Vollzugs- und Verfassungsfragen des NABEG

Das im Rahmen des Energiewendepakets erlassene NABEG 2011 soll den Ausbau der Höchstspannungsnetze in Deutschland auf eine neue Grundlage stellen und erheblich beschleunigen. Mitt-lerweile findet indes im Schrifttum eine kontroverse Diskussion statt, die neben Fragen der Praktikabilität vor allem die Verfas-sungsmäßigkeit des Gesetzes thematisiert. Im Zentrum stehen da-bei die Zuordnung des NABEG zu den Gesetzgebungskompeten-zen des Art. 74 GG und die Frage einer Verwaltungskompetenz des Bundes für den Vollzug des Gesetzes.

I. Das Energiewendepaket 2011 – Gesetzgebung im Beschleunigungsrausch

Als Teil des im Sommer 2011 verabschiedeten Gesetzes-pakets zur Energiewende 1 wurde neben anderen Geset-zen ein Netzausbaubeschleunigungsgesetz Übertragungs-netz (NABEG) erlassen, das im Zusammenspiel mit dem Artikelgesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrecht-licher Vorschriften die Planung und Zulassung der wich-tigsten Trassen des Höchstspannungsnetzes auf in weiten Teilen völlig neue Grundlagen stellt. Dieses wohl wich-tigste Infrastrukturgesetz des vergangenen Jahrzehnts soll einen zügigen massiven Ausbau der Höchstspannungsnetze ermöglichen, der erforderlich ist, um einerseits nach ei-nem zeitnahen Ausstieg aus der Atomwirtschaft den durch Windkraftanlagen erzeugten Strom aus Norddeutschland in den Süden zu transportieren und andererseits zugleich die Voraussetzungen für einen europäischen Binnenmarkt für Energie zu schaffen. Zumindest der Erlass des Gesetzes-pakets erfolgte dabei unter dem Eindruck der Katastrophe von Fukushima in einem geradezu atemberaubenden Tempo, bei dem nach der Präsentation des wegweisenden Sondergutachtens 2011 des Sachverständigenrats für Um-

Prof. Dr. Dr. Wolfgang Durner, Universität Bonn, Bonn, Deutschland

weltfragen2 zwischen der Vorlage eines ersten Eckpunkte-papiers am 21. März,3 eines Arbeitsentwurfs am 20. Mai, 4 eines stark überarbeiteten Regierungsentwurfs am 6. Juni, 5 der Ausschusssitzungen im Bundesrat am 10. Juni und der Verabschiedung im Juli gerade einmal ein Vierteljahr ver-strich. 6 Nie zuvor wurde ein derart bedeutsames Infra-strukturgesetz in einem solch übereilten Tempo und ohne nennenswerte öffentliche oder parlamentarische Diskussion konzipiert und verabschiedet. 7

Die Hoffnungen des Gesetzgebers gehen dahin, dass das beschleunigt erarbeitete NABEG nunmehr auch zu einem beschleunigten Netzausbau führen möge, obwohl gerade die maßgebliche Vollzugsbehörde im Hinblick auf diesen Zeitplan mittlerweile Anlass zur Sorge sieht. 8 Derzeit wer-den erhebliche Mittel in den Aufbau der entsprechenden neu zu schaffenden Abteilungen der Bonner Bundesnetz-agentur gesteckt. 9 Gleichzeitig entflammt im Schrifttum jedoch jene rechtspolitische Diskussion, die in einem ge-wöhnlichen Gesetzgebungsverfahren vor den Parlaments-debatten stattzufinden pflegt. 10 Erwartungsvollen Beifall zollen dem Gesetz insbesondere Vertreter der Anwalt-

DOI: 10.1007/s10357-012-2274-4

Vollzugs- und Verfassungsfragen des NABEG*Wolfgang Durner

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AU F S äT Z E

7) Sehr kritisch dazu Schönenbroicher, Rechtsabenteuer NABEG. Übereiltes Gesetzgebungsverfahren zum Ausbau der Hochspan-nungsnetze, Publicus 2011.10, 8 ff.; Unabhängiges Institut für Umweltfragen (UfU), (Kurz)Stellungnahme zum Arbeitsent-wurf eines Gesetzes zur Netzausbaubeschleunigung (NABEG) v. 30. 5. 2011/1. 6. 2011, S. 1; Ziehm, Kehrt zurück zu guter Ge-setzgebung!, ZUR 2011, 281 f.

8) So im Interview der neue Präsident der Bundesnetzagentur Ho-mann, Beim Ausbau der Energienetze gibt es Grund zur Sorge, FAZ v. 26. 3. 2012, S. 15; vgl. auch den Bericht „Netzausbau fällt hinter den Zeitplan zurück“, FAZ v. 5. 5. 2012, S. 15.

9) Detailliert dazu zuletzt Kerkhoff, Unter Höchstspannung, JUVE Rechtsmarkt 5/2012, 63 ff.

10) Vgl. dazu neben den in den Fn. 6 und 7 zitierten Beiträgen nament-lich Appel, Neues Recht für neue Netze – das Regelungsregime zur Beschleunigung des Stromnetzausbaus nach EnWG und NA-BEG, UPR 2011, 406 ff.; ders./Eding, Verfassungsrechtliche Fragen der Verordnungsermächtigung des § 2 II NABEG, NVwZ 2012, 343 ff.; Beckmann, Das neue atomausstiegsrechtliche Begleitgesetz des Netzausbaubeschleunigungsgesetzes (NABEG). Ein Gesetz mit Mängeln in der Effektivität und der Verfahrensbeschleunigung?, VR 2011, 365 ff.; Erbguth, Energiewende: großräumige Steuerung der Elektrizitätsversorgung zwischen Bund und Ländern, NVwZ 2012, 326 ff.; ders., Trassensicherung für Höchstspannungsleitun-gen: Systemgerechtigkeit und Rechtsschutz, DVBl. 2012, 325 ff.; Grigoleit/Weisensee, Das neue Planungsrecht für Elektrizitätsnetze, UPR 2011, 401 ff.; Kment, Vorbote der Energiewende in der Bun-desrepublik Deutschland: das Netzausbaubeschleunigungsgesetz, RdE 2011, 341 ff.; Moench/Ruttloff, Netzausbau in Beschleunigung, NVwZ 2011, 1040 ff.; Mikešic/Strauch, Stromautobahnen: Ende der Planung auf der Kriechspur?, RdE 2011, 347 ff.; Schmitz/Jornitz, Regulierung des deutschen und des europäischen Energienet-zes: Der Bundesgesetzgeber setzt Maßstäbe für den kontinentalen Netzausbau, NVwZ 2012, 332 ff.; Schütte/Winkler, Aktuelle Ent-wicklungen im Bundesumweltrecht, ZUR 2011, 554 ff.; Sellner/Fellenberg, Atomausstieg und Energiewende 2011 – das Gesetzes-paket im Überblick, NVwZ 2011, 1025 ff.; Wagner, Bundesfachpla-nung für Höchstspannungsleitungen – rechtliche und praktische Belange, DVBl. 2011, 1453 ff.; Weyer, Netzausbau in Deutschland. Rechtlicher Rahmen und Handlungsbedarf, 2012, S. 23 ff.

*) Der Text beruht auf einem Vortrag, den der Verfasser am 15. 3. 2012 im Rahmen der 3. Bayreuther Energierechtstage ge-halten hat.

1) Gesetz v. 28. 7. 2011 (BGBl. I S. 1690).2) Rat von Sachverständigen für Umweltfragen (SRU), Wege zur

100 % erneuerbaren Stromversorgung, Sondergutachten 2011, S. 295 ff.

3) Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi), Eckpunkte für ein Netzausbaubeschleunigungsgesetz („NA-BEG“) v. 21. 3. 2011.

4) Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi), Arbeitsentwurf v. 20. 5. 2011 für ein Netzausbaubeschleunigungs-gesetz (NABEG).

5) Gesetzentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes über Maßnahmen zur Beschleunigung des Netzausbaus Elektrizitäts-netze, BR-Drs. 342/11 v. 6. 6. 2011.

6) Eine Stellungnahme des Verfassers zum Eckpunktepapier wurde vor Drucklegung noch auf den Referentenentwurf umgestellt (Durner, Die aktuellen Vorschläge für ein Netzausbaubeschleu-nigungsgesetz (NABEG) – Bewertung der Verfassungsmäßig-keit und des Beschleunigungspotentials, DVBl. 2011, 853 ff.) und dann gleichwohl vor ihrem Erscheinen sowohl vom Regierungs-entwurf als auch vom Inkrafttreten des Gesetzes überholt.

schaft, während von anderer Seite nicht nur die Praktika-bilität einiger Weichenstellungen des NABEG kontrovers diskutiert wird, sondern auch eine Reihe verfassungsrecht-licher Probleme. Einigen dieser Verfassungsfragen widmet sich der folgende Text, der dem Verfasser zugleich Gele-genheit gibt, einige seiner Einschätzungen vom Mai letz-ten Jahres zum Referentenentwurf 11 zu überdenken und weiterzuentwickeln.

II. Der Vergleichsmaßstab der bisherigen Rechtslage

Bei dieser Bewertung ist zunächst an den Vergleichsmaßstab der bisherigen Rechtslage zu erinnern: Seit der Einführung eines energierechtlichen Planfeststellungsverfahrens im Jahr 2001 – bis dahin wurden selbst Höchstspannungsleitungen zumeist genehmigungsfrei errichtet, 12 soweit nicht das Lan-desrecht vereinzelt ein Genehmigungsverfahren vorsah 13 – hatte der Bund die Zulassung von Leitungsanlagen immer stärker jenem Modell angenähert, das auch im sonstigen In-frastrukturbereich praktiziert wird.

