Die Revision ist zulaÈssig, aber nicht berechtigt.Der Revisionswerber macht im Wesentlichen geltend,

fuÈ r die Anwendbarkeit von § 97 ABGB werde entgegendem Standpunkt des BerG nicht vorausgesetzt, dass dieWohnung die gemeinsame Ehewohnung gewesen oder ak-tuell sei oder als gemeinsame bestimmt gewesen sei. Viel-mehr gehe es darum, dass der nicht verfuÈ gungsberechtigteEhegatte in der betreffenden Wohnung, uÈ ber die der ande-re verfuÈ gungsberechtigt sei, sein dringendes WohnbeduÈ rf-nis zu befriedigen habe. Das BerG habe somit § 97 ABGBentgegen der oberstgerichtlichen Rsp ausgelegt.

Hiezu wurde erwogen:Ist ein Ehegatte uÈ ber die Wohnung, die der Befriedi-

gung des dringenden WohnbeduÈ rfnisses des anderenEhegatten dient, verfuÈ gungsberechtigt, so hat diesereinen Anspruch darauf, dass der verfuÈ gungsberechtigteEhegatte alles unterlasse und vorkehre, damit der aufdie Wohnung angewiesene Ehegatte diese nicht verliere.Dies gilt nicht, wenn das Handeln oder Unterlassen desverfuÈ gungsberechtigten Ehegatten durch die UmstaÈndeerzwungen wird (§ 97 ABGB).

Dass nach den erstgerichtlichen Feststellungen nichtfeststeht, ob der Bekl auf die gegenstaÈndlichen Wohnein-heiten angewiesen ist, und dass das BerG die sich aufdiese Feststellung bezogene BeweisruÈ ge der Berufungdes Bekl nicht erledigt hat, schadet dem Revisionswerbernicht, weil nach der Rsp die Beweislast dafuÈ r, dass dieEhewohnung nicht der Befriedigung des dringendenWohnbeduÈ rfnisses eines Ehegatten dient, den uÈ ber dieWohnung verfuÈ gungsberechtigten Ehegatten trifft (RIS-Justiz RS0014672).

Nach dem uÈ berwiegenden Teil der ± auch juÈ ngeren ± Rspdes OGH setzt § 97 ABGB voraus, dass es sich entweder umdie von beiden Ehegatten bewohnte (aktuelle oder ehema-lige) Ehewohnung oder wenigstens um eine solche Woh-nung handelt, die von den Ehegatten zwar niemals ge-meinsam bewohnt wurde, wenn sie nur seinerzeit als Ehe-wohnung bestimmt war (7 Ob 558/80 = SZ 53/48 [= JBl1980, 536. Red.] unter Hinweis auf die Mat; 7 Ob 585/94;2 Ob 274/03p; vgl RIS-Justiz RS0009525).

DemgegenuÈ ber wurde in 7 Ob 717/80 (= EFSlg 35.253 =MietSlg 32/38) dargelegt, dem Willen des Gesetzgeberswerde am Besten dadurch entsprochen, dass der SchutzfuÈ r jede Wohnung gelten solle, die dem Ehegatten zurDeckung seines dringenden WohnbeduÈ rfnisses zur VerfuÈ -gung gestellt worden sei. Andernfalls haÈtte es der uÈ berdie Wohnung verfuÈ gungsberechtigte Ehegatte in derHand, zu einem Zeitpunkt, zu dem er nicht mehr die Ab-sicht habe, die Ehegemeinschaft fortzusetzen, seinemEhegatten eine andere als die bisherige Wohnung zurVerfuÈ gung zu stellen, dann aber sanktionslos uÈ ber dieseWohnung zu verfuÈ gen. Gerade solchen Umgehungshand-lungen wolle der Gesetzgeber vorbeugen. Die E 7 Ob 522/83 (= SZ 56/26) betont, § 97 ABGB spreche anders als § 81Abs 2 EheG nicht von der Ehewohnung, sondern nur voneiner Wohnung, die dem anderen Ehegatten zur Befriedi-gung seines dringenden WohnbeduÈ rfnisses diene. WeitereEntscheidungen fuÈ hren ± teilweise auch unter Zitierungvon 7 Ob 717/80 ± aus, eine Wohnung iSd § 97 ABGBmuÈ sse nicht die Ehewohnung sein (4 Ob 529/94 = NZ1995, 178; 1 Ob 162/00f).

