BAURECHT AKTUEllD A S M A G A Z I N D E S N E T Z W E R K S B A U A N WÄ LT E
AUSGABE1 | 2012
Der Sachverständige als Richter im Bauprozess?von RA Dr. Andreas Koenen
DasThemadesArbeitskreisesVI(die
BedeutungdesSachverständigen)hat
esinsich,auchimHinblickaufdie
Reformbedürftigkeitdesstaatlichen
Bauprozesses.Seite 14
Reform des Bauvertragsrechtsvon RA Michael Schorn
DerArbeitskreisIdesDeutschen
BaugerichtstagessetztdieDiskussion
darüberfort,obundinwieweitein
eigenständigesBauvertragsrechtzur
LösungderbestehendenProblemeim
BereichdesBau-undWerkvertrags-
rechtsgeeignetist.Seite 6
Die Folgen von „Stuttgart 21“von RAe Dr. Walter Müller und Thorsten Scheuren
Anlässlichderauchrechtlichge-
führtenAuseinandersetzungenzum
UmbaudesKopfbahnhofsstelltderArbeitskreisVIIIdesDeutschenBau-gerichtstagesdasbestehendePla-nungsrechtbezüglichseinerInfor-mations-undBefriedungfunktion
aufdenPrüfstand.Seite 19
DerstaatlicheBauprozess–
einSanierungsfall?Ausblick auf den 4. Baugerichtstag (Mai 2012)
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6Die Reform des Bauvertragsrechts EineLösungfürdieProblemeimBau-und
Werkvertragsrecht?
RAMichaelSchorn,Busse&Miessen,
Bonn/Berlin/Leipzig 8 Nachträge und deren Bezahlung nach der VOB/B EinDauerbrenneraufdemBaugerichtstag
Prof.Dr.HansGanten,Bremen
10Mehr Effizienz und Rechts sicherheit BrauchenwirbeiVergabenveränderteRegeln?
RAOlafJaeger,GESSNERRechtsanwälte,Saarbrücken
12Eine Frage der Definition WasistdergeschuldeteWerkerfolgdesPlaners?
RAKarstenMeurer,MeurerRechtsanwälte,Stuttgart
RAH.HenningIrmler,Irmler&Collegen,Schwerin
14Der staatliche Bauprozess – ein Sanierungsfall? DieBedeutungdesgerichtlichenSachverständigen
alsDiskussionsgegenstand
RADr.AndreasKoenen,KOENENRECHTSANWÄLTE,
Essen/Hannover/Münster/Bielefeld
19 Planungsrecht auf dem Prüfstand Informations-undBefriedungfunktionversus
Planungs-undInvestitionssicherheit
RAeDr.WalterMüllerundThorstenScheuren,
AnwaltsozietätLeinen&Derichs
21 Absicherung der Baurisiken Brauchenwireineumfassendebauwerksbezogene
Versicherung?
RAProf.R.Jochem,RJAnwälte,Wiesbaden
23 NetzwerkBauanwälte–dieMitgliedskanzleien
Impressum
Arbeitskreis I – BauvertragsrechtReformdesBauvertragsrechts–StandderÜberlegungenundWeiterentwicklungderbishererarbeitetenRegelungsvorschläge.
Arbeitskreis II – VergaberechtEffizienzundRechtssicherheitbeiVergaben–BrauchenwirveränderteRegeln?
Arbeitskreis IV – Architekten- und IngenieurrechtEmpfehlensichgesetzlicheRegelungenfürdasArchitektenvertragsrecht?
Arbeitskreis VI – SachverständigenrechtBedarfesimBaurechtgesetzlicher(Neu-)Rege-lungenbetreffenddieVerwendungvonGerichts-und/oderPrivatgutachten?
Arbeitskreis VIII – Öffentliches RechtStuttgart21:EmpfehlensichÄnderungendesBau-,Fachplanungs-undImmissions-schutzrechts?
Arbeitskreis IX – BauversicherungsrechtGanzheitlicheAnsätzederVersicherungs-wirtschaft(z.B.Multi-Risk-Versicherungen)zurVermeidungvonBaustreitigkeitenundbesserenKonfliktlösung?
Die Arbeitskreise und ihre Themen beim 4. Deutschen Baugerichtstag in Hamm/Westf. vom 11. bis 12. Mai 2012:
AusführlicheInfosaufwww.baugerichtstag.de
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Liebe Leserinnen und Leser,
inKürzefindetsichdieBaurechtsweltinHamm/Westf.zueinemzweitägigenKon-gressein,umüberaktuellebaurechts-politischeThemenzudiskutieren,Reso-lutionenzuerarbeitenunddierecht-lichenRahmenbedingungenfürdasBauenzuverbessern.DieThesenwerdendannnebstBegründungvomPräsidiumdesDeutschenBaugerichtstagsandieverantwortlichenMinisterienweiterge-leitet.AufdieseWeisehatsichderDeut-scheBaugerichtstag(DBGT),deram11.und12.Mai2012zumviertenMalstatt-findenwird,zumSprachrohrderBauju-risten(Justiz,Verwaltung,WissenschaftundAnwaltschaft)entwickelt.
BesonderesGewichterhältderBauge-richtstagdurchdieUnterstützungmaß-geblicherBaurechtsvereinigungen.Hier-zugehörendieDeutscheGesellschaftfürBaurechte.V.,dieARGEBaurechtimDeutschenAnwaltsverein,dasInstitutfürBaurechtFreiburgi.Br.e.V.,dieArchi-tekten-undIngenieurkammern,Bauin-dustrieverbändeundauchdasNetzwerkBauanwältealsderzeiteinzigerbundes-weiterVerbandaufBaurechtspezialisier-terAnwaltskanzleien,dasdenBauge-richtstagvonBeginnan(2006)unter-stützthat.
InitiatorundPräsidentdesDeutschenBaugerichtstagesistProf.Dr.RolfKniff-ka,VorsitzenderRichteramBausenatdesBundesgerichtshofs.IndenletztensechsJahrenhaterrechtspolitischvielbewegt,vorallemdadurch,dassderDeutscheBaugerichtstagindervomBundesjustizministerium(BMJ)einberu-fenenBund-Länder-Arbeitsgruppever-tretenist,indemdieResolutionendesBaugerichtstagesintensivdiskutiertwerden.ÜberderenErgebnissewerdendieMinisterialdirigentenKarl-HeinzOehlervomBundesjustizministeriumundDr.RüdigerKratzenbergvomBun-desministeriumfürVerkehr,Bau-undStadtentwicklungbeimBaugerichtstagberichten.
DassderEinflussderBaujuristenaufdiepolitischeWillensbildungausgerech-netvonderwestfälischenStadtHammausgeht,istkeinZufall,undnichtnurdeshalb,weilhierdieberuflichenWur-zelnvonProf.Dr.Kniffkaliegen,derzwischen1991und1998RichteramOLGHammwar.DieWahldesTagungs-orteshatvorallemsachlicheGründe.DennHammistSitzdes–mit33Zivil-senatenundmehrals200Richtern–größtendeutschenOberlandesgerichts(imGerichtsbezirkmit21.600km2lebenmehralsneunMillionenMenschen)unddamitalsVeranstaltungsortfüreinen„Bau-Gerichtstag“bestensgeeignet.
DennwährenddieKaiserstadtGoslar,VeranstaltungsortdesVerkehrsgerichts-tags,anihreTraditionvonReichstagen,SynodenundHoftagenanknüpft,kanndieimJahre1226gegründeteStadtamOstranddesRuhrgebietsaufeinefast800-jährigeTraditionalsStadtbedeuten-derGerichtsbarkeitverweisen.WährenddesMittelalterswarHammSitzderGra-fenvonderMarkundhanseatischePrin-zipalstadtfürdiemärkischenStädte.SiegehörtedamitnebenMünster,DortmundundSoest,inderenMittesieliegt,zu
denbedeutenderenStädtenWestfalens.SeitseinerGründungdienteHammalsVerwaltungs-undGerichtssitzderGraf-schaftMark.Sogabesim13.Jahrhun-dertvordenTorenderStadtauchschonzweiFemegerichte,dieihrerichterlicheGewaltinFormderBannleihevomKönigbzw.KaiserableitetenundtodeswürdigeVerbrechenverfolgten.Anfangdes14.JahrhundertsverfügteHammbereitsüberein–damals„Appellationsgericht“genanntes–BerufungsgerichtmiteinemhervorragendemRuf.1
MitderWahldesAustragungsorteshabendieInitiatorendesBaugerichtsta-ges,derteilweiseauchindemimposan-tenGebäudedesOLGHamms(vgl.BildSeite4)stattfindet,zugleichdeutlichgemacht,dassdieVerwendungdesBe-griffs„Gerichtstag“mehralseinereineKonventionist.WährendmanbeidenKongressenandererFachrichtungendurchausdieFragestellenkann,warumsichdiese„Gerichtstage“nennen,lassendieVeranstalterdesBaugerichtstages(mehrereVorstandsmitgliedersindRich-terinBausenaten:Prof.Dr.RolfKniffka,Prof.StefanLeupertzundGüntherJansen)anderBerechtigungdieserBezeichnungkeinenZweifelaufkommen.UnterstütztwerdensiedabeivondenArbeitskreis-leitern,ReferentenundaktivenTeilneh-mernderBaugerichtstage,unterdenenebenfallszahlreicheRichtersind.
DerEinflussderJustizaufdenBauge-richtstagistkaumzuüberschätzen.SowirdmancheDiskussion,insbesondereimArbeitskreisVI(Sachverständigen-recht),überweiteStreckenhinwegvonMitgliederndesVII.ZivilsenatsdesBun-desgerichtshofsdominiert.DieimVer-gleichzuanderenGerichtstagenhoheBedeutungderJustizbeschränktsichbeimBaugerichtstagallerdingsnichtaufdiekonstruktivenBeiträgeihrerheraus-ragendenVertreter.AuchthematischstehenklassischeFragenderGerichts-
Dr. Andreas Koenen Geschäftsführer Netzwerk Bauanwälte
Editorial
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Das OLG Hamm, das größte deutsche Oberlandesgericht. In seinem Gerichtsbezirk leben mehr als 9 Mio. Menschen.
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1Vgl.hierzuLudolfKewer,Westfalenspiegel,Februar1976,S.26f.InseinemLobgedichtaufdieStadtHammschreibtdesDichterMurme-liusimJahr1507:„WeisheitsvollmithoherVernunftnachderBilligkeitRegeln,sprichthierRechteinberühmterSenatzumHeiledesVolkes,unparteiischundnimmergelenktvomeignenInteresse.“
2MitdenunterdemBegriff„Parallel-Justiz“zu-sammengefasstenAlternativenzumstaatlichenBauprozesssindvorallemSchiedsgerichteundAdjudikationsverfahrengemeint,dieGe-genstanddes3.Baugerichtstages2010waren,sowieimweiterenSinneMediationenundSchlichtungen,wenngleichdarinkeineEnt-scheidungengetroffenwerden.
3Quack,ZfBR2010,211.4Schröder,DiestatistischeRealitätdesBaupro-zesses,NZBau2008,S.1ff.
praxis,insbesonderediedesZivilprozess-rechts,imFokusderBaugerichtstage,obwohlodervielleichtauchweilsichindenletztenJahrenimBaurecht–wieinkeinemanderenRechtsgebiet–einePar-allel-Justiz2außerhalbjeglicherstaat-licherEinflussnahmeentwickelthat.