1. Das herkömmliche System der Fachplanung am Beispiel der Fernstraßen

Voll ausgebildet findet sich dieses herkömmliche Modell vor allem im Fernstraßenbereich: 14 Dabei erstellt der Bund zunächst auf der Grundlage von Bedarfsanmeldungen der Länder einen Bedarfsplan, der in den Bundesverkehrswe-geplan integriert wird. Für einen großen Teil der entspre-chenden Vorhaben schreibt der Bundestag anschließend durch förmliche Aufnahme des Bedarfsplans in das Fern-straßenausbaugesetz den Bedarf für das einzelne Vorhaben verbindlich fest (§ 1 Abs. 2 FStrAbG). Dem schließt sich ein Raumordnungsverfahren an, das ermitteln soll, ob und wie das (Fernstraßen-)Vorhaben mit anderen Erfordernissen der Raumordnung abgestimmt werden kann. 15 Anschließend oder auch parallel erfolgt die intern verbindliche Linienbe-stimmung durch das Bundesverkehrsministerium nach § 16 Abs. 1 FStrG, die die Grobtrassierung und die Verknüp-fung mit dem vorhandenen Netz festlegt.16 Gleichzeitig werden gewöhnlich flankierende Planungen durchgeführt, um das Vorhaben zu sichern: Als in Aussicht genommene Planung soll die Fernstraße nach § 5 Abs. 4 BauGB nach-richtlich in den Flächennutzungsplan übernommen wer-den. Auf der Ebene der Landesplanung werden regelmä-ßig bindende Ziele der Raumordnung aufgestellt, um die Trasse freizuhalten.17 Als letzte Stufe dieses mehrstufigen Prozesses folgt dann die eigentliche Planfeststellung nach § 17 FStrG mit der abschließenden Öffentlichkeitsbeteili-gung nach § 73 VwVfG.

2. Netzplanung außerhalb des NABEG

Diesem Modell hat sich das energierechtliche Zulassungs-recht über ein Jahrzehnt immer stärker angenähert: Bereits seit Jahrzehnten ist gem. § 1 Nr. 14 RoV für Hochspan-nungsfreileitungen mit einer Nennspannung von 110 kV oder mehr ein Raumordnungsverfahren durchzuführen, seit 2001 sind Anlagen des Hochspannungsnetzes nach § 43 Satz 1 Nr. 1 EnWG anschließend planfeststellungspflich-tig. 18 Dieses Regime wird für die große Mehrzahl der nicht durch das NABEG erfassten Anlagen auch weiterhin maß-geblich bleiben. 19 Flankierend hat der Gesetzgeber 2009 – wenn auch vom Umfang her allzu halbherzig – durch das Energieleitungsausbaugesetz den Einstieg in die gesetzli-che Bedarfsplanung vollzogen und gibt für die in einem Bedarfsplan aufgeführten Vorhaben die Planrechtfertigung vor. 20 Die Zulässigkeit all dieser Parameter ist weitgehend geklärt, 21 auch wenn die Möglichkeiten zur Bedarfsgesetz-gebung quantitativ bei weitem noch nicht ausgeschöpft waren.

3. Das neue Stufenmodell des Energiewendepakets

An dessen Stelle tritt nunmehr ein ganz neues, auf Vor-schläge des Sachverständigenrats für Umweltfragen zu-rückgehendes 22 sechsstufiges Modell, das mittlerweile schon mehrfach beschrieben wurde: 23 Es gilt nach § 4 NA-BEG für jene Höchstspannungsleitungen, die im Gesetz über den Bundesbedarfsplan als länderübergreifend oder grenzüberschreitend gekennzeichnet werden.

a) Bedarfsplanung

Die bislang stark durch politische Erwägungen geprägte erste Phase der gesetzlichen Bedarfsplanung wird in den neuen §§ 12 a bis 12e EnWG durch eine gemeinsame Netz-ausbauplanung aller Netzbetreiber ersetzt: Nach § 12 a EnWG erarbeiten die Übertragungsnetzbetreiber jährlich einen gemeinsamen Szenariorahmen, der im Rahmen der energiepolitischen Ziele der Bundesregierung die Band-

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11) Vgl. oben Fn. 6.12) Näher Kühling/Hermann, Fachplanungsrecht, 2. Aufl. 2000,

Rdnr. 103 ff., 143 ff. m. w. N.; Papier, Möglichkeiten und Gren-zen der rechtsverbindlichen Festlegung und Freihaltung von Leitungstrassen durch die Regionalplanung, 1983, S. 1 ff.; Wahl, Entwicklung des Fachplanungsrechts, NVwZ 1990, 426/427.

13) Vgl. etwa den Vorbehalt der Genehmigung der Errichtung oder wesentlichen änderung von Freileitungen nach dem früheren § 13 Abs. 3 LPlG Baden-Württemberg und dazu Rieger, Der Bau von Hochspannungsfreileitungen im Planungsrecht, 1993, S. 69 ff.

14) Vgl. dazu etwa BMU (Hrsg.), Umweltgesetzbuch (UGB-KomE), 1998, S. 1324 ff.; Bogs, Die Planung transeuropäischer Verkehrs-netze, 2002, S. 201 ff.; tatsächliche Defizite dieses Vorgehens un-tersucht Lewin, Gestufte Planung von Bundesverkehrswegen, 2003, S. 32 ff. Kritische Überlegungen zum Vorbildcharakter für das Energierecht finden sich bei Schneider, Planungs-, genehmi-gungs- und naturschutzrechtliche Fragen des Netzausbaus, 2010, S. 6 ff.

15) Umfassend dazu Goppel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, ROG, 2010, § 15 Rdnr. 17 ff.; Höhnberg, in: ARL (Hrsg.), Grund-riss der Raumordnung und Raumentwicklung, 2011, S. 501 ff.

16) Näher Leue, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Aufl. 2010, Kapitel 35 Rdnr. 1 ff.; Kühling/Hermann (Fn. 12), Rdnr. 247 ff.

17) Näher Kühling/Hermann (Fn. 12), Rdnr. 251; Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 13 FluglärmG (2008) Rdnr. 35.

18) Zu den damaligen Neuerungen Hermes/Pöcker, Die neue Fach-planung für Leitungsvorhaben, RdE 2002, 85 ff.; Krieglstein, Die Zulassung von Hochspannungsfreileitungen im liberalisierten Strommarkt, UPR 2003, 17 ff.

19) Dies betont zuletzt der Beitrag von Hennig/Lühmann, Raumord-nungs- und Planfeststellungsverfahren für den Aus- und Umbau der Hochspannungsnetze, UPR 2012, 81 ff.

20) Dazu Hermanns/Austermann, Das neue Energieleitungsausbauge-setz – Beschleunigung des Ausbaus des Hochspannungsnetzes unter besonderer Berücksichtigung des Einsatzes von Erdkabeln, NdsVBl. 2010, 175 ff.; Pielow, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kom-mentar zum Energierecht, 2. Aufl. 2010, § 43 EnWG, Rdnr. 3 ff. und 10a; Schiller, Praxisprobleme bei der Planfeststellung von Energiefreileitungen, UPR 2009, 245/246.

21) Näher Blümel, Die Entwicklung des Rechtsinstituts der Planfest-stellung, in: FS für Hoppe, 2000, S. 3 ff., und bilanzierend Stüer, Fachplanungsrecht in Ost und West – Reformbedarf, DVBl. 2009, 1145 ff.; vgl. weiter Durner, Konflikte räumlicher Planun-gen, 2005, S. 426 ff. m. w. N.

22) SRU (Fn. 2), S. 295 ff., der an Überlegungen von Schneider (Fn. 14), S. 38 ff. und 57 ff. anknüpft, der sich wiederum am Vor-bild der Schweiz orientiert. Vgl. dazu den im Internet verfüg-baren Schweizer „Sachplan Übertragungsleitungen (SÜL)“ v. 12. 4. 2001, die ergänzende „Aufnahme der strategischen Über-tragungsleitungsnetze“ v. 13. 2. 2009 und zu alledem Ruch, Um-welt – Boden – Raum (Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Bd. VI), 2010, Rdnr. 676 ff. und 1410.

23) Vgl. etwa Erbguth (Fn. 10, NVwZ 2012), S. 326 f.; Grigoleit/Weisensee (Fn. 10), S. 403 ff.; Schmitz/Jornitz (Fn. 10), S. 333 ff.; Schütte/Winkler (Fn. 10), S. 554 ff.; Weyer (Fn. 10), S. 23 ff.

breite wahrscheinlicher Entwicklungen und die letztlich wahrscheinliche Entwicklung für die nächsten zwanzig Jahre darstellt. Die Regulierungsbehörde gibt der Öffent-lichkeit Gelegenheit zur Kritik des Szenariorahmens und genehmigt diesen dann ggf. in modifizierter Form, was im Dezember 2011 erstmals geschah. 24 Auf dieser Grundlage legen die Übertragungsnetzbetreiber dann ab 2012 jähr-lich einen gemeinsamen nationalen Netzentwicklungsplan vor, der alle im nächsten Jahrzehnt erforderlichen Maß-nahmen zur Gewährleistung eines sicheren Netzbetriebes enthält, namentlich die erforderlichen Ausbaumaßnah-men. Wiederum sind Öffentlichkeit, nachgelagerte Netz-betreiber und sonstige Träger öffentlicher Belange zu be-teiligen. Die Regulierungsbehörde prüft nach § 12 c EnWG die Tragfähigkeit des Netzentwicklungsplans und kann ge-gebenenfalls änderungen des Entwurfs verlangen. Dieser regulierungsrechtlich entwickelte Netzentwicklungsplan wird nach § 12 e Abs. 1 Satz 1 EnWG über die Bundesre-gierung dem Bundestag vorgelegt, der auf dieser Grund-lage – und letztlich ohne nennenswerte verbleibende Ge-staltungsspielräume – den Bundesbedarfsplan erlässt und damit für die Zulassungsverfahren die energiewirtschaftli-che Notwendigkeit und damit die Planrechtfertigung ver-bindlich feststellt. Wieweit dieses Gesetz nach Inhalt und Konkretisierungsgrad den herkömmlichen Ausbaugesetzen vergleichbar sein wird, ist derzeit noch kaum absehbar.

b) Trassenfindung und Zulassung

Im Hinblick auf die Phase der Verwirklichung ist das zen-trale Element des NABEG die Untergliederung der Netz-zulassung in eine verbindliche Grobtrassenplanung, die in funktional ähnlicher Weise bislang durch das Raumord-nungsverfahren geleistet wird, und eine parzellenscharfe Planfeststellung. Die durch die Bundesnetzagentur betrie-bene Grobplanung soll insbesondere ca. 500 bis 1000 Me-ter breite Trassenkorridore festlegen und insoweit nicht nur die Umweltbelange, sondern auch die Öffentlichkeitsbe-teiligung vollständig abarbeiten. Diese Trassenkorridore werden bereits endgültig und für nachfolgende Verfahren strikt bindend festgelegt. Gegenüber Betroffenen entfaltet diese Festlegung nach § 15 Abs. 3 NABEG freilich noch keine unmittelbare Rechtswirkung und ist nur zusammen mit dem Planfeststellungsbeschluss anfechtbar. Diese an-schließende Planfeststellung, bei der durch Rechtsverord-nung gem. § 2 Abs. 2 NABEG festzulegen ist, ob und in welchem Umfang sie durch die Bundesnetzagentur oder durch Landesbehörden vollzogen wird, reduziert sich da-mit im Ergebnis auf die Funktion einer bloßen Detail- oder Ausführungsplanung.