Die einschlaÈgige Lehre ist uneinheitlich ([ehemalige]Ehewohnung bzw Widmung dazu erforderlich: Schimet-schek, ImmZ 1979, 35; Schwimann/Ferrari in Schwi-mann3 [2005] § 97 Rz 3; Koch in KBB2 [2007] § 97 Rz 1;[ehemalige] Ehewohnung bzw Widmung dazu nicht er-forderlich: Migsch, PersoÈnliche Ehewirkungen, gesetzli-cher GuÈ terstand und Ehegattenerbrecht, in Floretta,Das neue Ehe- und Kindschaftsrecht [1979] 17 [36]; Stei-ninger, FamRZ 1979, 774 [781 FN 96]; Stabentheiner inRummel3 [2000] § 97 Rz 1; Giefing, Die familien- und exe-

kutionsrechtlichen Aspekte des ehelichen Wohnens[1998] 120; Hinteregger in Klang3 [2006] § 97 Rz 8).

Auf diese Frage muss im vorliegenden Fall aus folgen-den ErwaÈgungen nicht naÈher eingegangen werden:

Da nach dem Wortlaut des § 97 ABGB nur ein Ehegatteden dort umschriebenen Anspruch hat, endet diesergrundsaÈ tzlich mit Rechtskraft der Ehescheidung. UÈ berdiesen Wortlaut hinaus hat jedoch die stRsp den nach§ 97 ABGB gewaÈhrten Anspruch einem geschiedenen Ehe-gatten auch im Fall rechtzeitiger Antragstellung nach den§§ 81 ff EheG bis zu dessen rechtskraÈ ftigem Abschluss zu-erkannt (RIS-Justiz RS0009553; RS0009537). SaÈmtlichezu den zitierten RechtssaÈ tzen auffindbaren Entscheidun-gen beziehen sich auf im Inland gefuÈ hrte Aufteilungsver-fahren nach §§ 81 ff EheG. Es existiert ± soweit ersichtlich± keine oberstgerichtliche Rsp zur Frage, ob auch ein imAusland anhaÈngig gemachtes Aufteilungsverfahren denAnspruch nach § 97 ABGB uÈ ber die Rechtskraft der Ehe-scheidung hinaus verlaÈngern kann.

Der nacheheliche Aufteilungsanspruch unterfaÈ llt nichtder EuGVVO (Czernich in Czernich/Tiefenthaler/G. Ko-dek, EuropaÈ isches Gerichtsstands- und Vollstreckungs-recht3 Art 1 EuGVVO Rz 16; Mankowski in Rauscher,EuropaÈ isches Zivilprozessrecht2 Art 1 BruÈ ssel I-VO Rz 11f) und auch nicht der EuEheVO (PraÈambel Abs 8 iVmArt 1 Abs 1 lit a leg cit; Rauscher in Rauscher, EuropaÈ ischesZivilprozessrecht2 Art 1 BruÈ ssel IIa-VO Rz 9). Andere mul-tilaterale oder bilaterale Abkommen, nach denen ein inRumaÈnien geschaffener Titel in einem Aufteilungsverfah-ren in OÈ sterreich vollstreckbar waÈre, sind nicht bekannt.

Der Senat ist der Ansicht, dass ein im Ausland anhaÈn-giges Aufteilungsverfahren jedenfalls dann nicht denAnspruch eines Ehegatten nach § 97 ABGB uÈ ber dieRechtskraft der Scheidung hinaus verlaÈngern kann,wenn ± wie hier ± ein im Ausland geschaffener Titel auseinem Aufteilungsverfahren in OÈ sterreich nicht voll-streckbar ist. Der Anspruch des Bekl auf Verbleib inder gegenstaÈndlichen Wohnung besteht daher schon des-wegen nicht zu Recht.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen erweisen sichsomit im Ergebnis als zutreffend, weshalb der Revisionnicht Folge zu geben war.

Wohnungserhaltungsanspruch nach § 97 ABGBbei Wegweisung gem § 382b EO

DOI 10.1007/s00503-010-1981-2

§ 94 Abs 2, §§ 97 und 1295 Abs 2 ABGB; § 382b EO:AÈ hnlich wie der Unterhaltsanspruch gem § 94 Abs 2 S 2

ABGB findet auch der Anspruch des wohnungsbeduÈ rfti-gen Ehegatten nach § 97 ABGB seine Grenze im Rechts-missbrauch. Dieser ist anzunehmen, wenn der woh-nungsbeduÈ rftige Ehegatte seine Beistandspflicht selbstgroÈblich vernachlaÈssigt hat.

