Steuerneutrale Ausschüttung eines Betriebs an Schwestergesellschaft

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Steuerneutrale Ausschüttung eines Betriebs an Schwester -gesellschaft

1 Einleitung

Das Steuerrecht folgt insbesondere im Bereich der Umstrukturierungen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, nach der sowohl gewisse Reorganisationen nach FusG als auch Umstruk-turierungstatbestände, die solchen Reorganisa-tionen wirtschaftlich gleichkommen, steuerneu-tral verwirklicht werden können1. Das bedeutet, dass bei verschiedenen zivilrechtlichen Wegen ohne steuerrechtliche Nachteile der einfachere Weg gewählt werden kann. Dieser Artikel zeigt auf, dass gemäss diesem Grundsatz nicht nur die altrechtliche Spaltung steuerneutral mög-lich ist, sondern auch eine direkte Betriebsaus-schüttung an eine Schwestergesellschaft.

Harun Canlic. iur. HSG, LL.M. (Tax), RA, dipl. Steuerexperte und MWST-Experte FH, Partner, Schellenberg Wittmer AG, Zürich

Diana OswaldDr. iur., M.A. Management, Substitutin, Schellenberg Wittmer AG, Zürich

2 Ausgangslage

Die Ausgangslage ist die folgende: Ein börsenko-tiertes Unternehmen hat als Obergesellschaft eine mit Personal ausgestattete Holding (H), welche zu 100% die Beteiligungen an A, B, C, D und E (aktive Gesellschaften) hält.Die H als kotiertes Unternehmen soll nun nach Geschäftsbereichen aufgeteilt werden, wobei die beiden Bereiche separat an der Schweizer Börse kotiert werden. Anstelle der einen Holding-gesellschaft (H) sollen die bestehenden Publi-kumsaktionäre neu zwei Holdinggesellschaften halten (H und YH). YH wird ebenfalls mit eige-nem Personal ausgestattet.

A

B (B1 + B2)

C

D

E

H

Aktionäre(Publikum)

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STEUERNEUTRALE AUSSCHÜTTUNG

Es handelt sich hierbei um einen sogenannten «Spin-Off»2. Eine solche Aufteilung kann sich z. B. aufdrängen, wenn bei einer kotierten Ban-kengruppe die Bereiche Private Banking und As-set Management getrennt werden sollen.Mit dem Spin-Off, mit dem aus einer Holdingge-sellschaft zwei werden3, werden die operativen Gesellschaften und Betriebe der ursprünglichen Holdinggesellschaft aufgeteilt4. Ziel kann dabei z. B. die Konzentration gewisser Aktivitäten sein und deren klare Auftrennung in zwei separate Einheiten5.Bezeichnend ist, dass Spin-Offs der geschilderten Art auch nach Inkrafttreten des FusG nur in den seltensten Fällen nach den Spaltungsnormen in diesem Gesetz vorgenommen werden. Vielmehr ist es aufgrund der Nachteile der Spaltung nach

1 Vgl. z. B. Weidmann, S. 289; Reich, IFF, S. 6; Taddei, S. 66; ausserdem Merlino/Morand, S. 350.

2 Der Spin-Off beinhaltet, anders als der sogenannte «Split-Off», keine Kapitalherabsetzung bei der über -tragenden Gesellschaft, vgl. dazu Reich/Duss, S. 300.

3 Vgl. eingehender zu den spezifischen Voraussetzungen der Steuerneutralität einer Spaltung bei Holdinggesell-schaften z. B. Riedweg/Daeniker, S. 122 ff.; sowie KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.6. Auf diesen Aspekt wird im Folgenden nicht näher eingegangen.

4 Für solche Umstrukturierungen kann es verschiedene Gründe geben, die z. B. betriebswirtschaftlicher, regula-torischer oder steuerlicher Natur sein können, vgl. dazu auch Merlino/Morand, S. 392, 400. Als Beispiel nennen diese Autoren z. B. Bestrebungen, alle Immate-rialgüterrechte oder Immobilien eines Konzerns in einer separaten Gesellschaft zu vereinen.

5 Vgl. zu den Gründen für Spin-Offs z. B. Carsten Stolz, in Boemle et al., Lexikon, Eintrag zum Spin-Off auf S. 976 f.

Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung

2 Ausgangslage

3 Fragestellung

4 Analyse4.1 Vier Varianten4.2 Verkauf zum Verkehrswert4.2.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise4.2.2 Steuerliche Aspekte4.2.3 Zwischenfazit4.3 Verkauf zum Gewinnsteuerwert4.3.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise4.3.2 Steuerliche Aspekte4.3.3 Zwischenfazit.4.4 Spaltung und Fusion4.4.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise4.4.2 Steuerliche Aspekte4.4.3 Zwischenfazit4.5 Ausschüttung des Betriebs an die

Schwestergesellschaft4.5.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise4.5.2 Steuerrechtliche Aspekte4.5.3 Zwischenfazit

5 Schlussfolgerungen

Literatur

Materialien

H

A

B1

C

D

E + B2

YH

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hin aktiv sein werden. Vorliegend erfolgt die Um-strukturierung nicht aus Sanierungsmotiven und keine der involvierten Gesellschaften wird privilegiert besteuert. Es bestehen zudem keine steuerlichen Verlustvorträge und die Gewinn-steuerwerte entsprechen den Buchwerten.

