: «³± ¢¤± ¯¥ ¦¢³ ³ª¢± )¬ª © ¨ ¢ ( ¢¢§ « ¢ – ° ¯ ²¢law.haifa.ac.il/images/lawGov/Vol20/Harpaz_Cohen.pdf20 .¢¥¢¥ ¢¥ © ,.) ¢

1

:רכי הרתעהולצהריסת בתים

מייד )בדיון נוסף( יופע –יש צדק ואם

**ועמיחי כהן *גיא הרפז

צורך בקיום דיון נוסף ביחס לאישור יש מאמר זה דן בשאלה אם

הגבוה המשפט-בשבתו כבית ,המשפט העליון-שיפוטי הניתן בבית

. במאמר קודם לשם הרתעהלהריסת בתיהם של מחבלים ,לצדק

הדין שניתנו בשנים האחרונות -הצבענו על כך שפסקי עת זה-בכתב

ם מחבלי בתישל ההריסהמדיניות ה שלבעניין חוקיות ץידי בג"-על

-חלק משופטי ביתשל משקפים ביקורת שיפוטית רחבה ונוקבת

המדיניות של החוקיותבהמשפט העליון. שופטים רבים הטילו ספק

ט. הפסיקה היבטים שונים שלה בפרשל ובחוקיותם ותהבכלל

המשפט העליון בסוגיית האכיפה הבררנית של -העדכנית של בית

המשפט -שהכירה בפיצולו של בית, דירחאבו המדיניות )הלכת

מחנות שונים( רק מחריפה מצב עניינים בעייתי ל והעליון בסוגיה ז

אכן, הפסיקה הענפה בסוגיה זו קשה, עמוסה סתירות פנימיות, זה.

המשפט העליון -יסוד של בית-ומושכלותוסותרת הלכות קודמות

טחוניים בשטחים.ב-ביחס לשימוש באמצעים מנהליים

)למעט שהביעו ספק בחוקיותה של המדיניות אולם אותם שופטים

השופט מזוז( הדגישו כי בשל קיומה של הלכה עקרונית המכירה

המשפט -רצונם להפוך את בית-המדיניות, ובשל אי ה שלבחוקיות

הם נמנעים מלקבוע כי המדיניות אינה חוקית. שופטים,-לבית

הם הסתפקו בהטלת מגבלות משפטיות שונות על אופן אתבמקום ז

ושלים.הפקולטה למשפטים והמחלקה ליחסים בינלאומיים, האוניברסיטה העברית ביר *

הקריה האקדמית אונו, הפקולטה למשפטים. **

נפתלי, לברק מדינה, לטל מימרן, למיכאל -תודותינו מסורות לחן בן אליעזר, לארנה בןמשפט ספרד, לאריאל צמח, ליעל קריב, ליעל רונן וליובל שני, וכן לחברי המערכת של

נה עטרון ודן תירוש, וכן העורך עילי אהרנסון, סגני העורכים סער בן זאב, איל – וממשלאביתר אלקובי, דניאל ברוכי, רינת גרויסמן, עילם דובש, הדר דוידי, סמדר דולב, אריאל

על הערותיהם –הראל, ימית כהן, ענבר כהן, סתיו לבנה, חושן לי לב וגבריאל פושקנר ולאראל פלאי. תודותינו מסורות לחן בן אליעזרעל עזרה מצוינת במחקר המועילות.

שע"טמשפט וממשל כ ת גיא הרפז ועמיחי כהן

2

ובהרכב מורחב המדיניות, ובקריאות לקיום דיון מעמיקשל מהיישו

נטיות.הרלוובמכלול הסוגיות

מקרה לא נרשם ישראל -אכן, בכל ההיסטוריה השיפוטית של מדינת

לדיון נוסף ביחס לאותה הלכה, כך -רבות כלשות בו הוגשו בקשדומה

של גדול במספר כה – עליון קראוהשופטי מבין יםבו כה רבאשר ו

לדיון מחודש ועקרוני, בהרכב –זמן כה קצר -דין ובפרק-פסקי

לא גם מורחב, בסוגיה כה שנויה במחלוקת משפטית. מעולם

ו שלצותהמשפט העליון דיון כה ער באשר לעצם נחי-התקיים בבית

דיון נוסף.

מטרתו של מאמר זה היא לנתח את נחיצות קיומו של דיון נוסף

ביחס להלכה בדבר הריסת בתים, תוך בחינת הסיבות המצריכות

סתירות ה ה,ותקשידיון נוסף במישור הנורמטיבי )חשיבות הסוגיה,

-הבין ריהתחשב במשפט ההומניטהצורך לושונות בהלכה הקיימת, ה

אדם ההתעמת עם דיני זכויות לולוחמתית, התפיסה הדיני בלאומי ו

פליה( ההטענת עם לאומי ו-ביןהפלילי המשפט עם הלאומיים, -ביןה

ובמישור המוסדי )הדיון הנוסף יאפשר להתעמת עם המרד השיפוטי

-העין של עצמאותו של בית-שפרץ נגד ההלכה, יחזק את מראית

-פט העליון מביתהמש-הפך ביתנבו שהליך תה םלסיו לביווי ,המשפט

שופטים(. עם זאת, מסקנות המאמר ונימוקיו חורגים -משפט לבית

מתחום זה, ותומכים בהגמשת הכללים העוסקים במוסד הדיון

-רגישות פוליטיתהמתאפיינים בהנוסף, ובשימוש מוגבר בו במקרים

ציבורית מיוחדת במינה.

ג. . יבותה וקשיותה של ההלכהחש –נחיצות הדיון הנוסף ב. . מוסד הדיון הנוסףא. . מבואהסתירות ברובד . 1: סתירות עקרוניות וטעויות משפטיות –נחיצות הדיון הנוסף

הרובד . 3; סתירות ביחס לפסיקה קודמת – הסתירות ברובד התיכון. 2; הקונקרטידיון . 1: היבטים מוסדיים ומבחן ההצדקהד. . הדיון המופשט –השלישי של הסתירות

בהירות ברמת ההכרעות -הדיון הנוסף כמענה לאי. 2; יצול שיפוטינוסף כמענה לפ. 4הדעת השיפוטי; -קריאות לדיון מורחב ולעצמאות שיקול. 3ת; והקונקרטי

. 6עין של העדר עצמאות; -. מראית5; אידיאולוגיה, פוליטיזציה ומוסד הדיון הנוסף . סיכוםה. העליון המשפט-נשיאת בית –עין של העדר עצמאות -נימוקי הדחייה ומראית

.ומסקנות

מבוא

)להלן: השטחים( שליטתה בבשטחים המצויים נוקטת ישראל -מדינת 1967שנת בהחל העתירה .)להלן: המדיניות(הריסת בתים לצורכי הרתעה מפני מעשי טרור של מדיניות להלן: גבוה לצדק )ה המשפט-העליון של ישראל בשבתו כבית המשפט-לביתהראשונה

יופע מייד )בדיון נוסף( –ואם יש צדק : הריסת בתים לצורכי הרתעה טתשע" כמשפט וממשל

3

מאז הוגשו מאות ו ,1979בשנת כבר המדיניות הוגשה ה שלנגד חוקיות( המשפט-ביתאשר כל ם, במספר רב של מקריהעליון פסק המשפט -בית .נגד המדיניותנוספות עתירות

באותם 1.ככלל תכי המדיניות הינה חוקיחבלה ספציפי, המקרלקשור ההיאחד מהם של רשויות ןדעת-ערב בשיקול( מלהתספוריםהמשפט )למעט במקרים -מקרים נמנע בית

אשר שאבו –המדיניות ה שלטענות העותרים נגד חוקיותהוא דחה את הביטחון. לזכויות שהם מעניקים תמקדו בדיני הכיבוש ובהגנה הרחבה והלאומי -הביןמהמשפט

לפיה הריסת בתים נופלת שאת עמדת המדינה קיבל ו –קנייניות של האוכלוסייה המוגנת נחוצים צווי ההריסה : פעולה צבאית הכרחיתהוראות שעניינו אותן בחריג הקבוע בלפיהן המדיניות עומדת בסתירה ש ,טענות נוספות ם.יגעים פוטנציאליפ מ לצורך הרתעת

,נדחו אף הן 2,לאומי על ענישה קולקטיבית-הביןמכוח המשפט המוטל איסור לישירה ל את סיווגה כענישה, ואם אין על בסיס הקביעה כי אופייה ההרתעתי של ההריסה שול

ענישה קולקטיבית. טיעונים שהעלו עותרים שונים כאן אין ממילא אזי ,מדובר בענישהפי ההלכה -מנהלי( נדחו אף הם באופן עקבי. עלהחוקתי והעל הדין הישראלי )בהסתמך

מתיישבת עם באשר היא ,פי המשפט הישראלי-פסוקה, המדיניות הינה חוקית עלה

1 Guy Harpaz, Being Unfaithful to One’s Own Principles: The Israeli Supreme Court

and House Demolitions in the Occupied Palestinian Territories, 47 ISR. L. REV. 401

Guy Harpaz, When Does a Court Systematically(; Harpaz 2014)להלן: (2014)

Deviate from Its Own Principles? The Adjudication by the Israel Supreme Court of

House Demolitions in the Occupied Palestinian Territories, 28 LEIDEN J. INT’L L. 31

(2015); Amichai Cohen, Administering the Territories: An Inquiry into the

Application of International Humanitarian Law by the IDF in the Occupied

Territories, 38(3) ISR. L. REV. 24 (2005); Yoram Dinstein, The Israeli Supreme Court

and the Law of Belligerent Occupation: Demolitions and Sealing off of Houses, 29

ISR. Y.B. HUM. RTS. 285 (1999); Emanuel Gross, Human Rights, Terrorism and the

Problem of Administrative Detention in Israel: Does a Democracy Have the Right to

Hold Terrorists as Bargaining Chips?, 18 ARIZ. J. INT’L & COMP. L. 721 (2001);

Usama R. Halabi, Demolition and Sealing of Houses in the Israeli Occupied

Territories: A Critical Legal Analysis, 5 TEMPLE INT’L & COMP. L.J. 251 (1991);

DAVID KRETZMER, THE OCCUPATION OF JUSTICE: THE SUPREME COURT OF ISRAEL AND

THE OCCUPIED TERRITORIES (SUNY Press 2002); על ץצמר "ביקורת בג"קרדוד)יצחק 305 ספר קלינגהופר על המשפט הציבוריחים" הריסתם ואטימתם של בתים בשט

David Kretzmer, The Supreme Court of Israel: Judicial Review(; 1993זמיר עורך,

During Armed Conflict, 47 GERMAN Y.B. INT’L L. 392 (2004); Dan Simon, The

Demolition of Homes in the Israeli Occupied Territories, 19 YALE J. INT’L L. 1

(1994).

Martin B. Carroll, The Israeli Demolition of Palestinian Houses in theו לניתוח רא 2

Occupied Territories: An Analysis of Its Legality in International Law, 11 MICH. J.

INT’L L. 1195, 1213–15 (1990).