Im übrigen ist hervorzuheben, dass die Betreiber regulie-rungsrechtlich gezwungen werden können, den Bundesbe-darfsplan zeitnah zu verwirklichen, entsprechende Anträge zu stellen und die Investitionen zu treffen. Solche Schritte sind nicht mehr – wie bislang – selbstverantwortliche Un-ternehmerentscheidungen, sondern durchsetzbare verwal-tungsrechtliche Pflichten der Betreiber. 25 Der Netzausbau wird damit insgesamt zu einem halbstaatlichen, planungs-geleiteten Wirtschaftsbereich.

III. Vorbemerkungen zur Sachgerechtigkeit des Modells

Obwohl der Schwerpunkt dieses Beitrags auf den verfas-sungsrechtlichen Fragen liegen soll, seien zwei Bemerkun-gen zur Sachgerechtigkeit dieses Modells vorweggeschickt. Insoweit fallen zwei grundlegende Abweichungen vom be-stehenden Leitbild der Infrastrukturplanung auf: zum einen die Ersetzung einer bislang im Kern politisch-parlamentari-schen Bedarfsfestlegung durch die regulierte Bedarfsplanung einer speziellen Behörde, zum anderen die ebenfalls völlig neuartige verbindliche Festsetzung der Grobtrasse durch den Bund in einem vorgelagerten Verfahrensstadium.

1. Zur Phase I: Bedarfsplanung zwischen Expertenentscheidung und Demokratie

Während im Modell des Fernstraßenrechts das Parlament auf der Grundlage von Länderwünschen nach primär politi-schen Maßstäben entscheidet, welche Verkehrswege errich-tet werden sollen, und die Transparenz und Nachvollzieh-barkeit dieser Entscheidungen seit Jahrzehnten auf Kritik stößt, 26 wird im neuen Energierecht die gemeinsame Netz-ausbauplanung aller Netzbetreiber – ohne dass die tatsächli-chen Kräfteverhältnisse für Außenstehende durchschaubar wären – letztlich durch die Regulierungsbehörde verant-wortet. Das von ihr genehmigte Konzept beruht zweifellos auf einer deutlich erhöhten fachlichen Rationalität 27 und kann im Bundestag durch die Bestätigung des Bundesbe-darfsplans nach § 12 e Abs. 1 Satz 1 EnWG inhaltlich kaum mehr beeinflusst werden.

Dies erklärt sich zweifellos ein Stück weit aus den un-gleich viel stärker technisch geprägten Anforderungen an das Höchstspannungsnetz, in dem einzelne Abschnitte kaum eigenständige Funktionen erfüllen und insbesondere nur sehr begrenzt regionale Erschließungsbedürfnisse be-friedigen. Dennoch sind die außergewöhnlichen Gestal-tungsspielräume der Behörde nicht allein mit diesen – zwei-fellos bestehenden – Unterschieden der Aufgabenstellung zu erklären. Bereits konzeptionell sind nämlich ganz unter-schiedliche Leitbilder für den Netzausbau denkbar, neben ganz unterschiedlichen Graden an Zentralität 28 nament-lich einerseits das ökologisch anspruchsvolle Projekt des Sachverständigenrats für Umweltfragen, das eine nationale „100 % erneuerbare Stromversorgung“ anstrebt und mit dem Ausbau der Windkraft in erster Linie auf einen Nord-Süd-Ausbau setzt, 29 und andererseits das eher wirtschafts-liberale Modell der EU-Generaldirektion Energie, das vor allem auf die Herstellung des Energiebinnenmarkts abzielt und bei dem die Ost-West-Verbindungen nach Frankreich, Polen und Tschechien eine zentrale Rolle spielen. 30 Mitt-lerweile hat die Kommission entsprechende Vorschläge für ein eigenes Ausbaukonzept vorgelegt. 31 Obwohl diese Kon-zeptionen meist gleichsam in einem Atemzug genannt wer-den, 32 dürften sie jeweils einen durchaus verschiedenen Aus-baubedarf begründen. Allein schon die mit diesen Modellen jeweils verbundenen Umverteilungseffekte werfen Fragen nach der politischen Legitimation der weichenstellenden Konzeptentscheidungen auf, die einer genuin parlamenta-rischen Willensbildung durchaus zugänglich wären. 33

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24) Vgl. die Presseerklärung der Bundesnetzagentur v. 7. 12. 2011, „Genehmigung des Szenariorahmens zur energiewirtschaftli-chen Entwicklung nach § 12 a EnWG“.

25) Vgl. etwa Kment (Fn. 10), S. 343 ff.; Moench/Ruttloff (Fn. 10), S. 1040.

26) Vgl. zuletzt Wulfhorst, Der Bundesverkehrswegeplan und die Be-teiligung der Öffentlichkeit, DVBl. 2012, 466/467 m. w. N.

27) Vgl. Köck/Salzborn, Handlungsfelder zur Fortentwicklung des Umweltschutzes im raumbezogenen Fachplanungsrecht – eine Skizze, ZUR 2012, 203/205 f.

28) Vgl. dazu einerseits – für stärkere Dezentralität – UfU (Fn. 7), S. 1, andererseits Kurth, Energiewende zwischen Mythos und Wirklichkeit, FAZ v. 16. 3. 2012, S. 12.

29) SRU (Fn. 2), S. 107.30) Vgl. etwa EU-Kommission, Energieinfrastrukturprioritäten bis

2020 und danach – ein Konzept für ein integriertes europäisches Energienetz, KOM(2010) 677 endg. v. 17. 11. 2010, S. 11 und 15.

31) EU-Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäi-schen Parlaments und des Rates zu Leitlinien für die transeuro-päische Energieinfrastruktur und zur Aufhebung der Entschei-dung Nr. 1364/2006/EG v. 19. 10. 2011, KOM (2011) 658 endg. und dazu Schmitz/Jornitz (Fn. 10), S. 333 und 336 f.

32) So etwa durch Kment (Fn. 10), S. 341 f.33) Vgl. dazu auch die Überlegungen des scheidenden hessischen

Wirtschaftsministers Posch, Lehren aus Stuttgart 21, FAZ v. 4. 5. 2012, S. 11.

Die Wahl zwischen diesen Modellen wird letztlich der Bundesnetzagentur zugewiesen, die dabei gem. § 12 a Abs. 1 Satz 3 EnWG die „mittel- und langfristigen ener-giepolitischen Ziele der Bundesregierung“ in Rechnung stellen soll. Welche Willensäußerungen der Bundesregie-rung insoweit maßgeblich waren und sind, ist schwer zu entscheiden. Das formal offenbar weiterhin geltende Ener-giekonzept vom 28. September 2010 34 wirkt heute wie ein Dokument aus einer anderen Zeit. 35 In den Ressorts dürf-ten derzeit – stark vereinfacht – das Umweltministerium deutlich die erste und das Wirtschaftsressort tendenziell das zweite Projekt präferieren. Die Weichen für die Wahl zwi-schen diesen Modellen werden in den zwischen den Be-treibern und der Bundesnetzagentur ausgehandelten Plänen gestellt, unter Beteiligung einer Öffentlichkeit, die in die-sem Stadium im Wesentlichen aus Interessenvertretern be-stehen wird. Der Bundestag hingegen soll das Endprodukt dieser Planungen in einem Zeitpunkt autorisieren, in dem realistischerweise keine konzeptionellen änderungen mehr möglich sind. Hier zeigt sich ein problematischer Trend re-gulierter Verwaltung – die Verlagerung genuin politischer Fragen in außerparlamentarische Expertengremien, 36 zu-mal auch wesentliche Teile der Finanzierungsfragen der Energiewende einer parlamentarischen Erhebung oder Be-willigung durch Steuern entzogen und wie ein gewaltiger Schattenhaushalt über Entgelte abgewickelt werden. 37

Letztlich könnte man im Gesamtkonzept des NABEG auf die eher formale Beteiligung des Parlaments beim Er-lass des Bundesbedarfsplans und damit die verbindliche Feststellung der Planrechtfertigung wohl sogar verzich-ten. Denn die Anforderungen an die planerische Recht-fertigung eines Fachplanungsvorhabens sind – zumindest nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – von vornherein nicht übermäßig hoch: Ein Vorhaben ist nach ständiger Rechtsprechung bereits dann planerisch gerechtfertigt, wenn es am Maßstab des Ziels des jeweili-gen Fachplanungsrechts „vernünftigerweise“ geboten ist.38 Diese „Planrechtfertigung“ stellt daher nach allgemeiner Auffassung eine grobe allererste Schranke der planerischen Gestaltungsfreiheit dar,39 an der in der Praxis nur selten ein Vorhaben scheitert und die durch die aufwendige Be-darfsplanung der Bundesnetzagentur unschwer nachgewie-sen werden sollte. Die eigentlichen Schwierigkeiten liegen hingegen – da niemand eine Höchstspannungsleitung vor seiner Haustür wünscht – beim Trassenverlauf.

