Vortrag zum Compliance-Forum in Berlin

am 16. Mai 2013

Aktuelle Trends bei Compliance und im Wirtschaftsstrafrecht

Prof. Dr. Christian Schröder

Martin-Luther-Universität Halle-

Wittenberg

Forschungsstelle

Kapitalmarktstrafrecht

E-Mail: Christian.Schroeder@jura.uni-halle.de

I. Zum neuen Straftatbestand des § 54a KWG-E

II. Praxishinweis zur Marktmanipulation und zum Verfall = OLG Stuttgart, NJW 2011, 3667

§ 283 StGB (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit 1. Bestandteile seines Vermögens, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht,

2. in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise Verlust- oder Spekulationsgeschäfte oder Differenzgeschäfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht oder durch unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel oder Wette übermäßige Beträge verbraucht oder schuldig wird, (...) (6) Die Tat ist nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.

§ 54a KWG-E (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen § 25c Absatz 4a oder § 25c Absatz 4b Satz 2 nicht dafür Sorge trägt, dass ein Institut oder eine dort genannte Gruppe über eine dort genannte Strategie, einen dort genannten Prozess, ein dort genanntes Verfahren, eine dort genannte Funktion oder ein dort genanntes Konzept verfügt, und hierdurch eine Bestandsgefährdung des Instituts des übergeordneten Unternehmens oder eines gruppenangehörigen Instituts herbeiführt.

(2) Wer in den Fällen des Absatzes 1 die Gefahr fahrlässig herbeiführt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (3) Die Tat ist nur strafbar, wenn die Bundesanstalt dem Täter durch Anordnung nach § 25c Absatz 4c die Beseitigung des Verstoßes gegen § 25 Absatz 4a oder § 25 Absatz 4b Satz 2 aufgegeben hat, der Täter dieser vollziehbaren Anordnung zuwiderhandelt und hierdurch die Bestandsgefährdung herbeigeführt hat.

§ 25a KWG-E (…) (4c) Wenn die Bundesanstalt zu dem Ergebnis kommt, dass das Institut oder die Gruppe nicht über die Strategien, Prozesse, Verfahren, Funktionen und Konzepte nach Absatz 4a und 4b verfügt, kann sie, unabhängig von anderen Maßnahmen nach diesem Gesetz, anordnen, dass geeignete Maßnahmen ergriffen werden, um die festgestellten Mängel innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen.“

OLG Stuttgart, NJW 2011, 3667 N ist als Bankkaufmann bei der Landesbank X. mit Tätigkeitsschwerpunkt Wertpapierhandel beschäftigt. Er verfügt dort über ein Depot mit Wertpapieren im Gesamtwert von etwa 275 000 Euro. Außerdem besitzt er die Verfügungsberechtigung über das ebenfalls bei der X.-Bank unterhaltene Wertpapierdepot seines Lebenspartners, des Dr. S.

N gab am 22. 5. 2008, am 9. 12. 2008 sowie am 10. 12. 2008 aufeinander abgestimmte, nahezu zeitgleich erteilte Kauf- und Verkaufsaufträge für in diesen beiden Wertpapierdepots gehaltene Aktien der Ma-Kliniken-AG, der DB Re-Es-AG sowie der We-AG an der Baden-Württembergischen Wertpapierbörse in Stuttgart, an der Frankfurter Wertpapierbörse und im elektronischen Handelssystem der Deutschen Börse-AG, Xetra, ab, die jeweils mit den vom N angegeben Limitpreisen zur Ausführung kamen. Die Kursfeststellungen kamen durchgehend allein auf Grund der Ausführung der spiegelbildlich deckungsgleichen Aufträge des Angekl. N, der wechselnd für das eine Depot als Käufer und das andere als Verkäufer der Aktien agierte, entsprechend seinen Limitangaben zu Stande.

Ohne die Aufträge des N wäre es nicht zu den Kursfestsetzungen gekommen und der jeweilige vorherige Kurs der Aktie hätte fortgegolten. Zwischen dem Verkauf der Aktien und dem Rückkauf lagen jeweils lediglich wenige Minuten; die Kursfeststellung erfolgte in allen Fällen entweder zeitgleich mit der Abgabe der Angebote oder maximal zwei Minuten danach. Die an den fraglichen Tagen durch den Angekl. N vorgenommenen Geschäfte hatten einen großen Anteil am Gesamttagesumsatz der jeweiligen Aktie. Durch die bewusste Abgabe der abgestimmten Verkaufs- und Kaufaufträge nahm der Angekl. billigend in Kauf, dass bei dritten Handelsteilnehmern der unrichtige Eindruck entstehen konnte, dass für diese Aktien ein liquider Markt mit voneinander unabhängigen Angeboten und Nachfragen bestehe, sowie dass die ausgeführten Geschäfte auf Grund ihres Volumens geeignet waren, den jeweiligen Kurspreis zu beeinflussen.

Dem Angekl. kam es darauf an, dass es zur jeweiligen Kursfestsetzung kommt, weil er hierdurch Verluste zur steuerlichen Geltendmachung realisieren wollte. Aus den Gründen: (...) 5. Die Revision der StA ist auch insoweit begründet, als sie sich dagegen wendet, dass gegen beide Angeklagte kein Verfall von Wertersatz angeordnet wurde. Die Feststellungen tragen die Annahme nicht, die Angeklagten aus der Tatbegehung nichts erlangt. Bei der Anordnung des Verfalls von Wertersatz ist bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen der §§ 73, 73 a StGB vom gesetzlich normierten Bruttoprinzip auszugehen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl. [2011], § 73 Rdnrn. 3, 4 m. w. Nachw.). Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe dieses Prinzips zu bemessen.

Hiernach sind Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden. Das gilt auch für den Drittbegünstigten i. S. von § 73 III StGB, zumal dann, wenn er Nutznießer der Tat ist (vgl. nur BGHSt 52, 227 = NStZ 2009, 275 Rdnr. 101m. w. Nachw.).

Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns fürchten, so würde sich die Tatbegehung für ihn als weitgehend risikolos erweisen. Den Drittbegünstigten soll das Bruttoprinzip veranlassen, zur Verhinderung solcher Taten wirksame Kontrollmechanismen zu errichten oder aufrechtzuerhalten (BGHSt 52, 227 = NStZ 2009, 275 Rdnr. 101). Hieraus folgt, dass es nicht – wie der Angekl. N annimmt – darauf ankommt, ob die jeweiligen Vermögensverhältnisse vor und nach den Wertpapiergeschäften gleich sind, sondern darauf, was die Angekl. bei den jeweiligen Geschäften an Aktienwerten oder Verkaufserlösen erlangt haben. Gegebenenfalls ist über § 73c StGB eine Berücksichtigung von Härten möglich.