Die Beurteilung, ob die Berufung des wohnbeduÈ rftigenEhegatten auf seinen Anspruch nach § 97 ABGB rechts-missbraÈuchlich ist, bedarf einer umfassenden Interessen-abwaÈgung, in welcher die GesamtumstaÈnde des Einzel-falls ± auch die Wohnsituation der (vormaligen) Ehegat-ten ± zu beruÈ cksichtigen sind.

Die ErfuÈ llung der Voraussetzungen des Wegweisungs-tatbestands nach § 382b Abs 1 EO fuÈ hrt nicht ¹automa-tisch`` auch zur (endguÈ ltigen) Verwirkung des Wohnungs-erhaltungsanspruchs des Weggewiesenen gem § 97ABGB.

OGH 22. 4. 2010, 2 Ob 183/09i (LG Salzburg 28. 4. 2009, 21 R 581/08z; BGOberndorf 17. 9. 2008, 1 C 113/07w)

Die Kl und deren Eltern sind jeweils DritteleigentuÈ mereiner Liegenschaft samt Haus, worin sich im ersten Stock

# Springer-Verlag 2010

5762010, Heft 9

SeptemberRechtsprechung

die (vormalige) Ehewohnung der Streitteile befindet. ImErdgeschoû wohnen die Eltern der Kl. Die Ehe derStreitteile wurde (zum Zeitpunkt des Schlusses dermuÈ ndlichen Verhandlung dieses Prozesses noch nichtrechtskraÈ ftig) geschieden. Das Verschulden an der Zer-ruÈ ttung der Ehe trifft beide Parteien gleichteilig. Die Kl(wie auch die 1991 und 1993 geborenen SoÈhne der Streit-teile) bewohnt die Ehewohnung, sie haÈ lt sich jedoch insbzur Nachtzeit bei ihrem nunmehrigen LebensgefaÈhrtenauf. Auch der Bekl naÈchtigt mindestens zwei- bis dreimalpro Woche bei einer Bekannten.

Aufgrund eines Antrags der Kl gem § 382b EO verbotdas LG Salzburg dem (hier) Bekl mittels einstweiligerVerfuÈ gung den Aufenthalt in der Ehewohnung (zunaÈchst)fuÈ r die Dauer von drei Monaten. Es sei im Jahr 2007 beimehreren AnlaÈssen im April und im Oktober zu taÈ tlichenAuseinandersetzungen zwischen den Streitteilen gekom-men (etwa anlaÈsslich eines ¹Gezerres`̀ beim Streit uÈ berdie Entfernung von Blumen aus der Garage), wobei dieKl einmal eine Handverletzung davongetragen habe.Auch habe der Bekl das Schlafzimmer der (schlafenden)Kl betreten, ihr das Betttuch weggerissen und sie im Py-jama fotografiert. Diese Vorgangsweise wiederholte derBekl in der Folge noch ein weiteres Mal.

Die Kl begehrt, den Bekl zur RaÈumung der vormaligenEhewohnung sowie zur Ausfolgung der SchluÈ ssel zu ver-pflichten. Der Bekl sei bereits ausgezogen und habe keindringendes WohnbeduÈ rfnis an der vormaligen Ehewoh-nung. Er habe auûerdem innerhalb eines Zeitraums vonfuÈ nf Monaten drei taÈ tliche UÈ bergriffe gegen die Kl ge-setzt und daher jedenfalls seinen Wohnungserhaltungs-anspruch nach § 97 ABGB verwirkt.

Der Bekl wendete insb ein, dass er bis zu einer rechts-kraÈ ftigen Entscheidung im Aufteilungsverfahren zur Be-nuÈ tzung der Ehewohnung berechtigt sei.

Das ErstG gab dem RaÈumungsbegehren im Wesentli-chen statt. Der Bekl habe aufgrund des uÈ ber ihn gem§ 382b EO verhaÈngten Betretungsverbots seinen Woh-nungserhaltungsanspruch nach § 97 ABGB verwirkt.Eine UÈ berpruÈ fung, ob der Bekl an der Ehewohnung eindringendes WohnbeduÈ rfnis habe, koÈnne daher unterblei-ben.