2. Zu den Phasen II und III: Zusammenspiel von Grob- und Detailplanung

Insoweit wirft das neue Zusammenspiel aus einer Grob- und einer Detailplanung und insbesondere der völlig neu-artigen verbindlichen Festsetzung der Grobtrasse durch den Bund in einem vorgelagerten Verfahrensstadium Fragen nach der Leistungskraft dieses Ansatzes auf. Dieses Modell entspricht älteren Vorschlägen einer „Standortvorsorgepla-nung“, einer „Standort-“ oder „Rahmenplanfeststellung“ oder „Grobtrassenplanung“. 40 Es unterscheidet sich jedoch von den meisten älteren Konzeptionen zum einen durch die Konzentration der Zuständigkeiten beim Bund und zum anderen dadurch, dass § 15 Abs. 3 NABEG gegenüber der vorgelagerten Grobplanung – trotz ihrer Verbindlichkeit – jeden Rechtsschutz ausschließt. Die Grobtrassierung ist also als solche zwar strikt verbindlich, jedoch durch Dritte nicht anfechtbar, sondern nur inzident mit dem Planfeststellungs-beschluss überprüfbar. 41

Der Verfasser hat dieses Modell bereits vor über einem Jahr angesichts der allbekannten Fehleranfälligkeit und Nachbesserungsbedürftigkeit von Trassenentscheidun-gen als problematisch kritisiert. 42 Fehler in der Grobtras-sierung bleiben oft nicht nur im Planungsprozess, sondern bis zum Ende des Gerichtsverfahrens die alles entschei-dende Rechtsfrage und sind daher im Grunde das zen-

trale Problemszenario jeder linienförmigen Planung. Auch bei Stromleitungen haben Fehler bei der Grobtrassierung schon zur gerichtlichen Aufhebung der Planfeststellung geführt. 43 Im geltenden Recht wird dem dadurch Rech-nung getragen, dass die raumordnerische Grobtrassierung nicht strikt verbindlich ist, sondern im Rahmen einer spä-teren Abwägung überwunden werden kann. 44 Nach dem NABEG wird die einmal getroffene Grobtrassierung zwar nicht bestandskräftig, ist aber für alle nachfolgenden Ver-fahren verbindlich; eine Möglichkeit zur Fehlerkorrektur ist nicht vorgesehen.

In bemerkenswertem Kontrast zu diesem konstruktiven Ansatz sieht das NABEG für die Grobtrassierung durch die Bundesfachplanung in § 5 Abs. 2 NABEG zwar eine strategi-sche Umweltprüfung, jedoch – anders als § 7 Abs. 6 ROG – gerade noch keine FFH-Verträglichkeitsuntersuchung vor, obwohl Art. 6 Abs. 4 der FFH-Richtlinie 92/43/EWG die Zulassung des Eingriffs in ein FFH-Gebiet überhaupt nur zulässt, wenn eine Alternativlösung nicht vorhanden ist. 45 Was geschieht also, wenn im Zuge der Planfeststellung wie jüngst beim Trianel-Kraftwerk in Lünen verspätet festge-stellt wird, dass außer den kartierten Baumarten auch die tiefergelegene Krautschicht zu dem nach den Maßstäben des FFH-Regimes geschützten Arteninventar zählt und dieses kurzfristig aktuell gewordene Problem bislang über-sehen worden war? 46 Können etwa die artenschutzrechtli-chen Verbotstatbestände des § 44 BNatSchG im Rahmen der Ausweisung eines bis zu einem Kilometer breiten Ban-des überhaupt durch entsprechende Kartierungen 47 so voll-ständig abgeprüft werden, dass der Trassenverlauf im Rah-


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34) Das Energiekonzept – Beschluss des Bundeskabinetts v. 28. 9. 2010. Seitdem hat die Bundesregierung lediglich Broschü-ren einzelner Ressorts vorgelegt.

35) Vgl. zu den Problemen dieses Konzepts unter den geänderten Rahmenbedingungen auch Sturbeck, Ohne Masterplan droht die Krise, FAZ v. 5. 4. 2012, S. 19.

36) Näher dazu Hix, Jenseits des Regulationsstaates. Warum die Eu-ropäische Union mehr politischen Wettbewerb braucht, in: De-cker/Höreth (Hrsg.) Die Verfassung Europas, 2009, 99/103 f. und 109 ff.

37) Vgl. dazu bereits Kube/Palm/Seiler, Finanzierungsverantwortung für Gemeinwohlbelange, NJW 2003, 927/929 ff.

38) BVerwG, Urt. v. 7. 7. 1978 – 4 C 79/76, BVerw GE 56, 110/119; Urt. v. 6. 12. 1985 – 4 C 59/82, BVerw GE 72, 282/288; Urt. v 5. 12. 1986 – 4 C 13/85, BVerw GE 75, 214/238, st. Rspr.

39) BVerwG, Urt. v. 11. 7. 2001 – 11 C 14/00, NVwZ 2002, 350/353, m. w. N. spricht von der Planrechtfertigung als einer „praktisch nur bei groben und einigermaßen offensichtlichen Missgriffen wirksamen Schranke der Planungshoheit“; im Schrifttum ebenso oder ähnlich Jarass, Die materiellen Voraussetzungen der Plan-feststellung in neuerer Sicht, DVBl. 1998, 1202/1204 f.; Kühling/Hermann (Fn. 12), Rdnr. 270 ff.; Steinberg/Berg/Wickel, Fachpla-nung, 3. Aufl. 2000, § 3 Rdnr. 46 ff.

40) Nachweise dazu bei Durner (Fn. 6), S. 860.41) Verfassungsrechtlich ist die Beschränkung auf eine Inzidentkon-

trolle fraglos zulässig, vgl. Erbguth (Fn. 10, DVBl. 2012), S. 327 ff.; Schmidt, Zur Diskussion über erweiterte Klagebefugnisse im Umweltschutzrecht – auch auf vorgelagerten Planungsebenen, ZUR 2012, 210/214 f.

42) Durner (Fn. 6), S. 859 ff.43) VGH München, Urt. v. 21. 6. 1995 – 22 A 24.40095, NVwZ

1996, 406 ff.; lediglich geprüft werden entsprechende Verstöße in BVerwG, Urt. v. 31. 8. 1995 – 7 A 19/94, NVwZ 1996, 394 ff.; VGH Mannheim, NVwZ 1997, Urt. v. 14. 5. 1996 – 10 S 1/96 –, 90 ff.

44) Näher Goppel (Fn. 15), § 15 Rdnr. 80 ff.45) Vgl. nur Schumacher/Schumacher, in: Schumacher/Fischer-Hüftle,

BNatSchG, 2. Aufl. 2011, § 34 Rdnr. 27 ff. m. w. N.; Winter, Al-ternativenprüfung und Natura 2000, NuR 2010, 601 ff.

46) So die Konstellation in OVG Münster, Urt. v. 1. 12. 2011 – 8 D 58/08.AK, NuR 2012, 360 ff. mit Anmerkung Durner/Paus S. 325 ff.

47) Vgl. zu den entsprechenden Anforderungen Kratsch, in: Schuma-cher/Fischer-Hüftle (Fn. 45), § 44 Rdnr. 66 ff.

men einer gegebenenfalls mehrere Jahre später erfolgenden Planfeststellung nicht mehr in Frage gestellt werden muss? Allgemeiner gefragt: Welche Folgen haben materiell-rechtliche oder verfahrensrechtliche Mängel der Bundes-fachplanung – etwa Ermittlungsdefizite im FFH-Bereich oder eine fehlerhafte Umweltverträglichkeitsprüfung –, die erst im Zuge der nachfolgenden Planfeststellung erkannt werden. 48 Das NABEG erklärt die „Bundesfachplanung“ gegenüber der Planfeststellungsbehörde für verbindlich, ohne dieser oder auch der Bundesnetzagentur irgendwel-che Fehlerbehebungsmöglichkeiten einzuräumen. Der Ge-setzgeber verzichtet offenbar bewusst auf ein solches Re-paraturinstrumentarium, weil er hofft, die entsprechenden Fragenkomplexe im Gegenzug aus dem Planfeststellungs-verfahren und der dortigen Öffentlichkeitsbeteiligung he-raushalten zu können; gegenüber einer Planung, die sich gem. § 15 Abs. 3 Satz 2 NABEG am Ende als Ganzes einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle stellen muss, die in ih-rem Umfang durch keinerlei Präklusionsmechanismen ein-geschränkt ist, erscheint dies als eitle Hoffnung.

Jörg Wagner hat angesichts dieses Dilemmas seine „Rat-losigkeit“ erklärt und wie andere Stimmen gefordert, der Planfeststellungsbehörde müsse das Recht eingeräumt wer-den, von der Bundesfachplanung abzuweichen, wenn diese erkenne, dass dieselbe dem Abwägungsgebot widerspre-che. 49 Eine solche Auslegung lässt das geltende NABEG jedoch nicht zu. Eine Planfeststellungsbehörde, die Fehler der Bundesfachplanung erkennt, muss vielmehr entweder den Antrag des Vorhabenträgers ablehnen oder das Plan-feststellungsverfahren aussetzen und eine änderung der Bundesfachplanung durch die Bundesnetzagentur veran-lassen; dieser wird man allerdings als Ausdruck des allge-meinen fachplanerischen Grundsatzes der Planerhaltung 50 das Recht zugestehen, Mängel der Bundesfachplanung durch Planänderung, Planergänzung oder ergänzendes Verfahren zu beheben, 51 konsequenterweise gegebenen-falls unter Wiederholung der auf dieser Ebene vorgesehe-nen Öffentlichkeitsbeteiligung. Gegenüber der herkömm-lichen Korrektur im Planfeststellungsverfahren drohen in einem solchen System jedoch erhebliche Verzögerungen. Namentlich die seit über einem Jahrzehnt immer wichti-gere Heilung der Planfeststellung im laufenden Verwal-tungsprozess dürfte im Modell des NABEG auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen.

IV. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das NABEG

Verfassungsrechtlich liegen die wichtigsten Problemfelder des NABEG im Bereich der bundesstaatlichen Kompetenz-ordnung.