4

-לפיכך צווים קונקרטיים שהוצאו מכוחה הינם חוקיים על 3חיצות והסבירות.מבחני הנ

4פי המשפט הישראלי, ובלבד שהם עומדים במבחן המידתיות.במשך לאחר הקפאת השימוש בה , 2008בשנת המדיניות של מהעל רקע חידוש יישו

שמונה הגישו ,ואילך( 2014משנת נוכח השימוש הגובר בצווי הריסה )לו אחדות,שנים ה עתירה עקרונית לבג"ץ נגד חוקיות ,ובראשם המוקד להגנת הפרט ,ארגוני זכויות אדם

המשפט )השופטים רובינשטיין, סולברג וחיות( -דחה בית 2014המדיניות. בדצמבר של כמפורט במאמר 5(.הדין העקרוני-פסקאו המוקד להגנת הפרטבג"ץ להלן: את העתירה )

המשפט לפסיקה הענפה -דינו העקרוני נצמד בית-בפסק 6עת זה,-קודם שפרסמנו בכתב הדין הקונקרטיים.-שלו בפסקי

המשפט העליון -ידי נשיאת בית-בקשתן של העותרות לקיום דיון נוסף נדחתה על-איבדבר אפשרות של הכרזה שיפוטית האת הגולל על כסותמת תה חזנזו ה ידחי 7.נאור

( 2017–2015לימות ששטף את ישראל )המדיניות. אולם על רקע גל הא ה שלחוקיותעשרות ץשימוש זה זימן מחדש לבג"ו ,ישראל שימוש מוגבר בצווי הריסה-עשתה מדינת

המדיניות. ה שלחוקיותבנוגע לביקורת שיפוטית לערוך תבקש הבהם הוא שמקרים דין אלה על כנה. בקשות -המדיניות נותרה בפסקי ה שלההלכה המכירה בחוקיותאולם

לאחרונה נדחתה בקשה ו 8,רידי הנשיאה נאו-אף הן עליון נוסף בסוגיה נדחו לקיום ד 9ידי הנשיאה חיות.-נוספת באותו עניין על

האחרונות שלוש השנים בהדין שניתנו -פסקיהצבענו על כך שנו הקודם במאמרכן השופטים ומזוז . שופטים רבים )השופט נוקבתביקורת שיפוטית רחבה ומשקפים

.1, לעיל ה"ש Kretzmer וראו זלניתוח ביקורתי של פסיקה 3

( )להלן: 31.12.2014)פורסם בנבו, המוקד להגנת הפרט נ' שר הביטחון 8091/14בג"ץ 4 (.המוקד להגנת הפרט בג"ץ

שם. 5

משפט : יש )בית( שופטים בירושלים" ץבג"בביקורת גיא הרפז ועמיחי כהן "הריסת בתים 6 (.2018) 43יט וממשל

דינה של הנשיאה נאור -לפסק 4, פס' טחוןהבהמוקד להגנת הפרט נ' שר 360/15דנג"ץ 7 .(המוקד להגנת הפרטלהלן: דנג"ץ )( 12.11.2015)פורסם בנבו,

, דוויאת נ' מפקד פיקוד העורף 2916/16ץ דינה של הנשיאה נאור; דנג"-לפסק 7שם, פס' 8מסודי נ' 2624/16 ץדנג"; (10.4.2016ורסם בנבו, דינה של הנשיאה נאור )פ-לפסק 8 'פס

דינה של הנשיאה נאור )פורסם בנבו -לפסק 5, פס' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערביתזור הגדה יאלסקאפי נ' המפקד הצבאי 1773/16; דנג"ץ (מסודידנג"ץ ( )להלן: 31.3.2016 8988/15דנג"ץ ; (0162.3.2דינה של הנשיאה נאור )פורסם בנבו, -לפסק 7, פס' המערבית

דעיס נ' המפקד הצבאי 4657/16(; דנג"ץ 29.12.2015) אבו ג'מל נ' מפקד פיקוד העורף (.9.6.2016) באזור הגדה המערבית

)פורסם בנבו, אבו אלרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 9324/17דנג"ץ 9הדין -ום דיון נוסף בפסקשבו נדחתה העתירה לקי, (אבו אלרוב)להלן: דנג"ץ (29.11.2017)פורסם בנבו, אבו אלרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 8786/17בג"ץ שניתן ב

אלרון כנגד דעתו והשופטים שהם של ברוב דעות העתירה בו נדחתה ש(, 26.11.2017 (.אבו אלרובבג"ץ החולקת של השופט מזוז )להלן:


5

השופטת חיות( גם פחות ובאופן נוקב ,זילברטלוארז -, ג'ובראן, ברקפוגלמן, ברוןהיבטים שונים שלה ובחוקיותם של ותההמדיניות בכלל ה שלחוקיותבהטילו ספק

קשה, עמוסה סתירות פנימיות, וסותרת הלכות והפסיקה הענפה בסוגיה זאכן, 10בפרט.-מנהלייםוש באמצעים שימיחס להמשפט העליון ב-בית יסוד של-קודמות ומושכלות

המשפט העליון בסוגיית האכיפה -הפסיקה העדכנית של ביתבשטחים. טחונייםבהמשפט העליון -שהכירה בפיצולו של בית, דירחאבו הבררנית של המדיניות )הלכת

11מחנות שונים( רק מחריפה מצב עניינים בעייתי זה.ל ובסוגיה זמקרה לא נרשם ישראל -ל מדינתבכל ההיסטוריה השיפוטית שפורט להלן, פי שיכ יםכה רבבו אשר ו ,לדיון נוסף ביחס לאותה הלכהכך -רבות כלהוגשו בקשות בו שדומה לדיון –זמן כה קצר -בפרקודין -פסקישל גדול מספר כה ב – עליון קראוהשופטי מבין

לא גם מעולם . מחודש ועקרוני, בהרכב מורחב, בסוגיה כה שנויה במחלוקת משפטית .דיון נוסףשל ונחיצותעצם ער באשר לכה דיון המשפט העליון -ם בביתהתקיי

ביחס להלכה בדבר נחיצות קיומו של דיון נוסף מטרתו של מאמר זה היא לנתח את הגמשת תומכים בו ,זהתחום גים מו חורנימוקימסקנות המאמר והריסת בתים. עם זאת,

המתאפיינים במקרים ו בשימוש מוגבר הכללים העוסקים במוסד הדיון הנוסף, וב .במינה ציבורית מיוחדת-רגישות פוליטיתב

בים פרקינתח את מוסד הדיון הנוסף, א פרקים כדלקמן: פרק מכמה המאמר מורכב על בסיס שיקולים בתיםהנחיצות קיומו של דיון נוסף בתחום הריסת את ינתחו ג-ו

יחתום את הפרק מוסדיים. םבסיס שיקוליעל וינתח נחיצות ז דפרק ואילו , נורמטיבייםנבקש להדגיש . המתייחסות לצורך בקיומו של דיון נוסף בסוגיה המאמר במילות סיכום

ועל הדיון הנוסף בעניינה לבטלה. עם זאת, וכפי ,כי לשיטתנו ההלכה הנהוגה שגויהההלכה אםבלא קשר לשאלה שנפרט במאמר זה, אנו בדעה כי הדיון הנוסף בעניין נחוץ

תאושר.תצומצם או , תיהפך

הדיון הנוסףמוסד . א

12ת להלכותיו הקודמות.בילּוהמשפט העליון מּכ-יסוד: השפיטה משחרר את בית-חוקהליך הדיון 13להלכותיו. היא להיצמד המשפט העליון-אולם נטייתו המובהקת של בית

לבחון מחדש את ההלכה המשפט -לביתהנוסף מספק מסגרת שיפוטית המאפשרת וסמכות ז .ון נטייה זבהרכב מורחב, ובאופן זה למת בעניין מסוים ושלו המחייבת

.6הרפז וכהן, לעיל ה"ש 10

(.4.7.2017פורסם בנבו, ) דיר נ' שר הביטחוןחאבו 5376/16בג"ץ 11

.יסוד: השפיטה-)ב( לחוק20ס' 12

(.2004) 236, 211א דין ודבריםמיכל טמיר "עלותו השקועה של התקדים" 13


6

העמיד את פסיקתם של שלושת העליון לשפט המ-ביתמשום שהיא מאפשרת ל ,ייחודית 14.פני הרכב רחב יותרלהשופטים בהרכב המקורי לבחינה

של השופט בלשונו ,שכבתי"-"מדרג תלת ההסדר המשפטי לעניין הדיון הנוסף כולל 18סעיף קיים ברמה החוקתית 15.למוסד הדיון הנוסףפרק הקדיש לאחרונה ר שא, מרזלמפנה לחקיקה ו ,סף לקיומו-מכונן את המנגנון, קובע תנאיאשר יסוד: השפיטה, -לחוק

ענין שפסק בית המשפט העליון בשלושה, ניתן ": ראשית לשם קביעת העילות להפעלתוון בחמישה או יותר, בעילות שנקבעו בחוק לקיים בו דיון נוסף בבית המשפט העלי

:יסוד-חוקאשר ,חקיקה ראשיתקיימת ברמה התיכונה 16.ובדרך שנקבעה לפי חוק"המשפט העליון )או -נשיא ביתההרכב המקורי או כי הקובעת ,אליה מפנה השפיטה

:להורות על קיום דיון נוסףכים שופט אחר שנקבע לשם כך( מוסמ

המשפט העליון בשלושה, רשאי הוא להחליט, ענין שפסק בו בית )א(עם מתן פסק דינו, שבית המשפט העליון ידון בו דיון נוסף בחמישה

או יותר.לא החליט בית המשפט העליון כאמור בסעיף קטן )א(, רשאי כל )ב(

בעל דין לבקש דיון נוסף כאמור; נשיא בית המשפט העליון או להיענות לבקשה אם שופט אחר או שופטים שיקבע לכך, רשאים

ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או

17.יש, לדעתם, מקום לדיון נוסף ,חידושה של הלכה שנפסקה בענין

18ספציפיות. דיוניות תקנותבמוסדר ברמה התחתונה ההליך כפי 19עקרוני.ה-ציבוריה-ההיבט המוסדיהוא הנוסף הכובד של מוסד הדיון-מרכזהמשפט -השופט מרזל, המוסד משקף בעיקר אינטרסים מוסדיים של ביתזאת שניתח

בהן אין מקום להמתין לשינוי ההלכה שלתקן, לקבוע או לעגן הלכה בנסיבות מיוחדות יש תו, לפיכך, לדע 20בהתפתחות הרגילה וההדרגתית ובהרכב רגיל של שלושה שופטים.

סמכות מיוחדת משום המשפט העליון לקבוע דיון נוסף -לראות בסמכותו של נשיא ביתאשר פסיקותיו, ובהמשפט העליון ו-בית ו שלפעולתבעל" בכל הנוגע -מאפשרת "מבטש

-בית ו שלהמשפט העליון לבין עצמם, על פעילות-מקרינה על היחסים בין שופטי בית

פר דורית בינישסבדיון הנוסף" ''דיון נוסף –יסוד: השפיטה -לחוק 18יגאל מרזל "סעיף 14

(.2018, טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים-סימן-לאי, איתי בר)קרן אזו 189–188, 181

.184' שם, בעמ 15

יסוד: השפיטה.-לחוק 18ס' 16

.המשפט(-)להלן: חוק בתי לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[ 30ס' 17

.2326, ק"ת 1984–תקנות סדר הדין בדיון נוסף, התשמ"ד 18

.199, בעמ' 14לעיל ה"ש מרזל, 19

.198–197-ו 190שם, בעמ' 20


7

של של משאבי השיפוט, ועל תפקידו תםהקצאת יעילוהמשפט העליון כקולקטיב, על האינטרס הנוסף של 21המשפט.-כמכונן הלכות מחייבות לכל בתיהמשפט העליון -בית

המשפט -נדון בביתר שאתיקון פסיקה או עיון נוסף בה במישור הקונקרטי של הסכסוך נון וחבקין בפרק שהקדישו-כפי שהדגישו בן 22., לפיכךהעליון והוכרע הינו משני

הציבור בעיון מחדש של אינטרס הלמוסד הדיון הנוסף, במוקד הדיון הנוסף עומד 23.ככלל עניינו האישי של העותר הינו שוליואילו בהלכה פסוקה חשובה ומרכזית,

וטענות בעלות אופי 24ערעור נוסף,משום אין לראות בהליך הדיון הנוסף לפיכך "הליך יוצא דופן ולא בדיון הנוסף ותיש לרא 25.ערעורי מובהק אין מקומן בדיון נוסף