Das BerG bestaÈ tigte diese Entscheidung. Die ordentli-che Revision sei zuzulassen, weil zu der uÈ ber den Einzel-fall hinaus bedeutsamen Frage der Verwirkung des Woh-nungserhaltungsanspruchs nach § 97 ABGB aufgrundeiner einstweiligen VerfuÈ gung nach § 382b Abs 1 EOauûer 1 Ob 85/08v noch keine hoÈchstgerichtliche Rsp vor-liege.

Die Revision des Bekl ist zur PraÈzisierung der Verwir-kungsgruÈ nde in Bezug auf AnspruÈ che nach § 97 ABGBzulaÈssig und iSd Aufhebungsbegehrens auch berechtigt.

Der Revisionswerber macht geltend, dass ein (voruÈ ber-gehendes) Betretungsverbot gem § 382b EO nichts an sei-nem grundsaÈ tzlichen Wohnungserhaltungsanspruch aÈn-dere.

Dazu wurde erwogen:1. § 97 ABGB raÈumt dem auf die weitere BenuÈ tzung

einer Wohnung angewiesenen Ehegatten gegen den uÈ berdiese Wohnung verfuÈ gungsberechtigten anderen Ehegat-ten einen familienrechtlichen Anspruch auf Erhaltungder WohnmoÈglichkeit ein. Der Bestimmung liegt der Ge-danke zugrunde, dass ein Ehegatte durch die Eheschlie-ûung ein Wohnrecht an der ihm nicht oder nicht alleingehoÈrenden Wohnung, die seinem dringenden Wohnbe-duÈ rfnis dient, erwirbt; § 97 ABGB soll den berechtigtenEhegatten, dessen Wohnrecht nicht durch einen anderenRechtstitel gesichert ist, vor WillkuÈ rakten des anderenschuÈ tzen und ihm den raÈumlichen Lebensbereich erhal-ten, der ihm bisher zur Deckung der den LebensverhaÈ lt-nissen der Ehegatten entsprechenden BeduÈ rfnisse diente

und den er weiter benoÈtigt (Beck in Gitschthaler/HoÈll-werth, EheG § 97 ABGB Rz 1 mwN).

2. AÈ hnlich wie der Unterhaltsanspruch gem § 94 Abs 2zweiter Satz ABGB findet auch der Anspruch des woh-nungsbeduÈ rftigen Ehegatten seine Grenze im Rechts-missbrauch (6 Ob 727/80 = JBl 1982, 593; Beck, aaORz 24; Hopf/Kathrein, Eherecht2 § 97 ABGB Anm 12).Da sich der Wohnungserhaltungsanspruch auf die eheli-che Beistandspflicht gruÈ ndet, ist Rechtsmissbrauch an-zunehmen, wenn der wohnungsbeduÈ rftige Ehegatte seineBeistandspflicht selbst groÈblich vernachlaÈssigt hat (Hin-teregger in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 97ABGB Rz 25).

In einer Entscheidung des LGZ Wien vom 17. 4. 1984(EFSlg 44.905) wurde ausgesprochen, dass jedenfallsein Tatbestand, der gem § 382 Z 8 lit b (nunmehr § 382bAbs 1) EO einen Auftrag an einen Gatten zum Verlassender Ehewohnung rechtfertige, als Verwirkung des Rechtsauf BenuÈ tzung der Ehewohnung durch diesen zu wertensei (so auch Schwimann/Ferrari in Schwimann, ABGB3

§ 97 Rz 14). Stabentheiner (in Rummel3 § 97 ABGBRz 3) aÈuûert hingegen wegen des provisorischen Charak-ters der einstweiligen VerfuÈ gung Zweifel an der Auffas-sung, dass der Wohnungserhaltungsanspruch schondurch Ausweisung aus der Wohnung durch einstweiligeVerfuÈ gung nach § 382b Abs 1 EO untergehe.

