeinen

Feststellungsklage im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO gilt. Liegt daher ein Fortsetzungs*

feststellungsinteresse trotz bestandskräftig gewordenen Festsetzungsbescheides aus*

nahmsweise vor, erscheint es im Interesse der Prozessökonomie gerechtfertigt, dem

Kläger die Früchte der bisherigen Prozessführung durch Zulassung der Fortsetzungs*

feststellungsklage zu erhalten (vgl. dazu VG Köln, Urteil vom 03. April 2007 – 14 K

8327/04 –, juris; Driehaus, Erschließungs* und Ausbaubeiträge, 9. Aufl. 2012, § 21 Rn.

39, m.w.N.)

Das ausnahmsweise zu bejahende Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich hier

unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Es ist konkret absehbar bzw. auch

schon geschehen, dass die Beklagte den Kläger auch in den folgenden Veranlagungs*

jahren unter gleichen rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen erneut zur

(Voraus*) Zahlung von Wassergebühren heranziehen wird bzw. bereits herangezogen

hat. Der Kläger hat daher ein rechtliches Interesse an der Klärung der Frage, ob die

Wasserversorgungssatzung vom 27.02.2012 eine wirksame Rechtsgrundlage darstellt

oder ob sie aufgrund einer fehlerhaften Gebührenkalkulation unwirksam ist (vgl. zur Wi*

derholungsgefahr in einer solchen Konstellation auch: VG Köln, Urteil vom 03. April

2007 – 14 K 8327/04 –, juris).

* 13 *

Die Klage ist auch begründet.

Der Gebührenbescheid der Stadt Kassel vom 03.07.2012 in Gestalt des Widerspruchs*

bescheides vom 08.10.2012 (Kassenzeichen ������.) ist rechtswidrig gewesen

und hat den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO).

Der Bescheid beruhte bereits nicht auf einer wirksamen Rechtsgrundlage.

Rechtsgrundlage für den Bescheid sind die §§ 1, 2, 10 des Hessischen Gesetzes über

kommunale Abgaben (HKAG) i.V.m. der Wasserversorgungssatzung der Beklagten

vom 27.02.2012 (im Folgenden: WVS).

Die WVS der Beklagten ist formell wirksam zustande gekommen.

Die Satzung wurde ordnungsgemäß bekannt gemacht und ist zum 01.04.2012 in Kraft

getreten. Anhaltspunkte, die gegen die formelle Wirksamkeit der Satzung sprechen,

sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Es kann dahinstehen, ob die WVS aufgrund der „Öffentlich*rechtlichen Vereinbarung

zwischen der Stadt Kassel und der Stadt Vellmar zur Übertragung der Wasserversor*

gungsaufgabe im Stadtgebiet Vellmar“ vom 05.03.2012 bzw. 09.03.2012 auch auf dem

Gebiet der Stadt Vellmar anwendbar ist, wofür jedoch insbesondere unter Berücksichti*

gung der §§ 1 ff., 24 ff. KGG i.V.m. den Regelungen der zuvor genannten „Öffentlich*

rechtlichen Vereinbarung“ Einiges sprechen dürfte.

Die Gebührensatzregelung in der streitgegenständlichen Satzung ist jedenfalls materiell

unwirksam, denn diese ist mit § 10 Abs. 1 und 2 HKAG und damit mit höherrangigem

Recht unvereinbar.

In § 16 Abs. 2 WVS ist der Gebührensatz für die Benutzungsgebühr pro m³ Wasser auf

2,00 € festgesetzt worden. Dieser Gebührensatz ist von der Beklagten aufgrund der von

der X. AG (X.) vorgelegten Gebührenkalkulation ermittelt worden, welche ausweislich

der Ausführungen auf Seite 3 der Kalkulation bereits im Zeitraum von August 2011 bis

* 14 *

April 2012 von der X. erstellt worden ist, sodass es sich entgegen der Auffassung des

Klägers nicht um eine nachträglich erstellte Gebührenkalkulation handelt.

Soweit der Kläger die Einstellung bzw. die Höhe verschiedener Kostenpositionen in der

Gebührenkalkulation der Beklagten rügt und insbesondere angreift, dass das Einstellen

der Konzessionsabgabe als Teil des Fremdleistungsentgeltes, das der Eigenbetrieb

KASSELWASSER an die NSG im Rahmen des Pacht* und Dienstleistungsentgeltes

zahlt und im Rahmen der Erhebung der Wassergebühren auf die Gebührenzahler um*

legt, rechtswidrig sei, so vermag dies zu überzeugen.