3 Fragestellung

Dieser Artikel zeigt auf, dass auch eine allfällige vorgelagerte Betriebsübertragung des B2 Be-triebs an die Schwestergesellschaft E nicht zwingend den vom FusG vorgesehenen Umstruk-turierungsformen folgen muss, um steuerneu-tral zu sein.Es geht also vorliegend um die Darstellung der steuerneutralen Strukturbereinigung, bevor es zum unmittelbar folgenden Spin-Off der Holding H in H und YH kommt.Der Spin-Off selber wird nachfolgend nicht weiter dargestellt. Es ist aber davon auszugehen, dass dieser über eine altrechtliche Spaltung erfolgt, welche steuerneutral möglich ist.

4 Analyse

4.1 Vier VariantenIn Frage kommen für unsere Übertragung des B2 Betriebs auf die E grundsätzlich vier Varianten:1. Verkauf zum Verkehrswert zwischen Schwes-

tergesellschaften B und E;2. Verkauf zum Gewinnsteuerwert zwischen

Schwestergesellschaften B und E;3. Spaltung der B und nachfolgende Fusion

der neuen B2 Gesellschaft mit E sowie4. Ausschüttung des Betriebs B2 an die E

(Schwestergesellschaft) zum Gewinnsteu-erwert.

Nachfolgend werden diese vier Varianten darge-stellt und ihre steuerrechtlichen Implikationen grundsätzlich aufgezeigt10.Vorauszuschicken ist dieser Betrachtung, dass der Fortbestand der Steuerpflicht in der Schweiz so-

FusG in der Praxis nach wie vor gebräuchlich, nach dem Muster der sogenannt «altrechtli-chen Spaltung»6 vorzugehen7, gerade bei kotier-ten Gesellschaften. Dabei werden in einem ersten Schritt Vermögenswerte auf eine neue oder beste-hende Tochter übertragen und in einem zweiten Schritt die Aktien dieser Tochter als Naturaldivi-dende an die Anteilsinhaber der kotierten Mutter ausgeschüttet. Auf der dem eigentlichen Spin-Off vorgelagerten Stufe der Strukturbereinigung (vgl. eingehender sogleich) hat dies insbesonde-re den Vorteil, dass so eine steuerneutrale Tren-nung von Betrieben im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. b DBG bzw. Art. 24 Abs. 3 lit. b StHG (steuer -liche Spaltung) erreicht werden kann, ohne dass Veräusserungssperrfristen zur Anwendung kommen (wie sie z. B. bei einer Konzernübertra-gung anwendbar wären). Wesentlich ist dabei allerdings, dass der erste und der zweite Schritt beide als Teile eines zum vorneherein gefassten Gesamtplans daherkommen, da die Steuerneu-tralität nur dann bejaht wird, während sonst die einzelnen Schritte (Ausgliederung mit nachfol-gender Beteiligungsübertragung) für sich ge-nommen Steuerfolgen auslösen würden8.Zentral für den vorliegenden Artikel ist nun folgende Strukturbereinigung vor Spin-Off: In gewissen Fällen bietet es sich an, im Vorfeld eines Spin-Off einzelne Untergesellschaften, in denen sowohl der H als auch der YH zuzuweisende Be-triebe enthalten sind, aufzuteilen. In unserem Beispiel ist dies für die Gesellschaft B der Fall, die in ihre Betriebe B1 (ein Private Banking Betrieb) und B2 (ein Asset Management Betrieb) auf -geteilt werden muss, wobei Betrieb B2 auf die Schwestergesellschaft E übertragen werden soll. E wird ihrerseits (inklusive dem Betriebsteil B2) Teil der abzuspaltenden YH, welche den Asset Management Teil übernimmt. Dabei ist festzu-halten, das B1 und B2 als Betriebe qualifizieren, da sie eigenständige, unabhängige und organi-sche Einheiten sind9 Ebenfalls klar ist, dass nach der Übertragung die Betriebe B1 und B2 weiter-

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wie die Übernahme der Gewinnsteuerwerte in den Varianten zwei, drei und vier gegeben sind. Diese beiden Voraussetzungen sind immer Bedin-gung für eine steuerneutrale Umstrukturierung11.

4.2 Verkauf zum VerkehrswertIn dieser ersten Variante verkauft die B den B2 Betrieb zum Verkehrswert an die E, wobei die B und die E zu diesem Zeitpunkt noch Schwester-gesellschaften sind.

4.2.1 Handelsrechtliche Vorgehensweise

Zivilrechtlich stellt sich die Frage, ob der Verkauf über eine Vermögensübertragung nach Art. 69 FusG erfolgen soll oder im Rahmen eines Asset Deals mittels Singularsukzession. Während die Vermögensübertragung nach FusG durchaus Vorteile hat und insbesondere den Übertra-gungsvorgang erleichtert, zeitigt sie auch gewis-se möglicherweise unerwünschte Folgen (z. B. solidarische Haftung der bisherigen Schuldner gemäss Art. 75 FusG oder Publizität der Vermö-gensübertragung durch Eintrag im Handelsre-

gister gemäss Art. 73 FusG)12. Aus diesem Grund wird oft die Singularsukzession als Übertragungs-form gewählt.