HintergrunddieserEntwicklungist,dassderstaatlicheBauprozessschonseitlängererZeitsubstantiellerKritikausge-setztist.SostelltkeingeringereralsProf.FriedrichQuack,vormalsRichteramBausenatdesBundesgerichtshofs,fest,dassderstaatlicheBauprozessinDeutsch-landbeidenjuristischenBaufachleutenkeine„gutePresse“habe.Denner„…giltalsunzweckmäßig,ungerecht,alsfach-lichverfehlt,alszuumständlichundzuteuer.Kurzgesagt,manrätvonihmab.“3
Woraufistdieszurückzuführen?NurwenndiestaatlicheJustizdieseFrageklärt,wirdsieinderLagesein,diesenBedeutungsverlustaufzuhalten.InsofernwirdsichdieJustizverwaltungmitdieserFragebeschäftigenmüssen,willsieauchzukünftigBestandteilderzwischenzeit-lichvonBaufachverbändenentwickelten„Streitlösungspyramide“imBaubereichbleiben.DerVertrauensverlustderPar-teienindieStreitlösungskompetenzstaatlicherGerichteistvorallemaufdieDauerstaatlicherBauprozessezurückzu-führen,weshalbvieleStreitigkeiteninFachkreisenzwischenzeitlichals„nichtjustiziabel“angesehenundanderweitig,außerhalbstaatlicherGewalt,entschie-denwerden.JemehrjedochdieRecht-sprechungdieMöglichkeitzurRechts-fortbildungverliert,destogrößerdürftedieBedeutungdesBaugerichtstageswer-den,derdieentstehendenLückenfüllenkönnte.DiedamitverbundenenFragenderLegitimationsindbislangallerdingsebensowenigthematisiertwordenwiedienachdenkonkretenUrsachendesBedeutungsverlustsstaatlicherGerichts-barkeitimBaubereich.
Zudenwenigen,diesichmitdiesemThemabeschäftigthaben,gehörtProf.Dr.RainerSchröder,InhaberdesLehrstuhls
fürBürgerlichesRecht,privatesBau-undImmobilienrechtanderHumboldt-UniversitätzuBerlin.SeinerAnsichtnachistdieDauerstaatlicherBauprozes-sevorallemaufdietechnischePrägungvonBauprozessenzurückzuführen.4
DieseerschwereeineselbständigeSachverhaltserfassungdurchdie–inderRegelnichtspezialisierten–Richter.NichtdieGerichtesindlangsam,soSchröder,sonderndietechnischeNaturderStreitigkeitenmachedieEntschei-dungeninderRegelabhängigvonEin-schätzungeneinesSachverständigen,diedenBauprozessinderRegelerheb-lichindieLängeziehen.
Insofernistesauchnurfolgerichtig,wennsichderBaugerichtstag2012mitdemBeweisrecht im Bauprozessbeschäf-tigt,einem„DauerbrennervongroßerpraktischerBedeutung“,wieesinderAnkündigungimoffiziellenFlyerdesBaugerichtstagesheißt(vgl.hierzudenBeitragvonKoenen,S.14).HinterdemwenigspektakulärwirkendenThemadesdasBauprozessrechtbetreffendenArbeits-kreises–„BedarfesimBaurechtgesetz-licher(Neu-)RegelungenbetreffenddieVerwendungvonGerichts-und/oderPri-vatgutachten?“–könntesichsomitnichtwenigeralseinSanierungskonzeptfürdenstaatlichenBauprozessverbergen.
DarüberhinauswirdesbeimBauge-richtstag2012schwerpunktmäßigummateriellesRechtgehen,vorallemumdieaktuellenÜberlegungenimBundes-justizministeriumzueinerReform des Werkvertragsrechts,diebereitsGegen-standdesletztenBaugerichtstagesimJahre2010waren.HintergrunddieserDiskussionistdieKoalitionsvereinba-rungderschwarz-gelbenBundesregie-rung,nachderdasBauvertragsrecht(vgl.hierzudieBeiträgevonSchorn,S.6undGanten,S.8)unddasVertrags- und Honorarrecht der Architekten und Ingeni-eure(vgl.hierzuBeitragvonIrmler/Meu-rer,S.12)aufdemPrüfstandstehensol-len.DarüberhinaussolldieFragedisku-tiertwerden,obdieGesetzgebungauf
dieTendenzeninderVergabepraxisre-agierensollte,diedenWettbewerbsge-dankenzugunstendesWirtschaftlich-keitsgebotszurückdrängen(vgl.BeitragvonJaeger,S.10).
DieDiskussioninderArbeitsgruppeÖffentliches Baurecht wirdvonderDebatteumeineBürgerbeteiligungbeiGroßbau-vorhabenbeherrschtwerden(vgl.hierzudenBeitragvonMüller/Scheuren,S.19).DerArbeitskreisBauversicherungsrecht,derindiesemJahrerstmalstagt,wirdsichmitderRollebeschäftigen,dieVer-sicherungenbeiderKonfliktlösungundVermeidungvonBaustreitigkeitenspie-lenkönnen(vgl.hierzudenBeitragvonJochem,S.21).
DerBaugerichtstaghatsichalso–alleindurchdieVielzahlderThemenundThesen–wiedereinmalvielvorge-nommen.DieVeranstalterwerdendes-halbaufeinezielorientierteDiskussionachtenmüssen.DennderBaugerichtstagbrauchtklareErgebnisse.DieStimmedesunterdemDachdesDeutschenBau-gerichtstagesversammeltenSachver-standessolltenämlichnichtnurinBerlin,sonderninganzDeutschland,beiallenamBauBeteiligtenankommen.
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ARBEITSKREIS
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TI
Der Arbeitskreis I des Deutschen Baugerichtstages setzt die Diskussion darüber fort, ob und inwieweit ein eigenständiges Bauvertragsrecht zur Lösung der bestehenden Probleme im Bereich des Bau- und Werkver-tragsrechts geeignet ist.
DerhierdargestellteTeil1desArbeits-kreisesIdesDeutschenBaugerichtstagesbetrifftdieThemen„GeschuldeteLeis-tungundMangelbegriff“,„Prüf-undHinweispflicht“und„Baubeschreibungs-pflicht“.
Geschuldete Leistung und Mangelbegriff
Der3.Baugerichtstaghatteempfohlen,RegelungenmitfolgendemInhaltindasGesetzaufzunehmen:
Der Unternehmer schuldet die Einhaltung der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit und die Herstellung eines funktionstaugli-chen Werks. Dies gilt auch bei Verträgen, denen eine (detaillierte) Leistungsbeschrei-bung des Bestellers zugrunde liegt. § 633 Abs. 2 BGB soll entsprechend redaktionell angepasst werden.
HintergrunddieserEmpfehlungistderfunktionaleHerstellungsbegriff.Demliegen–auchnachderBegründungderEmpfehlungdes3.Baugerichtstages–folgendeÜberlegungenzugrunde:
DieMangelhaftungdesUnterneh-mersbesteht,wennderwerkvertragli-cheErfolgverfehltwurde.Dieserwerk-vertraglicheErfolgliegtinderHerstel-lungdesversprochenen(Bau-)Werkes(§631Abs.1BGB).Ausdemjeweiligenzu-grundeliegendenVertragergibtsich,wasalswerkvertraglicherErfolgge-schuldetist.DieFrage,wieweitdieEr-folgsverpflichtungdesUnternehmersgeht,istallerdingsnachdergesetzli-chenRegelungoffen.NachderRecht-sprechungdesBundesgerichtshofesist
derMaßstabhierfürundfürdieMan-gelfreiheitdesWerkesdesUnterneh-mersdieunterBerücksichtigungdervertraglichenAbredenberechtigteFunktionalitätserwartungdesBestel-lers.DerUnternehmermuss(esseidenn,eswäreAnderweitigesvertraglichgeregelt)alleLeistungenerbringen,diezurHerstellungeinesfunktionstaugli-chenWerkeserforderlichsind.
DiederzeitigengesetzlichenRegelun-gendesWerkvertragsrechtsspiegelnaberdenfunktionalenHerstellungsbegriffnurunzureichendwider.AusdemRege-lungszusammenhangder§§633Abs.2Satz1undSatz2BGBkonntederSchlussgezogenwerden,diefunktions-untauglicheWerkleistungkönneden-nochmangelfreisein,wennnämlichderUnternehmerdievomBestellererstellteLeistungsbeschreibungabgear-beitetundalledarinenthaltenenBe-schaffenheitsvereinbarungenbeanstan-dungsfreiumgesetzthat.NachdenEmp-fehlungendes3.BaugerichtstagessolltendieUnzulänglichkeitenderder-zeitgeltendengesetzlichenDefinitiondesMangelbegriffsdurcheineredaktio-nelleÜberarbeitungdes§633Abs.2BGBdahingehendkorrigiertwerden,dassdiedorttatbestandlichgenanntenVoraussetzungenkumulativ,alsoneben-einander,erfülltseinmüssen,umdieMangelfreiheitdesWerkesfeststellenzukönnen.Insoweitwurdevorgeschlagen,denWortlautdes§633BGBentspre-chendanzupassen.
NochimJahre2010,demJahrdes3.Baugerichtstages,wurdeentsprechenddenVorgabenderKoalitionsvereinba-rungderRegierungsparteiendurchdasBundesministeriumderJustizeineAr-beitsgruppegebildet,inderdiewich-tigstendermitFragendesBausunddesBauvertragsrechtsbefasstenGruppenvertretensind.GegenstandderArbeits-
gruppeistdiePrüfung,obundinwie-weiteineigenständigesBauvertrags-rechtsinnvollist.DieArbeitsgruppelegtihrenÜberlegungenzurAusgestal-tungeineseigenständigenBauvertrags-rechtsdenfunktionalenHerstellungs-undMangelbegriffzugrunde,dervom3.Baugerichtstagempfohlenwurde.
Aufdemnunmehrstattfindenden4.BaugerichtstagwirdinsoferndieserGe-sichtspunktzunächstnichtweiterdis-kutiert.
Prüf- und Hinweispflicht
WenneinMangelaufverbindlicheVor-gabendesBestellersodervondiesemge-lieferteStoffeoderBauteileoderVorleis-tungenandererUnternehmerzurückzu-führenistundderUnternehmerseinerPrüfungs-undHinweispflichtnachge-kommenist,sollnachderRechtspre-chungdesBundesgerichtshofsderUn-ternehmernichtfürdenMangelseinesWerkesverantwortlichsein.DieserRechtsgedanke,derden§§4Abs.3,13Abs.3VOB/Bentnommenwurde,giltnachTreuundGlauben–§242BGB–auchfürdenBGB-Bauvertrag.
Der3.Baugerichtstaghatteinsoweitempfohlen,RegelungenmitfolgendemInhaltindasGesetzaufzunehmen:
Diebisherin§§4Abs.3,13Abs.3VOB/BverankertenundvonderRecht-sprechungauchaufdenBGB-BauvertragangewendetenRegelungenzurPrüfungs-undHinweisobliegenheitdesUnterneh-merssollensinngemäßindasGesetzübernommenwerden.
DievomBundesministeriumderJus-tizeingesetzteArbeitsgruppeteiltdieAuffassung,dasseseinergesetzlichenRegelungderPrüf-undHinweispflichtdesUnternehmersbedarf.Unklaristal-lerdingsbislangnochdienähereAusge-staltungeinersolchenRegelung.
Die Reform des Bauvertragsrechts EineLösungfürdieProblemeimBau-undWerkvertragsrecht?
vonRAMichaelSchorn,Busse&Miessen,Bonn/Berlin/Leipzig
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a) Rechtsfolgen der Erfüllung bzw. Nicht-erfüllung des gebotenen HinweisesDiesewerdenimRahmenderArbeits-gruppederzeitdiskutiert.
ImThesenpapierdesArbeitskreisesIdesDeutschenBaugerichtstageshatderArbeitskreisImitseinerEmpfehlungeinegesetzlicheRegelungnachdemVor-bilddes§13Abs.3VOB/BundinsoweitdieEinführungeinesEnthaftungstatbe-standesbefürwortet.DerUnternehmersollvonderMangelhaftungfreiwerden,wennerdieerforderlichenBedenken-hinweiseerteilt.Gleichessollgelten,wennernachgebotenerPrüfungkeineBedenkenhabenmuss.