Das Gericht ist der Auffassung, dass in der vorliegenden Konstellation die in die Gebüh*

renkalkulation eingestellte Konzessionsabgabe nicht unter die erforderlichen gebühren*

fähigen Kosten fällt.

Die Gemeinden können nach § 10 Abs. 1 HKAG als Gegenleistung für die Inanspruch*

nahme ihrer öffentlichen Einrichtungen Benutzungsgebühren erheben. In der Regel sind

die Gebührensätze so zu bemessen, dass die Kosten der Einrichtung gedeckt werden.

Das Gebührenaufkommen soll die Kosten der Einrichtung nicht übersteigen.

Gebührenfähig im Sinne von § 10 Abs. 2 S. 1 HKAG sind die nach betriebswirtschaftli*

chen Grundsätzen zu ermittelnden Kosten. Kosten in diesem Sinne sind der durch die

Leistungserbringung in einer bestimmten Leistungsperiode bedingte, in Geld ausge*

drückte Werteverzehr an Gütern und Dienstleistungen. Zu den ansatzfähigen Kosten

zählen kraft Gesetzes (§ 10 Abs. 2 S. 2 HKAG) insbesondere Aufwendungen für die

laufende Verwaltung und Unterhaltung der Einrichtung, Entgelte für in Anspruch ge*

nommene Fremdleistungen, angemessene Abschreibungen sowie eine angemessene

Verzinsung des Anlagekapitals. Bei der Bestimmung der in diesem Sinne ansatzfähigen

Kosten und der darauf beruhenden Festlegung des Gebührensatzes unterliegt der Sat*

zungsgeber einer Veranschlagungsmaxime, denn er ist von Schätzungen, Prognosen

und Werturteilen abhängig, die vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbar sind (vgl.

Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 18. April 2016 – 5 C 2174/13.N –,

juris).

Jedoch sind nicht alle betriebsbedingten, d.h. durch die Leistungserbringung verursach*

ten Kosten in einer Gebührenkalkulation ansatzfähig. Die Kosten, die durch eine Leis*

* 15 *

tung entstehen, ergeben sich nicht allein aufgrund einer Kausalitätsprüfung. Vielmehr ist

es eine unternehmerische Ermessensentscheidung, welcher Kostenaufwand betrieben

wird, um eine Leistung zu erbringen. Die Entscheidungsfreiheit des öffentlich*

rechtlichen Trägers hat jedoch ihre Grenzen. Sie ergeben sich aus den Verfassungs*

prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und der Verhältnismäßigkeit und dem daraus fließen*

den Gebot, den Einzelnen vor Übermaß, Willkür und sonstigen unnötigen Eingriffen der

öffentlichen Hand zu bewahren (vgl. Schulte/Wiesemann, in Driehaus: Kommentar zum

Kommunalabgabenrecht, 30. Erg.*Lfg., März 2004, § 6 Rn. 69 ff., m.w.N.).

Dieses Gebot, das auch als Grundsatz der Erforderlichkeit bezeichnet wird, findet so*

wohl auf die angesetzten Kostenarten als auch auf den Umfang der als gebührenfähig

anzusehenden Kosten Anwendung, die von den Kommunen nicht beliebig ausgedehnt

werden dürfen. Damit dürfen in der Kalkulation überflüssige wie auch übermäßige Kos*

ten nicht berücksichtigt werden. Dies gebietet auch der Grundsatz der Sparsamkeit und

Wirtschaftlichkeit aus den Haushaltsgrundsätzen (vgl. Schulte/Wiesemann, in Driehaus:

Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, 30. Erg.*Lfg., März 2004, § 6 Rn. 70 ff.,

m.w.N.; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 27. April 1999 – 5 N

3909/98 –, Rn. 58, juris).

Besondere Bedeutung hat der Erforderlichkeitsgrundsatz bei der Kontrolle der in der

Gebührenkalkulation ansatzfähigen Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleis*

tungen. Hier stellt sich vor allem die Frage nach der einrichtungsbezogenen Erforder*

lichkeit, bei der die Notwendigkeit der Einrichtung und ihre Organisation beurteilt wer*

den. Dies spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn ein Leistungsbereich aus der

kommunalen Körperschaft ausgegliedert und die Aufgabe an ein Unternehmen zur Er*

füllung gegen Entgelt übertragen wird.