המשפט -על בית 26.ה" שנפסקתמשפטי תקוגרתי לעיון מחדש במחליבגדר שלב ש ו שלבמסגרתאכן להבחין בין הערכה מחודשת של הלכה משפטית עקרונית, שמקומה

לסיטואציות עובדתיות של אותה הלכה מוסד הדיון הנוסף, לבין בחינת דרכי יישומההוא "מרכז הכובד בהכרעה בדיון נוסף 27שר מתאימה להליך ערעורי:קונקרטיות, א

של תודומה להכרעבאופן העליון להכריע פטהמשת פיתוח המשפט. חובה על בי 28המחוקק".פי -על. יתרונות משמעותייםיש 29, שהינו הליך ישראלי ייחודי,של דיון נוסףלקיומו חופפת את מוסד אשר סוגיה –גיא זיידמן )שעסק בהרחבת מוטבים של מחקר מקיף

מכוח שיקולים להיעשות הדיון הנוסף אך רחבה ממנו(, הרחבת ההרכב יכולה -מערכתיים או שיקולים מערכתיים-משפטיים, שיקולים מקצועיים פנים-מקצועיים

המשפט העליון מבקש לשפר את -משפטיים, בית-חיצוניים. באשר לשיקולים מקצועייםמסובך או שנוי במחלוקת ב, צעות בירור של עניין מורכהדין שלו באמ-איכות פסקי

מספר גדול יותר של שופטים בכירים, בעלי יידרש לעניין בפורום רחב יותר. ככל שמוחות הנשען על מסד -תגבר הסבירות שיתקיים ביניהם סיעור ןדעת וניסיון, כ-שיקול

.183שם, בעמ' 21

.198–197-ו 182מ' שם, בע 22

(.2012) 614 הערעור האזרחינון וטל חבקין -חמי בן 23

15, פס' 441( 1, פ"ד מג)בע"מ בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' 22/82למשל, ד"נ ,ראו 24( 4, פ"ד נח)זגורי נ' מדינת ישראל 4971/02(; דנ"פ 1989דינו של הנשיא שמגר )-לפסק (.2004דינו של השופט חשין )-לפסק 11, פס' 583

(.7.5.2006)פורסם בנבו, וזאנה נ' קופת חולים כללית 1641/06דנ"א 25

(. ראו גם 10.8.1988, נבוב דינו של הנשיא שמגר )פורסם-, פסקסטרוד נ' נתן 9/88ד"נ 26 (.21.11.2005, בנבו )פורסם טבריה –פואז נ' מס הכנסה 9200/05דנ"א

, פ"ד נ' מדינת ישראל ע"מאגודה חקלאית שיתופית ב –ארגון מגדלי ירקות 2045/05דנ"א 27 (.2006דינה של השופטת פרוקצ'יה )-לפסק 10, פס' 1 (2סא)

דינו של -לפסק 18, פס' 533( 1, פ"ד סד)פה נ' מלולחי – כרמל וליםחת בי 4693/05דנ"א 28 (.2010השופט גרוניס )

29 Chanan Goldschmidt, Further Hearing – Theoretical and Empirical Aspects, 35 ISR.

L. REV. 320 (2001).


8

באשר 30.הליךבקביעת תוצאתו של המקריות ויקטן משקלו של רכיב ה ,רחב של דעותהמשפט -גדול יותר משופטי ביתשחלק מערכתיים, ככל -לשיקולים מקצועיים פניםכמחייבת יותר מבחינה מוסדית, ולפיכך סלהיתפצפויה תםהעליון שותפים לדיון, החלט

טרם יחליט לסטות מהלכה שנקבעה במותב מורחב, בהרכב עתידי ינהג ריסון ואיפוק מערכתיים, החלטה -באשר לשיקולים מקצועיים חוץ 31תגבר היציבות המשפטית.וכך

ראש -כי הוא נשקל בכובדולהרחיב את ההרכב משדרת כי מדובר בעניין חשוב במיוחד 32מעביר מסר מערכתי חזק. והדין שניתן במסגרת ז-מיוחד, ופסק

כנגד אותם יתרונות יש להעמיד את החסרונות הפוטנציאליים הגלומים במוסד זה. כפי 33.של כלל זה יג לכלל של סופיות הדיון ומכרסם ביתרונותיוראשית, הוא חר, שינוי של הלכה משפטית עלול שופט בחברה דמוקרטיתברק בספרו ןשהטעים אהר

דיון מחודש ; לפגוע ביציבות, בוודאות ובהסתמכות של הציבור על ההלכה הישנהמזו של בהלכה משפטית כל אימת שדעתו של הרכב אקראי בשאלה מסוימת שונה

ההרכב שדן בה לראשונה אינו מאפשר לשיטת משפט המבוססת על עקרון התקדים פי שיטת השפיטה בישראל, הלכה נקבעת -שנית, על 34.המחייב למלא את תפקידה

והלכה שנקבעת באופן זה "עומדת 35ה שופטים,המשפט העליון בהרכב של שלוש-בביתו משתלב באופן הרמוני עם הגישה שלישית, מוסד הדיון הנוסף אינ 36על רגליה היא".המשפט -הלכה שנקבעה בביתיש מקום לשנות כי נמצא אם לפיה שהכללית בישראל

37באופן הדרגתי וממקרה למקרה.להיעשות שינוי זה צריך אזי העליון,

155ג מאזני משפט" יראו גיא זיידמן "מותבים מורחבים בבית המשפט העליון הישראל 30

, 23נון וחבקין, לעיל ה"ש -בן –נון וחבקין למאמר זה -ראו גם את ניתוחם של בן .(4200) .615–614בעמ'

שם. 31

.193, בעמ' 14שם; מרזל, לעיל ה"ש 32

)פורסם פטי לממשלהכהן נ' היועץ המש-מוןמי 7469/04; דנג"ץ 197–195שם, בעמ' 33(; דנ"א 22.8.2000)פורסם בנבו, רביניקוב נ' שר הפנים 3063/99(; דנג"ץ 28.9.2004בנבו,

11פס' , 24, לעיל ה"ש זגורי(; עניין 20.12.2012)פורסם בנבו, סמואל נ' רונן 9128/12 ו של השופט לוי.דינ-לפסק

(.2004) 247–239 שופט בחברה דמוקרטיתאהרן ברק 34

דינו של המשנה לנשיא חשין )פורסם -לפסק 8, פס' עיסא נ' מדינת ישראל 6519/05דנ"פ 35(; 17.1.2012)פורסם בנבו, עבד אל חאפז נ' שר הפנים 9081/11 ם(; דנ"2.9.2005בנבו, רוזנשטיין 11414/05(; דנ"פ 7.2.2010ורסם בנבו, )פ פלוני נ' מדינת ישראל 158/10דנ"פ

.(31.1.2006)פורסם בנבו, נ' היועץ המשפטי לממשלה

כהן בדנ"א -את דבריה של השופטת שטרסברגגם ראו . 132, בעמ' 14מרזל, לעיל ה"ש 36דינה )פורסם -לפסק 6, פס' נ' מדינת ישראל( בע"מ 1991אפרופים שיכון וייזום ) 2485/95 5/89הנשיא שמגר בדנ"פ ו שלדבריאת (. כן ראו אפרופים( )להלן: פרשת 4.7.1995בנבו,

(.11.9.1989, בנבו )פורסם גריידי נ' מדינת ישראל

.202, בעמ' 14מרזל, לעיל ה"ש 37


9

דעת זה מאפשר -שיקול 38.דעת-הסמכות לקבוע דיון נוסף הינה סמכות שבשיקולעל הראשונים לו נסיבות יגברו יולקבוע בא, אמוריםה חסרונותהויתרונות הלאזן בין

המשפט -בית ו שלפי פסיקת-עלית. רּבתופעל בזהירות מ וסמכות ז :יודגש אחרונים.הם דיון י"המקרים שבהם יקויו 39דופן,-הדיון הנוסף הינו הליך חריג, נדיר ויוצא ,העליון

לא רצה המחוקק " :גכדברי השופט זילבר 40שבמעטים הם, נער יספרם".-נוסף מעטיםתקדים וכל אחד -מלכות-פטור לגמרי מעול אהמשפט העליון יה-כי בית ,הישראלינהוג כן! שאם נלך בדרך מחלילה לנו ...יעשה שבת לעצמו –כתוצאה מכך –משופטיו

אשר כמספר חבריו כן מספר ,משפט' ל'בית שופטים'-ייהפך מוסד שיפוטי זה מ'בית ...זו 41דעותיו".

המשפט נקבע כי קיומו של דיון נוסף מותנה בקיום שני תנאים -תבפסיקת ביההלכה מושא הבקשה לדיון נוסף מקיימת את העילות הוא ש האחדהתנאי מצטברים.

שמדובר ב"הלכה" העומדת ,המשפט, כלומר-)ב( לחוק בתי30הפורמליות שבסעיף קשיות או חשיבות, שגלומים בה המשפט העליון או -בסתירה להלכה קודמת של בית

"...במקרים בהם הלכה שיצאה תחת ידו של בית המשפט העליון עומדת 42חידוש:בסתירה להלכה קודמת שלו, או כאשר ההלכה שנפסקה ראויה לדיון נוסף מפאת

כוחו של הליך הדיון הנוסף "לבטל 43חשיבותה, קשיותה, או החידוש הטמון בה".כדברי 44הלכות שנראות מוטעות. העליון" וכן לבטל פטהמשת הלכות סותרות של בי

:השופט מרזל

, יכולה לעלות השאלה אם "חשובה"או "חדשה"אם מדובר בהלכה דווקא הרכב זה שהכריע בה מייצג את עמדתם של שופטי בית המשפט

, יכולה לעלות השאלה "קשה"העליון, כולם או רובם. אם מדובר בהלכה תר הערכאות. אם מדובר מדוע יש להותירה על כנה, וכתקדים מחייב לי

בהלכה העומדת בסתירה להלכה אחרת של בית המשפט העליון, מתבקש –שתצא הכרעה ברורה של בית המשפט העליון בדבר ההלכה המחייבת

45מהי.

.221–220ם, בעמ' לניתוח ראו ש 38

.29, לעיל ה"ש Goldschmidt. ראו גם 213, בעמ' 30; זיידמן, לעיל ה"ש 226שם, בעמ' 39

דינו של השופט חשין )פורסם -לפסק 8, פס' בקמן נ' שר העבודה והרווחה 6774/04דנג"ץ 40 (.29.8.2004ו, בנב

(.1961) 76–75, 71, פ"ד טו לפועל של צוואת ליטוינסקי-בלן נ' המוציאים 23/60ד"נ 41

.236–235, בעמ' 14המשפט; מרזל, לעיל ה"ש -לחוק בתי 30ס' 42

החלטתה של הנשיאה נאורל 42, פס' אפרתי נ' הרשות לזכויות ניצולי שואה 2591/14דנ"א 43 (.6.4.2015)פורסם בנבו,

(.1992) 178ה"ש 580 תורת הפרשנות הכלליתברק ןאהר 44



10

את מנת להקל -על ,מידה "פתוחות" ביחס לאותן עילות לדיון נוסף-המחוקק נקט אמותבנוגע הפסיקה 46דק לקיים דיון נוסף.אותם מקרים "מיוחדים" שבהם מוצ ם שלזיהוי

לעילות השונות לקיום דיון נוסף )קושי, חשיבות וחידוש( מצביעה על כך שקיימת חשיבותה של :יודגש 48קיים קושי רב בהגדרה מדויקת שלהן.וש 47חפיפה רבה ביניהן,

-הם עניינים שרלוונטיים ל"הלכה" של ביתהטמון בה החידוש וא הההלכה, קשיות

נתון. הוא עליון מושא הבקשה לדיון נוסף, וזאת במובחן מההכרעה בעניין המשפט ה 49הדין באשר לסתירה להלכה קודמת.