TatsaÈchlich besteht der in EFSlg 44.905 angenommene¹Automatismus`̀ nicht. Auch aus der vom BerG zur Be-gruÈ ndung seiner Rechtsansicht herangezogenen E 1 Ob85/08v kann nicht abgeleitet werden, dass die ErfuÈ llungder Tatbestandsvoraussetzungen des § 382b Abs 1 EOgleichsam ¹automatisch`̀ auch zur (endguÈ ltigen) Verwir-kung des Wohnungserhaltungsanspruchs des Weggewie-senen gem § 97 ABGB fuÈ hre. In der genannten Entschei-dung sprach der erste Senat aus, dass dem volljaÈhrigenund selbsterhaltungsfaÈhigen Kind kein Anspruch auf Be-nuÈ tzung der bisherigen Ehewohnung seiner Eltern zuste-he, wenn der Elternteil, von dem es sein Recht ableite,diese Wohnung ± im Gegensatz zu dem auf RaÈumung klElternteil ± selbst nicht mehr bewohne, etwa weil er sei-nen Wohnungserhaltungsanspruch gem § 97 ABGB ver-wirkt habe. Ein Elternteil sei grundsaÈ tzlich (auûer inAusnahmefaÈ llen) zur ¹Entfernung`̀ eines volljaÈhrigenKindes aus der Wohnung befugt, wenn er Hauptmieterbzw EigentuÈ mer derselben sei und diese selbst bewohne(vgl RIS-Justiz RS0047090).

Der vorliegende Fall, bei dem es nicht um einen ¹abge-leiteten`̀ , sondern um einen direkten Anspruch nach § 97ABGB geht, ist damit nicht vergleichbar.

3. Bei der von der Rsp entwickelten Fallgruppe ¹Ver-wirkung durch missbilligtes Verhalten`̀ setzt der Vorwurfnicht bei den UmstaÈnden des Erwerbs eines Rechts bzweiner Rechtsposition an, sondern an einem Verhaltennach diesem Zeitpunkt, das aber vor der RechtsausuÈ bungliegt. Der typische zeitliche Ablauf gestaltet sich danachin der Weise, dass ein Recht zunaÈchst guÈ ltig erworbenwird, es aber infolge eines ± mit dem Recht in sachlichemZusammenhang stehenden ± Verhaltens des Berechtigtennicht gerechtfertigt erscheint, diesem Recht auch weiter-hin UnterstuÈ tzung durch die Rechtsordnung zu gewaÈh-ren. Diese Wertung liegt etwa § 94 Abs 2 ABGB zugrun-de. Da die Berufung auf dieses Recht idR dauerhaft ge-hindert sein soll, liegt es nahe, einen Tatbestand desRechtsverlusts anzunehmen (vgl Mader, Neuere Judika-tur zum Rechtsmissbrauch, JBl 1998, 677 [690] mwN).

Bei der Beurteilung des Rechtsmissbrauchs nach § 94Abs 2 S 2 ABGB richtet sich die an die Bejahung der Fra-ge rechtsmissbraÈuchlichen Unterhaltsbegehrens an-knuÈ pfende Entscheidung, ob der Rechtsmissbrauch denVerlust oder die Minderung des Unterhaltsanspruchszur Folge hat bzw in welchem Ausmaû der Anspruch al-

2010, Heft 9September 577

# Springer-Verlag 2010

Rechtsprechung

lenfalls zu mindern ist, nach den jeweiligen UmstaÈndendes Einzelfalls. Es bedarf einer umfassenden Interessen-abwaÈgung, in welche neben den zur Bejahung desRechtsmissbrauchs fuÈ hrenden Eheverfehlungen jeden-falls auch das Verhalten des unterhaltspflichtigen Ehe-partners, die Dauer und die Gestaltung der ehelichen Le-bensgemeinschaft, das Wohl vorhandener Kinder sowieder Bedarf des Unterhalt ansprechenden Ehegatten ein-zubeziehen sind (2 Ob 193/06f).

4. Die Beurteilung, ob die Berufung des wohnbeduÈ rfti-gen Ehegatten auf seinen Anspruch nach § 97 ABGBrechtsmissbraÈuchlich ist, bedarf ebenfalls einer umfas-senden InteressenabwaÈgung, in welcher die Gesamtum-staÈnde des Einzelfalls, auch die Wohnsituation der (vor-maligen) Ehegatten, zu beruÈ cksichtigen sind.