Auch im Falle einer Rekommunalisierung der Aufgabenerfüllung rückt – ebenso wie im

Zuge einer Privatisierungsmaßnahme – die kommunale Organisationswahl in den Blick

des Erforderlichkeitsgrundsatzes. Bei jeder Entscheidung über die Organisationsform

bzw. deren Änderung sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der

Haushaltswirtschaft zwingend zu beachten. Da diese haushaltsrechtlichen Grundsätze

im Erforderlichkeitsprinzip einen gebührenrechtlichen Widerhall finden, enthält der

haushaltsinterne Organisationsakt über die Brücke der Benutzungsgebühr eine außen*

rechtliche, justiziable Dimension (vgl. Brüning, in Driehaus: Kommentar zum Kommu*

nalabgabenrecht, 51. Erg.*Lfg., September 2014, § 6 Rn. 72 f.).

* 16 *

Werden Kosten unter Verstoß gegen das Erforderlichkeitsprinzip in die Gebührenkalku*

lation eingestellt, ist diese insoweit rechtswidrig. Überflüssige und übermäßige Mehr*

kosten durch eine neue Organisationsform sind nicht über die Benutzungsgebühr zu

finanzieren, sondern über allgemeine Haushaltsmittel, wenn keine sachlichen Gründe

dafür bestehen, die (Re*) Kommunalisierung bzw. Privatisierung trotz Mehrkosten

durchzuführen (vgl. Brüning, in Driehaus: Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, 51.

Erg.*Lfg., September 2014, § 6 Rn. 72 a).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist in der vorliegenden Konstellation das Ein*

stellen der Konzessionsabgabe in die Gebührenkalkulation als Teil eines Entgelts für in

Anspruch genommene Fremdleistungen (hier: vom Eigenbetrieb KASSELWASSER an

die NSG zu zahlendes Pacht* und Dienstleistungsentgelt) als nicht erforderlich und da*

mit als rechtswidrig anzusehen.

Eine Konzessionsabgabe wird nach den §§ 117 i.V.m. 48 Abs. 1 S. 1 Energiewirt*

schaftsgesetz (EnWG) als ein Entgelt definiert, das ein Versorgungsunternehmen für

die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung

und den Betrieb von Leitungen entrichtet, die der unmittelbaren Versorgung von Letzt*

verbrauchern im Gemeindegebiet dienen. Als sogenanntes Wegenutzungsentgelt

kommt die Erhebung von Konzessionsabgaben somit grundsätzlich in Betracht. Diese

sind trotz ihrer Bezeichnung als Abgaben privatrechtliche Entgelte (vgl. Brüning, in

Driehaus: Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, 55. Erg.*Lfg., September 2016,

§ 6 Rn. 493).

Die kommunale leitungsgebundene Ent* und Versorgung weist die Besonderheit auf,

dass sie auf die Inanspruchnahme des örtlichen Wegenetzes angewiesen ist, da nur auf

diese Weise die einzelnen Grundstücke der Benutzer der Einrichtung zu erreichen sind.

Den Gemeinden steht unter Umständen die einträgliche Möglichkeit der entgeltlichen

Einräumung von Wegenutzungsrechten (und ggf. der Konzessionierung dieser Netze)

offen. Konzessionsabgaben, die eine private Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Aufgabe

zahlen muss, können als Teil des Fremdleistungsentgelts in die Gebührenkalkulation

einfließen. Sie fallen beim Ver* oder Entsorgungsunternehmen als betriebsbedingte

Kosten an, weil sie mit der gebührenpflichtigen Leistung zwangsläufig entstehen (vgl.

* 17 *

Brüning, in Driehaus: Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, 55. Erg.*Lfg., Septem*

ber 2016, § 6 Rn. 201).

Es kann letztlich dahinstehen, ob die NSG als private Gesellschaft, die bis zum

31.03.2012 als Versorgungsunternehmen mit der Wasserversorgung in den Städten

Kassel und Vellmar betraut war, eine Konzessionsabgabe aufgrund der Konzessions*

verträge aus dem Jahre 1996 an die jeweilige konzessionsgebende Gemeinde zahlen

musste und diese im Rahmen der Wasserpreise den Endverbrauchern in Rechnung

stellen durfte. Dies bezieht sich jedoch nur auf die Zeit bis zum 31.03.2012, in der die

NSG Wasserversorger war.