יש מקום בנסיבות העניין לדיון נוסף כאמור )"מבחן שהוא האחרהתנאי "פסיקתה של הלכה היא תנאי : ברקשל הנשיא ו יפים לעניין זה דברי 50ההצדקה"(.

. כמו כן אין זה מספיק שההלכה שנפסקה היא חדשה... הכרחי. אין היא תנאי מספיק)ב( לחוק, כי ההלכה שנקבעה 30תנאי הכרחי הוא לעריכתו של דיון נוסף כאמור בסעיף

תעמוד בסתירה להלכה קודמת או שיהיו בה קושי, קשיות או חידוש המצדיקים עריכתו להיבחן בכל מקרה דעת זה בדבר עריכתו של דיון נוסף צריך-של דיון נוסף... שיקול

שיקול"אותו של ההפעלהבמסגרת 51.פי הטענות הנטענות"-פי נסיבותיו ועל-לגופו, עלאם תועלתו שקולה ומדוקדקת בצורה המשפט לבחון -על בית 52רחב",כללי ודעת

של משאביו המוגבליםמצדיקה את עלותו, וזאת לנוכח הליך הדיון הנוסף הצפויה של עליו לקבוע בכל מקרה אם הוא מיוחד דיו ומצדיק דיון וה ז. במסגרת בחינהמשפט-ביתהדין במותב המורחב לא תהיה -תוצאת פסקאם לאין מקום לקבוע דיון נוסף 53נוסף.

55או השלכה עתידית והעיון יהיה תיאורטי בלבד. 54""נפקות מעשית ביחס לבעלי הדיןבה קביעת הלכה דינו, כשלעצמה, כל עוד אין-העליון בפסק פטהמש תטעות של בי"

במסגרת 56"....נוסף מוטעית בסוגיה חדשנית בת חשיבות עקרונית, אינה עילה לדיוןאת ההסתברות גם המשפט להעריך -הבחינה הנדרשת מכוח התנאי השני, על בית

.245שם, בעמ' 46

שם. 47

שם. 48

.237שם, בעמ' 49

-לפסק 4, פס' 356( 3, פ"ד מה)חברי אגד בע"מ בנדרלי נ' קרן גימלאות של 516/91דנ"א 50 .236–235, בעמ' 14(; מרזל, לעיל ה"ש 1991דינו של השופט מלץ )

.(2000) 612, 601( 3, פ"ד נד)דרעי נ' מדינת ישראל 5567/00דנ"פ 51

–אדם טבע ודין 9888/04 , המתבסס, בין היתר, על דנג"ץ248, בעמ' 14מרזל, לעיל ה"ש 52 .(2.3.2005)פורסם בנבו, להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה יתאגודה ישראל

.253–247, בעמ' 14מרזל, לעיל ה"ש 53

דינו של השופט מצא -לפסק 5 'פס ,מ"בע לביטוח חברה לוןנ' איי חיימס 3444/97 א"דנ 54 .619, בעמ' 23נון וחבקין, לעיל ה"ש -(; בן14.12.1997)פורסם בנבו,

דינו של הנשיא ברק -לפסק 7, פס' 598( 5ד מט)", פנחמני נ' נחמני 1481/96א "בש 55(1996.)

(.1984) 694, 689( 3, פ"ד לח)וזנברג נ' רובינשטייןר 2/84ד"נ 56


11

-פסקאם נון וחבקין,-פי בן-על ,לפיכך 57העתירה תשתנה.מושא הדין -תוצאת פסקש

במצב זה דחיית הבקשה לדיון נוסף, שכן לשיקול וות הדבר עשוי לה ,הדין ניתן פה אחד 58יורחב אינה גבוהה.ההרכב ההסתברות שהתוצאה תשתנה אם

הסף -תנאיבעומדת בתים הסוגיית חוקיותה של מדיניות הריסת במאמר זה נטען כי נדיר חריג,ד סאת השימוש באותו מומבחינה מוסדית מצדיקה ו ,לקיומו של דיון נוסף

-כל העילות הנורמטיביותבשני הפרקים הבאים, שיובא פי הניתוח -על. דופן-ויוצא

-סטטוטוריות לקיומו של דיון נוסף מתקיימות בתחום הריסת הבתים: פסיקת ביתה

שגויה ועמוסה סתירות פנימיות, והיא סותרת קשה,הינה חשובה, בנושא זה משפט הרחב של שימוש המשפט העליון בתחום ה-יסוד של בית-הלכות קודמות ומושכלות

בשטחים. טחונייםב-מנהלייםבאמצעים

קשיותה של ההלכהחשיבותה ו –נחיצות הדיון הנוסף .ב

כי דיון נוסף יכול להיקבע כאשר ההלכה )ב(,30, בסעיף המשפט קובע כאמור-חוק בתימושא הבקשה "עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת

מקום לדיון נוסף". יש... ,חידושה של הלכה שנפסקה בעניןחשיבותה, קשיותה או החשיבות ו/או הקושי הגלומים בהלכה צריכים להיות מהותיים ומשמעותיים :יודגש 59להצדיק את הקצאת משאבי השיפוט הכרוכים בקיומו של דיון נוסף.ים די

יוצאת הפסיקה דורשת בהקשר זה כי החשיבות המשפטית של ההלכה תהא "ההלכה מושא הדיון הנוסף תהיה "מיוחדת וכי 61,ה תהיה משמעותיתקשיותכי 60,דופן"

"עקרונית, יוצאת דופן בחשיבותה, בעלת תחולה רחבה במיוחד, או כיוצא 62וחריגה", 63באלה".

דינו של השופט לוין )פורסם בנבו, -לפסק 5 'פס ,נ' גאנם הדין עורכי לשכת 7635/96 ץ"דנג 57

.619, בעמ' 23נון וחבקין, לעיל ה"ש -(; בן13.4.1997

שם. 58

הדין הבאים: דנ"פ -, המתבסס על פסקי246–245, בעמ' 14שם; מרזל, לעיל ה"ש 59(; דנ"א 31.5.2004)פורסם בנבו, מדינת ישראל נ' מועצה אזורית לב השרון 4867/03 130/15(; דנ"א 8.5.2000)פורסם בנבו, קרטין( בע"מ נ' 2000עתרת ניירות ערך ) 5083/99

דינה של השופטת חיות -לפסק 11, פס' נ' בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ טנוס .(12.4.2015)פורסם בנבו,

אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ נ' 4237/08; דנ"א 246–245, בעמ' 14מרזל, לעיל ה"ש 60August Storck KG(.5.10.2009פורסם בנבו, )הנשיאה ביניש דינה של -, פסק

(.1959) 289, 288, פ"ד יג , חיפהצמר פלדה צור בע"מ נ' פקיד השומה 19/58ד"נ 61

דינו -פסקל 5פס' , קלכמן נ' הרמטכ"ל 11061/03; דנג"ץ 242, בעמ' 14מרזל, לעיל ה"ש 62 (.6.6.2004רסם בנבו, של השופט חשין )פו

קלו נ' הוועדה הארצית לתשתיות 4043/10; דנג"ץ 242, בעמ' 14מרזל, לעיל ה"ש 63 (.27.9.2011דינו של המשנה לנשיאה ריבלין )פורסם בנבו, -פסקל 5פס' , לאומיות


12

בראש ,נובעבעניין זה הצורך בדיון נוסף ם אלה. וגיית הריסת הבתים עונה על תנאיסודשת של הלכה משפטית עקרונית, ולא לשם הערכה מחשל הנחיצותמ ,ובראשונה

לתנאי באשר קונקרטית. לסיטואציה עובדתיתנתונה בחינת דרכי יישומה של הלכה . חשיבות עצומהחשיבות אכן יש בתים ההלכה בדבר הריסת לחשיבות ההלכה, העוסק ב

)יישום צווי יישום המדיניותהגורמים הבאים: ההיקף הרחב של של םשילובמנובעת וזעוצמת הפגיעה בזכויות אדם 64;בתים ולאורך כחמישים שנה( םיאלפיכהריסה נגד

)החל המשפט מתעמת עם הסוגיה-שביתהרב משך הזמן 65;הנובעת מיישום המדיניות-כולל מצד ארצותזו, לאומית הרבה שהוטחה במדיניות -הביןהביקורת ;(1979בשנת

-הביקורת החריפה ורחבת 68;"םוזרועות שונות של האו 67יהאיחוד האירופ 66הברית,

ידי מספר רב של חוקרים -עלונגד ההלכה ההיקף שהובעה נגד חוקיות המדיניות 70מלחמה,-והחשש המתגבש כי המדיניות עלולה לעלות כדי פשע 69;ישראלים וזרים

חשיבותה של 71אליה. לאומי עלול לרכוש סמכות ביחס-הביןהדין הפלילי -וכי בית, מעוררתהרב שהיא והשיפוטי הפוליטי י, בעניין הציבורביטוי באה לידי ההלכה

בדבר חשיבותה הרבה של הסוגיה מקבלת תימוכין מכתיבתו ומסקנתנו זמפורט להלן. כשקרא לשימוש בהרכבים מורחבים ולדרישה של רוב שיפוטי מיוחס ,של ליאון שלף

72 .יסוד-חוקבין לשם קביעה שיפוטית בדבר סתירה בין דבר חקיקה ראשית לאין די בכך ,מנת שתנאי זה יתקיים-ההלכה הנוהגת, על ה שלבאשר לקשיות

שהתוצאה הקונקרטית של ההלכה תהא קשה למבקש הבקשה לדיון נוסף, אלא צריך

64 Halabi 1, לעיל ה"ש.

65 Kretzmer 1, לעיל ה"ש.

66 Israel Is Once More Demolishing the Homes of Restive Palestinians, THE ECONOMIST

-africa/21676991-and-east-http://www.economist.com/news/middle, )27.10.2015(

east-demolitions-punishment-objectives-its-achieving-be-seem-doesnt-policy. 67 Peter Beaumont, EU Protests Against Israeli Plans to Demolish Palestinian Village,

-https://www.theguardian.com/world/2015/jul/21/israel, )21.7.2015( UARDIANGHE T

protest-eu-susiya-khirbet-llagevi-palestinian-demolition. 68 Israeli Punitive Demolitions of Palestinian Homes Violates International Law –

Senior UN Relief Official, UN NEWS (16.11.2015),

-demolitions-punitive-israeli-https://news.un.org/en/story/2015/11/515632

law#.WLY5xvkrKUl-international-violates-homes-palestinian.

.1ראו לעיל ה"ש 69

70 Ariel Zemach, The Limits of International Criminal Law: House Demolitions in an

Occupied Territory, 20 CONN. J. INT’L L. 65, 7 (2004).