DiesistnachAuffassungdesArbeits-kreisesIdesDeutschenBaugerichtsta-gesauchgerechtfertigt,weildiezuPrü-fungundHinweisAnlassgebendenVor-gabenundVorleistungenausderRisikosphäredesBestellersstammen.Sindsieunvollständigoderfehlerhaft,trägtderBestellerdeshalbimErgebnisdesRisikoeinerdurchihreUmsetzungbedingtenVerfehlungdesfunktionalenWerkerfolges,wennderUnternehmerdieUnzulänglichkeitenderLeistungs-vorgabennichterkennenkonnteodertrotzBedenkenhinweisangewiesenwird,dieBauleistungwievorgegebenauszuführen.
SoweitderArbeitskreisIdesDeut-schenBaugerichtstagessichfürdieseRechtsfolgeentschiedenhatunddieseempfohlenhat,bestehtanlässlichdes4.BaugerichtstagesauchkeinBedarffürweitereRegelungsvorschläge.
b) Rechtsfolgen, wenn der Besteller auf den Bedenkenhinweis des Unterneh-mers nicht oder nicht in der erforderli-chen Weise reagiertIndervomBundesministeriumderJus-tizeingesetztenArbeitsgruppewirddis-kutiert,dassdieRechtsfolgefürdenFall,dassderBestelleraufdenBeden-kenhinweisdesUnternehmersnichtodernichtindererforderlichenWeisereagiert,entwederderVerlustdesRüge-rechtsistoderaberdieAnpassungdesVertragesdurchstillschweigendeAn-nahmedesAlternativvorschlagesdesUnternehmersoderabereinLeistungs-
verweigerungsrechtdesUnternehmers.DerArbeitskreisIdesDeutschenBau-
gerichtstageshatdieProblematikeinesVerstoßesdesBestellersgegenseineMit-wirkungsobliegenheiterkannt.Eswur-dehierzudieAuffassungvertreten,dassdieErarbeitunggeeigneterrechtlicherKriterienfürdierechtlicheBeurteilungderartigerProblemkonstellationenderRechtswissenschaftundderRechtspre-chungüberlassenbleibensollundinso-weitkeinBedarffürbesonderegesetzli-cheRegelungengesehenwird.Insoweitsollauchanlässlichdes4.Baugerichtsta-geskeineweitereEmpfehlungerfolgen.
c) Form des BedenkenhinweisesUnklaristbislangauch,inwelcherFormBedenkenhinweisedurchdenUn-ternehmerzuerteilensind.Eswäremöglich,dassBedenkenhinweiseform-loszuerteilensind.Eswäremöglich,dassfüreinenBedenkenhinweisSchrift-form(§126BGB)erforderlichistundeswäremöglich,dassfüreinenBedenken-hinweisnurdieTextform(§126bBGB)erforderlichist.
IndervomBundesministeriumderJustizeingesetztenArbeitsgruppeistmanwohlmehrheitlich,insbesondereaus„erzieherischenGründen“undauchimInteressederBeweissicherheit,derAuffassung,dassSchrift-bzw.TextformfürdenBedenkenhinweisgesetzlichvorzuschreibenist.
Nichteinigistmansichdahinge-hend,obeinegesetzlichvorzuschreiben-deFormabbedungenwerdenkann.
DerArbeitskreisIdesDeutschenBau-gerichtstageshatsichbislangnochnichtzuderFormdesBedenkenhinweisesge-äußert.ImRahmendesArbeitskreisesIdesDeutschenBaugerichtstagessolldie-serGesichtspunktdiskutiertwerdenundhinsichtlichdesFormerfordernisseseinegesonderteEmpfehlungandenGe-setzgeberformuliertwerden.
Hierbeiwirdauchdiskutiertwerden,obzwischenVerbraucherverträgenundVerträgenzwischenUnternehmernun-terschiedenwerdenmuss,etwadahin-gehend,dassbeiVerbraucherverträgen(wegenderSchutzbedürftigkeitderVer-braucher)dieEinhaltungderForm
zwingendseinsoll,beiVerträgenzwi-schenUnternehmerndieFormjedochabbedungenwerdenkann.
Baubeschreibungspflicht
IndervomBundesministeriumderJus-tizeingesetztenArbeitsgruppeistdie„allgemeineBaubeschreibungspflicht“diskutiertworden,jedocheinesolcheVerpflichtungbeiVerträgenzwischenUnternehmernverworfenworden,weildieEinführungsinnvollergesetzlicherVorschriftenzueinerallgemeinenBau-beschreibungspflichtnichtmachbarist.Feststeht,dassdieEinführungsinnvol-lergesetzlicherVorschriftenzueinerallgemeinenBaubeschreibungspflichtkaummachbarseinwird.
DerArbeitskreisIdesDeutschenBau-gerichtstagessiehthierinsofernauchkeinenAnlassfürweitereEmpfehlun-genindiesemPunkt.
AnderessollabergeltenfüreineBau-beschreibungbeiBauverträgenmitVer-brauchern.
Insofernwirdaufdem4.Baugerichts-tagdieFragediskutiert,obessinnvollist,gesetzlicheVorgabenfürdenInhaltderLeistungsbeschreibungbeiBauver-trägenmitVerbraucherneinzuführen.DiskutiertwerdensollindiesemZusam-menhangundggf.eineEmpfehlungausgesprochenwerden,obundwennja,mitwelchemZiel,sichderGesetzgebergrundsätzlichmitderSchaffungvonge-setzlichenVorgabenfürdenInhaltvonLeistungsbeschreibungenbeiBauverträ-genmitVerbrauchernbefassensoll.
DerArbeitskreisIdesDeutschenBau-gerichtstageswirdsichinFormeinerPodiumsveranstaltungmitdenvorste-hendaufgeführtenBeratungeninderArbeitsgruppe BauvertragsrechtdesBundes-ministeriumsderJustizbefassenundunterBerücksichtigungvorstehenderAusführungendiesemitdemZielerör-tern,zudenentsprechendenEmpfeh-lungen–soweitnotwendig–Ände-rungs-bzw.Ergänzungsvorschlägezuformulieren.
RA Michael Schorn ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und und Baurechtsspezialist (im Sinne des Netzwerks Bauanwälte).
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ARBEITSKREIS
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Sie gehört zu den ältesten, gleichzei-tig schwierigsten und offenbar nicht verbindlich lösbaren Fragen des Bau-vertragsrechts: Sind „Zusatzarbei-ten“ eines Unternehmens wirklich „Zusatzarbeiten“ oder doch lediglich vereinbarte Vertragsleistungen? Wie werden – wenn es sich darum han-delt – zusätzliche Leistungen vergü-tet? Muss der Unternehmer einen schlecht kalkulierten (deshalb „schlechten“) Preis auch für umfang-reiche Nachträge zugrunde legen? Hat er „Glück gehabt“, wenn eine Po-sition günstig kalkuliert war und sich genau an dieser Stelle eine er-hebliche Massenerweiterung ergibt?
DieseFragenbeschäftigenzzt.wiederdieRechtspolitik–dasBundesministeri-umfürJustiz(BMJ),dasaneinerweite-ren(nunaber„gründlichen“!)ReformdesWerkvertragsrechtesarbeitetundden4.DeutschenBaugerichtstagimMai2012inHamm.BeiderBundesregie-rung(BMJ)isteine„ArbeitsgruppeBau-vertragsrecht“gebildet,andernebenMinisterialenundderWissenschaftauchBaurechtlicherausderPraxisbe-teiligtsind;ebensovereintderDeutscheBaugerichtstagdasgesamteSpektrumderBaurechtsinteressen.TrotzdemzeichnetsichnocheindornigerWegab,bisdie„idealeLösung“zudenobigenFragengefundenist.Warumistdassoschwer?
DasGeheimnisliegtwohldarin,dassesbeiderNachtragsproblematiknichtnurumjuristischeDogmatikgeht,inderderKompassdesGesetzesund/odertheoretischeRechtsgrundlagendenWegweisen,sonderndass(auch)hierschlichtInteressenaufeinanderstoßen,fürdieeskeine„absolutrichtige“Lö-sunggibtundgebenkann.Richtig(=„gerecht“)istauchhierinersterLinie
derAusgleichvonInteressen,derinVer-handlungengefundenwird.Aberwie,wennsolche„Verhandlungen“garnichtstattfinden,weilihreErgebnissebereitsdurchvertraglicheAGBvorweggenom-mensind?ZusolchenAGBgehörtauchdieVOB/B.DannmüssensichdieVerfas-serderAGBentscheiden,welchenInter-essensieVorranggeben.TrotzdembleibtesabernatürlichdasZielvonVerträgen,einenangemessenenAusgleichder„geg-nerischenPositionen“aufallenSeitenzufinden.Aberwasist„angemessen“?Darü-beristindenvergangenenJahreneineFüllevonLiteraturentstanden.DerMei-nungsstandimSchrifttumistdortnach-zulesen.
Thesen zur Diskussion
DieErörterungenaufdemDeutschenBaugerichtstagwerdendieFrontenzwi-schendenverschiedenenInteressenwie-derdeutlichmachen.ZurVorbereitungdieserDiskussionsindim„ArbeitskreisI–Bauvertragsrecht“Thesenvorbereitetworden,diederRichteramBGH,StefanLeupertz,alsGrundlagederGesprächeerläuterthat.DieseHinweisesollenhierkurzbeschriebenwerden:
Zunächst geht es um die Frage, wann überhaupt vergütungspflichtige Nach-träge vorliegen.Dasistselbstverständ-lichimKerneineVertragsfrage,dieab-schließenddeshalbimmernur„amFall“gelöstwerdenkann.TrotzdemgibtesGrundsätzederAuslegungunddesVer-tragsverständnisses,wenn(wiemeist)ge-nauereRegelungenüberdieRisikovertei-lungimVertragfehlen.DieThesendesDeutschenBaugerichtstageswollenda-fürAkzentesetzen.
FürdieFrage,ob„Zusatzleistungen“nachtragswürdigsindodernicht,stelltdieentsprechendeThesezumDeutschenBaugerichtstagaufdiePlanungsverant-
Nachträge und deren Bezahlung nach der VOB/B
EinDauerbrenneraufdemBaugerichtstag
vonProf.Dr.HansGanten,Bremen
wortungdesAuftraggebersalsbesonde-remKriteriumauchfürdieLösungvonNachtragsrisikenab.Derzugrundelie-gendeGedankelässtsich(verkürzt)etwaauffolgendeFormelbringen:Werplant,übersiehtauch(odermussüberse-hen),welcheunternehmerischenLeis-tungenzurAusführungdesBauwerkes,d.h.zurabnahmefähigenFertigstellungeinerfunktionsgerechtenLeistung,er-forderlichsind.DerUnternehmerdarfentsprechenddavonausgehen,dassdiePlanung(einschließlich„geplanter“LeistungsverzeichnisseundBaube-schreibungenpp.)allesErforderlicheenthält,waserindieKalkulationseinerVergütungeinzurechnenhat.DasVer-trauendesUnternehmersdaraufsoll(besser)geschütztwerden.ErgebensichnachträglichÄnderungen,dieplane-risch(s.o.)nichtvorgegebenwaren,sinddieseLeistungenimZweifel„nachtrags-fähig“,d.h.siemüssenbezahltwerden.
DieserStandpunktlässtsichvertre-ten.ArchitektenundProjektsteuererwerdenabereinwenden,dassinderPra-xis„nichtallesgeplantunddargestellt“werdenkannunddieTheseausderVor-bereitungdesBaugerichtstagesdazuführenkönnte,dassAuftragnehmer„nurnachLückeninderPlanungsu-chenwerden“,umdarausAnsprücheaufZusatzvergütungenabzuleiten.Die(tendenziellauchgewollte)BelastungderAuftraggeberseiteindieserThesekannundwirddanngleichzeitigdazuführen,dassdasRisikoderAuftragneh-mer,nicht„geplante“,aberdochnot-wendigeBestandteileeinesgebautenProjektesnichtzukalkulieren,gemin-dertwird.DieVerletzungvonHinweis-pflichtendesAuftragnehmersetwanach§4Abs.2Nr.4,ggf.auchnach§4Abs.3VOB/B,wirddannineinemdeut-lichmilderenLichterscheinen.Darauskönnen(undwerdenwohl)sichauchzu-
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sätzlicheRegressrisikenfürdenplanen-denArchitektenundProjektsteuererer-geben.