Nach Auffassung des Gerichts muss für den Zeitraum ab dem 01.04.2012 dagegen be*

rücksichtigt werden, dass nicht mehr die NSG Wasserversorger ist, sondern diese Auf*

gabe rekommunalisiert wurde und nunmehr durch die Stadt Kassel und ihren Eigenbe*

trieb KASSELWASSER als hoheitliche Aufgabe in eigener Verantwortung ausgeübt

wird. In diesem Zuge der (Re*) Kommunalisierung ist das Eigentum an den Wasserge*

winnungs* und Wasserverteilungsanlagen jedoch bei der NSG verblieben, welche das

Wasserleitungsnetz wiederum an KASSELWASSER verpachtet.

Im Rahmen des Pacht* und Dienstleistungsvertrages zwischen KASSELWASSER und

der NSG, der ebenfalls zum 01.04.2012 in Kraft getreten ist, haben die Vertragsparteien

in § 5 Abs. 2 vereinbart, dass sie für eine Überleitung der Rechte und Pflichten aus den

in Absatz 1 genannten Konzessionsverträgen aus dem Jahre 1996 auf den Eigenbe*

trieb kein Bedürfnis sehen würden. Entsprechend des Regelungsgegenstandes der

Konzessionsverträge (Einräumen des Rechts zur Benutzung öffentlicher Wege für die

Verlegung und den Betrieb von Wasserleitungen) und den unveränderten Eigentums*

verhältnissen am Wasserleitungsnetz würden es die Parteien übereinstimmend als

sachgerecht erachten, die bestehenden Vertragsverhältnisse aufrecht zu erhalten.

Dies vermag das Gericht nicht zu überzeugen.

Die Beklagte hat sich durch die zuvor beschriebene Organisationsentscheidung be*

wusst dafür entschieden, die NSG als Eigentümerin und Verpächterin bzw. Dienstleiste*

rin der Versorgungsleitungen und *anlagen „zwischenzuschalten“, letztlich aber die

Wasserversorgung durch ihren Eigenbetrieb KASSELWASSER durchführen zu lassen.

* 18 *

Die Auswirkungen einer solchen rechtlichen Konstruktion sind in Literatur und Recht*

sprechung noch nicht geklärt worden, letztlich jedoch vergleichbar mit den Konstellatio*

nen, in denen ein Eigenbetrieb direkt, d.h. ohne Zwischenschaltung einer privaten Ge*

sellschaft, für die Gemeinde die hoheitliche Aufgabe der Wasserversorgung in seine

Verantwortung übernommen hat.

In Literatur und Rechtsprechung wird dazu Folgendes vertreten: Teilweise werde daran

gedacht, ganz oder teilweise verwaltungseigenen Kapitalgesellschaften das Eigentum

am Kanalnetz zu übertragen und für das Durchleitungsrecht der Kanäle durch die Ge*

meindestraßen Konzessionsabgaben zu erheben. Diese sollten dann über den Ansatz

eines entsprechend erhöhten Entgelts in der Gebührenkalkulation refinanziert werden.

Unabhängig von der zivilrechtlichen Problematik der Begründung und Übertragung von

selbstständigem Eigentum am Kanalnetz sieht die Rechtsprechung diese Methode der

Kostenerhöhung zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nicht stets als erforderlich an:

Das OVG Schleswig hat die Gebührenfähigkeit derartiger Konzessionsabgaben für ei*

nen Fall verneint, in dem ein kommunaler Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlich*

keit finanzwirtschaftlich ordnungsgemäß Entgelte für das Durchleitungsrecht von Kanä*

len durch Gemeindestraßen verbuchte. Maßgeblich für die Kalkulation der Gebühr sei

nämlich nicht, was sich beim Eigenbetrieb der Gemeinde als Aufwand darstelle, son*

dern ausschließlich das, was bei der Gemeinde selbst durch den Betrieb der gebühren*

rechnenden Einrichtung als Kosten anfalle. Haushalts* und organisationsrechtsbedingte

Verschiebungen in gemeindliche Sondervermögen blieben ohne Einfluss auf den Um*

fang der gebührenfähigen Kosten (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig*

Holstein, Urteil vom 28. November 2001 – 2 K 6/99 –, juris; Brüning, in Driehaus: Kom*

mentar zum Kommunalabgabenrecht, 55. Erg.*Lfg., September 2016, § 6 Rn. 201a.).