4.2.2 Steuerliche AspekteSteuerlich spielt die gewählte Ausgestaltung bei einer Übertragung zum Verkehrswert keine Rol-le. Bei der übertragenden Gesellschaft B werden die stillen Reserven auf den übertragenen Ver-mögensgegenständen realisiert und die B hat darauf die Gewinnsteuer zu entrichten. Die er-worbenen Vermögenswerte werden bei der E ak-tiviert und können in der Folge grundsätzlich steuerwirksam abgeschrieben werden. Es fallen weder Verrechnungssteuer noch Emissionsabga-be an, da weder verdeckte Gewinnausschüttung noch Kapitaleinlage vorliegen.

4.2.3 ZwischenfazitDie erste Variante führt zu einer Besteuerung, da sich die gewählte Übertragungsform steuer-lich weder als Spaltung noch als Konzernüber-tragung qualifizieren lässt. Diese Variante ist deshalb nicht prioritär13.

6 Vgl. zu deren Zulässigkeit auch noch nach Inkrafttreten des FusG z. B. Olgiati, N. 2 zu Art. 29 FusG. Zu den verschiedenen Arten der altrechtlichen Spaltung vgl. Grünblatt/Riedweg, N. 3 zu § 5 (Spaltung). Das KS Nr. 5, Ziff. 4.3.1, lässt diese zivilrechtliche Form der Spaltung für die Zwecke des Steuerrechts auch nach Inkrafttreten des FusG ausdrücklich immer noch zu. Hinzuweisen ist aber immerhin darauf, dass gewisse vom FusG für die Spaltungen vorgesehene Schutzregeln aufgrund von Art. 69 Abs. 1 FusG auch bei altrechtlichen Spaltungen zur Anwendung kommen könnten, vgl. dazu z. B. Jung, S. 137, m. w. H.

7 Jung, S. 137; Vischer, N. 10 ff. zur Einleitung.8 Vgl. dazu z. B. Böckli, § 3 N. 382.9 Zum Begriff des Betriebs und seiner Wichtigkeit für

die steuerrechtliche Behandlung vgl. z. B. Spori/Mose, S. 338 ff.

10 Die Schenkungssteuer wird hier nicht behandelt, da soweit ersichtlich unbestritten ist, dass eine Übertra-

gung von stillen Reserven zwischen Konzerngesellschaf-ten steuerlich keine Schenkung darstellt, vgl. dazu z. B. Allemann/Baumgartner, S. 170; Heuberger, S. 328.

11 Vgl. dazu z. B. bereits Reich, Grundriss, S. 9; derselbe, ZSR, S. 111; Simonek, S. 136; Altenburger/Calderan/ Lederer, N. 1661; Schreiber/Juon, S. 941 f.; oder Weid-mann, N. 5 und 89 zu § 1 (allgemeine Grundlagen).

12 Vgl. dazu z. B. Riedweg, N. 3 zu § 7 (Übertragung zwischen Konzerngesellschaften); Malacrida, N. 13b zu Art. 69 FusG; Morscher, N. 41a zu Art. 1 FusG; Weid-mann, S. 292 und insbes. Fn. 15 zu den Nachteilen der Vermögensübertragung und S. 302 f. zur Singularsuk-zession; ausserdem Tschäni, GesKR 2007, S. 172 ff.

13 Hingewiesen sei immerhin darauf, dass diese Variante dann steuerlich attraktiv sein könnte, wenn B Verluste vorträgt. B kann dann den durch den Verkauf realisier-ten Gewinn mit den Verlustvorträgen verrechnen, wäh-rend bei E künftiges Abschreibungssubstrat geschaffen wird.

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4.4 Spaltung und Fusion


In dieser dritten Variante kommt es zu einer Sequenz von Umstrukturierungen.In einem ersten Schritt gründet die (nicht bör-senkotierte) B eine neue Tochter, die B2 (Bar-gründung). In diese legt sie im Rahmen einer unentgeltlichen Sacheinlage (sprich eines Zu-schusses) zu Gewinnsteuerwerten den Betrieb B2 ein. In einem zweiten Schritt schüttet die B die Aktien ihrer neuen Tochter B2 als Naturaldi-vidende mit entsprechendem Verfügungsge-schäft an ihre Mutter H aus. Es geht hier also nicht um die Spaltung der H im Rahmen des Spin-Off, sondern um die Spaltung der B. Damit wird die neue B2 in zwei Schritten zur Schwester der B sowie der E.Es ist anerkannt, dass z. B. Beteiligungen als Na-turaldividende ausgeschüttet werden können17. Vorausgesetzt ist grundsätzlich ein Dividenden-beschluss der Generalversammlung B sowie die Zustimmung der empfangenden Aktionärin H18. Zudem sind die üblichen Einschränkungen des Gesellschaftsrechts zu beachten, so z. B. dass eine Dividende nur aus dem freien Eigenkapital ausgeschüttet werden darf (Bilanzgewinn und Reserven)19, dass dem Dividendenbeschluss ein geprüfter Jahresabschluss zugrunde liegen muss und dass die gesetzlich und statutarisch vorge-schriebenen Einlagen in die Reserven vor der Ausschüttung vorzunehmen sind. Diese Voraus-setzungen werden vorliegend erfüllt. Darüber hi-naus kann es unter Umständen notwendig sein, vor Beschluss eines Zuschusses an eine Schwester eine Statutenanpassung vorzunehmen, um diese Art von Ausschüttung zu erlauben, worauf hier aber nicht näher einzugehen ist.In einem dritten Schritt absorbiert schliesslich die E die B2, womit der Bereich B2 ein Teil der E wird (Absorptionsfusion). Mit dieser handels-rechtlich eher umständlichen und zeitaufwän-