1. Recht der Energiewirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs findet das NA-BEG seine Grundlage im Recht der Energiewirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. 52 Angesichts der Weite dieses Titels 53 ist diese Gesetzgebungskompetenz im Grundsatz zweifellos einschlägig. Im Gesetzgebungsverfahren um-stritten war die Erforderlichkeit nach Art. 72 Abs. 2 GG; dennoch kann das Vorliegen dieser Voraussetzungen wohl auch nach den strengen und zugleich schwer vorhersehba-ren Maßstäben des Altenpflege-Urteils 54 im Ergebnis wohl bejaht werden. 55

2. Raumordnerische Elemente des NABEG

Das zentrale Problem ist freilich, dass dieser Titel allein schwerlich alle Inhalte des NABEG abdeckt. Das Gesetz enthält an zentralen Stellen eine Reihe ausdrücklicher Ab-weichungen vom Raumordnungsrecht des Bundes und der

Länder: Gemäß § 28 Satz 1 NABEG findet abweichend von § 15 Abs. 1 ROG für Höchstspannungsleitungen, für die im Bundesnetzplan Trassenkorridore oder Trassen ausge-wiesen sind, kein Raumordnungsverfahren statt. An des-sen Stelle tritt die Bestimmung der Trassenkorridore durch die Bundesnetzagentur in der Bundesfachplanung nach § 5 Abs. 1 NABEG. Dabei prüft die Bundesnetzagentur, ob der Verwirklichung des Vorhabens in einem Trassenkor-ridor überwiegende öffentliche oder private Belange ent-gegenstehen, Alternativen in Betracht kommen und insbe-sondere die Übereinstimmung mit den Erfordernissen der Raumordnung gegeben ist. Die Raumordnungsbehörden der Länder sind in diesem Verfahren nach § 22 Abs. 2 Satz 1 NABEG lediglich anzuhören. Ihre traditionellen Rechte im Bereich der Landesplanung hat ihnen der Bund im Be-reich der Planung der Energieleitungen trotz erbitterten Widerstands entzogen.

Mit diesen Regelungen hat der Gesetzgeber das allge-meine Raumordnungsrecht in zentralen Punkten außer Kraft gesetzt und durch ein spezifisch energierechtliches Raumverträglichkeitsverfahren ersetzt. 56 Im ersten Arbeits-entwurf wie auch nach Aussagen im Gesetzgebungsverfah-ren 57 wurden diese Abweichungen daher auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG bezogen. Aus diesem Grund wird im Schrifttum wohl überwiegend – namentlich durch Erbguth – angenom-men, dass die entsprechenden Elemente des NABEG dem Kompetenztitel „Raumordnung“ zuzuordnen sind – also nicht Energierecht, sondern materielles Raumordnungs-recht darstellen. 58 Eine Gegenauffassung deutet die Vor-schriften über die „Bundesfachplanung“ unter Verweis auf ihre Zwecksetzung und Verbindlichkeit wie die Gesetzes-begründung als fachplanerisches Energierecht. 59

Im Ergebnis verdient die These von der Wahrnehmung raumordnerischer Kompetenzen den Vorzug. Der Verfas-ser vertritt – anknüpfend an Aussagen der jüngeren Recht-sprechung, namentlich des Bundesverwaltungsgerichts im Schönefeld-Urteil 2006 60 – schon seit längerem die These von der Zulässigkeit fachgesetzlichen Sonderraumord-nungsrechts, 61 auch wenn diese im Schrifttum teilweise auf


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48) Näher dazu Beckmann (Fn. 10), S. 366, der sich für eine Über-arbeitung des Gesetzes ausspricht.

49) Wagner (Fn. 10), S. 1457 f.; ähnlich auch Sellner/Fellenberg (Fn. 10), S. 1032.

50) Vgl. nur Gaentzsch, Bemerkungen zur Planerhaltung im Fachpla-nungsrecht, DVBl. 2000, 741 ff.; zu den dogmatischen Grundla-gen des Instituts auch Durner, Die behördliche Nachbesserung fehlerhafter Planfeststellungsbeschlüsse, in: Ziekow (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Luftverkehrs-, Fachplanungs- und Natur-schutzrechts, 2007, S. 249 ff.

51) Umfassend zu den erwähnten Instituten Henke, Planerhaltung durch Planergänzung und ergänzendes Verfahren, 1997.

52) Gesetzentwurf v. 6. 6. 2011 (Fn. 5), S. 30: „Die Bundesfachpla-nung ist ein auf Höchstspannungsleitungen begrenztes, fachpla-nerisches Verfahren sui generis“.

53) Vgl. dazu nur Oeter, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, Bd. 2, 6. Aufl. 2010, Art. 74 Rdnr. 89 m. w. N.

54) BVerfG, Urt. v. 24. 10. 2002 – 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, 62/135 ff.; Urt. v. 27. 7. 2004 – 2 BvF 2/02, BVerfGE 111, 226/252 ff.

55) Näher Mikešic/Strauch (Fn. 10), S. 348 f.56) Erbguth (Fn. 10, DVBl. 2012), S. 325 ff. kritisiert diese Abwei-

chung von dem allgemeinen Modell als Verstoß gegen das Prin-zip der Systemgerechtigkeit.

57) Vgl. die Nachweise bei Wagner (Fn. 49), S. 1554.58) So besonders eingehend Erbguth (Fn. 10, DVBl. 2012); vgl. weiter

Mikešic/Strauch (Fn. 10), S. 348; Wagner (Fn. 49), S. 1456; unent-schieden Grigoleit/Weisensee (Fn. 10), S. 402.

59) Appel (Fn. 10), S. 410; wohl auch Schmitz/Jornitz (Fn. 10), S. 334.

60) BVerwG, Urt. v. 16. 3. 2006 – 4 A 1075/04, BVerw GE 125, 116/137.

61) Durner, Raumplanerische Koordination aus rechtlicher Sicht, RuR 2010, 271/274 ff. m. w. N.

Widerspruch stößt. 62 Für eine solche Einordnung kommt es nicht darauf an, in welchem Gesetz die Norm steht oder ob das Ergebnis der entsprechenden Prüfung verbindlich oder unverbindlich ist. Ein für das NABEG wichtiger Präzedenz-fall findet sich im geltenden § 16 Abs. 1 FStrG, der für die Planung von Bundesfernstraßen eine verbindliche Linienbe-stimmung durch das Bundesverkehrsministerium vorsieht. Dabei sind die von dem Vorhaben berührten öffentlichen Belange im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen. Im Verhältnis zur allgemeinen Raumordnung legt § 16 Abs. 3 Satz 3 FStrG zudem fest, dass die entsprechenden „Bundes-planungen grundsätzlich Vorrang vor Orts- und Landespla-nungen“ haben. § 15 Abs. 1 NABEG ist dieser Regelung – in Satz 2 (unter Wegfall der Ortsplanungen) sogar wortwört-lich – nachgebildet. Diesen § 16 FStrG hat namentlich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof zutreffend als sonderge-setzliche Raumordnungsvorschrift des Bundes gedeutet, die den Bund von der strengen Bindung an die Raumordnungs-ziele der Länder nach § 4 Abs. 1 ROG freistellt. 63 Entspre-chendes wird für § 15 Abs. 1 NABEG zu gelten haben. An-dere Regelungen des NAEBG zur Bundesfachplanung sind teilweise wörtlich dem Raumordnungsgesetz entlehnt. 64 Auch sie ändern ihren Charakter als Raumordnungsrecht nicht dadurch, dass sie nunmehr in einem anderen Gesetz stehen und durch den Bund vollzogen werden.

3. Recht der Raumordnung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG

Auch wenn man die Regelungen über die Fachplanung so-mit als sektorales Sonderraumordnungsrecht deutet, besteht auf gesetzgeberischer Ebene kein Kompetenzproblem: Der Bund verfügt seit 2006 nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG über die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit für die Raumordnung, 65 von der er auch im NABEG Gebrauch machen kann.

4. Abweichungsrechte der Länder

Mit der Zuordnung zur Raumordnung wird freilich die Frage einer Möglichkeit einer gesetzgeberischen Abwei-chung durch die Länder aufgeworfen. Nach der seit der Föderalismusreform geltenden Fassung des Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG können die Länder nämlich, wenn der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit für die Raumord-nung Gebrauch gemacht hat, durch Gesetz hiervon abwei-chende Regelungen treffen. 66 Die Vorschläge, wie z. B. im Naturschutz einen abweichungsfesten Kern von Raumord-nungskompetenzen des Bundes in das Grundgesetz aufzu-nehmen, hat der verfassungsändernde Gesetzgeber nicht aufgegriffen.67 Können die Länder, die sich zum Teil erbit-tert gegen den Entzug ihrer Raumordnungshoheit gewehrt hatten, ein Raumordnungsverfahren einfach wieder Kraft Landesrechts vorsehen? 68

Die Gesetzesbegründung besagt zu all diesen Fragen nichts. Ganz anders hingegen ist die Begründung des Ar-

beitsentwurfs vom 20. Mai, die aus dem Sondergutach-ten 2011 des Sachverständigenrats die These übernommen hatte, die Regelungen zur Bundesfachplanung – nicht aber zur Planfeststellung – könnten auf eine „dem Bund kraft Natur der Sache zustehende Kompetenz für die Raumord-nung des Gesamtstaates“ gestützt werden. 69 Diese Aussage beruht auf der hochumstrittenen, allerdings wohl zutreffen-den These, dass die ursprünglich in dem Baurechtsgutach-ten des Bundesverfassungsgerichts anerkannte ungeschrie-bene ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Gesamtstaat 70 neben der seit 2006 in Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG explizit normierten konkurrierenden Gesetzge-bungskompetenz weiterhin abweichungsfest fortbesteht. 71 Sie erscheint dem Verfasser mittlerweile durchaus plausibel. Wenn man diese ungeschriebene Kompetenz weiter als ge-geben und die Vorschriften über die Bundesfachplanung als Ausdruck einer Bundesraumordnung für den Gesamtstaat ansieht, dann könnten die Länder in der Tat keine abwei-chenden Regelungen treffen. 72 Dass sich mit dem NABEG bereits an dieser Stelle jedoch erhebliche verfas sungs recht-liche Unsicherheiten verbinden, ist kaum zu verkennen.

V. Die Verwaltungskompetenz des Bundes

Grundsätzlichere Fragen stellen sich auf der Ebene der Voll-zugskompetenzen:

Tabelle: Vergleich der Fernstraßenplanung und der Netzplanung nach dem NABEG

Planung einer Fernstraße (klassische Infrastrukturplanung)

Netzplanung nach NABEG

Phase I: Bedarfsplanung 1. Bundesverkehrswegeplan2. Bedarfsplan im Fernstraßenausbaugesetz

(§ 1 Abs. 2 FStrAbG), Beteiligung des Bundestags

1. Szenariorahmen (§ 12 a Abs. 1 EnWG)2. Netzentwicklungsplan (§ 12 b Abs. 1 EnWG)

Phase II: Grobtrassierung 3. Raumordnungsverfahren (§ 15 ROG)4. Linienbestimmung (§ 16 Abs. 1 FStrG)5. Flankierende Planungen (§ 8 Abs. 7 ROG,

§ 5 Abs. 4 BauGB)

3. Bundesbedarfsplan (§ 12 e Abs. 1 S. 1 EnWG), Beteiligung des Bundestags

4. Bundesfachplanung (§§ 4 ff. NABEG)5. Bundesnetzplan (§ 17 NABEG)

Phase III: Zulassung 6. Planfeststellung (§ 17 FStrG) 6. Planfeststellung (§§ 2 Abs. 2, 18 ff. NABEG)


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374 NuR (2012) 34: 369–377

62) Kment, Standortfestlegungen und Streckenverläufe – Neues zum Verhältnis von Raumordnung und Fachplanung, NuR 2010, 392/394 f.; Schink, Verhältnis der Planfeststellung zur Raumord-nung, DÖV 2011, 905/910 m. w. N.