-)חוות "חוקיותה של מדיניות הריסת הבתים של מדינת ישראל על פי המשפט הבינלאומי" 71

,ני ופרופ' מרדכי קרמניצרנפתלי, פרופ' גיא הרפז, פרופ' יובל ש-של פרופ' ארנה בן דעת (.דעת מומחים-חוות( )להלן: 26.11.2014

לא רק דרישה כלפי הכנסת אלא גם רעיון – מיוחס בנושאים חוקתיים רוב"ליאון שלף 72 .(1997) 387כח משפטים המשפט"-לגבי בית

http://www.economist.com/news/middle-east-and-africa/21676991-policy-doesnt-seem-be-achieving-its-objectives-punishment-demolitions-east

http://www.economist.com/news/middle-east-and-africa/21676991-policy-doesnt-seem-be-achieving-its-objectives-punishment-demolitions-east

https://www.theguardian.com/world/2015/jul/21/israel-demolition-palestinian-village-khirbet-susiya-eu-protest

https://www.theguardian.com/world/2015/jul/21/israel-demolition-palestinian-village-khirbet-susiya-eu-protest

https://news.un.org/en/story/2015/11/515632-israeli-punitive-demolitions-palestinian-homes-violates-international-law#.WLY5xvkrKUl

https://news.un.org/en/story/2015/11/515632-israeli-punitive-demolitions-palestinian-homes-violates-international-law#.WLY5xvkrKUl


13

השל ההלכה ברור ותהקשי ,ונלשיטת 73למבקש ובכלל. – קשהשההלכה עצמה תהא רכי והריסת בתים לצ שלחוקיות ה. כפי שיפורט להלן, ההלכה המאשרת את תומובהק

הרתעה הינה קשה הן בשל סימני השאלה הרבים והנוקבים שהציבו מספר רב של מאוד, לרבות למספר רב של -והן בשל תוצאותיה הקשות עד השופטים באשר לנכונות

המוקד להגנת בבג"ץ דברי השופטת חיות כקטינים. כולל מעורבים, -ינים לאפלסטות המועלות בעתירה הינן קשות ומטרידות ולא אכחד : "יש לומר ביושר כי הסוגיהפרט

קשיות ההלכה מתעצמת 74כי ההליכה בתלם ההלכה הפסוקה בעניין זה אינה קלה". טיעון ההרתעה – המדיניותבתמיכה מציגה כהטיעון המרכזי שהמדינה שלנוכח העובדה

אינם שנוי במחלוקת, ובשנים האחרונות הולך ומתברר כי אף חלק ניכר מהשופטים –-יש הוכחות מתאימות התומכות ברציונל ההרתעה, המצדיק לשיטת ביתשסבורים

העליון את מדיניות הריסת הבתים. המשפטשאלת היעילות של הריסת הבתים עולה בשני הקשרים: עיוני ופורמלי. ברמה

הריסת של העיונית ברור כי כל השופטים מודעים לבעייתיות הניכרת בשימוש באמצעי –ונת בהכרח כלפי משפחתו אינו משתמש בו עוד מכּוששל אדם והריסת בית. בתים

ת שוללת מעשה כזה בצורה קנטיאני-הגרעינית או המורחבת. תורת מוסר דאונטולוגיתשל תועלתניות יוכלו להצדיק את השימוש בכלי -גם תורות מוסר תוצאתניות קטגורית.

תועלת הרתעתית בהריסת הבתים, קיימת כי משכנעת הריסת בתים רק אם יוכח בצורה המדיניות מתיימרת להסתמך ה שלחוקיותשאם לא כן נשמטת ההצדקה לשימוש בכלי.

רטנו במאמרנו ים. אולם, כפי שפיעל טעם אחד ויחיד: הרתעת מחבלים פוטנציאלילאומי -הביןהמשפט ת על דרישלשיטתנו עת זה, המדיניות אינה עונה -הקודם בכתב

יין פרטי תהווה "אמצעי צבאי" "הכרחי". לשיטתנו, צווי ההריסה לפיה הפגיעה בקנשהמדיניות מגשימה את יעדה, כי ענת המדינה , וטאינם אמצעי צבאי ואינם אמצעי הכרחי

המשפט -קביעתו של בית .כחה כדיןם, מעולם לא הּוימחבלים פוטנציאלי העירתמדהיינו לאומי לצורך נקיטת -הביןט ידי המשפ-המדיניות עומדת ברף ההוכחה הנדרש עלכי

., כמפורט להלןטחוניים פוגעניים הינה שגויהבאמצעים מדיניות ה שלספקות ביחס ליעילותמעלים בשנים האחרונות שופטים שונים אכן,

תב השופט מזוז )הסבור כי כ עליוהעת המיעוט שלו בעניין דב ,למשל ,הריסת הבתים. כךראייתית, האם הוכחה כדבעי -השאלה העובדתיתהמדיניות כולה פסולה( כי "קיימת גם

האפקטיביות ההרתעתית של סנקציה זו, לרבות שאלות של סוג ומשקל הראיות כן, א 76.השופטת ברוןדוגמת , ידי שופטים אחרים-ספקות דומים הובעו על 75הנדרש".

חומר הראיות שיעילה. היות אכן שופטים החלו לדרוש מהמדינה הוכחות כי המדיניות


דינה של השופטת חיות.-לפסק 1, פס' 4, לעיל ה"ש המוקד להגנת הפרט בג"ץ 74

דינו של השופט -לפסק 8, פס' עליוה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 7220/15בג"ץ 75 .(1.12.2015)פורסם בנבו, מזוז

.(23.2.2017 )פורסם בנבו, העורףקונבר נ' מפקד פיקוד 799/17בג"ץ 76


14

אך ,ששב"כ מציגקי הריסת בתים חסוי, איננו יכולים לחוות דעה על ההוכחות בתיאף .ומפוקח הדין נראה שמדובר בלקט דוגמאות, ולא במחקר מעמיק-מרמזים בפסקי

דיון –ומחייבים –מצדיקים המדיניות ה שליעילותכאן ניתן לומר כי הספקות בעניין המשפט העליון.-נוסף ומורחב בבית

לכה מתעצמת שבעתיים על רקע הסתירות החזיתיות הגלומות בפסיקת קשיות הההסתירה החזיתית לנוכח ו ,הריסת בתיםשל נוגע לחוקיות בהעליון שפט המ-בית

המשפט העליון ביחס להריסת -בית יו שלצידוק בין פסיקותלניתנת ליישוב או -והבלתיויות אדם בהקשר של זכבין פסיקותיו ביחס לאיזון בין נחיצות צבאית ל בתים לבין

תנותח להלן.זו סתירה .אמצעי ביטחון המיושמים בשטחים

וטעויות משפטיות סתירות עקרוניות –נחיצות הדיון הנוסף . ג

לקיומו של דיון נוסף נוספות סטטוטוריות -בפרק זה נטען כי עילות נורמטיביותתירות פנימיות, בתים עמוסה סהבעניין הריסת ההלכה מתקיימות בתחום הריסת הבתים:

המשפט העליון בתחום הרחב של -יסוד של בית-סותרת הלכות קודמות ומושכלותוגם ויה )ולמצער ההלכה שגעל כך, . נוסף בשטחים טחונייםב-מנהלייםשימוש באמצעים

שנויה במחלוקת עזה(.אם ההלכה " אהיאחת האפשרויות לקביעת דיון נוסף י המשפט קובע כ-חוק בתי

המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט שנפסקה בביתכוחו של הליך הדיון הנוסף לאפשר בחינת הלכות שנראות על פניהן מוטעות. ".העליון

, אינה עילה לקיום כשלעצמהדינו, -העליון בפסק פטהמש-תטעות של בי :יודגש שוב ,ת חשיבות עקרוניתעלדיון נוסף כל עוד אין בה קביעת הלכה מוטעית בסוגיה חדשנית ב

.והמקרה עונה על דרישה ז ,הבנתנולמיטב לם אופירושים שונים. הרובד הבסיסי ביותר של סתירה נה מזמיו ," עמומהסתירהעילת ה"

ההוא כאשר במקרים שונים בעלי מאפיינים דומים נקבעות הלכות שונות. במקרים כאלהמשפט העליון, המעודדת -ביתהצורך בדיון נוסף ברור על פניו. מסורת הפסיקה של

ה חסם משמעותי מפני סתירות כאלה.מהוו 77מחויבות לפסיקות קודמות,דיון נוסף הוא מצדיק המשפט העליון כ-ידי בית-הרובד השני של סתירה שהוכר על

מבלי להפוך אותה אם הולכת בתלם הפסיקה הקודמת, גם הכאשר פסיקה חדשה אינאין בה משום , סתירה פורמלית להלכה המחייבת במפורש. גם אם בפסיקה אין משום

הליכה היכולה לשמש טעם כבד לדחיית –הליכה "בתלם ההלכות שהותוו בפסיקה" הפסיקה אינה הולכת בתלם ההלכות הריסת הבתים אכן, בתחום 78הבקשה לדיון נוסף.

ולהרחבה רא .(1992) 159( 5, פ"ד מו)ראש המועצה הדתית טבריה נ' צמח 1287/92רע"א 77

(.1987) 388 שיקול דעת שיפוטיברק ן; אהר227, בעמ' 13לעיל ה"ש טמיר,

של הנשיאה נאור )פורסם בנבו, דינה -לפסק 20, פס' פלונית נ' דניאל 2527/16דנ"א 789.8.2016.)


15

משום קריאה נוקבת לשינוי הלכתי בעל הדין אל-נהפוך הוא, יש בפסקי ;תווושהלפיהם "לא כל חידוש שנכונים דבריו של המשנה לנשיא חשין ,מנםוא 79בות רבה.חשיהמשפט העליון -ה מן הכלל הרגיל שלפיו פוסק ביתילכתי די בו כדי להצדיק סטייה

לשנות כדי בשלושה ופסיקתו היא סוף פסוק. נדרשת הלכה מיוחדת וחריגה שיש בה אולם 80.והוכרעו בפסק הדין" מהותי נורמות ששררו עובר להלכות שנדונובאורח אכן משקפים נסיבות מיוחדות וחריגות הקוראות לשנות בנוגע להריסת בתים דין ה-פסקי

גם אם העילה הסטטוטורית אכן, 81נון וחבקין.-"הלכה באופן גלוי ומפורש", כדברי בן ,כאשר הסטיות מאותה הלכה מחייבת הן כה רבותולא ל"סטייה", ,מתייחסת ל"סתירה"

המשפט, אזי מתחזק הצורך -יוצרות פערים משמעותיים בין ההלכות של ביתהן שר וכאאגב ודעות מיעוט כשלעצמן אינן נחשבות -אומנם, אמרות 82בקיומו של הדיון הנוסף.

הלכות לצורך הצבת "סתירה", ולכן לכאורה אינן נכללות ברובד זה. אך מובן שגם כאן תברר שיותר ויותר שופטים סבורים כי יש ככל שמ: דתיות"יראוי להפעיל מבחן של "מ

לשנות את ההלכה, ומונעים מעצמם פסיקה נוגדת להלכה רק מטעמי נאמנות לכללי עמדתם כעומדת בניגוד להלכה הקיימת. הימנעות מדיון נוסף את התקדים, ראוי לראות

פו שיתפרץ סו –געש באמצעות כיסויו -סיון לשלוט בהרימשולה לנ הבמקרים כאל אחר. במקום

ביותר, והוא הסתירה מאתגר הוא הרובד השל אותה סתירה בהלכה הרובד השלישי המשפט -ביתידי -המוצגות עלמופשטת" בין העמדות השונות "עקרונית" או ה"ה

,העליון. כל פסיקה ניתנת לניתוח ברמות הפשטה שונות. ברמת ההפשטה הגבוההמטרידה את הם שונים. השאלה הכרעה בין עקרונות מתחרימהווה המשפט -פסיקת בית

MPIREES ’AWL83הידוע את ספרו Ronald Dworkinפרסם ת במשפט מאז חוקרי הפרשנולהיתפס כ"נאמן" לעקרונות הפסיקה עדיין יזו נקודה חידושו של השופט יכול עד לאהיא

כפי שהותוו בימי קודמיו, ובאיזו נקודה הוא סוטה מהם. שאלת הדיון הנוסף יכולה באיזו נקודה מחלוקת בדבר עקרונות משפטיים ראי של שאלה זו:-ובנת כתמונתלהיות מ 84?ל"סתירה"נהפכת

18-ו 13–12, פס' נ' שפירא Dexia Credit Local 6149/12דנ"א לניתן להנגיד מקרה זה 79

(.3.1.2013נשיא נאור )פורסם בנבו, משָנה לדינה של ה-לפסק

חשין )פורסם בנבו, המשנה לנשיא דינו של -לפסק 6, פס' שחר 'עטיה נ 3455/05א "דנ 80 .243, בעמ' 14, לעיל ה"ש (; מרזל11.10.2005

.618, בעמ' 23נון וחבקין, לעיל ה"ש -בן 81


83 RONALD DWORKIN, LAW’S EMPIRE 225–232 (1986).

באיזו נקודה הלכה הנפסקת :, כמובן, לגבי המושג "הלכה שגויה"לערוך דיון דומה ניתן 84אנו מעדיפים את ?פכת ל"שגויה"נההמשפט העליון -בניגוד לעקרונות המנחים בבית המשפט להגיע-כיוון שהוא מדגיש את הצורך של ביתמהשימוש במונח "סתירה",

להכרעה כלשהי.