Die zur ErfuÈ llung eines Wegweisungstatbestands nach§ 382b EO erforderlichen Sachverhaltselemente werdenim Regelfall zwar gleichzeitig geeignet sein, bei der Fragedes Rechtsmissbrauchs der Geltendmachung eines Woh-nungserhaltungsanspruchs gem § 97 ABGB eine gewich-tige Rolle zu spielen, sie sind aber nicht das einzige Beur-teilungskriterium.

5. Die Feststellungen der Tatsacheninstanzen sindnicht ausreichend, um beurteilen zu koÈnnen, ob die Beru-fung auf den Wohnungserhaltungsanspruch seitens desBekl rechtsmissbraÈuchlich ist. Die aus dem Verfahrennach § 382b EO uÈ bernommenen Feststellungen, die ins-gesamt keine massive Gewalteinwirkung des Bekl wie-dergeben ± die Rede ist ua von einem ¹Gezerre`̀ undeinem ¹Hin und Her`̀ ± genuÈ gen zur BegruÈ ndung der(endguÈ ltigen) Verwirkung des Wohnungserhaltungsan-spruchs fuÈ r sich allein nicht.

Das ErstG wird im fortzusetzenden Verfahren dieWohn- und Lebenssituation der Streitteile naÈher zu pruÈ -fen haben, auch um beurteilen zu koÈnnen, ob der BekltatsaÈchlich ein dringendes WohnbeduÈ rfnis an der (vor-maligen) Ehewohnung hat.

Sollte das ErstG sodann (neuerlich) zur Auffassung ge-langen, dass der Wohnungserhaltungsanspruch des Beklverwirkt sei oder dass es ihm am dringenden Wohnbe-duÈ rfnis mangle, so waÈre der familienrechtliche Titel zurBenuÈ tzung der (fruÈ heren) Ehewohnung weggefallen undbestuÈ nde der RaÈumungsanspruch des uÈ ber die WohnungverfuÈ gungsberechtigten anderen Ehegatten ± hier derKl ± zu Recht. Ein ¹Unterlaufen`̀ der (kuÈ nftigen) Auftei-lungsanspruÈ che gem §§ 81 ff EheG wuÈ rde damit nicht be-wirkt, da die Beurteilung des Gerichts im Aufteilungs-verfahren (etwa daruÈ ber, ob die Ehewohnung in die Auf-teilung einzubeziehen ist [§ 82 Abs 2 EheG]) nicht von je-ner dieses (einen anderen Anspruch betreffenden) Ver-fahrens abhaÈngt. Eine UÈ berweisung der Rechtssache andas Auûerstreitgericht (vgl RIS-Justiz RS0112737,RS0111605, RS0033075; 6 Ob 98/09v) kommt ± derzeit ±deshalb nicht in Betracht, weil eine rechtskraÈftige Been-digung des Scheidungsverfahrens nicht aktenkundig ist.

Der Revision des Bekl war somit Folge zu geben. DieEntscheidungen der Vorinstanzen waren aufzuheben;dem ErstG war die neuerliche Entscheidung nach Ver-fahrensergaÈnzung aufzutragen.

Qualifikation der VorfaÈlligkeitsentschaÈdigung alsReugeld oder Vertragsstrafe / zur analogen An-wendung des § 7 KSchG

DOI 10.1007/s00503-010-1989-7

§§ 909 und 1336 ABGB; § 7 KSchG:

Ist eine VorfaÈ lligkeitsentschaÈdigung Entgelt fuÈ r dievorzeitige AufkuÈ ndigung eines Kreditvertrags, so ist sie

einem Reugeld ± und nicht einer Konventionalstrafe ±gleichzuhalten.

Eine analoge Anwendung des § 7 KSchG auf Nicht-VerbrauchergeschaÈ fte ist jedenfalls bei vorsaÈtzlicherNichterfuÈ llung oder AusuÈ bung des Reurechts durcheinen Unternehmer abzulehnen.