Die Konzessionsabgabe, die ein als wirtschaftliches Unternehmen geführter gemeindli*

cher Eigenbetrieb der Wasserversorgung für die Einräumung des Rechts zur Benutzung

der öffentlichen Verkehrswege für Verlegung und Betrieb der Versorgungsleitungen an

die Gemeinde zu zahlen hat, stellt somit kein gebührenfähiges Fremdleistungsentgelt

dar (vgl. Wagner, in Driehaus: Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, 54. Erg.*Lfg.,

März 2016, § 6 Rn. 670).

* 19 *

Dem schließt sich auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof an. Bei einer solchen

Konzessionsabgabe handele es sich um eine sonderrechtsbedingte Verschiebung, die

sich aufgrund der im Einzelfall gewählten Organisationsform der Einrichtung ergebe und

auf den Umfang der gebührenfähigen Kosten und damit die Gebührenhöhe keinen Ein*

fluss haben könne (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 06. Juli

2005 – 5 UZ 2618/04 –, juris; Wagner, in Driehaus: Kommentar zum Kommunalabga*

benrecht, 54. Erg.*Lfg., März 2016, § 6 Rn. 670).

Im Falle eines rechtlich verselbstständigten Einrichtungsträgers, etwa einer versor*

gungspflichtigen Anstalt öffentlichen Rechts, verstoße die Einbeziehung privatvertrag*

lich vereinbarter Wegenutzungsentgelte in die Gebührenkalkulation z.B. dann gegen

den Grundsatz der Erforderlichkeit der Kosten, wenn der rechtsfähigen Anstalt bereits

vor Abschluss des Nutzungsvertrages durch die Gründungssatzung ein kostenloses

Nutzungsrecht am Straßenraum eingeräumt worden war. Denn dann müsse sich der

Einrichtungsträger nicht vertraglich zur Zahlung eines Nutzungsentgeltes verpflichten,

Abwasserkanäle im öffentlichen Straßenraum weiterhin zu halten und verlegen zu kön*

nen. Auch bei einer Verweigerung des Nutzungsentgelts wäre der weitere Betrieb der

Einrichtung nicht gefährdet (vgl. Brüning, in Driehaus: Kommentar zum Kommunalab*

gabenrecht, 55. Erg.*Lfg., September 2016, § 6 Rn. 201b).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann sich für die im vorliegenden Fall von der

Beklagten gewählte rechtliche Konstruktion nichts anderes ergeben. Letztlich wird auch

hier von dem gemeindeangehörigen Eigenbetrieb ein Entgelt dafür verlangt, dass die

für die Wasserversorgung erforderlichen * hier zwar gepachteten, im Ergebnis aber

nicht anders zu beurteilenden * Wasserleitungen durch gemeindlichen Grund und Bo*

den verlegt und genutzt werden dürfen. In einer solchen Konstellation besteht kein Be*

dürfnis mehr für das Aufrechterhalten der zuvor geltenden Konzessionsverträge bzw.

wäre eine Befreiung von der Konzessionsabgabe durch die konzessionsgebende Ge*

meinde zwingend erforderlich gewesen.

Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass nach Aussage der Beklagten in der mündlichen

Verhandlung die von der NSG an die Stadt Kassel zu zahlende Konzessionsabgabe in

den allgemeinen Haushalt und nicht in den Gebührenhaushalt einfließt und somit gera*

de nicht den Gebührenzahlern, die über das in die Gebührenberechnung eingestellte

* 20 *

Fremdleistungsentgelt mit der Konzessionsabgabe letztendlich belastet werden, zu Gu*

te kommt.

Auch die Höhe der Kostenüberschreitung ist hier nicht unerheblich.

Grundsätzlich führt nach der Rechtsprechung zwar nicht jede Kostenüberdeckung be*

reits zur Nichtigkeit der Gebührensatzregelung. Eine Überschreitung ist nur dann be*

achtlich, wenn sie eine erhebliche und gröbliche Verletzung des Kostenüberschrei*

tungsverbots darstellt (vgl. u.a. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein*

Westfalen, Urteil vom 26. Februar 1982 – 2 A 1667/79 –, juris; Brüning, in Driehaus:

Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, 55. Erg.*Lfg., September 2016, § 6 Rn. 258).