Die weitere Frage ist dann, wie Nachtragsleistungen vergütet werden.Unternehmerkönnendaraninteressiertsein,dassdieVertragspreisefortge-schriebenwerden,ihrInteressewirdabernachlassen,wenndanachstetsauch„einschlechterPreiseinschlech-terPreisbleibt“.DieDiskussionüberdie„FortschreibungvonVertragspreisen“hatinzwischenumfangreicheLiteraturhervorgebracht.Oberhauser(BauR2011,1547f.)undFranz(BauR2012,380f.)ha-beninlesenswertenAufsätzendazudieArgumenteherausgearbeitet,nachde-nennichtnuraufden„vereinbartenPreis“,sonderninwesentlichenFällenauchaufdietatsächlichenKostendesUnternehmensundeinenimErgebnis„angemessenen“Preisabzustellenist.Ei-nenanderenWeggehtimPrinzipSchottkeinseinemmehrbaubetrieblichorientiertenAufsatzinBauR2011,1881f.:Ergehtdavonaus,dassauchbeiNach-trägengrundsätzlichnurdieFortfüh-rungderVertragsgrundlagenzueinem„richtigenPreis“führenwerde.
DerDeutscheBaugerichtstagistinderVorbereitungzudieserFrageunent-schiedengeblieben.SeineThesenent-haltenzweiVarianten:(1)Bei:Nachträ-genausvertraglich„erforderlichen“Leistungen(vgl.§1Abs.4,Satz1VOB/B)seiaufdasVertragsniveauabstellen,et-wasandersjedochbei„zusätzlichgefor-dertenLeistungen“;beiihnensollstär-kerauchdieweitereEntwicklungderPreisebiszumZeitpunktderÄnde-rungsanordnungenberücksichtigtwer-den.–(2)Die„VarianteII“stelltimAus-gangspunktgenerellaufdenVertrags-preisab,willaberUnbilligkeitendarausggf.durcheineBerücksichtigungbeson-derenAufwandesdesAuftragnehmers
aufgrundderverändertenVertragslageausgleichen.DieVarianteIImöchtezueinerstärkerenBeachtungdesFaktors„üblicherMarktpreis“kommen.Einzel-heitendazukönnenhiernichtausge-führtwerden.
AuchindieserDiskussionwirdesda-rumgehen,eingegangeneVertragsrisi-kenzubewertenundzuzuordnen,ggf.nachträglichauszugleichen.Eine„gene-rellrichtigeLösung“gibtesauchhiernicht,weilletztlichderEinzelvertragmaßgeblichist(sozutreffendAlthausinBauR2012,359f.,derauchzutref-fenddaraufhinweist,dasshierimKernrechtlicheundnichtbaubetrieblicheFragenzulösenseien).–DerinallerRe-gelauch(mehroderminder)spekulati-veCharaktervonBauverträgenwirdsichwederdurchAGBnochgargesetz-lichinallseitsgerechteLösungenauflö-senlassen.Dasbedeutetaberauch,dassnichtjedeinderVertragsentwicklungeintretendeFolgevonRisikoübernah-menausgeglichenwerdenkannundmuss.Vorallemwirdesdeshalbfürpra-xisnaheLösungen(wohl)darumgehen,„nichthinnehmbare“WirkungenvonRisikoplanungeneinerseitsundRisiko-kalkulationenandererseitsabzumil-dern.AberauchdannbleibtdieFrage:Wasist„nichthinnehmbar“.KniffkahatinBauR2012,S.411f.sehrdeutlichdaraufhingewiesen,dassdieVOB/Bselbstdazu(leider)bisherkeinebefrie-digendenLösungenbereithält.
Weitere Problemfelder
Der4.BaugerichtstagerörtertimKon-textderVergütungsfragenauchweitereProblemfelder,fürderenausführlichereDarstellunghierderPlatzfehlt.Sogehteseinmalumdas„Anordnungsrecht“desAuftraggebersgem.§1Abs.3und4VOB/B.Zumanderenwirdüberdiesog.
„Bauverfügung“diskutiertwerden,durchdieineinemgerichtlichen„Schnellverfahren“sehrzeitnahgeprüftundentschiedenwerdenkann,obNach-trägeüberhauptundggf.inwelcherHöheberechtigtsind.Zudieserletztge-nanntenProblematiksindallerdingsnochsehrvieleFragenoffen.
Fazit: AufdieDiskussionaufdemDeut-schenBaugerichtstagdarfmansehrge-spanntsein.SieistnichtnurAnregungfürdenGesetzgeber,sondernvielfältigauchfürdiebaurechtlicheBeratungs-praxis.„GerechteLösungen“ergebensichvorallemimDiskurs.DerBauge-richtstagistdazueinhoffnungsvollesForum.
Prof. Dr. Hans Ganten ist Fachanwalt für Bau- und
Architektenrecht.
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Vergaberecht ist das Beschaffungs-recht der öffentlichen Hand. Es un-terliegt sehr formellen Kriterien, die häufig von Auftraggeber und Auf-tragnehmer gleichermaßen als hin-derlicher Zwang gesehen werden.
ZumTeildurchauszuRecht,zumTeilnutztaberauchderöffentlicheAuftrag-geberbereitsjetztbestehendeSpielräumenichtodernichtausreichend.AllerdingsmussdasVergaberechtauchimmersogestaltetsein,dassesvonNicht-Juristenverstandenundangewendetwerdenkann.Daheristesdurchaussinnvoll,sichzufragen,obnichtÄnderungennotwendigsind,damitsowohlbeiderGestaltungvonAusschreibungen,wieauchbeiWertungskriterienhäufigerdieBetonungaufeinewirtschaftliche Lö-sung derBauaufgabegelegtwerdenkann.
DenndasVergaberechtistzugleichauchBestandteildesWettbewerbrechts;essollalleninteressiertenundgeeignetenBieterndiegleichenChanceneinräumen.DieswirdanhandsehrformalerKriteri-engeprüft.HierbestehenhäufigkeineWertungsspielräume,sodassjuristischallesnachprüfbarist.AnderssiehtesmitderWirtschaftlichkeitaus.HierhatderAuftraggeberBeurteilungsspielräu-me,dieerjedochhäufignichtnutzt.DiesgeschiehtzumTeilausderSorgeheraus,erwürdesichhierangreifbarmachen.GenaudasGegenteilistjedochderFall.DennwoBeurteilungsspielräu-mebestehen,greifenJuristen(hierdieMitgliederderVergabekammernoderdieRichterderVergabesenate)nursehrzurückhaltendein.Dennochwirdemp-fohlen,dieVOB/Azuändern,damitderöffentlicheAuftraggebervonMöglich-
keiten,besonderswirtschaftlicheAnge-botezuerhalten,nochmehrGebrauchmacht.
EinInstrumentariumdazusindsogenannteNebenangebote. Hierbeihan-deltessichumAbweichungenvomLeistungsverzeichnis,welchesderAuf-traggebervorgibt(sogenannterAmts-entwurf),undmitdenendieBietereigeneErfahrungenundIdeenindenWettbewerbeinbringenkönnen,umz.B.durchtechnischeInnovationener-heblicheEinsparungenundRationali-sierungseffekteherbeizuführen.InderPraxisbestehthiereinegroßeRechtsun-sicherheit,weildieMindestanforderun-gen,welcheNebenangeboteerfüllenmüssen,zwingendvomöffentlichenAuftraggebervorgegebenwerdenmüs-sen.HierzugibteszwarmittlerweileimVergabehandbuchdesBundes(VHB)ein
Effizienz und Rechtssicherheit bei Vergaben BrauchenwirveränderteRegeln?
vonRAOlafJaeger,GESSNERRechtsanwälte,SaarbrückenARBEITSKREIS
V E R G A B E R E C HTIIPrimat der Wirtschaftlichkeit: Einfallstor einer Rückkehr zur Auftragsvergabe nach Gutsherrenart?
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Formular,dieseswirdjedochnurseltenundnochseltenerrichtigausgefüllt.Al-lerdingswirdesalsschwierigbisun-möglichangesehen,aufgrundderViel-gestaltigkeitderverschiedenenVergaben,hiereineabstrakteneueRege-lungeinzuführen,umdieAnwendungzuerleichtern.Vereinfachungsmöglich-keitenwerdenjedochgesehendarin,dassnichtmehrzwingendvomöffentli-chenAuftraggeberausdrücklichNeben-angebotezugelassenwerdenmüssen,sondernsiesollenimmerzulässigsein;fernersollteauchklargestelltwerden,dassNebenangeboteunabhängigvomZuschlagskriteriumimmerzulässigsind,alsoauchwennderPreisalleinedasZuschlagskriteriumdarstellt,undnichtnurdann,wennauchandereWirtschaftlichkeitskriterienmaßgeb-lichsind.DennhierbestehtderzeiteineMeinungsverschiedenheitzwischenver-schiedenenGerichten.Fernerwirdvor-geschlagen,denöffentlichenAuftragge-berdazuzuermutigen,häufigermittels(teil-)funktionalerAusschreibungvorzu-gehen,dahierdurchdieSpielräumefürNebenangeboteerweitertwerden.
BereitsaufgrundderletztenÄnde-rungdesVergaberechtsistesmöglich,Erklärungen und Nachweise nachzu-fordern,wenndiesenichtschonbeiAn-gebotsabgabebeigelegenhaben.DennfrühermusstenzahlreicheAngeboteal-leinedeshalbausgeschlossenwerden,weilaufgrunddesZeitdrucksbeiErstel-lungeinesAngebotesdieeineoderande-reUnterlagevergessenwurde.Auchhierwirdvorgeschlagen,dieAnwendungnochmalszuerleichternundzuerwei-tern.
AusdrücklichkeinÄnderungsbedarfwirdgesehenbeiderletztenÄnderungdesVergaberechtszurStärkungderIn-teressenkleinererundmittelständi-scherBieterunternehmen.Insoweitwar
derVorrangvonTeil-undFachlosverga-bennochmalsgestärktworden,umGe-samtvergabenaneinenGeneralunter-nehmerzureduzieren.GleichwohllässthierdiejetzigeRegelungnachAuffas-sungderimArbeitskreisvorgelegtenThesengenügendWertungsspielraums,umjenachFallgestaltungzugerechtenLösungenzugelangen.
AuchunterhalbderSchwellenwerte(ab5Millionen€musseuropaweiteinBauauftragausgeschriebenwerden)wer-denErleichterungenvorgeschlagen.SogabesbereitsimRahmendessoge-nanntenKonjunkturpaketsIIErleichte-rungen,imWegefreihändigerVergabeoderdurchbeschränkteAusschreibungAufträgevergebenzukönnen.ImZugederletztenÄnderungdesVergaberechtswurdendannjenachGewerkunter-schiedlicheSchwellenwerteeingeführt(50.000ifürAusbaugewerke,Land-schaftsbauundStraßenausstattung,150.000ifürTief-,Verkehrswege-undIngenieurbau,100.000ifüralleübrigenGewerke),biszudenenbeschränkteAus-schreibungerfolgenkann.Nunmehrwirdvorgeschlagen,gewerkeunabhän-gigbis150.000idemAuftraggeberdieVerfahrensartvölligfreizustellen,alsoauchfreihändigeVergabe.