OGH 5. 5. 2010, 7 Ob 78/10m (LG Linz 21. 1. 2010, 14 R 190/09y; BG Linz27. 7. 2009, 13 C 67/09t)

Die Bekl gewaÈhrte der Kl am 11. 7. 2000 einen Kreditin HoÈhe von oÈS 785.000,± (= ³ 57.048,17) mit einer Lauf-zeit von 20 Jahren, mit dem ein offener Kredit eines an-deren Kreditinstituts abgedeckt wurde, der der ¹Wohn-raumfinanzierung`̀ gedient hatte. Die Kl ist Alleineigen-tuÈ merin einer Liegenschaft in L. samt Wohnhaus mitsechs Wohnungen und sechs Einzelzimmern. Vier Woh-nungen und die Einzelzimmer sind seit zwei bis drei Jah-ren vermietet. Unter anderem zur Finanzierung anste-hender Sanierungsarbeiten und zur Abdeckung der Be-triebskosten ihres Wohnhauses wurde der von der BeklgewaÈhrte Kredit mehrmals aufgestockt. AnlaÈsslich einerKrediterhoÈhung auf ³ 145.000,± im Jahr 2007 bot dieKl der Bekl als Sicherheit anstelle der VerpfaÈndung vonzwei Lebensversicherungen die VerpfaÈndung ihrer Lie-genschaft im HoÈchstbetrag von ³ 145.000,± an. Die Beklwar einverstanden. Im KrediterhoÈhungsvertrag vom 5. 7.2007, den die Kl am 9. 7. 2007 unterfertigte, wurde nun-mehr eine Laufzeit von 15 Jahren und eine Neuberech-nung der HoÈhe der RuÈ ckzahlungsraten vereinbart. DerVertrag enthaÈ lt unter anderem folgende Bestimmung:

¹Vorzeitige RuÈ ckzahlung

Eine vorzeitige RuÈ ckzahlung dieser Finanzierung istnur nach ihrer KuÈ ndigung mit 6-monatiger Frist moÈglich.Sollten wir uÈ ber Ihr Ersuchen einer vorzeitigen RuÈ ckzah-lung ohne Einhaltung der KuÈ ndigungsfrist zustimmen,werden wir Ihnen eine VorfaÈ lligkeitsentschaÈdigung in HoÈ-he von 5,0000 % des vorzeitig ruÈ ckgefuÈ hrten Betrages ver-rechnen und dem (Verrechungs-)Konto anlasten.`̀

Am 10. 1. 2008 kam es zu einer weiteren KrediterhoÈ-hung um ³ 18.000,± und am 27. 6. 2008 zu einer letztenKrediterhoÈhung um ³ 10.000,±. Die VorfaÈ lligkeitsent-schaÈdigungsklausel war auch in diesen KrediterhoÈ-hungsvertraÈgen enthalten.

Im Jahr 2008 hatte die Kl wiederum Probleme mit derKreditruÈ ckzahlung, worauf sie sich zu einer Umschul-dung durch Aufnahme eines FremdwaÈhrungskredits beider B. zur Begleichung der Kreditverbindlichkeiten beider Bekl entschloss. UÈ ber Ersuchen der B. teilte die Bekldieser mit Schreiben vom 3. 7. 2008 die Abrechnungsbe-traÈge mit, durch deren UÈ berweisung der Kredit-/Darle-hensvertrag mit der Kl beendet werden koÈnne. Darinwar ein Abschlussposten per 10. 10. 2008 von ³ 9.132,10enthalten. Die B. uÈ berwies der Bekl hierauf die genann-ten AbrechnungsbetraÈge, womit der Darlehensvertragbeendet war. Mit Schreiben vom 6. 11. 2008 teilte dieBekl dem Rechtsvertreter der Kl auf dessen Ersuchenmit, dass im Abschlussposten eine ¹PoÈnale gemaÈû Kre-ditvertrag vom 27. 6. 2008`̀ in HoÈhe von ³ 8.621,32 ent-halten sei.

Die Kl begehrt von der Bekl die RuÈ ckzahlung dieserVorfaÈ lligkeitsentschaÈdigung in HoÈhe von ³ 8.621,32(sA), die ihr zu Unrecht verrechnet worden sei. Sie habevon der betreffenden Klausel nichts gewusst und damitauch nicht gerechnet. Die VorfaÈ lligkeitsentschaÈdigungs-klausel sei auch sittenwidrig und sachlich nicht gerecht-fertigt. Die ruÈ ckgeforderte PoÈnalezahlung stelle einenpauschalierten Schadenersatz dar und setzte einen ent-sprechenden Schadensnachweis durch die Bekl voraus.Hilfsweise werde die MaÈûigung der PoÈnale beantragt.Die Kl habe nie mehr als fuÈ nf Wohneinheiten vermietet,weshalb sie keine Unternehmerin sei.

# Springer-Verlag 2010

2010, Heft 9September578 Rechtsprechung