Kostenüberschreitungen von bis zu 3 % können noch als unerheblich angesehen wer*

den. Dies folgt aus Praktikabilitätserwägungen. Das Wesen einer mit zahlreichen Un*

wägbarkeiten belasteten Prognose werde verkannt, wenn man bereits geringste Prog*

nosefehler, die sich zugunsten der Gemeinde auswirkten, ausreichen lassen würde, um

den Gebührensatz und damit die Satzung insgesamt für ungültig zu erklären. Dabei ist

einer missbräuchlichen Ausnutzung des Prognosespielraums vorgebeugt, weil Kosten*

überschreitungen, die auf willkürlichen, d.h. bewusst fehlerhaften Kostenansätzen beru*

hen – denen schwer und offenkundig fehlerhafte Kostenansätze gleichstehen – von der

Rechtsprechung unabhängig von ihrer Höhe nicht toleriert werden (vgl. Brüning, in

Driehaus: Kommentar zum Kommunalabgabenrecht, 55. Erg.*Lfg., September 2016, §

6 Rn. 260; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein*Westfalen, Urteil vom 05.

August 1994 – 9 A 1248/92 –, juris).

Mit dem Einstellen der Konzessionsabgabe in die Gebührenkalkulation ist ein sach*

fremder Kostenansatz in nicht nur unerheblichem Umfang bei der Ermittlung des Ge*

bührensatzes berücksichtigt worden.

Der Eigenbetrieb KASSELWASSER zahlt ausweislich der Gebührenkalkulation (S. 5,

14 und 17) im Rahmen des Pacht* und Dienstleistungsentgeltes eine Konzessionsab*

gabe in Höhe von durchschnittlich ca. 4.200.000 € pro Jahr an die NSG, welche diese

wiederum aufgrund der jeweiligen Konzessionsverträge aus dem Jahre 1996 an die

konzessionsgebende Gemeinde entrichtet. Der Gesamtbetrag des an die NSG zu zah*

lenden Pacht* und Dienstleistungsentgelts beläuft sich ausweislich der Aufstellung der

Kosten des Eigenbetriebes (S. 6 der Gebührenkalkulation) auf 21.481.960 € pro Jahr.

* 21 *

Der Anteil der Konzessionsabgabe an dem an die NSG zu zahlenden Gesamtbetrages

beträgt demnach ca. 1/5 und ist somit nicht unerheblich. Die Gesamtkosten des Eigen*

betriebes KASSELWASSER, d.h. die gebührenfähigen Kosten bzw. der Gebührenbe*

darf, betragen durchschnittlich rund 22.224.000 € pro Jahr (S. 6 und 9 der Gebühren*

kalkulation). Demnach beträgt der Anteil der im Rahmen des Pacht* und Dienstleis*

tungsentgeltes an die NSG gezahlten Konzessionsabgabe im Verhältnis zu den der Be*

rechnung des Gebührensatzes zugrundeliegenden gesamten gebührenfähigen Kosten

des Eigenbetriebes ca. 19 % und liegt somit deutlich über der Geringfügigkeitsgrenze

von 3 %.

Es kann aufgrund der obigen Ausführungen dahinstehen, ob auch noch weitere Kos*

tenansätze zu Unrecht in die Gebührenkalkulation eingestellt worden sind. Insbesonde*

re ist nicht mehr von Belang, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Löschwasser*

und Brandschutzkosten, eine Wagnisvergütung als kalkulatorischer Gewinn und die

kalkulatorischen Zinsen in die Gebührenkalkulation eingestellt und bei der Berechnung

des Gebührensatzes berücksichtigt werden durften.

Des Weiteren kann dahinstehen, ob der streitgegenständliche Bescheid formell rechts*

widrig durch den Magistrat der Stadt Kassel als sachlich unzuständige Behörde erlas*

sen worden ist. Es spricht jedoch Einiges dafür, dass der Gebührenbescheid (zumin*

dest auch) vom Magistrat der Stadt Kassel erlassen werden durfte.