63) VGH München, Urt. v. 19. 4. 2005 – 8 A 05.40022, NVwZ-RR 2006, 432/433; Beschl. v. 19. 4. 2005 – 8 AS 02.40041, NuR 2006, 653 ff.; ebenso im Ergebnis bereits BVerwG, Urt. v. 20. 10. 1989 – 4 C 12/87, BVerw GE 84, 31/37 f.

64) Näher dazu – unter Vergleich des § 5 NABEG mit § 15 ROG – Erbguth (Fn. 10, NVwZ 2012), S. 328.

65) Vgl. nur Kunig, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Kommentar, 6. Aufl. 2012, Art. 74 Rdnr. 122.

66) Näher dazu Hoppe, Kompetenz-Debakel für die „Raumordnung“ durch die Föderalismusreform infolge der uneingeschränkten Abweichungszuständigkeit der Länder?, DVBl. 2007, 144/147.

67) Vgl. dazu die Nachweise bei Battis/Kersten, Die Raumordnung nach der Föderalismusreform, DVBl. 2007, 152/157 f.

68) So wohl Mikešic/Strauch (Fn. 10), S. 348 ff.69) Arbeitsentwurf (Fn. 4), S. 42; SRU (Fn. 2), S. 317.70) Vgl. dazu BVerfG, Gutachten v. 16. 6. 1954 – 1 PBvV 2/52,

BVerfGE 3, 407/427 f.; Urt. v. 30. 10. 1962 – 1 BvF 2/60, 1, 2, 3/31, BVerfGE 15, 1/16.

71) Näher dazu mit Unterschieden in der Konstruktion Battis/Kers-ten, Europäische Politik des territorialen Zusammenhalts – Euro-päischer Rechtsrahmen und nationale Umsetzung, 2008, S. 44 ff. m. w. N.; Durner, Das neue Raumordnungsgesetz, NuR 2009, 373/374 m. w. N.; für die Gegenauffassung etwa Oeter (Fn. 53), Art. 74 Rdnr. 189 f.

72) Wagner (Fn. 10), S. 1456.

1. Vollzug potentiell beider Planungsphasen durch den Bund

Die Aufgaben der Bundesnetzagentur beschränken sich nicht nur auf die regulierungsrechtlichen Aufgaben der Phase I (vgl. dazu Tabelle vorige Seite), also die Bedarfs-planung, sondern setzen sich in den beiden nachfolgenden Phasen der Vorhabenzulassung fort: 73 Zunächst bestimmt die Bundesnetzagentur nach § 5 Abs. 1 Satz 1 NABEG in der Bundesfachplanung die Trassenkorridore der im Bun-desbedarfsplan aufgeführten Höchstspannungsleitungen. Zudem wird die Bundesregierung in der im Bundesrat ge-fundenen Kompromissvorschrift 74 des § 2 Abs. 2 NABEG ermächtigt, in einer Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates festzulegen, dass die Planfeststellungsver-fahren für Energieleitungen von der Bundesnetzagentur durchgeführt werden. Die letztgenannte Vorschrift verla-gert die im Gesetzgebungsverfahren umstrittenste Frage – die Konzentration der eigentlichen Vorhabenzulassung auf der Ebene des Bundes, die zwar erhebliche Synergiepoten-tiale verspricht, den Ländern indes auch erhebliche Auf-gabenfelder entzieht – auf eine spätere Rechtsverordnung. Dabei wurde das zusätzliche Problem geschaffen, dass die Aufgabenübertragung nach Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG nach herrschender Sicht ein formelles Bundesgesetz voraussetzt und bereits aus dieser Perspektive verfassungsrechtliche Be-denken gegen § 2 Abs. 2 NABEG bestehen, 75 auf die an die-ser Stelle jedoch nicht eingegangen werden soll.

2. Zur Frage der Verwaltungskompetenz des Bundes aus Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG

Durch diese Regelungen werden abweichend von Art. 83 GG die Planung und potentiell auch die eigentliche Zulas-sung der Höchstspannungsnetze von den Ländern auf den Bund übertragen, ohne dass das Grundgesetz hierfür eine ausdrückliche Verwaltungskompetenz enthält. Aus diesem Grund hat Schneller, als er vor fünf Jahren erstmals vor-schlug, dem Bund die Netzplanung zuzuweisen, eine ent-sprechende Verfassungsänderung gefordert. 76 Der Sachver-ständigenrat, der sich Schnellers Forderung zu eigen macht, erklärt demgegenüber eher apodiktisch, der Bund könne diese Aufgabe nach Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG durch einfa-ches Bundesgesetz auf die Bundesnetzagentur übertragen. 77 Nach dieser auch in der Gesetzesbegründung eher beiläu-fig zitierten 78 Vorschrift „können für Angelegenheiten, für die dem Bunde die Gesetzgebung zusteht, selbständige Bundesoberbehörden und neue bundesunmittelbare Kör-perschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes durch Bundesgesetz errichtet werden.“

3. Vollziehbarkeit ohne Mittel- und Unterbau

Dieses Vorgehen hat der Verfasser – noch in einer Bewer-tung des Referentenentwurfs, der alle NABEG-Aufgaben der Bundesnetzagentur zuwies – als verfassungswidrig kri-tisiert. 79 Ein Teil des Schrifttums ist dieser Einschätzung jedenfalls im Hinblick auf das Planfeststellungsverfahren gefolgt. 80 Maßgebend hierfür ist der Anwendungsbereich des Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG, den das Bundesverfassungs-gericht in Abgrenzung von dem nachfolgenden Satz 2 auf die Übertragung solcher Sachaufgaben beschränkt, die bei einer typologischen Betrachtung 81 „der Sache nach für das ganze Bundesgebiet von einer Oberbehörde ohne Mittel- und Unterbau und ohne Inanspruchnahme von Behör-den der Länder wahrgenommen werden können“. 82 Mit-tel- und Unterbehörden könnte der Bund nur unter den Voraussetzungen von Satz 2 errichten – nämlich bei Vor-liegen „neuer“, nach Inkrafttreten des Grundgesetzes ent-standener Aufgaben, eines „dringenden Bedarfs“ und der „Zustimmung des Bundesrates und der Mehrheit der Mit-glieder des Bundestages“. 83 Dies ist nach allgemeiner Auf-

fassung schon deshalb ausgeschlossen, weil die Planung der Elektrizitätsnetze keine „neue“ Aufgabe darstellt. 84

Eine Reihe von Autoren bestreitet demgegenüber, dass eine flächendeckende Planfeststellung nur mit einem Be-hördenunterbau zu verwirklichen sei. 85 In der Tat leidet der Maßstab der zentral zu erledigenden Aufgabe an einer be-achtlichen Unschärfe, und wie bei der gesamten Energie-wende dürfte der Bund im Bereich solcher Unschärfen auf das Wohlwollen des Bundesverfassungsgerichts hoffen. Ent-scheidend für die Auslegung ist vor allem der Normzweck des Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG: Diese Bestimmung ermög-licht abweichend von Art. 83 GG und nach herrschender Rechtsauffassung anders als im Satz 2 ohne jeden Nachweis eines Bedürfnisses und insoweit flächendeckend für alle Be-reiche der Bundesgesetzgebung die Aufgabenzuweisung an selbständige Bundesoberbehörden, verbietet dem Bund je-doch, mittel- oder unterbehördenscharf in die Fläche zu regieren. 86 Auf den Abstimmungsbedarf oder das Bedürf-nis nach bundeseinheitlichem Vollzug kommt es in Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG – anders als in Satz 2 – von vornherein nicht an, 87 sodass der Versuch ins Leere geht, die Zulässig-keit des NABEG wie in Art. 72 Abs. 2 GG mit den groß-räumigen Erfordernissen und dem dringenden Bedürfnis nach Bundesvollzug zu begründen. 88 Maßgeblich ist allein die Vollziehbarkeit ohne Behördenunterbau. Dementspre-chend wird etwa der Gesundheitsschutz durch die Länder vollzogen, die in bundesweit wichtigen Bereichen indes u. a. durch das Robert-Koch-Institut koordiniert werden.


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73) Für diese nachfolgenden Phasen wird innerhalb der Bundesnetz-agentur auch nicht die Abteilung Energieregulierung, sondern eine neu aufzubauende Abteilung zuständig sei, vgl. die Aussagen bei Kerkhoff (Fn. 9), S. 68.

74) Vgl. Kment (Fn. 10), S. 343.75) So besonders Grigoleit/Weisensee (Fn. 10), S. 402 f., und dem fol-

gend Erbguth (Fn. 10, NVwZ 2012), S. 330 mit Fn. 72; dagegen jedoch Appel/Eding (Fn. 10), S. 343 ff. u. a. mit der These, durch die Ermächtigung sei über das „Ob“ der Übertragung bereits endgültig entschieden.

76) Schneller, Beschleunigter Ausbau des Stromtransportnetzes, DVBl. 2007, 529/532.

77) SRU (Fn. 2), S. 317.78) Arbeitsentwurf (Fn. 4), S. 44.79) Durner (Fn. 6), S. 857 ff.80) So Schönenbroicher (Fn. 7), S. 10; für die Planfeststellung ebenso

Erbguth (Fn. 10, NVwZ 2012), S. 330; Moench/Ruttloff (Fn. 10), S. 1041; Zweifel auch bei Mikešic/Strauch (Fn. 10), S. 353.