Fazit: InsgesamtzeigtsichimArbeits-kreisVergaberecht,dassnichtmehrwiebisherganzgrundsätzlicheunterschied-licheThesenundInteressenaufeinan-derprallen(frühergingeszumBeispieldarum,obauchunterhalbderSchwel-lenwerteeinspezifischerRechtsschutzdurchdenGesetzgebernormiertwerdensoll;mittlerweilehathierdiePraxisvollendeteTatsachengeschaffen,daespraktischüberallvordenLandgerichtenentsprechendenEil-Rechtsschutzgibt),sonderndassein„Fine-tunig“vorge-nommenwird,wonachbereitsbeste-
hendeRegelungennurnochleichtabge-ändertundmodifiziertwerden.Diesbe-legt,dassdasVergaberecht,welchessichinseinemmodernenGeprägemittler-weileim13.Anwendungsjahrebefindet,allgemeinakzeptiertwirdmitallensei-nenStärkenundSchwächen,dassnichtimmerwiederdasRadneuerfundenwerdensoll,dassinsgesamtZurückhal-tunggeübtwirdindervölligenUmge-staltungbestehenderbekannterundbe-währterRegelungen,dassaberdurch-ausdereineoderanderePunktnocheinwenigverbessertwerdenkönnteinderHoffnung,dassdiePraxisdannzunochbesserenErgebnissenimWettbewerbunterBerücksichtigungderKreativitätderBieterundohneallzuformelleFes-selngelangt.Allerdingsisthierausmei-nerSichtauchVorsichtgeboten,dennerstdurchdieformellenKriterienkonn-teeineffektiverRechtsschutzerreichtwerden,konntensichBietergegendieWillkürderöffentlichenHanddurch-setzen,ließsichdaseineoderandereMaleineGefälligkeitsvergabeverhin-dern.DaheristdieserArbeitskreismitSorgfaltzubeobachten,umzuverhin-dern,dassunterdemPrimatderWirt-schaftlichkeitundderErleichterungfreihändigerVergabewiederdiealte„Gutsherrenart“Einzugfindet.
RA Olaf Jaeger ist Fachanwalt für Bau- und Archi-
tektenrecht und Spezialist für Vergaberecht (im
Sinne des Netzwerks Bauanwälte).
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ARBEITSKREIS
IV
A
R C H I T E K T E N R ECH
T
Wer als Architekt oder Planer tätig wird, hat es aus rechtlicher und werkvertraglicher Sicht nicht leicht. Planer müssen nachweisen, dass Sie einen unbedingten Auftrag erhalten haben, wofür Sie die Beweislast haben. Wenn Ihnen dieser Nachweis gelingt, sind sie im Rahmen der werkvertrag-lichen Haftung dazu ver pflich tet den dem Bauherrn versprochenen Erfolg zu planen und umsetzen zu lassen.
WasaberderversprocheneErfolgimRahmeneinesPlanungsvertragesist,wannerdefiniertundeingehaltenist,obderBauherreinWeisungsrechthat,wannderVertragvomPlanerundvom
Bauherrngekündigtwerdenkann,wel-cheTätigkeitenderPlanererbringenmuss,umeinvollesHonorarzuerhal-ten,alldiessindFragen,dieoftschlechtodergarunzufriedenimGesetzgeregeltsind.
DeswegenhatessichderBaugerichts-taginHamminZusammenarbeitmitdemBundesministeriumderJustiz,zurAufgabegemacht,eineigenesWerkver-tragsrechtfürPlanungsleistungenzuschaffen.DieerstenErgebnissederein-zelnenArbeitsgruppenIbisIVliegenzwischenzeitlichvor.
DerArbeitskreisIV(Architekten-undIngenieurrecht)wirdaufdem4.Bauge-richtstagam11.Mai2012u.a.eingehend
darüberberaten,wiederWerkerfolgdesPlanungsvertragesdefiniertwerdenkann.HierbeiwerdenausSichtdesArbeitskrei-sesvorallenDingendiebesonderenSchwierigkeitendesPlanersbiszumEr-haltdesAuftrages,aberauchbeiderDefinitiondesgeschuldetenPlanerfolgeszuberücksichtigen.Konkretwirdinso-weiteinLösungsvorschlagderHerrenProfDr.BerndDammert(Leipzig)undProf.Dr.WolfgangVoit(Marburg)zurDiskussiongestellt.BeidesindMitglie-derderUnterarbeitsgruppebeimBundes-justizministerium,welchedieAnregun-gendes3.Baugerichtstagesaufgenom-menundweitereVorgabenkonkretisierthat.DieserLösungsvorschlagbestehtin-
Eine Frage der Definition WasistdergeschuldeteWerkerfolgdesPlaners?
vonRAKarstenMeurer,MeurerRechtsanwälte,StuttgartundRAH.HenningIrmler,Irmler&Collegen,Schwerin
Die Baustellen des Architekten: Wozu ist er verpflichtet?
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soweitdarin,durchEinfügungeinesneuen§631aBGBdenParteien,insbe-sonderedemAuftraggeber,„erleichterte“KündigungsmöglichkeitendesVertrageszuverschaffen,wennsiesichüberdenkonkretgeschuldetenPlanungserfolgnichtverständigenkönnen.Faktischbe-deutetdies,dasssichderPlanungsver-tragunddergeschuldeteErfolgsichauseinerKonzeptionsphase/PlanungsphaseundeinerAusführungsphasezusam-mensetzen.HierdurchsollenvorallenDingendieParteienangehaltenwerden,sichbereitsfrühzeitigaufdiePlanungs-zielezuverständigenunddiezudiesemZweckdurchzuführendenPlanungs-undLeistungsschrittezudefinieren
InderPlanungsphasesollen–vorbe-haltlichanderweitigerVereinbarungen–diezwischenAufraggeberundPlanervereinbartenPlanungszieleundPlanungs-grundlagensoweitentwickeltwerden,dasssieumgesetztwerdenkönnenoderandersformuliertineinegenehmigungs-fähigeundausführungsreifePlanung,umgesetztwerden.ZurUmsetzungderPlanungsvorgabengehörtdannauchdasErstellenderLeistungsverzeichnisseundwohlauchdasMitwirkenbeidenVergaben.
DadieBestimmungdesgeschuldetenPlanungserfolgeswiediePlanungselbsteinendynamischenProzessdarstelltundbeiAuftragserteilunghäufignichtfest-stehtbzw.nochgarnichtfeststehenkann,ist–nur–fürdieseFällevorgesehen,dassderPlanerzunächstdieZieleundGrund-lagedergeschuldetenPlanung(Konzep-tionsphase)nachdenVorgabendesAuf-traggebers,natürlichunterBeachtungdesöffentlichenBaurechts,zuerstellenhatunddenAuftraggebernachderenÜbergabezurZustimmungauffordernmuss.DiesehatderAuftraggeberinner-halbeinerangemessenenFristzuertei-len.ErteilterdieZustimmungzuden
Planungsleistungennicht,dannkannderPlanerdenVertragkündigenundje-denfallsdiebisdahinerbrachtenLeis-tungennach§645Abs.1Satz3BGBab-rechnen.ObweitergehendeinAnspruchaufdievereinbarteVergütungabzüglichersparterAufwendungen(wienach§649BGB)besteht,istoffen.
MiteinerErgänzungdes§649BGBumweitereAbsätzesollzudemdemBestellereinKündigungsrechtfürdieDauervon14TagennachVorlagederPlanunterla-gendurchdenPlanergegebenwerden,wennihmdiePlanung–auswelchemGrundauchimmer–nichtgefällt.UmihmdieseKündigungzuerleichternsollderBestellerindiesemFallauchnichtdievolleVergütungsondernlediglich–alsgesetzlichenSonderfall–nurdiebiszurKündigungerbrachtenPlanungsleis-tungenvergütenmüssen.InderAusfüh-rungs-/UmsetzungsphasesolldanndieUmsetzungdervomPlanermangelfreiundunterBeachtungdesöffentlichenBaurechtserstellteundvomAuftragge-bergenehmigtePlanungnebstAusschrei-bungüberwachtwerden.
ImErgebniswürdedieserLösungsvor-schlagdazuführen,dassderAuftragge-berfürdenFall,dassdieParteienzukeinereinvernehmlichenBestimmungdesvomArchitektengeschuldetenLeis-tungserfolggelangenundeinederPar-teiendeshalbdenVertragkündigt,je-denfallsdieVergütungfürdievomArchitektenbisdahinerbrachtenLeis-tungenzuzahlenhat.
Fazit: NurinTeilenneuindiesemGe-setzesentwurfdes§631aBGBEund§649BGBistderwerkvertraglicheEr-folgdesPlanungs-undÜberwachungs-vertragesgefasstworden.AuchdurchdieseDefinitionenwirdsichnachersterEinschätzungweniganderumfangrei-chenHaftungdesArchitektenimBe-reichAusführungdesBauwerksändern.
VerbessertwirddieSituationdesPla-nersaberimBereichderHaftungfürPlanungsleistungen,dadurchdasderAuf-tragnehmeraufeinerDefinitiondeswerkvertraglichenErfolgesdurchdenBestellerbestehenkannundsomitdenMaßstabfürdiewerkvertraglicheBe-wertungderMangelfreiheitderspäterzuerbringendenPlanungsleistungendefiniert.Planerwerdengutberatensein,hieraufzubestehen.DurchdieAusbildungdesKündigungsrechtesfürbeideParteienmussaberauchderBau-herrnichtbefürchten,übervorteiltzuwerden.ImGegenteilt,gefälltihmdiePlanungnichtoderistereinfachnochnichtentschlossen,kannersicherheits-halberdenPlanungsauftragbeendenunddemPlanerdieerbrachtenPlanungs-leistungenbezahlen.EinenNachteilhatderBestellerindiesemFallerstdann,wennderPlanereinspäteres–selbstän-diges–VertragsangebotfürdieFortfüh-rungderPlanungnichtannimmt,wasallerdingsehereintheoretischerFallseindürfte.
GleichwohlwirftdieserEntwurfvieleFragenauf.SollderBauherrwirklicheinKündigungsrechterhaltenundistdiessachgerecht?ErscheintessinnvolldemUnternehmereinsolcheszuzubilli-gen?KannmandenwerkvertraglichenErfolgbereitszumZeitpunktderKosten-schätzungausreichenddefinieren?IstdasZwei-Phasenmodellsinnvoll?WoistdieSchnittstelle?WiekorrespondiertdiesmitderHOAI?Etc.…
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Der staatliche Bauprozess – ein Sanierungsfall?DieBedeutungdesgerichtlichenSachverständigenalsDiskussionsgegenstand
vonRADr.AndreasKoenen,KOENENRECHTSANWÄLTE,Essen/Hannover/Münster/Bielefeld
Das diesjährige Thema des Arbeits-kreises VI geht über das diesem zu-geordnete Sach ver ständigen recht weit hinaus. Der Formulierung des Themas ist dies nicht zu entnehmen: „Bedarf es im Baurecht gesetzlicher (Neu-)Regelungen betreffend die Ver-wendung von Gerichts- und/oder Pri-vatgutachten?“, so der unspektaku-läre Arbeitstitel. Das Thema hat es jedoch in sich, auch im Hinblick auf die Zukunft des staatlichen Baupro-zesses.
Das„RingenumdieSache“,soeinederThesenzum4.Baugerichtstag2012,solleimBauprozesszwischenallenineinemGerichtsverfahrentätigenSachverstän-digen„ohneHierarchisierungderAkteu-
reundderSachbeiträge“möglich,zuläs-sigundgesetzlichvorgeschriebensein.DennhierkommeesaufInhalteundnichtaufdie„formalenHierarchien,Zu-ordnungenbzw.Auftragsverhältnisse“an.DieimRahmeneinesGerichtsver-fahrensbeauftragtenPrivatgutachtersolltendeshalbgleichesGehörfindenunddiegleiche„Würdigung“erfahrenwievomGerichtbestellteSachverständi-ge,jedenfallsdann,wenndiePrivatgut-achterdiegleicheQualifikationaufwei-senunddieseebenfallsöffentlichbe-stelltundvereidigtsind.
DieseThesenstammenvonProf.Dr.-Ing.RolfKatzenbach(These1aund1b),DirektordesInstitutsundderVersuchs-anstaltfürGeotechnikderTechnischenUniversitätDarmstadt.1Beieinemsol-chen„WettstreitderEdlen“,Katzenbach
meinthierdievomGerichtundvondenParteienbeauftragtenGutachter,würdedieseralsöffentlichbestellterundverei-digterSachverständigeralsoselbstdazugehören.