Dies ergibt sich daraus, dass grundsätzlich gem. § 66 Abs. 1 Nr. 5 HGO der Gemeinde*

vorstand im Rahmen der laufenden Verwaltung die Gemeindeabgaben nach den Ge*

setzen und nach den Beschlüssen der Gemeindevertretung auf die Verpflichteten zu

verteilen und ihre Beitreibung zu bewirken sowie die Einkünfte für die Gemeinde einzu*

ziehen hat.

Auch die Vorschriften des Eigenbetriebsgesetzes in der Fassung vom 09. Juni 1989

(EigBGes) führen zu keinem anderen Ergebnis. Dort wird der Betriebsleitung von Ei*

genbetrieben in § 4 Abs. 1 S. 2 unter anderem insbesondere die "laufende Betriebsfüh*

rung" als eigener Zuständigkeitsbereich zugewiesen. Ein Großteil der Rechtsprechung

folgert daraus, dass die Betriebsleitung eines Eigenbetriebes demnach (Gebühren*)

* 22 *

Bescheide erlassen kann. So hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Ur*

teil vom 19. September 2002 entschieden, dass der Betriebsleitung von Eigenbetrieben

nach § 4 Abs. 1 S. 2 EigBGes unter anderem insbesondere die "laufende Betriebsfüh*

rung" als eigener Zuständigkeitsbereich zusteht. In diesem Bereich handele die Be*

triebsleitung als Organ für die Beklagte, die als juristische Person hinter dem Eigenbe*

trieb stehe, der selbst keine Rechtspersönlichkeit besitze. Zur "laufenden Betriebsfüh*

rung" gehörten dabei etwa der Erlass von Abwasserbeitragsbescheiden (vgl. Hessi*

scher Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 19. September 2002 – 5 UE 1147/02 –, juris).

Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die obergerichtliche Rechtsprechung dem

Eigenbetrieb lediglich die Befugnis zum Bescheiderlass zuspricht, jedoch nicht aus*

drücklich darüber entschieden hat, dass dies im Sinne einer „Muss*Vorschrift“ zu ver*

stehen ist (vgl. u.a. Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 30. Juni 2004 – 5

B 369/03 –, juris).

Vielmehr sind nach Auffassung des Gerichts die maßgeblichen Vorschriften der HGO

bzw. des EigBGes so auszulegen, dass ein Eigenbetrieb zwar berechtigt ist, Bescheide

im Rahmen der laufenden Betriebsführung zu erlassen, nicht jedoch, dass ausschließ*

lich er auch dazu verpflichtet ist. Der Eigenbetrieb KASSELWASSER handelt als Organ

für die Stadt Kassel, die als juristische Person hinter dem Eigenbetrieb steht, der selbst

keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt. Es ist folglich nicht zu beanstanden, wenn

der Magistrat der Stadt Kassel hier als übergeordnetes Organ weiterhin nach dem in

§ 66 Abs. 1 Nr. 5 HGO enthaltenen Grundsatz die Gemeindeabgaben auf die Verpflich*

teten verteilt, ihre Beitreibung bewirkt sowie die Einkünfte der Gemeinde einzieht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO i.V.m.

708 Nr. 11, 711 ZPO.

* 23 *

Die Berufung ist nach §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Fra*

ge, ob eine von der Gemeinde von einer privatrechtlichen Gesellschaft geforderte Kon*

zessionsabgabe als erforderliches Fremdleistungsentgelt von einem Eigenbetrieb der*

selben Gemeinde in die Gebührenkalkulation eingestellt werden darf, grundsätzliche

Bedeutung hat. Diese Frage wirkt sich auf die Wirksamkeit der Wasserversorgungssat*

zung der Beklagten aus und hat somit auch auf eine Vielzahl von Fällen Auswirkungen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung Berufung eingelegt

werden. Über die Berufung entscheidet der Hessische Verwaltungsgerichtshof.

Die Berufung ist schriftlich beim

Verwaltungsgericht Kassel

Tischbeinstraße 32

34121 Kassel

einzulegen und muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung kann nach Maßgabe der Verordnung der Landesregierung über den elekt*

ronischen Rechtsverkehr bei hessischen Gerichten und Staatsanwaltschaften vom 26.

Oktober 2007 (GVBl. I, S. 699) als elektronisches Dokument eingereicht werden. Auf

die Notwendigkeit der qualifizierten digitalen Signatur bei Dokumenten, die einem

schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, wird hingewiesen (§ 55a Abs.