81) Vgl. dazu die Hinweise bei Britz, Bundeseigenverwaltung durch selbstständige Bundesoberbehörden nach Art. 87 III 1 GG, DVBl. 1998, 1167/1173; Hermes, in: Dreier (Hrsg.), GG, Kom-mentar, Bd. 3, 2. Aufl. 2008, Art. 87 Rdnr. 87.

82) BVerfG, Urt. v. 24. 7. 1962 – 2 BvF 2/62, BVerfGE 14, 197, 211 f.; Beschl. v. 3. 3. 2004 – 1 BvF 3/92, BVerfGE, 110, 33/49 f.; Be-schl. v. 14. 5. 2007 – 1 BvR 2036/05, Rdnr. 26; Urt. v. 30. 6. 2005 – 7 C 26/04, BVerw GE 124, 47/68 f.; Urt. v. 31. 8. 2006 – 7 C 3/06, NVwZ 2007, 86; vgl. dazu weiter Badura, Staatsrecht, 5. Aufl. 2012, Teil G Rdnr. 74 f.; Burgi, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn. 53), Bd. 3, 6. Aufl. 2010, Art. 87 Rdnr. 98; Ditt-mann, Die Bundesverwaltung, 1983, S. 253; Jestaedt, in: Um-bach/Clemens (Hrsg.), GG, Kommentar, Bd. II, 2002, Art. 87 Rdnr. 101 f.; Sachs, in: ders. (Hrsg.), GG, Kommentar, 6. Aufl. 2011, Art. 87 Rdnr. 64 f., jeweils m. w. N.

83) Zu diesen Voraussetzungen im Einzelnen Burgi (Fn. 82), Art. 87 Rdnr. 110 ff.; Sachs (Fn. 82), Art. 87 Rdnr. 75 f.

84) Näher Durner (Fn. 6), S. 858 m. w. N.85) Appel (Fn. 10), S. 411 f.; Sellner/Fellenberg (Fn. 10), S. 1032; Grigo-

leit/Weisensee (Fn. 10), S. 402.86) Näher etwa Gärditz, Strafprozeß und Prävention, 2003, S. 376 ff.;

Ruge, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf (Hrsg.), GG, Kommentar, 12. Aufl. 2011, Art. 87 Rdnr. 8.

87) So bereits BVerfG, Urt. v. 24. 7. 1962 – 2 BvF 2/62, BVerfGE 14, 197/214; Ruge (Fn. 86), Art. 87 Rdnr. 8.

88) So Grigoleit/Weisensee (Fn. 10), S. 402 und im Ansatz auch der Gesetzentwurf v. 6. 6. 2011 (Fn. 5), S. 31. Der Bund hat auf ver-schiedenen Veranstaltungen in diesem Sinne argumentiert.

Von diesem typischen Aufgabenfeld der bekannten Bun-desämter hebt sich die Aufgabe einer bundesweit zu ver-wirklichenden Vorhabenzulassung deutlich ab. Bislang jedenfalls ist die Planfeststellung für Energieleitungen ebenso wie die Durchführung der vorgeschalteten Raum-ordnungsverfahren zumindest in den Flächenstaaten eine klassische Mittelbehördenaufgabe. 89 Bereits dies dürfte ein erstes Indiz für die Beurteilung sein, ob das konkrete Auf-gabenfeld der Netzzulassung eines behördlichen Unterbaus bedarf. Im Schrifttum gilt demgegenüber als wichtigstes Kennzeichen von Aufgaben, die sich gerade nicht für eine zentrale Erledigung eignen, die Notwendigkeit, einer Ent-scheidung Informationen über die konkreten Gegebenhei-ten vor Ort zu Grunde zu legen und zu diesem Zweck Außenstellen zu unterhalten. „Standortentscheidungen mit Bezug zu den örtlichen Verhältnissen“ werden insoweit als Musterbeispiel einer nicht zentral zu erledigenden Aufgabe genannt. 90 Gerade die Tatsachenermittlung vor Ort ist je-doch jedenfalls für Planfeststellungen, die unweigerlich mit flächendeckenden Umweltprüfungen, Öffentlichkeits-beteiligungen und der Ermittlung sämtlicher abwägungs-relevanter Belange einhergehen, unumgänglich. Letztlich sind kaum Verwaltungsentscheidungen vorstellbar, die ei-nen stärkeren Bezug zu den Verhältnissen vor Ort aufwei-sen. Jedenfalls wäre die Planfeststellung für die Trassen-autobahnen die bislang regionalschärfste Aufgabe, die der Bund nach Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG jemals an sich gezo-gen hat.

Appel, der dieser Bewertung eingehend entgegengetre-ten ist, will eine Überschreitung des Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG erst dann annehmen, wenn sich die Bundesnetzagentur faktisch einen Behördenunterbau schafft. 91 Gegenstand ei-ner Überprüfung nach Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG kann aber immer nur das übertragende Gesetz sein und nicht dessen faktischer Vollzug. Alternativ bejaht er die Verfassungsmä-ßigkeit dann, wenn dem Bund nur ein überschaubarer Teil der Planfeststellungen übertragen wird, 92 und kann dabei an einen Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2008 anknüpfen, der die Zuständigkeitsvor-schrift des § 23 Abs. 1 Nr. 4 AtG, nach der das Bundesamt für Strahlenschutz die Genehmigung der Aufbewahrung von Kernbrennstoffen außerhalb der staatlichen Verwah-rung erteilt, mit ähnlichen Erwägungen bejaht hat. 93 Es liegt allerdings auf der Hand, dass gerade dieser unscharfe Maßstab die Verordnung mit massiven Unsicherheiten be-lasten würde. Zudem erscheinen linienförmige Zulassun-gen über hunderte von Kilometern kaum mit den in diesem Beschluss zugelassenen punktuellen Aufbewahrungsge-nehmigungen vergleichbar.

Die genannten Einwände richten sich in erster Linie ge-gen die Planfeststellung von Netzanlagen. Die großräu-mige „Bundesfachplanung“ durch die Bundesnetzagentur nach § 5 Abs. 1 Satz 1 NABEG weist demgegenüber zumin-dest im Grundsatz einen geringeren Ortsbezug auf 94 und könnte gegebenenfalls damit gerechtfertigt werden, dass es insoweit um raumordnerische Vollzugsaufgaben geht. 95 Das Handeln des Bundes könnte insoweit auf seine be-reits erwähnte ungeschriebene Raumordnungskompetenz für den Gesamtstaat gestützt werden, die nach herrschen-der Rechtsauffassung auch Verwaltungsbefugnisse beinhal-tet. 96 Eine entsprechende Hochstufung der raumordneri-schen Verträglichkeitsprüfung auf den Bund erscheint im Grunde für sämtliche länderübergreifenden Bundesvorha-ben diskussionswürdig. Ob allerdings – wie dies dem An-satz des NABEG entspricht – auf dieser ungeschriebenen Grundlage eine vollständige Abarbeitung sämtlicher für die Grobtrassierung maßgeblicher Belange möglich wäre, be-darf wohl noch weiterer Klärung. Für den Verfasser bleibt jedenfalls die Frage bestehen, weshalb der breite Atomkon-sens nicht genutzt wurde, um im Wege der Verfassungsän-derung eine verlässliche Rechtsgrundlage für das Handeln der Bundesnetzagentur zu schaffen.

VI. Die Grundrechte der regulierten Netzbetreiber

Weniger problematisch stellen sich die neuen Instru-mente für den Umbau der Energienetze aus grundrecht-licher Sicht dar. Freilich hat Kment die Grundparameter des Energiepakets vor kurzem als schleichenden Schritt zur Planwirtschaft kritisiert. 97 Diesem Eindruck mag man angesichts der ausgeprägten Plan- und Exekutivlastigkeit sämtlicher Entscheidungsprozesse zustimmen. Zugleich stellt sich aber die Frage, wieweit das künftige Stromnetz – in dem beispielsweise Gasturbinenkraftwerke Stromreser-ven lediglich für Bedarfsengpässe vorhalten und hierfür von anderen Anbietern vergütet werden sollen 98 – auf der Grundlage eines freien Marktes überhaupt noch realisier-bar erscheint.

Nach den bisherigen Erfahrungen im Bereich der ener-gierechtlichen Regulierung und den insoweit in Recht-sprechung und Wissenschaft entwickelten Maßstäben 99 wird man jedenfalls die Prognose abgeben, dass die Grund-rechte der regulierten Netzbetreiber aus Art. 12 und 14 GG der Ausübung dieser Befugnisse nur geringe Hürden ent-gegensetzen. Im Hinblick auf das Grundrecht der Berufs-freiheit stellen die entsprechenden Vorgaben Regelungen zur Berufsausübung dar. Soweit daneben überhaupt kon-kretes Netzeigentum betroffen sein sollte, handelt es sich verfassungsrechtlich um bloße Inhalts- und Schrankenbe-stimmungen. Die äußerste Grenze für die entsprechende Regulierung bildet letztlich nicht mehr der Grundrechts-schutz, sondern die Leistungsfähigkeit der Netzbetreiber, insbesondere bei der Beschaffung des für den Netzausbau notwendigen Kapitals. 100 Der Grundsatz, dass niemandem Unmögliches abverlangt werden kann, scheint auch im Rahmen des NABEG virulent zu werden.

VII. Die Grundrechte der betroffenen Bürger

Bekanntlich stößt der Ausbau der Stromleitungsnetze je-doch auch auf teilweise massiven, in Bürgerinitiativen or-ganisierten Widerstand der betroffenen Bürger. 101 Auch aus der Perspektive der Grundrechte der betroffenen Bür-ger wird man jedoch feststellen dürfen, dass gegen das den Kern des NABEG bildende Zulassungsverfahren keine grundsätzlichen Vorbehalte bestehen.


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376 NuR (2012) 34: 369–377

89) Vgl. etwa § 1 Abs. 2 Bay. ZustWiV, § 1 Abs. 1 EnWGZuVO BW oder § 1 Abs. 2 EnWRZustVO NRW; anders jedoch z. B. § 1 Abs. 2 EnWZustVO SH, wo der Landesbetrieb Straßenbau und Verkehr für zuständig erklärt wird.

90) Britz (Fn. 81), S. 1173; Burgi, Die Überführung der Atomauf-sicht in die Bundeseigenverwaltung aus verfassungsrechtli-cher Sicht, NVwZ 2005, 247/251 f.; Hermes (Fn. 81), Art. 87 Rdnr. 87, jeweils m. w. N.