DerdabeivonihminThese1b)ver-wendeteBegriffdes„WettstreitsderEd-len“hateinedoppelteZielrichtung:Zumeinensolldamitvordergründigerreichtwerden,dassauchPrivatgutachterimBauprozessGehörfinden.ZumanderenlässtdieserBegriffRückschlüsseaufdasRollenverständnisvonGerichtundSach-verständigenzu,daszwarnichtderRechtslage,aberderRechtswirklichkeitentspricht.Gelingtesnicht,dieseWirk-lichkeitindenGriffzubekommen,wirdsichderBedeutungsverlustdesstaat-lichenBauprozessesallerVoraussichtnachnochweiterverstärken.
ARBEITSKREIS
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C H V E R S T ä N D I G E NR
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Der staatliche Bauprozess – ein Sanierungsfall?DieBedeutungdesgerichtlichenSachverständigenalsDiskussionsgegenstand
vonRADr.AndreasKoenen,KOENENRECHTSANWÄLTE,Essen/Hannover/Münster/Bielefeld
Die Bedeutung des Privatgutachtens im Bauprozess
VorrangigsinddieThesenvonProf.Dr.KatzenbachaufdieStärkungdesPrivat-gutachtensimBauprozessgerichtet.NebendenThesen1a)und1b)giltdiesauchfürdieThese2a),wonachdas„Fra-ge-/Disputationsrecht“dervondenParteienbeauftragtenPrivatgutachtergesetzlichverankertwerdensollundnichtim„individuellen–zufälligen–ErmessendesGerichts“liegendürfe.
ZwarsindPrivatgutachtendenge-richtlicheingeholtenSachverständigen-gutachtenrechtlichnachwievornichtgleichgestellt.WerdenPrivatgutachtenund/oderPrivatgutachtervondenPar-teienjedochinkonsequenterUmset-zungderindenvergangenenJahrener-gangenenRechtsprechungimBaupro-zesseingesetzt,kannderenBedeutungdieeinesgerichtlichbeauftragtenSach-verständigenimErgebnissogarüber-steigen.
EinineinenBauprozesseingeführtesPrivatgutachtenstelltnachheutigerRechtslagequalifiziertenParteivortragdar.DarausziehenmanchedenSchluss,PrivatgutachtenhättenimBauprozesseinegeringeodersogarüberhauptkeineBedeutung.Diesistjedochnichtrichtig.Richtigistvielmehr,dassdasPrivatgut-achten–andersalsdievomGerichtein-geholtenSachverständigengutachten–lediglichkeinBeweismittelimSinnederZivilprozessordnung(ZPO)ist.Davonzutrennenistjedochdessentatsächli-cheBedeutungbzw.dessenEinflussaufdasErgebniseinesSachverständigengut-achtens,wasvielfachunterschätztwird.2DieFeststellungeneinesSachverständi-genbzw.dierichterlicheEntscheidungkönnendieParteiendurchBeauftragungeinesPrivatgutachtensbzw.Privatgut-achtersauffolgendeWeisebeeinflussen:
a) Das Gericht hält ein Privatgut-achten für ausreichend:EinemPrivat-gutachtenkanneineeinemBeweismittelvergleichbareWirkungzukommen,wenndasGerichtimRahmenderfreienBe-weiswürdigungdasPrivatgutachtenfürausreichendhält,d.h.dieBeweisfragealszuverlässigbeantworteteinstuft.Diessetztallerdingsvoraus,dassdasGerichteigeneSachkundebesitztundoffenlegt,warumesdiestreitigenFragenselbstbeurteilenkann.IneinemsolchenFallmüsstedanndieGegenseiteentschei-den,obdiesedenGegenbeweisinFormeinesgerichtlichenSachverständigen-gutachtensanbietet.InderBaurecht-spraxismachendieGerichtevondieserMöglichkeitallerdingsnurseltenGe-brauch.
b) Privatgutachterliche Stellungnah-me zu einem gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten:Sehrvielpraxisrelevanterundebenfallsvonerheb-licherBedeutungistdieprivatgutachter-licheStellungnahmezueinemgericht-licheingeholtenSachverständigengut-achten.LegtdieParteieinesRechtsstreitszurUntermauerungihrerStellungnah-meeinsolchesPrivatgutachtenvor,musssichdasGerichtmitdiesemauseinan-dersetzenunddenSachverhaltweiteraufklären.DieVerpflichtungdesGerichtsgehtsoweit,dasseseinenVerfahrens-fehlerdarstellenwürde,wenndasGe-richtnichtmitteilenwürde,warumesdieAusführungendesgerichtlichbe-stelltenSachverständigendemPrivat-gutachtenvorziehtoderüberzeugenderfindet.KanndasGerichtwederdemeinennochdemanderenGutachtensachlichfolgen,mussesvonAmtswegeneinwei-teresSachverständigengutachteneinho-len.
c) Der Privatgutachter als sachver-ständiger Zeuge:DerInhalteinesPri-vatgutachtenskanneinenRechtsstreit
auchüberdieVernehmungdesPrivat-gutachtersalssachverständigenZeugenmaßgeblichbeeinflussen,wenndiesereinenvonihmfestgestelltenZustandbeispielsweiseüberMängelvorderenBeseitigungbekundet.AufdieseWeisefindetderInhalteinesPrivatgutachtensauchalsförmlichesBeweismittelimSinnederZPOEingangindieEntschei-dung.DasBeweisangeboteinerPartei,einenPrivatgutachteralssachverständi-genZeugenzuvernehmen,darfdasGe-richtnurinseltenenAusnahmefällenablehnen.
d) Mutation des Privatgutachters zum gerichtlich bestellten Sachverständigen:DeralssachverständigerZeugegehörtePrivatgutachterkannimProzesssogarzumgerichtlichenSachverständigenauf-steigen,wennihndasGericht–überver-gangeneTatsachenundZuständehinaus–auchzuFragenvernimmt,dieaneinenSachverständigenzurichtenwären,denPrivatgutachteralsoinseinerFunktionalsGutachterbzw.Sachverständigeran-hört.IndiesemFalldarfsichdasGe-richtnichtmehrüberdessenAussagenhinwegsetzen.
Die faktische Übermacht des gerichtlich bestellten Sachverständigen
InsofernsindBedeutungundEinflusseinesPrivatgutachtersimstaatlichenBauprozessnachgeltendemRechtdeut-lichgrößer,alsmandiesnachdenThe-senvonProf.Dr.-Ing.Katzenbachvermu-tenwürde.GleichwohlbleibtinderBau-rechtswirklichkeiteinUngleichgewichtzwischendemEinflusseinesgerichtlichbestelltenSachverständigenunddemei-nesPrivatgutachters.InsoweitistderAnsatzKatzenbachzutreffend.AllerdingsliegtderHebelnichtineinerÄnderungdesgeltendenRechts,sondernvielmehrineinerAnpassungderRechtswirklich-
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keitandasgeltendeRecht.Diesistder–imErgebniszutreffende–AnsatzvonDr.KatrinMeins,derzweitenReferentinderArbeitsgruppeVI.
Dr.MeinsverweistindiesemZusam-menhangaufeineimJahre1982veröf-fentlichteUntersuchung,wonachRichterinbeinahe95%derFälledenvonihneneingeholtenGutachtenfolgen.3BeiLichtbetrachtetentpuppesichdieserichter-liche„Überzeugung“vonderRichtigkeitdeserhaltenengerichtlichenGutachtensjedoch,sodieVorsitzendeRichterinamKielerLandgericht,„allenfallsalsdie(laienhafte)Vorstellungvoneinergewis-senSchlüssigkeitderproduziertenfach-lichenÄußerungdesSachverständigen“.DiepraktischenFolgendieserrichterli-chenVermutungindieRichtigkeitdesgerichtlicheingeholtenGutachtenskön-neaufdieQuack’scheFormelgebrachtwerden:„VerloreneGutachtensind…verloreneProzesse.“4
DieserEinflussdesSachverständigen
aufdasErgebniseinesBauprozesses,derinsoweittatsächlichweitüberdeneinesPrivatgutachtershinausgeht,istjedochkeineFragederrechtlichenAusgestal-tunginderZivilprozessordnung,sonderneineFragederRechtswirklichkeitjen-seitsderRechtslage,zumaldieRecht-sprechungdenEinflussdesPrivatgut-achtersaufdieEntscheidungsbildungimWegederrichterlichenRechtsfortbil-dungindenvergangenenJahrendeut-lichgestärkthat.
Der–nachderRechtslage–beschränk-teEinflussdesSachverständigen,derle-diglich„Gehilfe“5desRichtersseinsoll,giltjedochwohlnurnochfürdenZivil-prozess,wiemandenAusführungenvonDr.Meinsentnehmenkann.DenndanachsolldieStrafjustizvordenSachverstän-digenbzw.derenGutachtenbereits„ka-pituliert“haben.FürStrafsachenhabederBGHnämlichschoneingeräumt,dasssicheinRichtereinemGutachteneinfachanschließendürfe,auchdann,wenner
diesesgarnichtverstandenhabe.Inso-fernstellesichdieFrage,soDr.Meins,obdergegenwärtigeZivilprozessMöglich-keiteneröffnet,„sichgegendiese‚Über-macht‘dergerichtlichenSachverständi-genzuwehren?“
BeidiesemBaugerichtstagwirdesalsoumdie„Übermacht“desgerichtlichenSachverständigenunddenUmgangmitderTatsachegehen,dassderSachver-ständigezwischenzeitlichzur„Schlüs-selfigur“6desBauprozessesgewordenist.7EinaktuellesundheiklesThemazugleich.NachgeltendemZivilprozess-rechthatderSachverständigelediglichdieAufgabe,demGerichtbzw.demRichterdasfürdieEntscheidungerfor-derlicheFachwissenzurBeurteilungvonTatsachensowiedasWissenz.B.umbranchenspezifischeHandelsbräuche8
odersonstigeinbestimmtenVerkehrs-kreisenbestehendeÜblichkeiten9zuvermittelnundggf.zuerläutern.Inso-fernistdieAufgabedesSachverständigen
Wessen Handschrift trägt das Urteil? Die des Richters oder die des gerichtlichen Sachverständigen?
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daraufbeschränkt,dassachunkundigeGerichtbeiderFeststellungundBeur-teilungvonTatsachenmitseinerSach-kundezuunterstützen.NurinsoweithatderSachverständigedasGerichtbeidervonihmzutreffendenEntschei-dungzuunterstützen.
EntgegenderEntwicklungimStraf-rechtistderRichterimZivilprozessalsonachwievorzueinemeigenenUrteil,auchinschwierigenFachfragen,ver-pflichtet.10SelbstbeischwierigenFragenmussderRichterdieEntscheidungselbsterarbeitenundihreBegründungselbstdurchdenken,soderVII.ZivilsenatdesBGHineinerEntscheidungvom09.02.1995.DerRichterdarfsichdabeivomSachverständigenlediglichhelfenlassen.„JewenigersichderRichteraufdieblo-ßeAutoritätdesSachverständigenver-lässt“,sodie–auchheutenochgültige–ErkenntnisdesBundesgerichtshofsausdemJahre1955,„jemehrerdenSach-verständigennötigt,ihn–denRichter–überallgemeineErfahrungenzubeleh-renundmitmöglichstgemeinverständ-lichenGründenzuüberzeugen,destovollkommenererfüllenbeideihrever-fahrensrechtlicherAufgabe“.11
Lässt sich der Bedeutungsverlust staatlicher Bauprozesse aufhalten?
Einsachgerechter,d.h.vorallemzielge-richteterEinsatzdesSachverständigenhätteauchAuswirkungenaufdieAkzep-tanzdesstaatlichenBauprozesses,derindenvergangenenJahrenbeidenamBauBeteiligtenimmermehrinVerrufgeratenist.SowirdnacheinerimJahre2005veröffentlichten(nichtrepräsenta-tiven)UmfrageunterdenamBauBetei-ligtendergerichtlicheStreitentscheidalsdasamwenigstenhilfreicheMittelzurStreitbeilegungangesehen.12
ObdieseEntwicklungdurcheineÄn-derungderZPOaufgehaltenwerdenkann,mussbezweifeltwerden,zumaldiediesbezüglichenReformbestrebun-genvergangenerLegislaturperiodenausnahmslosgescheitertsind.Reform-bestrebungenzurSanierungdesstaatli-chenBauprozessessolltendeshalbvor-rangiganderRechtswirklichkeitanset-zen,dadieZivilprozessordnungallewesentlichenInstrumenteenthält,umeinenBauprozesseffektivundökono-mischzuführenunddiesenzeitnahbe-endenzukönnen.