4.3 Verkauf zum Gewinnsteuerwert


In dieser zweiten Variante verkauft die B den B2 Betrieb zum Gewinnsteuerwert an die E.Handelsrechtlich kann auf das bereits oben zum Verkehrswert-Verkauf Gesagte verwiesen werden14.

4.3.2 Steuerliche AspekteSteuerrechtlich stellt sich die Frage, ob eine sol-che Transaktion als eine konzerninterne Ver-mögensübertragung im Sinne der Art. 61 Abs. 3 DBG bzw. Art. 24 Abs. 3quater StHG qualifiziert. Die-se Bestimmungen sehen vor, dass Betriebe oder Teilbetriebe zwischen inländischen Kapitalge-sellschaften unter einheitlicher Leitung zu den bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Wer-ten übertragen werden können, und zwar mit Aufschub der Realisierung stiller Reserven. Diese steuerneutrale Übertragung steht allerdings un-ter dem Vorbehalt, dass in den folgenden fünf Jahren die übertragenen Vermögenswerte nicht veräussert werden und die einheitliche Leitung nicht aufgegeben wird (Sperrfrist gemäss Art. 61 Abs. 4 DBG bzw. 24 Abs. 3quinquies StHG).Eine Qualifikation als gewinnsteuerneutrale Spal-tung ist übrigens bei einem entgeltlichen Verkauf gemäss publizierter Praxis ausgeschlossen15.

4.3.3 ZwischenfazitNach dem Gesagten erweist sich diese Variante in denjenigen Fällen als steuerlich unattraktiv, in denen bereits absehbar ist, dass weniger als fünf Jahre nach der Übertragung die einheitliche Lei-tung aufgegeben werden soll, wie dies in unserem Beispiel der Fall ist, da von der gemeinsamen Mut-tergesellschaft eine neue Holdinggesellschaft abge-spalten werden soll und unmittelbar eine Sperrfrist-verletzung erfolgt16. Damit stehen die übertragende B und die E als Empfängergesellschaft künftig nicht mehr unter einheitlicher Leitung.Diese Variante scheidet deshalb vorliegend aus.

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digen Sequenz von drei Schritten wird der B2 Betrieb in die E übertragen.

4.4.2 Steuerliche AspekteVorliegend ist das Endresultat der beiden ersten Transaktionen (Sacheinlage und Ausschüttung der Beteiligung an der B2 Tochter als Naturaldi-vidende an die Mutter) als gewinnsteuerneu-trale Spaltung der B zu qualifizieren20.Sofern bei B keine Kapitaleinlagereserven vor-handen sind, die steuerneutral ausgeschüttet werden könnten und zudem übrige Reserven untergehen, ist der Pflicht zur Ablieferung der Verrechnungssteuer von 35% vorliegend nach Art. 24 VSTV durch Meldung nachzukommen21.Emissionsabgaben bei der neu gegründeten B2 fallen gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. abis StG grundsätz-lich nicht an22.Die anschliessende Fusion kann aufgrund von Art. 61 Abs. 1 DBG sowie Art. 24 Abs. 3 StHG ebenfalls steuerneutral durchgeführt werden. Die Steuerneutralität erstreckt sich auch auf die Verrechnungs- und Stempelsteuer.

4.4.3 ZwischenfazitDie dritte Variante führt nicht zu einer Besteue-rung, da sich die gewählte Sequenz steuerlich

als Spaltung und Fusion qualifizieren lässt. Zu-dem besteht im Gegensatz zur zweiten Variante auch keine Sperrfrist.Handelsrechtlich erfordert diese Variante aber einige Schritte, welche Zeit und Geld kosten, weshalb sich die Frage stellt, ob die nachfolgend dargestellte vierte Variante schneller und eben-falls steuerneutral umsetzbar wäre.