1 Satz 3 VwGO).

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils ist die Berufung zu begrün*

den. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen

anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Die Begründung ist, sofern

sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, beim

Hessischen Verwaltungsgerichtshof

Brüder-Grimm-Platz 1 - 3

34117 Kassel

* 24 *

einzureichen.

Vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof muss sich jeder Beteiligte durch einen

Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten

Hochschule eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertrags*

staates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz,

der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Dies

gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Hessischen Verwal*

tungsgerichtshof eingeleitet wird.

Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen

zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich

durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit

Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentli*

chen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben ge*

bildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Einer Person mit Befähigung zum Rich*

teramt steht gleich, wer in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrags genannten Gebiet ein

rechtswissenschaftliches Studium als Diplom*Jurist an einer Universität oder wissen*

schaftlichen Hochschule abgeschlossen hat und nach dem 3. Oktober 1990 im höheren

Verwaltungsdienst beschäftigt wurde.

In Abgabenangelegenheiten sind auch Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirt*

schaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer, Personen und Vereinigungen im Sinne des § 3

a des Steuerberatungsgesetzes sowie Gesellschaften im Sinne des § 3 Nr. 2 und 3 des

Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Nr. 1 des Steuerbera*

tungsgesetzes handeln, als Bevollmächtigte zugelassen.

Berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft sind darüber hinaus für ihre Mit*

glieder als Bevollmächtigte zugelassen.

Weiterhin sind Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusam*

menschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zu*

sammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder als Bevollmäch*

tigte zugelassen.

In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie

der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten sind auch Vereinigungen,

deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Be*

ratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungs*

recht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichti*

gung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für

* 25 *

eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder als Bevollmächtigte zu*

gelassen.

Außerdem sind juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigen*

tum einer der in den beiden vorstehenden Absätzen bezeichneten Organisationen ste*

hen, als Bevollmächtigte zugelassen, wenn die juristische Person ausschließlich die

Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisationen und ihrer Mitglieder oder

anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren

Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die

Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Ein nach den vorstehenden Vorschriften Vertretungsberechtigter kann sich selbst ver*

treten.

Richter dürfen als Bevollmächtigte nicht vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören.

Ehrenamtliche Richter dürfen, außer wenn sie Beschäftigte eines Beteiligten oder eines

mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 Aktiengesetz) sind oder wenn sie eine Be*

hörde nach Maßgabe der obigen Ausführungen vertreten, nicht vor einem Spruchkörper

auftreten, dem sie angehören.

Baader Lohmann Lohr

Beschluss

Der Streitwert wird auf 1.584,00 € festgesetzt

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 3 S. 1 und 2, 63 Ge*

richtskostengesetz (GKG).

Die in dem Bescheid vom 03.07.2012 festgesetzte Vorauszahlung auf die Wasserge*

bühr in Höhe von 88,00 € monatlich bezog sich ausweislich der Fälligkeitstermine zu*

nächst auf die Monate Juli bis Dezember 2012 (sechs Monate). Da dieser Bescheid bis

* 26 *

zum Erlass eines neuen Bescheides fortgeltende Wirkung in Anspruch nahm, hatte der

Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen

oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte

i.S.d. § 52 Abs. 3 S. 2 GKG, sodass der Streitwert hier um das Dreifache angehoben

werden durfte. Mithin ergibt sich daraus ein Streitwert in Höhe von 1.584,00 € (88,00 € x

sechs Monate x 3*facher Wert).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde eingelegt werden, wenn der Wert des Be*schwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Gericht die Beschwerde zuge*lassen hat.

Die Beschwerde ist bei dem

Verwaltungsgericht Kassel

Tischbeinstraße 32

34121 Kassel

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. In dem Verfahren über diese Beschwerde bedarf es nicht der Mitwirkung eines Bevoll*mächtigten.

Die Beschwerde kann nach Maßgabe der Verordnung der Landesregierung über den elektronischen Rechtsverkehr bei hessischen Gerichten und Staatsanwaltschaften vom 26. Oktober 2007 (GVBl. I, S. 699) als elektronisches Dokument eingereicht werden. Auf die Notwendigkeit der qualifizierten digitalen Signatur bei Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, wird hingewiesen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Die Beschwerde ist nur innerhalb von s e c h s M o n a t e n, nachdem die Entschei*dung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt hat oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, zulässig.

Baader Lohmann Lohr