IndiesemZusammenhangdarfderGesichtspunktderrichterlichenRechts-fortbildungnichtunberücksichtigtblei-ben.IndenvergangenenJahrzehntenhatinsbesonderederBundesgerichtshofhiervonregenGebrauchgemacht.Inso-fernhättederweitereAusbauder„Par-allel-Justiz“13nichtnurAuswirkungenaufdasWissenumdas,wasamBau„Recht“ist,sondernauchaufdiegesetz-licheRegelungsdichte.IndenBereichen,indenendieRechtsprechungkeineMög-lichkeitmehrhätte,imWegerichterli-cherRechtsfortbildungeinzugreifen,würdederRufnachdemGesetzgeberunweigerlichzunehmen.
UmsoerstaunlicheristindiesemZu-sammenhang,dassderBedeutungsver-luststaatlicherJustiznichtnurvonderParallel-Justizgefördertwird,sondernauchvonderstaatlichenJustizselbst.DenndiesearbeitetselbstseitlangerZeitdaran,dassdiestaatlicheJustizeineihrerFunktionen,dieRechtsfortbildung,nurnocheingeschränktwahrnehmenkann.ZwarhatderGesetzgeberdurchdieÄn-derungdesRevisionsrechtsbereitseineSteilvorlagegeliefert.InvielenFällenfragtmansichaber,warumdieOberge-richteRevisionennichtzulassen,umaufdieseWeisedemBundesgerichtshof
dieMöglichkeitzurRechtsfortbildungunddamitauchzurStärkungdesstaat-lichenBauprozesseszugeben.AufdieseWeisekönntederBundesgerichtshofbei-spielsweisediederzeitnochungeklärte,fürdenBauprozessjedochenormwich-tigeFrageaufgreifen,obEinwendungengegeneinSachverständigengutachtennachBeendigungeinesselbständigenBeweisverfahrensimHauptsacheprozessnochmöglichoderobdieseindiesemFallpräkludiertsind.14
SolangedieseFragenichtgeklärtist,werdendieanwaltlichenVertreterderParteiengehaltensein,zujederStel-lungnahmeeinesgerichtlichenSachver-ständigen,unabhängigvonderrechtli-chenRelevanzdieserFeststellung,Ein-wendungengeltendzumachen.DiedaraufhineingeholtenErgänzungsgut-achten,dieinvielenFällennurnutzlosundteuersind,verzögerndenRechts-streitohnejedeNot.DieFeststellungeneinesSachverständigensindnämlichhäufigfürdenRechtsstreitgarnichtvonBedeutung.ErörterungenderPartei-enunddesSachverständigensindsomitentbehrlich.GleichwohlwerdeninderBauprozesspraxisimmerwiederGutach-tenauchzuunerheblichenTatsacheneingeholt.
WürdederstaatlicheBauprozessdie-sesProblemindenGriffbekommen,wäreschonvielgewonnen.Demstehtviel-fachjedochdiesystembedingteArbeits-weisevielerjungerRichterundSpruch-körperentgegen.WährendfrüherTheo-rieundPraxisderRelationstechnikalsmaßgeblichejuristischeArbeitsmetho-dezurErfassung,OrdnungundBeurtei-lungkomplexerzivilrechtlicherStreit-stoffe(wiediesbeimBauprozessderFallist)nochzentralerGegenstandderRefe-rendarausbildungwar,hatsichdiesimZeichenderaufdenAnwaltsberufkon-
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zentriertenJuristenausbildunggrundle-gendgeändert.ZwischenzeitlichwirddieseMethode,mitderunstreitigevonstreitigen–undgegebenenfallsbeweis-erheblichen–TatsachengetrenntunddieAnknüpfungstatsachenherausgear-beitetwerden,diederSachverständigezurErstellungseinesGutachtensbenö-tigt,kaumnocheingeübt.DabeigiltsieunterRichternnachwievoralswich-tigsteMöglichkeit,ArtundUmfangei-nerdurchzuführendenBeweisaufnah-mezuklärenundaufdieseWeiseeinenProzessschnellstmöglichundzugleichkostengünstigeinerEntscheidungzuzu-führen.WirdaufdieseVorarbeitvorBe-auftragungeinesSachverständigenver-zichtet,gerätderRechtsstreitineineSchieflage,fürderenAusgleichsichdannvieleSachverständigezuständigfühlen.
Fazit: VordiesemHintergrundwirdmanwohlkonstatierenmüssen,dassesdieJustizverwaltungzueinemnichtun-erheblichenTeilselbstinderHandhat,dieKrisedesstaatlichenBauprozessesindenGriffzubekommen,undzwarauchohneÄnderungdesgeltendenRechts.InderArbeitsgruppeVIwirdesinHamminsofernauchdarumgehenmüssen,obeseherdieaufeineVeränderungdesgel-tendenBeweisrechtsgerichtetenThesensind,diedenstetenBedeutungsverluststaatlicherJustiz(vgl.Editorial)aufhal-tenkönnen,oderesvielmehraufeineAnpassungderRechtswirklichkeitandasgeltendeRechtankommt.
1Prof.Dr.Ing.RolfKatzenbachistMitherausge-berdesBeck’schenVOB/C-Kommentars,Mithe-rausgeberderFachzeitschriftBauingenieur,VorsitzenderderPrüfungskommissionzurfachlichenAnerkennungderPrüfsachverstän-digenfürErd-undGrundbaunachBauord-nungsrecht,Bundesingenieurkammer,Berlin.
2ZurBedeutungdesPrivatgutachtenssowiezuseinenEinsatzmöglichkeitenausanwaltlicherSichtvgl.Koenen,DerSachverständigenbe-weisimBauprozess.BeweisführungundPro-zesstaktik,WernerVerlag2012.
3Pieper/Breunung/Stahlmann,SachverständigeimZivilprozess–TheorieundDogmatikdesSachverständigenbeweises,1982.
4Quack,BauR1993,161.Prof.Quackwarehe-malsRichteramBausenatdesBGH.
5Vgl.BVerfGvom05.05.1987,NJW1987,2500(„Helfer“)sowieKoenen,FN2.
6Werner/Pastor,DerBauprozess,13.Aufl.2011,Rn.3106.
7DabeibleibtdertatsächlicheEinflussdesge-richtlichbestelltenSachverständigenhäufigunbemerkt.DieWahrnehmungwürdenäm-lichvoraussetzen,dassdie–überdieeigentli-chenFeststellungenhinausgehenden–Ele-mentebzw.EinflussfaktoreneinesSachverständigengutachtensalssolcheer-kanntwerden.DiesistvielfachjedochnichtderFall,weshalbmanindiesemZusammen-hangvondemSachverständigengutachtenals„trojanischesPferd“desBauprozessesspre-chenkann(hierzuundwiemandiesausan-waltlicherSichtverhindernkann,vgl.Koe-nen,FN2.
8BGHvom17.06.2000,BauR2004,1438.9BGHvom09.02.1995–VIIZR143/93;BauR1995,538.
10Ebd.11BGH,Urteilvom26.04.1955,NJW1955,1642
=BGHSt8,113;dieswerdesowohlvonGerich-tenwieauchbesondersvonSachverständigenleider„oftverkannt“,soderBGHindieserEntscheidung.
12Vgl.Haghsheno/Kaben,in:Kapellmann/Vy-gen(Hrsg.),JahrbuchBaurecht2005,S.265ff.;zumBedeutungsverlustdesstaatlichenBauprozessesvgl.auchQuack,ZfBR2010,211sowiedasEditorial,S.1ff.
13ZumBegriffvgl.dasEditorial.14Vgl.hierzuKoenen,FN2,RN700ff.
RA Dr. Andreas Koenen ist Fachanwalt für Bau-
und Architektenrecht und Baurechtsspezialist (im
Sinne des Netzwerks Bauanwälte).
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Wie wohl kaum ein anderes Großbau-vorhaben der jüngeren Vergangen-heit hat sich „Stuttgart 21“ in das kollektive Gedächtnis der Öffentlich-keit eingebrannt.
DerUmbaudesvonPaulBonatzentwor-fenenStuttgarterKopfbahnhofsineinenDurchgangsbahnhofsowiederAusbauderICE-StreckeUlm-WendlingenhatsichnichtzuletztfürdieBewohnerderLan-deshauptstadtalswahreZerreißprobeerwiesen.UnnachgiebigstandensichGegnerundBefürworterdesProjektesmonatelanggegenüber.Seinenvorläufi-genHöhepunktfanddasVerfahrendurchdieEinschaltungHeinerGeißlers,der,vonderbaden-württembergischenLan-desregierungvorgeschlagenundvonallenFraktionenbestätigt,alsSchlich-terdiegeradezuverfeindetenLageraneinenTischbringenundeinSchlich-tungsverfahrenmoderierensollte.
MitBlickaufdieseinerzeitanstehen-denLandtagswahlenmochtedieseWen-dungpolitischverständlichsein–ausrechtlichenGründenallerdingskamsienichtnurüberraschend,sondernstellteeinenganzundgarunjuristischenVor-gangdar,dessenLegitimitätdurchausbezweifeltwerdenkonnte.DiesesMankovorAugen,enthieltderSchiedsspruchGeißlersdennauchdenHinweis,esseiklargewesen,dassausdemVerfahren„keinerechtlicheBindungentstehenkonnte,wohlabereinepsychologischeundpolitischeWirkungdieFolgewar“.EtwasweiterimTextheißtes,dieSchlich-tungseiein„neuesProjektunmittelba-rerDemokratiemitgroßerTransparenz“.
Mit nüchternem Blick
Den–auchrechtlichgeführten–Kampfum„Stuttgart21“einerseitssowiedieAuseinandersetzungumdasDrehkreuz
„FrankfurtAirport“andererseitshatderArbeitskreis(AK)VII–ÖffentlichesBau-recht–desDeutschenBaugerichtstageszumAnlassgenommen,dasbestehendePlanungsrechtdahingehendaufdenPrüfstandzustellen,obesseinerInfor-mations-undBefriedungfunktioneben-sogerechtwird–werdenkann–,wieesandererseitsPlanungs-undInvestitions-sicherheitfürdiezeitnaheUmsetzungderProjekteaufseitenderVorhabenträ-gerschaffenmuss.
DieReferentendesAKVIIhabensichvonderHitzigkeit,mitderdieeingangsgenanntenAuseinandersetzungenge-führtwurden,glücklicherweisenichtvereinnahmenlassen,sonderneinennüchternenBlickaufdieplanungsrecht-licheFaktenlagegeworfen.Danachver-dientzwarnichtAllesdasPrädikat„gutundbürgerfreundlich“,dochwarnendieVerfasserübereinstimmendvoreinerArtGeneralabrechnung,wonachalleinedasVerfahrensrechtfürdiemangelndeAkzeptanzvonGroßprojektenverant-wortlichzumachensei.UmgekehrtdürfeeinmodernesundbürgerfreundlichesPlanungsrechtdieErfahrungenderjüngstenZeitnichtvollkommenunbe-rücksichtigtlassen,sondernbedürfehierunddaderFortenwicklung,wobeidiebeiallenAutorenzufindendenSchlag-wortesolauten:–frühzeitigeInformationundBügerbe-teiligung,
–VorhaltenvonPlanungsalternativen,–Mitgestaltung–TransparenzundEhrlichkeit–Mediation
ImEinzelnenwirdfolgendeszurDiskus-siongestellt:AlleReferentenforderneineErgänzungderbestehendenMög-lichkeitenderBürgerbeteiligung,wo-beidiesenichtnurihremUmfangnachausgeweitet,sonderndiebetroffenen
BürgerauchsehrvielfrüherindenPla-nunsprozesseinbezogenwerdensollen.Eswirdbemängelt,dassVorhabenträger–seiensienunöffentlicheroderprivaterNatur–dieÖffentlickeiterstzueinemZeitpunktüberihrProjektinformieren,daihreinterneVorauswahllängstgetrof-fensei,sodassdieÖffentlichkeitunddiebetroffenenKommunendenEindruckgewinnenmüssten,dassesalleinumdieDurchsetzunggleichsamalternativ-loserVorhabengehe.