4.5 Ausschüttung des Betriebs an die Schwestergesellschaft


Als vierte Variante ist zivilrechtlich denkbar, eine direkte Ausschüttung und einen Zuschuss des Betriebs B2 zum Gewinnsteuerwert an und in die Schwestergesellschaft E vorzunehmen. Die Schwester E entrichtet dafür kein Entgelt.Die Ausschüttung erfolgt bei der B zulasten der frei verfügbaren übrigen Reserven23. Vor-liegend hat die B übrigens keine Kapitaleinlage -reserven. Die übrigen Reserven der E werden durch die Einlage spiegelbildlich zur Reduktion bei der B erhöht. Mit anderen Worten wird die Bilanz der übertragenden B verkürzt und die Bilanz der E in entsprechendem Ausmass ver-

14 Vgl. soeben, Kapitel 4.2.1.15 Vgl. KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.4.16 Vgl. dazu auch Simonek, S. 152. Diese weist auf S. 153

sodann auch darauf hin, dass bei einer Sperrfristen -verletzung bei konzerninternen Vermögensübertragun-gen sämtliche im Zeitpunkt der Verletzung unter einheitlicher Leitung zusammengefasste Unternehmen gemeinsam für die geschuldete Nachsteuer haften (Art. 61 Abs. 4 DBG bzw. Art. 24 Abs. 3quinquies StHG), was insbesondere bei Due Diligence-Prüfungen oder Revisionen zu beachten sei.

17 So z. B. Künzler, S. 52 ff.18 Vgl. dazu z. B. Kurer/Kurer, N. 33 zu Art. 675 OR.19 Vgl. z. B. Dubs/Truffer, N. 21 zu Art. 698 OR. Künzler,

S. 67 ff., geht davon aus, dass auch stille Reserven

grundsätzlich ausschüttbares Eigenkapital darstellen, deren Ausschüttung aber auch eines GV-Beschlusses bedarf.

20 Vgl. z. B. Böckli, § 3 N. 382; oder Allemann/Baum -gartner, S. 151 ff.

21 Vgl. z. B. Grünblatt/Riedweg, N. 246 f zu § 5 (Spaltung); Weidmann, N. 178 sowie N. 233 zu § 1 (allgemeine Grundlagen); Simonek, S. 140 f.

22 Zwar liegt, wie bereits ausgeführt, keine Spaltung nach FusG vor; jedoch ist es ausreichend, dass im Sinne der direkten Steuern von einer Spaltung ausgegangen wird. vgl. Locher/Amonn, S. 773 f.; ausserdem Behnisch, Umstrukturierung, S. 256 ff.

23 Eine Kapitalherabsetzung ist also vorliegend nicht erforderlich.

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längert. Die übertragende B ist also grundsätz-lich im Umfang des Gewinnsteuerwerts des Be-triebs B2 zuzüglich stiller Reserven entreichert, während die E in gleichem Umfang bereichert wird.Im Umfang der erheblichen stillen Reserven, welche im übertragenen B2 Betrieb verhaftet sind, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor.Eine solche Gewinnausschüttung bedarf grund-sätzlich der gleichen Beschlüsse wie die altrecht-liche Spaltung, welche in der dritten Variante dargestellt ist. Es bedarf also grundsätzlich einer genehmigten Jahresrechnung sowie eines gülti-gen Ausschüttungsbeschlusses der Generalver-sammlung24. Darüber hinaus kann es, wie be-reits erwähnt, unter Umständen notwendig sein, vor Beschluss eines Zuschusses an eine Schwes-ter eine Statutenanpassung vorzunehmen, um diese Art von Ausschüttung zu erlauben.

4.5.2 Steuerrechtliche Aspekte

Steuerliche Aspekte bei der übertragenden BDie B nimmt handelsrechtlich eine Gewinnaus-schüttung nur im Umfang der ausgeschütteten Aktiven zum Gewinnsteuerwert vor. Die ausge-schütteten stillen Reserven müssen handels-rechtlich nicht aufgedeckt werden25. Damit en-steht durch die Ausschüttung handelsrechtlich kein zusätz licher Gewinn. Auch steuerlich recht-fertigt sich eine Aufrechnung nach Art. 58 Abs. 1 lit. b oder c DBG nur, wenn keine steuerneutrale Umstrukturierung im Sinn von Art. 61 Abs. 1 DBG vorliegt.Es stellt sich somit vorliegend also die Frage, ob die Ausschüttung des B2 Betriebs von B an E eine steuerneutrale Spaltung ist.Voraussetzungen dafür sind (i) der Fortbestand der Steuerpflicht in der Schweiz, (ii) die Über-nahme der Gewinnsteuerwerte durch die über-nehmende Gesellschaft, (iii) die Übertragung

eines Betriebs oder Teilbetriebs und (iv) die Fort-führung von mindestens einem Betrieb je durch die verbleibenden Gesellschaften26. In der Praxis wird in Abgrenzung der steuerneutralen Spal-tung zum Verkauf als nicht unumstrittene fünf-te Voraussetzung weiter von der Steuerverwal-tung verlangt, dass angemessenes Eigenkapital von der B auf die E übertragen wird27.Sämtliche betroffenen Gesellschaften verbleiben in der Schweiz; die Umstrukturierung erfolgt zu Gewinnsteuerwerten; übertragen wird der Be-trieb B2 und sowohl B als auch E führen die Be-triebe B1 und B2 weiter. Da vorliegend mit dem Betrieb B2 ausschliesslich verbuchte Aktiven zum Gewinnsteuerwert, welcher dem Buchwert entspricht, übertragen werden, sind diese Akti-ven bei der E künftig vollständig durch einge-legte Reserven gedeckt. Es wird deshalb ange-messenes Eigenkapital auf die E mitübertragen. Berücksichtigt man dabei die mitübertragenen stillen Reserven, so gilt dies umso mehr.Die übrigen Reserven verändern sich vorliegend insgesamt (aus einer Konzernbetrachtung he-raus) nicht. Aus Sicht der Verrechnungssteuer ist diese Ausschüttung deshalb unproblematisch.Sämtliche Voraussetzungen für eine steuerneu-trale Ausschüttung durch die B sind in unserem Beispiel erfüllt. Dies wurde übrigens in einem Ruling zu einer Betriebsausschüttung zum Ge-winnsteuerwert an eine Schwester durch die kompetenten Steuerverwaltungen auch bestätigt.