91) Appel (Fn. 10), S. 412. 92) Appel (Fn. 10), S. 412.93) BVerfG (3. Kammer des Ersten Senats), Beschl. v. 12. 11. 2008 –

1 BvR 2456/06, NVwZ 2009, 171/175.94) So etwa Erbguth (Fn. 10, NVwZ 2012), S. 330 f. Ob diese Aus-

sage zutrifft, hängt freilich entscheidend von der gesetzlich ge-botenen Ermittlungstiefe ab.

95) So Moench/Ruttloff (Fn. 10), S. 1041.96) Nachweise hierzu bei Durner (Fn. 21), S. 47 in Fn. 86.97) Kment (Fn. 10), S. 344. ähnliche Einschätzungen äußerte mehr-

fach auch der Präsident des Bundeskartellamts Mundt.98) Vgl. dazu Kachel, Energiewende, 1. Akt, ZUR 2011, 393/394.99) Vgl. dazu Lepsius in Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungs-

recht, 2010, § 4 Rdnr. 45 ff.; Eifert, Die gerichtliche Kontrolle der Entscheidungen der Bundesnetzagentur, ZHR 174 (2010), 449/453.

100) Vgl. bereits Binder, Wann ist ein Ausbau des Stromnetzes wirt-schaftlich zumutbar?, Sonne Wind & Wärme 18/2008, 116; Ho-mann (Fn. 8), S. 15.

101) Vgl. etwa den Bericht: Am liebsten 1000 Meter Abstand zum Strommast, FAZ v. 22. 1. 2011, S. 12.

1. Beteiligung der Öffentlichkeit

Auf der Ebene der Verfahrensrechte enthält das Geset-zespaket eine insgesamt wohl bereits überzogene Öf-fentlichkeitsbeteiligung 102 mit bis zu sechs, nach man-chen Zählungen sogar sieben Stufen. 103 Der erforderliche „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ und die Forde-rung, bereits die Frage der Festlegung des Bedarfs einem formalisierten öffentlichen Diskurs zu öffnen, 104 sind hier bereits überobligatorisch verwirklicht. 105 Ob diese weit-reichende Ausweitung der Anhörungsrechte wirklich vorbildhaft für andere Planungsbereiche werden sollte, 106 hängt von der Einschätzung ihrer Befriedungspotentiale ab; der Verfasser hat seine diesbezügliche Skepsis an an-derer Stelle bekannt. 107 Gerade im Modell des NABEG stellt sich die grundsätzliche Frage nach der Befriedungs-kraft einer mehrfachen Beteiligung der Öffentlichkeit in einem Stadium, in dem der Einzelne seine Betroffen-heit noch überhaupt nicht zu erkennen vermag. Letzt-lich drängt sich der Eindruck auf, dass durch eine Aufla-dung mit diffusen plebiszitären Elementen 108 eine wenig greif bare Legitimationsleistung erbracht werden soll, die in diesem konzeptionellen Stadium ohne Weiteres auch durch eine sachgerechte Parlamentsbeteiligung erfolgen könnte.

2. Vorzeitige Enteignung

Verfahrensrechtlich umstritten war im Gesetzgebungsver-fahren aus Sicht der Betroffenen der heutige § 27 Abs. 2 NABEG, nach dem der Vorhabenträger nach Abschluss des Anhörungsverfahrens Anspruch auf die Durchführung ei-nes vorzeitigen Enteignungsverfahrens hat, welchem der zu erwartende Planfeststellungsbeschluss zugrunde zu le-gen ist. 109 Nach der letztlich verabschiedeten Fassung der Vorschrift 110 ist der Enteignungsbeschluss jedoch mit der aufschiebenden Bedingung zu erlassen, dass sein Ergebnis durch den Planfeststellungsbeschluss bestätigt wird. Ande-renfalls ist das Enteignungsverfahren auf der Grundlage des ergangenen Planfeststellungsbeschlusses zu ergänzen. Eine solche Regelung dürfte im Ergebnis verfassungsgemäß handhabbar sein, weil sie sicherstellt, dass die Enteignung nur im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG zum Wohl der All-gemeinheit erfolgt und wegen der Ausblendung der Vor-wirkungen des Projekts auch keine Auswirkungen auf die Höhe der Enteignungsentschädigung erkennbar sind. 111 Al-lerdings wird aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zu for-dern sein, dass im konkreten Einzelfall tatsächlich projekt-bezogene Gründe für die vorzeitige Enteignung streiten, denen nicht bereits mit einer bloßen vorzeitigen Besitz-einweisung nach § 27 Abs. 1 NABEG Rechnung getragen werden kann.

3. Auswirkungen der Grundrechte der Betroffenen auf die materielle Gerichtskontrolle

Gleichwohl dürften die Grundrechte aus Sicht der Bun-desnetzagentur dazu führen, dass sich die Maßstäbe der gerichtlichen Überprüfung ein Stück weit verschieben. Denn am materiellen Zulassungsrecht – namentlich dem Naturschutzrecht und jenen Anforderungen, die sich aus dem Abwägungsgebot ergeben – hat das NABEG gegen-über der bisherigen Rechtslage bemerkenswerterweise nichts geändert. 112 Während jedoch im Regulierungs-recht die Grundrechte der Betreiber nur grobmaschig überprüft werden und offenbar ein gewisser Grundkon-sens herrscht, dass Unternehmen, die Monopolisten sind oder sich auf einen regulierten Markt begeben, nicht er-warten dürfen, vom Staat mit Samthandschuhen angefasst zu werden, 113 werden die Gerichte beim Netzausbau, der flächendeckend in die Rechte der Bürger und in ökologi-sche Schutzgüter eingreift, ihre strengen Überprüfungs-

maßstäbe wohl kaum deshalb zurücknehmen, weil nun-mehr die Bundesnetzagentur ausführende Behörde ist. Die Bundesnetzagentur wird sich also darauf einstellen müssen, künftig in diesem Bereich eine im Vergleich zur Regulierung stärker rechtsgeleitete Entscheidungskultur zu entwickeln.

VIII. Ausblick

Insgesamt bestehen so zwar Zweifel an der Sachgerech-tigkeit einiger zentraler Elemente des NABEG, ernst-hafte verfassungsrechtliche Probleme stellen sich jedoch letztlich nur im Hinblick auf das Vorliegen einer Verwal-tungskompetenz des Bundes, insbesondere bei der Frage der Durchführung der Planfeststellungsverfahren. Ange-sichts der in mehrfacher Hinsicht geäußerten Bedenken gegen § 2 Abs. 2 NABEG sollte wohlüberlegt werden, ob von dieser Vorschrift tatsächlich Gebrauch gemacht wer-den soll. 114 Auch volkswirtschaftlich erscheint es diskus-sionswürdig, für einen Planzeitraum von etwa zehn Jah-ren eine umfassende Genehmigungssonderverwaltung des Bundes zu errichten, die ihr Personal faktisch teilweise durch Abwerbemaßnahmen aus den Landesbehörden re-krutieren muss. 115

Entscheidend bleibt gleichwohl die Bewertung der recht-lichen Risiken: Die Energiewende 2011, die den Hinter-grund des NABEG bildet, nahm ihren Ausgangspunkt in der Reaktorkatastrophe von Fukushima und dem dort ein-getretenen, zuvor weithin als statistisch irrelevant angese-henen größten anzunehmenden Unfall. Im Gesamtszenario des Ausbaus der Höchstspannungsnetze würde es demge-genüber den wohl größten denkbaren Unglücksfall darstel-len, wenn am Ende eines zehn Jahre langen Planungspro-zesses die Gerichte die entsprechenden Planungen wegen fehlender Bundeszuständigkeit für rechtswidrig erklärten. Wenn es der Bund also ernst damit meint, mit dem Netz-ausbau ein System der Energieversorgung zu ermöglichen, das ökologische Sicherheit und Versorgungssicherheit ver-eint, dann sollte er bei den Planungsgrundlagen auch für hinreichende Rechtssicherheit sorgen.


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102) Zu dieser Kment (Fn. 10), S. 345 f.103) So – tendenziell kritisch – Scholtka/Helmes, Energiewende 2011 –

Schwerpunkte der Neuregelungen im Energiewirtschafts- und Energieumweltrecht, NJW 2011, 3185/3189.

104) Näher Burgi, Das Bedarfserörterungsverfahren: Eine Reform-option für die Bürgerbeteiligung bei Großprojekten, NVwZ 2012, 277 ff. m. w. N.

105) So auch Kment, Europarechtswidrigkeit des § 4 I UmwRG?, NVwZ 2012, 481/482.

106) So Wagner (Fn. 10), S. 1458.107) Durner, Möglichkeiten der Verbesserung förmlicher Verwal-

tungsverfahren am Beispiel der Planfeststellung, ZUR 2011, 354/356 ff..

108) Vgl. dazu Gärditz, Angemessene Öffentlichkeitsbeteiligung bei Infrastrukturplanungen als Herausforderung an das Verwal-tungsrecht im demokratischen Rechtsstaat, GewArch 2011, 273/274 m. w. N.

109) Vgl. dazu namentlich Deutscher Bauernverband, Stellung-nahme zum Entwurf eines Gesetzes über Maßnahmen zur Be-schleunigung des Netzausbaus Elektrizitätsnetze v. 9. 6. 2011, S. 3 f.

110) Zu dieser nunmehr auch Scheidler, Die vorzeitige Besitzeinwei-sung nach § 27 Abs. 1 NABEG als enteignungsrechtlicher Bei-trag zur Energiewende, NuR 2012, 247 ff.; ders., Die vorzeitige Besitzeinweisung nach § 44 b EnWG, DÖV 2012, 274 f.

111) Näher dazu Papier, in: Maunz-Dürig, GG, Kommentar, Art. 14 (2010) Rdnr. 573 ff. und 623 f.

112) Vgl. dazu bereits Durner (Fn. 6), S. 859.113) Vgl. die Nachweise oben in Fn. 99.114) Dies wird im Schrifttum weithin gefordert, etwa durch Schmitz/

Jornitz (Fn. 10), S. 334.115) Vgl. dazu die Ausführungen bei Kerkhoff (Fn. 9), S. 67.

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Vollzugs- und Verfassungsfragen des NABEG