DieAutorenregenan,denPlanungs-trägerzuverpflichten,transparentundergebnisoffenindiePhasederBürger-beteiligungzugehen,ehrlichüberdievoraussichtlichenAuswirkungenunddiedamitverbundenenKostenzuinfor-mierenund–vorallem–auchPla-nungsvarianten vorzustellen.
IndiesemmöglichstfrühenStadiumkommeesentscheidenddaraufan,dieKommunikationzwischendenVorha-benträgerneinerseitssowiedenGemein-denundBürgernandererseitszuverbes-sern.Obdiesgelingt,seiindeswenigereineFragederrechtlichenAusgestaltung,sondernhängemehrdavonab,obdieFinanzausstattungderKommuneneinesolchequalitativbessereInformationzu-lasse.Überwiegendwirddafürplädiert,dieAttraktivitätderBeteiligungs-undInformationsphasedadurchzuerhöhen,dasseszueinemechten„Zugehen“aufdieBetroffenenkomme,wozubeispielswei-seStadtteilbüroseingerichtetoderneueMedien(Internetforen,WorkshopsundPlanungswerkstätten)genutztwerdenkönnten.DemgegenüerkönnediebloßeVeröffentlichungderPlanunterlageninAmtsblätternoderderenEinsichtnahmeinderVerwaltungdemAnspruchakti-ver„Gestaltungsbürger“nichtgerechtwerden.
ZuRechtwarntallerdingsRichteramBundesverwaltungsgerichtDr.Gatzda-
Planungsrecht auf dem PrüfstandInformations-undBefriedungfunktionversusPlanungs-undInvestitionssicherheit
vonRAeDr.WalterMüllerundThorstenScheuren,AnwaltsozietätLeinen&Derichs,Köln/Berlin/Brüssel
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vor,diefrühzeitigeBürgerbeteiligungalsAllheilmittelzurAkzeptanzerhö-hungzupreisen,denndiepraktischeErfahrunglehre,dassdasGefragtwer-denderBürgerumdesFragensWillenskeinenWertdarstelle–dievolleWuchtdesWiderstandesentwicklesichhäufigerst,wenndie–geradeauchbauliche–UmsetzungdesVorhabensbeginne.
Demsprichwörtlichen„Wutbürger“kommtesdennauchwenigeraufdieDiskussionundInformationan,viel-mehristihmdieganzePlanungzuwider–seiesnun,weilereineWertminderungseinesGrundbesitzesfürchtet,Umwelt-belangenichtausreichendberücksich-tigtsiehtoderschlichtdieKostenfürun-bezahlbarhält.
WenngleichvieleVerbesserungensichsomitauchohne(weitreichende)Ände-rungdesVerfahrensrechteserzielenlie-ßen,wirdvoneinemTeilderReferentendochangeregt,VerstößegegendasGebotderÖffentlichkeitsbeteiligungstärkerzusanktionieren.NachgeltenderRechts-lagebleibenNachlässigkeitenundMän-gelimRahmenderÖffentlichkeitsbetei-ligungvielfachunbeachtlich,denndemPlanfeststellungsrechtfehlteine§214Abs.2aNr.3BauGBvergleichbareRege-lung.Dassei,soeinTeilderAutoren,nichtmehrzeitgemäßundlassesichmitderAnspruch,dieBürgerbeteiligungzustärken,kauminEinklangbringen.
Schließlichseizuüberlegen,obdieÖffentlichkeitsbeteiligunginderbishe-rigenFormnichtzusehrdenZweck
einesvorgezogenenRechtsschutzesver-folge,währenddasVerfahrendieMitge-staltungaußerAchtlasse.Obsichdiesumsetzenlässt,ohnezugleichRechts-schutzmöglichkeiteneinzubüßen,er-scheintaberfraglich.
DieMöglichkeit,FormenderMediati-onindasVerfahreneinzubinden,wirdzwarvonmehrerenReferentenerwähnt,zugleichallerdingsdaraufhingewiesen,dassdieMediationschonheute(§4bBauGB)zulässigundmöglichist.Ent-scheidendseivielmehr,diebegleitendeMediationimZulassungsverfahrenzuverankern,wobeisieregelmäßigvorderZulassungsentscheidungbeendetseinmüsse.
DieAkzeptanzdesMediationsergeb-nissesdürftefreilichunterdessenUn-verbindlichkeitleiden,dieaberVoraus-setzungihrerZulässigkeitist,daeineirgendwiegearteteVerbindlichkeitaufeineunzulässigeVorwegbindungderPlanfeststellungsbehördehinausliefe.MithinkönntedasErgebnisderMediati-onnurüberdenZulassungsantragEin-gangindieEntscheidungfinden–indenübrigenFällenwärezuüberlegen,obzumindestihreBerücksichtigungfest-geschriebenwerdensollte.Zudemrelati-viertsichdieBedeutungderMediationdadurch,dassprivateVorhabenträgerausverfassungsrechtlichenGründennichtandasErgebnisgebundenwerdenkönnen.
EinenweiterenAspektbeleuchtetderAKVII,indemerzurDiskussionstellt,
welcheFolgenfürSchadenersatzundEntschädigungimRahmenstädtebau-licherVerträge„nachStuttgart21“zuerwartensind.NichtzuletztbirgtauchdievielfachgeforderteAusbreitungple-biszitärerElemente–genantwerdenVolksabstimmungundVolksentscheid–RisikenfürdieBeteiligten.Eswirdsichzeigen,obderAusstiegausProjekteninsolchenFällenetwamitdemWegfallderGeschäftsgrundlagebegründetwer-denkönnte.
Fazit: DasPlanungsrechtwirdvoraus-sichtlichAnleihenimBaugesetzbuchnehmenundeinmehrstufigesBürgerbe-teiligungsverfahrenetablieren.Invie-lenBereichenwidersprechendieRefe-rentenallerdingsdemRufnacheinerweiterenVerrechtlichung,sondernbe-lassenesmitderForderungnacheinerauskömmlichenFinanzausstattungvorallemderKommunen.EinehöhereAk-zeptanzderEntscheidungensetztechtePlanungsalternativenvoraus,womital-lerdings–auchdasgehörtzudergefor-dertenEhrlichkeit–deutlichhöhereKostenaufdieVorhabenträgerzukom-mendürften.Beialledemdarfschließ-lichderAspektderInvestitionssicher-heitnichtinVergessenheitgeraten.
RA Dr. Walter Müller ist Fachanwalt für Bau- und
Architektenrecht und Baurechtsspezialist (im Sinne
des Netzwerks Bauanwälte).
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fassendebauwerksbezogeneVersicherungistderOrdinariusProfessorDr.Voit,deranseinemLehrstuhlinMarburgaucheinenAusbildungsgangfüreineZusatz-qualifikationfürBauundArchitekten-rechtunterhält.
InseinemPlädoyerfüreinesolcheumfassendeVersicherungslösungzeigterauf,weshalbdiePrämieneinerum-fassendenVersicherungzumTeildurchdasEntfallenanderer,teilweisesichüber-lagernderSicherungengegenfinanziertwerdenkönnenundsichteilweiseauchAnwaltskostenerspartwerdenkönnen.DiesgiltnichtnurimVerhältnisdesBauherrenzuseinemGeneralsunterneh-mer,sondernauchimVerhältnisdesGeneralunternehmerszuseinenSubun-ternehmern.MitdemEntfallenderNot-wendigkeitvonBürgschaftenfürMän-gelansprüche,bedürfteeszudemauchkeinerweiterenAbsicherungenzuGuns-tenderbürgendenBanken(Kontenpfän-dungen,Geldhinterlegungetc.),wasdieKapitalbasisderUnternehmenstärkt.
RechtsanwaltWolfgangLemkeüber-nimmtdieGegenpositionundstelltdieNachteileeinersolchenbauwerksbezo-genenVersicherung(Multi-Risk-Versi-cherung)heraus.Erweistdaraufhin,dassDoppelversicherungennichtausgeschlos-sensind,dadieBeteiligtenbereitseigen-
ständigenVersicherungsschutzunter-halten.
EsentstehengegebenenfallsneueHaftungsgefahrenundInteressenkollisi-onen.DerVerstoßdesVersicherungsneh-mersgegenVerpflichtungenausdemVersicherungsvertrag(Obliegenheitsver-letzung),kannzumWegfalldesVersiche-rungsschutzesohneZutundesBetroffe-nenSchadensverursachersführen.
RechtsanwaltLemkesiehtdieWahr-scheinlichkeitdesEintrittsvonSchädenunddadurchdieInanspruchnahmenderVersicherungwachsen,daeineman-gelhafteBauausführungseltenist.
NebenderBesorgnisderEntstehungverhältnismäßighoherVersicherungs-prämienbeihohemSchadensbedarfwirdaußerdemdaraufhingewiesen,dassdieMöglichkeitdesVersicherersbeidenVer-ursachernRegresszunehmendenStreitnurinbegrenztemUmfangreduziert.
InsgesamtstehteineinteressanteDis-kussionunterLeitungvonRechtsanwaltKrause-AllensteinundseinemStellver-treter,demJustiziarderAIAAGUlrichLangenan.
Eshandeltsichdabeiumeinzukunfts-weisendesThema,dasmitNachdruckauchnachdem4.Baugerichtstagweiter-verfolgtwerdensollte.
DieTeilnahmeanderDiskussionistunbedingtempfehlenswert.
Das Bauversicherungsrecht führt in der baurechtlichen Diskussion eher ein Schattendasein. Dabei verdient es viel mehr Beachtung. Der 4. Bau-gerichtstag wendet sich mit seinem Arbeitskreis IX unter Leitung von Rechtsanwalt Dr. Krause-Allenstein einem wichtigen Thema zu.
Prof.Dr.Voit,UniMarburgstelltdieKern-thesemitderFrage:WarumbrauchenwireineumfassendebauwerksbezogeneVersicherung?DerAusgangspunktderDiskussionistdieFeststellung,dasszurAbsicherungderBaurisikenvondenamBauBeteiligtenbeachtlicheSummenanVersicherungsprämienundKostenfürGewährsleistungsbürgschaftenaufge-wendetwerdenmüssen,dieimwesentli-chenimErgebnisdasgleicheRisikoab-decken.
DiedadurchentstehendenKostenver-teuerndasBauen,dasieletztendlichaufdenBauherrnüberdiejeweiligenWerk-lohnforderungenabgewälztwerden.HinzukommtdasseinZugriffaufdieVersicherungsleistungzurAbdeckungderBauschädenindenmeistenFällenerstnachjahrelangergerichtlicherKlärungderVerantwortungfürdenBaumängelgelingt.ErstdannstehtderVersiche-rungsfallfürdieeinzelnenVersichertenderamBauBeteiligtenfest.
DerjahrelangeKlärungsprozessführtzuLiquiditätsproblemenderamBauBe-teiligten.OffenstehendeHonorar-undWerklohnforderungenwerdenihnenwegendesBestehensvonZurückbehal-tungsrechtenaufDauerdergerichtlichenKlärungvorenthalten.DieseLiquiditäts-engpässeführennichtseltenzuInsolven-zenderBeteiligten,diebeieinerumfas-sendenbauwerksbezogenenVersicherungvermeidbarwären.
Der4.Baugerichtstagstelltesichdie-serThematik.Befürworterfüreineum-
Absicherung der BaurisikenBrauchenwireineumfassendebauwerksbezogeneVersicherung?
vonRAProf.R.Jochem,RJAnwälte,Wiesbaden
RA Prof. R. Jochem ist Fachanwalt für Bau- und
Architektenrecht und Baurechtsspezialist (im Sinne
des Netzwerks Bauanwälte).
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