Steuerliche Aspekte bei der übernehmenden EAus Rechnungslegungssicht ist unklar, ob die Ein-lage in die Schwester E in der Erfolgsrechnung verbucht werden muss. Wir vertreten die Ansicht, dass es sich faktisch um eine Ein lage der 100% H Mutter handelt und eine Ver buchung einzig in der Bilanz möglich sein sollte28. Dies ist aber sicher mit dem Revisor aufzunehmen.Steuerrechtlich kann vorliegend die modifizierte Dreieckstheorie angewandt werden29. Unter An-

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wendung dieser Theorie liegt eine erfolgsneutra-le Einlage der Mutter vor, die steuerlich auf-grund von Art. 60 Abs. 1 lit. a DBG bzw. Art. 24 Abs. 2 lit. a StHG zu einer Neutralisierung von allenfalls in der E aufgrund der Einlage ausge-wiesenem Gewinn führt30.Zudem qualifiziert die Übertragung als steuerli-che Spaltung, weshalb auch aus diesem Grund die Besteuerung der Einlage aufgeschoben wird. Die Steuerneutralität von Art. 61 DBG bezieht sich unserer Meinung nach auch auf die über-nehmende Gesellschaft. Bei einem Zuschuss in die übernehmende Gesell-schaft stellt sich schliesslich immer auch die Fra-ge nach einer allfälligen Emissionsabgabe. Vor-liegend erfolgt der Zuschuss nicht von einer Beteiligten, sondern von einer Schwestergesell-schaft. Da für die Stempelabgaben die Direktbe-günstigungstheorie zur Anwendung kommt, liegt folglich kein der Emissionsabgabe unterliegender Sachverhalt vor. Darüber hinaus ist ein Zuschuss gemäss Art. 6 Abs. 1 lit abis StG von der Emissions-

abgabe befreit, wenn es sich wie vorliegend um eine gewinnsteuerneutrale Spaltung handelt31.Damit ist die Einlage auch für die E steuerneu-tral möglich.

Steuerliche Aspekte bei der H HoldingDie Zuwendung unter Schwestern stellt aus Sicht der Mutter bloss eine Vermögensumschichtung ohne realisierten Ertrag dar32. Die stillen Reser-ven müssen nicht aufgedeckt werden33.Grundsätzlich sind bei der H sowohl die Ge-winnsteuerwerte der Beteiligungen an B und E als auch die Gestehungskosten unverändert weiterzuführen34. Dies gilt zumindest bei verti-kaler Abspaltung35. Entsteht allerdings bei der B Beteiligung aufgrund der Ausschüttung ein handelsrechtlicher Abschreibungsbedarf, so muss dies aus einer wirtschaftlichen Betrach-tung heraus grundsätzlich eine anteilige, er-folgsneutrale Umbuchung auf den Beteili-gungskonten zur Folge haben und es erfolgt eine quotale Aufteilung der Gestehungskosten.

24 Zu den heiklen handelsrechtlichen Fragen in Zusam-menhang mit der Übertragung von stillen Reserven auf Schwestergesellschaften kann analog auf die Literatur zur Konzernübertragung zum Buchwert bzw. Gewinn-steuerwert verwiesen werden, vgl. z. B. Riedweg, N. 5 ff. zu § 7 (Übertragung zwischen Konzerngesellschaften) und Künzler, S. 67 ff. Sich stellende Fragen sind z. B., ob eine Einlagerückgewähr vorliegt; welche Gläubiger-schutzvorschriften zu beachten sind, oder inwiefern der Verwaltungsrat der übertragenden Gesellschaft mit der Übertragung zum Gewinnsteuerwert Treuepflichten oder das Gleichbehandlungsgebot verletzt.

25 Vgl. dazu auch die wohl auf die vorliegende Konstellati-on übertragbaren Überlegungen zur Konzernübertra-gung mittels Naturaldividende bei Künzler, S. 130.

26 Vgl. KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.1.27 Vgl. KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.4.28 Anderer Ansicht dagegen z. B. Reich, ASA, S. 636, der

handelsrechtlich von einem Gewinn ausgeht, der dann aber steuerlich korrigiert wird, da eine Zuwendung der geschilderten Art ihren Grund im Beteiligungsverhält-

nis hat und demnach als Kapitaleinlage zu qualifizie-ren ist, auch wenn sie von der Schwester kommt. Vgl. zur handelsrechtlichen Behandlung ausserdem Brülisauer/Helbing, N. 4 ff. zu Art. 60 DBG.