16

סתירות בכל שלוש הרמותבתים משקפת ההמשפט בעניין הריסת -פסיקת בית-איהקונקרטי ו"הרובד יה של הסתירה )יהראשונה והשנ ותנעסוק בקצרה ברמ. האמורות

זה דיון שלישית. יקר דיוננו לסתירה ברמה הנקדיש את עובהתאמה(, ,תלם"ההליכה בהניתוח השגוי ושיחדד את העובדה שההלכה הנהוגה מבוססת על ניתוח משפטי שגוי,

אף כאמור המיועד הליך – דיון נוסףאת נחיצות קיומו של ים מחדדותוצאותיו השגויות לבטל הלכות שנראות מוטעות.

הסתירות ברובד הקונקרטי. 1

ולא נחזור עליהן בפירוט במאמר 85ד הקונקרטי תיארנו במאמר קודם,את הסתירות ברובאינם מותרת המשפט העליון המסכימים לעיקרון שלפיו הריסת בתים -זה. גם שופטי בית

,למשל ,להרוס בתים. כךאין מסכימים ביניהם כלל ביחס להיקף החריגים שבהם יש מן השופטים :החבלהבביצוע מעשה יהרסלת מרכזיותו של מי שביתו עתיד יבסוגי

ע המרכזי שניתן לייחס לו כוונת קטילה, אין הסבורים כי אם המחבל אינו המבצ יש הסבורים כי אין מגבלה לעומתם, 86;הריסת הביתשל הבסנקצילהשתמש נגדו

כל זאת בניגוד לעמדה המסורתית 87עקרונית כזו, אם כי יש לשקול זאת ממקרה למקרה. לפיה נהרסו בתים גם של מיידי אבנים.ש ,המשפט העליון-של בית

יש מן השופטים המייחסים חשיבות ניכרת :ן השיהויידומה קיימת לעניסתירה יש ם,לעומת 88;פגם היורד לשורש סמכותו של המפקד הצבאי ולשיהוי, ורואים ב

הצבאי לשקול במסגרת שלב פקד הסבורים כי השיהוי הוא רק אחד השיקולים שעל המביחס למשכו של השיהוי ההופך את גם הסכמה -ין השופטים קיימת איב 89.מידתיותה

שיהוי דומה במשכו היה ה סידרכך, בפרשת .תדתיימ-ללאהמפקד הצבאי ו שלפעולתלא שכנע את השופטים רובינשטיין ועמית אך הדבר ,אבו חאשיהבפרשת לזה שהיה

שסבר כי ,פט פוגלמןחוקיות ההריסה, וזאת כנגד דעתו החולקת של השו-להכריז על אי 90.ההריסהצו של מויישו-די בשיהוי זה להוביל לאי

-בעניינו של פסקדיון נוסף קיום ינה מכירה בא פרקניגסהבעניין פטהמש-תפסיקת בי

ההחלטות הקונקרטיות השונות שהאם ניתן לטעון כי מאחר 91דין שאינו מבסס הלכה.

.6כהן, לעיל ה"ש והרפז 85

השופטים חיות ופוגלמן דינם של-, פסקאטרש נ' מפקד פיקוד העורף 1336/16בג"ץ 86 .(3.4.2016)פורסם בנבו,

דינו של השופט-לפסק 23, פס' ר נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"שמאע 1629/16בג"ץ 87 (.20.4.2016סולברג )פורסם בנבו,

דינו -לפסק 12–5, פס' זור הגדה המערביתיאבו חאשיה נ' המפקד הצבאי לא 6745/15בג"ץ 88 .(1.12.2015של השופט מזוז )פורסם בנבו,

דינו של השופט זילברטל.-לפסק 10–3, פס' שם 89

(.15.10.2015בו, )פורסם בנ סידר נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 5839/15בג"ץ 90

(.1964) 386, 377( 3, פ"ד יח)נ' הומפרט פרקניגסה 2/64ד"נ 91


17

92נה, המושפעים מנסיבות המקרה,חריגים ממדי אלא רק כ ,אינן מתגבשות כדי "הלכה" ולראותן כמצדיקות קיומו של דיון נוסף? לדעתנו, יש להשיב על שאלה זאפשר -אי

לחלקם נשוב ר שא, בשלילה. מספרם הרב והמתעצם של אותם חריגים קונקרטייםבאותן החלטות גם יש , . יתר על כןמגדר התחשבות בנסיבותהוציא אותם כבר למטה,

ההוראות אלבחנות עקרוניות. ההמשפט משתדל לבסס -ביתמסגרתן שבהוראות לעתיד המשפט בעתיד, ויש לראות בהן כללים -מנוסחות בצורה של הנחיות לעותרים ולבתי

יוכל ליישמם בעתיד.כי המשפט סבור -שבית

סתירות ביחס לפסיקה קודמת – סתירות ברובד התיכוןה. 2

לבין 2014למן שנת הדין שניתנו -פסקיסתירות בין חלק מבהרובד השני נוגע כאמור, ה הכירה בחוקיותר שוא של המאה הקודמתהשבעים והשמונים עוצבה בשנות שההלכה

רה של שופטים ידי שו-זוהי עיקרה של הדרישה לדיון נוסף המוזכרת על. המדיניות של המשפט העליון.-בבית

העקרונית ההלכהכי את דעתם מביעים שופטים שונים בשלוש השנים האחרונות הביקורת שכתב השופט מזוז הינה 93עלולה להיות שגויה. המתירה הריסות בתים

השופט )בדעת מיעוט( הטעים עליוהלמשל, בפרשת ,הנוקבת והמפורטת ביותר. כךמזוז, המכיר לעומק את סוגיית הריסת הבתים מתוקף תפקידו הקודם כיועץ המשפטי

אקדמית בישראל וברחבי העולם מגדירה של הכתיבה המרביתה המכרעת הממשלה, כי אדם הכיבוש )וכן דיני זכויות הנוכח דיני לחוקית -את מדיניות הריסת הבתים כבלתי

השמדה של ההחרמה והאיסור ,לדידו 94לאומי הפלילי(.-הביןלאומיים והמשפט -ביןהידי הוראות -מוכר אף עלאשר מעוגן במשפט ההומניטרי )ושאוכלוסייה מוגנת של רכוש

לאומי( "מעורר שאלות -הביןלאומי ובמשפט הפלילי -הביןשונות במשפט זכויות האדם בהטילו ספק אף יותר השופט מזוז הרחיק לכת 95".119וקשיים בנוגע להפעלת תקנה

ראוי להדגיש כי השופט 96כחה כנדרש.יסוד אם יעילות המדיניות הּוה-באשר לשאלתו ופורטו לעיל ייד-ודי בסוגיות שהועלו עלמזוז מחזיק בדעה כי אותו עיון מחודש ויס

הדין מתייחס השופט רובינשטיין לנסיבותיו -בפסק .88לעיל ה"ש , אבו חאשיהעניין 92

לה דין כגון א-ריאת פסקיע ושל משפחתו. נתון זה מהווה שיקול נגד קהאישיות של המפג כהלכות.

דינה של -לפסק 5–4, פס' בגדה המערבית הצבאמרעי נ' מפקד כוחות 1125/16 ץבג" 93 (.31.3.2016השופטת ברון )פורסם בנבו,

"בין טל מימרן . ראו גםדינו של השופט מזוז-לפסק 7–6פס' , 75לעיל ה"ש , עליוהעניין 94ך בבחינה מחודשת של מדיניות הריסת הבתים בעקבות בג"ץ הצור –יעילות למשלימות

, 51 המשפט ברשת: זכויות אדםעליוה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית" 7220/1514 (2016 )www.colman.ac.il/sites/default/files/mimran.pdf.

דינו של השופט מזוז.-לפסק 7, פס' 75לעיל ה"ש , עליוהעניין 95

דינו של השופט מזוז.-לפסק 8שם, פס' 96

https://www.colman.ac.il/sites/default/files/mimran.pdf


18

הישראלי "עשוי להוביל במשפט לאומי ו-הביןלאור התמורות המפליגות שחלו במשפט לשון אחר, 97".119לעצם הפעלתה של הסנקציה לפי תקנה למסקנות הנוגעות...

ה שלוקיותח-המשפט למסקנה בדבר אי-לשיטתו בירור מעמיק עשוי להוביל את בית 98רכי הרתעה.ובתים לצלהרוס ת ובדבר העדר סמכות המדיניו

לשינוי ההלכה העקרונית ולהטלת איסור על מדיניות לפיכך השופט מזוז קורא ועמדה עקרונית זמזוז על חזר השופט עליוהבפרשת דינו -פסקלמן 99.הריסת הבתים

אולם 101,קיומה של דעת מיעוט אינה עולה כדי "הלכה" ,מנםוא 100.מספר פעמים 105ג'ובראן,ו 104זילברטל 103ארז,-ברק 102,השופטים פוגלמןגם השופט מזוז דמלב

קראו בלשון כזו ו ,המדיניות ה שלבחוקיותכבד ספק לוהטי 106,וברמז אף השופטת ברוןהפרישות האחרונות לאחר גם ה.בסוגיאו אחרת לקיומו של דיון נוסף בהרכב מורחב

כי יש לדון הסבורים כהנים ארבעה שופטים מעדיין קיימים המשפט העליון -ביתמיש מבטא עמדה עקרונית שקול זה של מדיניות הריסת הבתים. המחדש בשאלת חוקיות

דיון בהרכב לדיון נוסף או ההתחבטות בשאלה אם יש מקום לבחשבון במסגרת להביאה .בנושא מורחבהמשפט העליון מטילים ספק בעצם -נו הרואות כי שופטים רבים של ביתיעינובכך מציבים סימן , השימוש בווה תנאי הכרחי לחוקיות המהוָ האמצעי, שלו נחיצות

–ובמשתמע ,לאומי-הביןבדרישות המשפט של המדיניות עמידתה גבי שאלה מהדהד להליך שנועד בהיותו עצם חוקיותה. מצב עניינים זה תומך בקיומו של דיון נוסף, גבי ל

כשגויות.נחזות הופן מעמיק הלכות כאמור לברר מחדש ובא

דינו של השופט מזוז.-לפסק 12שם, פס' 97

לקבוע בהתאם לכך ו ,את הדעתלהן לשיטת השופט מזוז יש לתת ר שאלעניין השאלות 98 .13שם, פס' ו, רא119ה של תקנה סייגים לגבי יישומ

דינו של השופט מזוז.-, פסקשם 99

אלג'מל נ' מפקד כוחות צהל ביהודה 8161/17; בג"ץ 9, לעיל ה"ש אבו אלרובבג"ץ 100 .7.11.2017)פורסם בנבו, ושומרון

(.14.5.2000 )פורסם בנבו, לישיצקי נ' היועץ המשפטי לממשלה 1068/00דנ"א 101

פוגלמן )פורסם דינו של השופט-לפסק 3, פס' מסודי נ' מפקד כוחות צה"ל 1630/16בג"ץ 102 (.23.3.2016בנבו,

דינה של -לפסק 5–4, פס' אבו אלרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 1938/16בג"ץ 103 (.אבו אלרוב( )להלן: עניין 24.3.2016ארז )פורסם בנבו, -השופטת ברק

דינו של השופט זילברטל -לפסק 4–2, פס' אבו ג'מל נ' מפקד פיקוד העורף 8150/15בג"ץ 104דינו של -לפסק 1, פס' 88, לעיל ה"ש חאשיה אבו(; עניין 22.12.2015)פורסם בנבו, השופט זילברטל.