29 KS Nr. 5, Ziff. 4.3.2.12; vgl. ausserdem z. B. Reich, ASA, S. 635 f.; Heuberger, S. 329.

30 Vgl. die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 1 lit. a DBG entgegen dessen zu engem Wortlaut auch bei der Kapi-taleinlage durch eine Schwestergesellschaft bejahend (indirekte Kapitaleinlage) z. B. Brülisauer/Helbing, N. 49 zu Art. 60 DBG, mit weiteren Verweisen insbeson-dere auch auf die Praxis von ESTV und kantonalen Steuerbehörden; ausserdem Reich, ASA, S. 636.

31 Vgl. auch KS Nr. 5, Ziff. 4.3.5.32 Vgl. Altorfer/Altorfer, S. 20; Brülisauer/Poltera, N. 196 zu

Art. 58 DBG; ausserdem Amonn, S. 187.33 Vgl. mit Bezug auf die Konzernübertragung Künzler,

S. 132 f., wobei die Logik auf die Spaltung übertragbar sein dürfte.

34 Vgl. Duss/Altorfer, N. 46 zu Art. 70 DBG.35 Duss/Altorfer, N. 54 zu Art. 70 DBG.

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Dies ist jedoch nicht unumstritten und, soweit ersichtlich, höchstrichterlich noch nicht ab-schliessend geklärt36.

4.5.3 ZwischenfazitDiese letzte Variante führt wie Variante drei zu einem Steueraufschub, was sachgerecht ist. Zudem besteht im Gegensatz zur zweiten Variante des Ver-kaufs zum Gewinnsteuerwert auch keine Sperr-frist. Handelsrechtlich erfordert diese vierte Varian-te weniger Schritte als Variante drei, weshalb sie als zusätzliche handelsrechtliche Option im Köcher je nach Fallkonstellation attraktiv sein kann.Zwar mag es etwas seltsam anmuten, dass die Spal-tung im Gegensatz zu Konzernübertragung und Ausgliederung keiner Sperrfrist untersteht und es gibt in der Literatur durchaus auch Stimmen, die sagen, dass die unterschiedliche Behandlung sich nicht rechtfertigen liesse37. Immerhin bietet aber bei der Spaltung bereits das doppelte Betriebserfor-dernis einen gewissen Schutz vor Missbrauch, wäh-rend es dieses Erfordernis bei der Konzernübertra-gung nicht gibt. Damit lässt sich begründen, weshalb wohl bei der Konzernübertragung, nicht aber bei der Spaltung, eine fünfjährige Sperrfrist notwendig ist, um Missbräuche zu verhindern38.

5 Schlussfolgerungen

Weil eine Betriebsübertragung über eine altrecht-liche Spaltung und nachfolgende Fusion wie in Variante drei dargestellt steuerneutral möglich ist, muss auch die Variante vier der direkten Ausschüt-tung von B nach E aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise steuerneutral möglich sein, da sie zum selben Endresultat führt wie Variante drei.Daraus, dass wohl bei der Konzernübertragung, nicht aber bei der steuerlichen Spaltung, eine Sperrfrist zur Anwendung kommt, ergibt sich, dass das Instrument der entgeltlichen steuerli-chen Konzernübertragung mit Vorteil für Über-tragungen von Betrieben in einer Gruppe nicht gewählt wird. Mit Blick auf allfällige zukünftige

Teilverkäufe in der Gruppe erscheint es vorteil -hafter, wenn die Transaktion ohne Sperrfrist als steuer neutrale Spaltung qualifiziert werden kann. Wie oben aufgezeigt, bietet sich dafür in gewissen Fällen eine Betriebsausschüttung direkt an die Schwester gesellschaft zum Gewinnsteuerwert an.

Literatur:Richard W. Allemann/Ivo P. Baumgartner, Steu-erneutrale Übertragung von Vermögenswerten zwischen Konzerngesellschaften mit Minder-heitsaktionären, in: Ernst A. Kramer/Peter No-bel/Robert Waldburger (Hrsg.), Festschrift für Peter Böckli zum 70. Geburtstag, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 137 ff.

Peter R. Altenburger/Massimo Calderan/Werner Lederer, Schweizerisches Umstrukturierungs-recht – Ein Handbuch zum Fusionsgesetz, zur Handelsregisterverordnung und zum Steuer-recht, Zürich/Basel/Genf 2004.

Jürg Altorfer/Jürg B. Altorfer, Sonderprobleme der Gewinnermittlung, ISIS)-Seminar «Aktuelle Entwicklungen und Probleme im schweizeri-schen Unternehmenssteuerrecht», Lösungshin-weise, Flims, 27./28. Januar 2014.

Toni Amonn, Repetitorium zum Steuerrecht – 206 Fragen und Antworten mit Beispielen und Lösun-gen zum Bundessteuerrecht, 4. A., Bern 2012.

Urs Behnisch, Die Umstrukturierung von Kapital-gesellschaften – national und grenzüberschrei-tend: eine rechtsvergleichende Studie, Habil. 1996.

Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009.

Max Boemle/Max Gsell/Jean-Pierre Jetzer/Paul Nyffeler/Christian Thalmann (Hrsg.), Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zü-rich 2002 (zit.: Autor in Boemle et al., Lexikon).

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Peter Brülisauer/Andreas Helbing, Kommentar zu Art. 60 DBG, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), Band I, 2. Auflage, Basel 2008 (zit.: Brülisauer/Helbing, N. . . . zu Art. 60 DBG).

Peter Brülisauer/Flurin Poltera, Kommentar zu Art. 58 DBG, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), Band I, 2. Auflage, Basel 2008 (zit.: Brülisauer/Poltera, N. . . . zu Art. 58 DBG).

Dieter Dubs/Roland Truffer, Kommentar zu Art. 698 OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kom-mentar zum Obligationenrecht II, 4. Auflage, Basel 2012 (zit.: Dubs/Truffer, N. . . . zu Art. 698 OR).

Marco Duss/Jürg Altorfer, Kommentar zu Art. 70 DBG, in: Martin Zweifel/Peter Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), Band I, 2. Auflage, Basel 2008 (zit.: Duss/Altorfer, N. . . . zu Art. 70 DBG).

Dieter Grünblatt/Peter Riedweg, Kommentar zur Spaltung, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Pe-ter Riedweg/Stefan Oesterhelt (Hrsg.), Kommen-tar zum Schweizerischen Steuerrecht, Umstruk-turierungen, Basel 2015 (zit. Grünblatt/Riedweg, N. . . . zu § 5 ([Spaltung]).

Reto Heuberger, Die verdeckte Gewinnausschüt-tung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinn-steuerrechts, Diss. Bern 2001.

Peter Jung, Strukturänderungen ausserhalb des Fusionsgesetzes, Recht 2014, S. 126 ff.

Oliver Künzler, Konzernübertragung im Privat- und Steuerrecht, Zürcher Diss., Zürich/Basel/Genf 2006.

Peter Kurer/Christian Kurer, Kommentar zu Art. 675 OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 4. Auflage, Basel 2012 (zit.: Kurer/Kurer, N. . . . zu Art. 675 OR ).

Alberto Lissi/David Ryser, Zu den Gestehungs-kosten im Recht der direkten Bundessteuer – Ausgewählte Aspekte, IFF 2013, S. 269 ff.

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Ralph Malacrida, Kommentar zu Art. 69 FusG, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Rudolf Tschäni/Daniel Daeniker (Hrsg.), Basler Kommentar Fusionsgesetz, 2. Auflage, Basel 2015 (zit.: Mala-crida, N. . . . zu Art. 69 FusG).

Nicolas Merlino/Dominique Morand, Fusions, acquisitions et restructurations d’entreprises – Aspects fiscaux suite à la LFus et à la RIE II, Basel 2009.

36 Vgl. KS Nr. 5, Anhang I, Beispiel Nr. 10, Duss/Altorfer, N. 54 zu Art. 70 DBG; ausserdem Lissi/Ryser, S. 277.

37 So Künzler, S. 174; vgl. ausserdem auch Grünblatt/Riedweg, N. 98 f. zu § 5 (Spaltung), die darauf hin -weisen, dass mit dem Wegfall der Veräusserungs -sperrfrist bei der Spaltung Spielraum dafür eröffnet werde, auch eine Tochterausgliederung steuerneutral und ohne Sperrfrist durchzuführen, indem zuerst ein Betrieb auf eine Schwestergesellschaft abgespalten werde, und die Anteile der Schwestergesellschaft nachher steuerneutral in die spaltende Gesellschaft eingelegt würden (mit Verweis insbes. auf KS Nr. 5, Ziff. 4.4.2.2.1 und 4.4.2.2.4 zur fehlenden Sperrfrist bei Sacheinlage der Beteiligung).

38 Vgl. ähnlich Künzler, S. 165.

Nr. 2/2016 Seite 82


Lukas Morscher, Kommentar zu Art. 1 FusG, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Rudolf Tschäni/Daniel Daeniker (Hrsg.), Basler Kommentar Fusionsgesetz, 2. Auflage, Basel 2015 (zit.: Morscher, N. . . . zu Art. 1 FusG).

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Derselbe, Grundriss der Steuerfolgen von Unter-nehmensumstrukturierungen, Basel 2000 (zit.: Reich, Grundriss).

Derselbe, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwi-schen verbundenen Unternehmen, ASA 54, S. 609 ff. (zit.: Reich, ASA).

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Markus Weidmann, Kommentar zu den allge-meinen Grundlagen, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Peter Riedweg/Stefan Oesterhelt (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Umstrukturierungen, Basel 2015 (zit. Weid-mann, N. . . . zu § 1 [allgemeine Grundlagen]).

Derselbe, Versuch über die sogenannt unechten Fusionen, Spaltungen und Umwandlungen, in: Uttinger et al. (Hrsg.), Dogmatik und Praxis im Steuerrecht, Festschrift für Markus Reich, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 289 ff.

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Law

Steuerneutrale Ausschüttung eines Betriebs an Schwestergesellschaft