דינו של השופט ג'ובראן.-לפסק 5–4, פס' 103, לעיל ה"ש אבו אלרובעניין 105

ברון. תטפדינה של השו-לפסק 7-ו 5–3, פס' 93, לעיל ה"ש מרעיעניין 106


19

הדיון המופשט –הרובד השלישי של הסתירות . 3

בו ניתן לאתר סתירה פסיקתית הינו עקרוני ורחב יותר. כפי שנותח שהרובד השלישי הריסת המשפט העליון בתחום -ועולה בתמציות במאמר זה, פסיקת בית 107במאמר קודם

-יו של ביתטותהחל. אכן, השוואה-בעניינים בניו עומדת בסתירה לפסיקתו שלהבתים

מתאפיינות בשלושה מאפיינים מובהקים שאינם מתיישבים זו בנוגע למדיניות המשפטזכויות אדם לבין טחוניים בבין אינטרסים שביחס למתח עם פסיקתו רבת השנים

לזנוח דרישות של מגלה בהחלטותיו אלה נכונּות המשפט -ביתראשית, :בשטחים-בשיקול ותערבותה ת,שני ;יס להטלת סנקציותת אישית כבסנּואחריות אישית ומסוּכ

שיפוטית אינה ה וביקורת ת,שלישיו ;מאוד-מוגבלת עד טחוניותהבדעתן של הרשויות את האמצעים , לאומי-הביןפי כללי המשפט -על ,בוחנת בקפידה ובצורה משמעותית

בצורה מתייחסת האינביחס לדיון נוסף הפסיקה הקיימת :נדגיש כבר כעת .הננקטיםאך לדעתנו יש מקום לכלול סתירות –מופשט" "ה –לסתירות ברובד השלישי מפורשת

סתירות המתגלות בתחום הדיון הנוסף. כפי שנסביר להלן, יש מקום לברר הכאל המשפט.-גיות" בפורום נרחב של ביתאולוימחלוקות "אידבמסגרת

אחריות אישית)א(

אך לא לאלה של ,הוא-לותיופי עקרון האחריות האישית, אדם אחראי לפעו-עלעל הטלת סנקציות נגד אלה שאינם אחראים החל קרון זה נובע האיסור ימע 108אחרים.

שזורים זה בזה, ומעוגנים קרון והאיסור הנובע ממנוילביצוע הפעולה האסורה. הע 110ובדיני הכיבוש. 109לאומיים-הביןבימינו במשפט ההומניטרי, בדיני זכויות האדם

( אוסרות ענישה קולקטיבית. 33( ואמנת ג'נבה הרביעית )סעיף 53ף תקנות האג )סעיבעוד ,בהתאם לכך, סנקציות עונשיות צריכות להיות מושתתות על אחריות אישית

קרון זה מהווה יענישה מנהלית צריכה להתבסס על סיכון ואחריות אישיים. חריגה מעאשר 111המשפט,-בית קרון זה מעוגן גם בפסיקתו שליענישה קולקטיבית אסורה. ע

עיון מחדש בהריסות בתים בפסיקות בית –עמיחי כהן וגיא הרפז "על קיבעון ודינאמיות 107

.(2018) 973לא מחקרי משפטהמשפט העליון"

108 Simon 65–53, בעמ' 1, לעיל ה"ש.

אמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ל 50 'לניתוח ס .56–53שם, בעמ' ולניתוח רא 109-ונכנסה לתוקף ב 1991-, אושררה ב1966-)נפתחה לחתימה ב 692, 31, כ"א ומדיניות John Quigley, Punitive Demolition of Houses: A Study in International ורא (1992

Rights Protection, 5 ST. THOMAS L. REV. 359 (1992–1993).

.369שם, בעמ' 110

ג'נימת 2006/97בג"ץ (; 1993) 76–67, 62( 1, פ"ד מח)מדינת ישראל נ' כהן 6147/92ע"פ 111 .(שופט חשיןדעת המיעוט של ה) (1997) 654, 651( 2, פ"ד נא)נ' אלוף פיקוד מרכז


20

פי המשפט הישראלי -עלהן ו 112לאומי-הביןפי המשפט -עלהן אוסר ענישה קולקטיבית 113המנהלי והפלילי.

לאורך השנים ובאופן עקבי את מדיניות הריסת המשפט-ביתכן אישר -פי-על-אףבני ושל בעלי הבית המיועד להריסה של העדר אחריות אישית ו/או ידיעה : הבתים

צו של צואימואת המונע כגורם ו לא נמצאוררים עם החשוד בטרור המשפחה המתגהמודעות של בני המשפחה הדרים בבית -ההלכה הפסוקה קובעת כי אי 114ההריסה.

ת לשאלת קיומה של ונטירלוו ןמעורבותם בפעילות החבלנית אינ-המיועד להריסה ואי סמכות.תה אוהדעת בהפעלת -אלא רק לשאלת שיקול ,סמכות להוצאת צווי הריסה

המבט -מנקודת. לפיכך, שהמדיניות עולה כדי ענישה קולקטיבית ,כאמור ,אדעתנו היפנימי, ההלכה בעניין הריסת בתים מעוררת קושי בשל הסתירה -של משפט חוקתיהמשפט העליון שאינן -ניתנת ליישוב בינה לבין הלכות אחרות של בית-החזיתית והבלתי

ראויה לפגיעה בזכויות חוקתיות. תפיסה זו -עיקריתמכירות ב"הרתעה כללית" כתכלית נוכחית. ראשית המאה הבהמשפט העליון לפחות החל -הדין של בית-שזורה לאורך פסקי

המשפט כי הסנקציה של "תיחום מקום מגורים" -קבע ביתבאחת מפסיקותיו ,ךכ נקט רק כלפי אדם שיש חשדותילאמנת ג'נבה הרביעית יכולה לה 78הקבועה בסעיף המשפט כי מעצר מנהלי -קבע ביתבאופן דומה 115;במעשי חבלהשלו כבדים למעורבות

בשנים ו 116;מיקוח-רק אם העצורים עצמם מסוכנים, ולא כקלפילהתבצע יכולהיא מהווה רק אם המשפט ביעד ההרתעה הכללית כתכלית ראויה -הכיר בית האחרונות

-לא ם זאת לאחר היסוסים)וג מסתננים תכלית משנית לתכלית העיקרית של גירוש

117.(המשפט-מבוטלים של ביתת את המדיניות ומאשרהריסת בתים בנוגע להפסיקות , הלאולם, בניגוד להלכות א

במהלך לרוב מבוססת על רעיון ההרתעה הכללית. המחבל עצמו נהרג הזו אף שהיא

, Simon(; 1991) 54, 45( 2, פ"ד מה)טחוןינ' שר הב הטאה 591/88, למשל, בג"ץ ורא 112

.55, בעמ' 1לעיל ה"ש

.57–56שם, בעמ' 113

(; 1992) 700, 693( 3, פ"ד מו)אלעמרין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה 2722/92בג"ץ 114 360, 353( 1, פ"ד נ)שומרוןהנ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ו סביח 1730/96בג"ץ

פרג' נ' מפקד כוחות 893/04; בג"ץ 654–653, בעמ' 111, לעיל ה"ש תנימ'ג(; עניין 1996) ,דעתו החולקת של השופט חשין-(. השוו לחוות2004) 1 (4, פ"ד נח)צה"ל בגדה המערבית

ליתר אם ק בדעה כי המפקד הצבאי אינו יכול להרוס את ביתו של מחבל מתאבד אשר החזי, לעיל ה"ש תנימ'געניין ורא .יתה ידיעה באשר לכוונותיו של המחבלידיירי הבית לא ה

חיזראן נ' מפקד 4772/91דעת המיעוט שלו בבג"ץ את גם ו. רא655–654, בעמ' 111 (.1992) 150( 2, פ"ד מו)ה"ל באזור יהודה ושומרוןכוחות צ

(.2002) 352( 6פ"ד נו) ,עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 7015/02בג"ץ 115

קלפי פרשת ( )להלן: 2000) 721 (1, פ"ד נד)פלונים נ' שר הביטחון 7048/97דנ"פ 116 (.המיקוח

–איתן 8425/13 (; בג"ץ2013) 717( 1פ"ד סו) ,ישראל אדם נ' כנסת 7146/12בג"ץ 117 (.22.9.2014)פורסם בנבו, מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל


21

אותו ש יאינה מיועדת להענוהריסת ביתו ,פעולת החבלה או צפוי לשנים ארוכות בכלאמי שנושא בנטל ההרתעה והיא הרתעה כללית, , המפורשת,משפחתו. כל מטרתהאו את

חשדות כלפיהם במקרים רבים אין אשר הכללית הם בני המשפחה של המחבל, סותרות , המאשרות את צווי ההריסה,המשפט-של בית הפסיקות אלספציפיים. לפיכך

לית מהווה פגיעה בכבוד האדם ככלי להרתעה כלאך ורק שימוש באדםאת התובנה ש 119חוקי.-מעמד חוקתי עלבישראל זכתה -זכות שבמדינת – 118שלו

ההיקף של צווי ההריסה ומאפייניה של המדיניות -אכן, הפגיעה הקשה ורחבתכענישה קולקטיבית הטרידו שופטים רבים לאורך השנים. כפי שניתחנו במאמרנו

מנת להדוף את -עלמשתמש בהם המשפט העליון -ביתשהקודם, הנימוקים השונים בחנה ההלמשל, ,. כךאינם משכנעיםזה ביקורת הקשה שנמתחה על החלטותיו בנושאה ,קולקטיבית לבין ענישה קולקטיביתהרתעתית -פעולה מניעתיתבין עורך המשפט -ביתש

, בכל הכבוד, ן משכנעותכי צווי ההריסה הינם בבחינת הרתעה ולא ענישה, אינוקביעתו בהם הוא עושה מאמץ לאזן בין שהוא בתחומים דומים -ת בסתירה לפסיקתוודואף עומדין שניתנו אחריו -הדין העקרוני ופסקי-פסקאולם 120טחוניים לבין זכויות אדם.בצרכים

,מעורב הינה אמצעי הרתעתי-סת ביתו של בן משפחה לאהריכי השבו וחזרו על הקביע 121חוקית.-בלתיקטיבית כענישה קולאין לסווגה ולא עונשי, ולפיכך

-יסוד של פסיקת בית-וסותרת מושכלות הינה שגויה והלכה מושרשת ז ,לשיטתנו

הדין העקרוני, סוגיית הענישה הקולקטיבית -המשפט העליון. אכן, גם לאחר פסקבכך טמון שורש שממשיכה להטריד מספר רב של שופטי עליון. למעשה, ייתכן

אכן, לצד . מהםידי חלק -זו המובעת על לשימוש בסנקציההעקרונית ההתנגדות ה שלהמשפט העליון באשר לעצם חוקיות-רחבה שפרצה בביתה-המחלוקת העקרוניתבשנים האחרונות מחלוקת בו הנחיצות הצבאית(, מתקיימת -היעילותהמדיניות )שאלת

עקרונית נוספת: בהנחה שהמדיניות חוקית ברמה העקרונית, האם אפשר להצדיק את ע וממילא לא יחס לבני משפחה שלא היו מודעים למעשה האלימות של המפג יישומה ב ?תמכו בו

שפטהמ-החשים את הסתירה בין פסיקת ביתבראש המחנה ההולך וגדל של שופטים ניצב השופט מזוז. דעת המיעוט שלו היסוד שלו -ביחס להריסת בתים לבין מושכלות

.שם, איתןעניין 118

.107בין כבוד האדם להריסת בתים ראו כהן והרפז, לעיל ה"ש שלניתוח הממשק 119

120 Kretzmer 1, לעיל ה"ש ;Harpaz 2014 1, לעיל ה"ש.

דינו של המשנה לנשיאה -, פס' כג לפסק4, לעיל ה"ש המוקד להגנת הפרט בג"ץ 121העלינו ,62–61, בעמ' 6", לעיל ה"ש ץרובינשטיין. במאמרנו "הריסת בתים בביקורת בג"

הדין העקרוני מבוססת גם על תפיסה שלפיה -עמדתו של השופט סולברג בפסקכי סברה של בתים אינה יכולה להיחשב ענישה קולקטיבית. לאחר קריאה נוספת ההריסה מועט

שניתן להבין כך את אף ולברג, דינו נראה לנו כי לא לכך כיוון השופט ס-לפסק 3 'בפסולא ,כיוון שמדובר בהרתעהממדובר בענישה קולקטיבית שאין דבריו, וכי עמדתו היא

בענישה.


22

שלושים שנים בתחום כזה ץת בג"היסוד של פסיק-הנחתמערערת על עליוהדין -בפסקולא ,צווי ההריסה כהרתעתיים ם שלבהטילה ספק באשר לסיווג ,הריסת הבתים

ענישה בהמשפט לחמוק מהמסקנה כי מדובר -בחנה שסייעה לביתהם )יעונשיכקולקטיבית במשפט הענישה הלדידו, הפרשנות שניתנה לאיסור 122קולקטיבית(.

לאומי "על ידי הצלב האדום, טריבונלים -ביןהובמשפט זכויות האדם ריההומניטבינלאומיים ומלומדים זרים וישראלים, בהקשר הנדון ובכלל, מחייבת התמודדות של

123באלו תנאים". –עומדת באיסור זה, ואם כן 119ממש עם השאלה, האם תקנה כי הריסת כל ביתה של המשפחה המורחבת מזוז קבע השופט אבו ג'מל, בפרשת בהתאם יושאר דייר ,ע היה רווק והתגורר בחדר אחדהמפג בהינתן שמידתי, -אמצעי לאהיא

הבית לא היו מעורבים במעשיו. מדובר במעשה שאינו תואם את הדין הפנימי )דיני חוסה תחת פסקת 119שתקנה אף עונשין, איסור ענישה קולקטיבית ועקרונות חוקתיים(.

לבוחנה תחת מבחני ובמיוחד ד, היסו-שמירת הדינים, יש לפרשה בכפוף לחוקילפיכך, "שאלת זיקתו של המפגע לבית ומעורבות בני המשפחה 124המידתיות.הם רכיבים יסודיים בקבלת ההחלטה בדבר עצם הפעלת הסנקציה ובדבר במעשיו...

עצמה לפגיעה בחפים את בעיני השופט מזוז, סנקציה המכוונת 125סוגה והיקפה". 127לאחרונה. והשופט מזוז חזר על עמדה עקרונית ז 126.מפשע אינה ניתנת להצדקה

,דין את עמדתו של השופט מזוז-פסקיבכמה השופטים פוגלמן, ברון וג'ובראן אימצו מעורבות -דיעה ואיי-יישום צווי הריסה בנסיבות של איכך שייאסר וקראו לשינוי ההלכה

של בני המשפחה. ה שליון מטילים ספק בחוקיותהמשפט העל-נו הרואות כי שופטים רבים של ביתיעינ

לא רק מחדדים את הם מעורבים. בכך -המדיניות ככל שהיא מופעלת נגד בני משפחה לאהמשפט לשאלת האחריות האישית והענישה -הסתירה העקרונית ביחסו של בית

ה שלהקולקטיבית, אלא אף מציבים פעם נוספת סימן שאלה נוקב באשר לחוקיות .זו המכירה בחוקיות ההלכהשל לנכונותההמדיניות ובאשר

המשפט העליון לבין ההלכה בתחום -בין ההלכה הכללית של בית ולטעמנו, סתירה זודאות מטרידה, על רקע חוסר הבהירות ביחס לשאלה אם -הריסת הבתים יוצרת אי

ולנוכח הפער בין ההלכות בנושא הריסת בתים לבין הרתעה כללית היא תכלית ראויהעניין בהמשפט -פסיקת ביתבעקבות חריפה ה וודאות ז-אי .אחריםההלכות במקרים

דינו של השופט מזוז.-לפסק 8, פס' 75, לעיל ה"ש עליוהעניין 122

.7שם, פס' 123

דינו של השופט מזוז.-לפסק 6, פס' 104, לעיל ה"ש אבו ג'מלעניין 124

.16שם, פס' 125

דינו של השופט מזוז.-לפסק 10, פס' 93, לעיל ה"ש מרעיעניין 126

.100, לעיל ה"ש אלג'מלעניין ;9, לעיל ה"ש אבו אלרובבג"ץ 127


23

להכיר, בשם ההרכב מוכן בפרשה זו היה השופט דנציגר 128.(2014אוגוסט ב) ואסמהקכולו, באופיים הקולקטיבי של הצווים, ולהודות באופן משתמע כי אופי קולקטיבי זה

129מוסריים בסיסיים.אינו עולה בקנה אחד עם השקפות מקובלות של צדק ועקרונות ידי הכפפת המדיניות לדרישת -למרות זאת ניתן לשיטתו להתגבר על בעיה זו על

ין ששללו את דה-המשפט, הסותרת את עשרות פסקי-עמדה זו של בית 130המידתיות.המשפט -ידי בית-כפי שהוכר על –אופייה הקולקטיבי של המדיניות, מתעלמת למעשה

פי -ת סנקציות קולקטיביות הינו איסור מוחלט עלעל הטלהחל מכך שהאיסור –עצמו .לאומי-הביןכללי המשפט

)למעט סטיות הינה ברורה ועקביתלאורך ארבעים שנה יודגש: על פניו, ההלכה הריסה אינם בבחינת ענישה קולקטיבית ה: צווי מועטות של השופטים חשין ודורנר(

עולה כי 131,במאמר קודםערכנו שחוקיים. אולם מניתוח מעמיק יותר, -ולכן אינם בלתימעורב: -משפחה לא-המשפט ארבע גישות לסוגיית הריסת ביתו של קרוב-כיום יש בבית

אך ה הרואה את ההריסה כחוקית יגישה שני ;חוקיתכהריסה את ההרואה אחתגישה חוקית -גישה שלישית הרואה את ההריסה כבלתי ;שהיא מידתית בנסיבות הענייןבתנאי אינה היא שאינה חוקית משום לפיה הריסה כזאתשוגישה רביעית ;ותעדר סמכהבשל

נוסף נועד לברר מחדש ובאופן מעמיק הלכות היון הליך הד :נחזור ונדגיש מידתית.האמורה שיפוטית המחלוקת אולם נעיר כבר כעת כי ה שנחזות כסותרות או כשגויות.

ם טעם מוסדי, כפי שינותח קיומו של דיון נוסף, אלא גלרק טעם נורמטיבי לא מספקת רביעי.בפרק ה

נחיצות צבאית וזהירות מונעת)ב(

המשפט להתערב בשיקולי ביטחון של המדינה היא סוגיה שנויה -של בתי םמידת נכונותבישראל ובעולם כולו. למעשה מעורבות כאן שורה ארוכה של שאלות –במחלוקת

הרשות המבצעת בתחומי משפט האוכפים את החוק על-מתחומי משפט שונים. בתיעדיפות על הרשות יש לפיה למחוקק ולעקרונות המשפט שהביטחון מיישמים עמדה

-. יש הטוענים כי ענייני ביטחון אמורים להיות מיוחדים לשיקולההמבצעת בעניינים אל

הדעת של הרשות המבצעת, וכי המחוקקים אינם מאזנים כראוי בין אינטרסים לזכויות חרים סבורים כי למערכת המשפט אין הכלים להתמודד עם שאלות א 132.הבנושאים אל

טחוניות סבוכות. אך גם אם נקבל את האפשרות של התערבות שיפוטית, ברוב המקרים ב

)פורסם בנבו, זור הגדה המערביתיקואסמה נ' המפקד הצבאי לא 5300/14בג"ץ 128

11.8.2014).

דינו של השופט דנציגר.-לפסק 21, פס' שם 129

דינו של השופט דנציגר.-לפסק 22שם, פס' 130


.(2014) טחון ומשפט בישראליב –יורים ושופטים יחי כהן וסטיוארט כהן ראו עמ 132


24

נטייה .דעת נרחב בענייני ביטחון-המשפט נוטים להעניק למקבלי ההחלטות שיקול-בתי ר שיש בידי הממשלה.ביטחון היא האחריות הכבדה ביותלמכך שהאחריות תנובעזו

ישראל תורת -התפתחה במדינת, ומשפטיות היסטוריותלאורך השנים, ומסיבות נושאי ביטחון השונה מעט מהכללים הרגילים של הביקורת השיפוטית. ביחס למשפט

-בית ו של" מפני התערבותלייםאת המחסומים ה"פורמהסירה תורה זו ראשית לכל

מקובלות במדינות שלא אומצו כמעט עמדות ישראל-. במדינתההמשפט בנושאים אלהמשפט בנימוק של -המשפט מגבילים את העותרים לבית-בתילפיהן ששונות בעולם

"מעשה מדינה" ,"זכות עמידה", וכן לא אומצו כמעט מגבלות של "שפיטות"אימץ מבחני ביקורת ברורים ץהמשפט העליון בשבתו כבג"-שנית, בית 133ודומותיהן., שנקבע עוד בשנות בביטחון ודאות הקרובה לפגיעה חמורהון. מבחן הטחויבנושאי בבאיזון שבין הפגיעה בזכויות אדם לבין אינטרסים מבחן המרכזי להפך נהחמישים,

הנתלית טחוניים. בהעדר ראיות לעמידה במבחן זה, לא הותרה פגיעה בזכויות אדם ב ומשפט העליון היה נכונותה-השלישי שהופיע בפסיקת ביתהיסוד טחוניות. בבהצדקות טחוניות ולהתערב התערבות ממשית בשיקוליהםביסוד -המשפט לבחון הנחות-של בית

המשפט העליון, במקרים -של בית והרביעי היה נכונותהיסוד 134.של מקבלי ההחלטותניתנת ליישוב. -זכויות אדם בצורה בלתיהם נגדו אם טחוניים באמצעים קיצוניים, לפסול

.תה גם השפעה ממתנת על המדיניות הכללית של מערכת הביטחוןיהילתופעה זו בסוגיית המשפט העליון -ביתת פסיק ,ולז והקשורות ז ,בשתי נקודות עקרוניות

הקודמת ביחס להתערבותו בנושאים תו תפיסממובהקת יה יסטמגלה הריסת הבתים היסוד -חותהמשפט לבחון את הנ-נכונותו של ביתבעת גנו האחתנקודה ה :טחונייםב מבחני האיזון.בנוגעת והנקודה האחרת ,טחוניות הגלומות במדיניותהב

המשפט העליון, הלכה -ביתויתר בנוגע להריסת בתים באשר לסתירה הראשונה, . כפי הדעת המנהלי של מערכת הביטחון-בשיקולשלו התערבות הלמעשה, על יכולת

-ת של הריסת הבתים בחר ביתשצוין בהרחבה במאמרנו הקודם, בנוגע לשאלת היעילו

לפיה מדיניות הריסת הבתים שבאופן ממשי את עמדת המדינה המשפט לא לבחון ולפיכך יעילה. מרתיעה

ודאות הקרובה קובע כי אין לאשר פגיעה בזכויות וקרון הע ,וסחת האיזוןבאשר לנרה ידי הרשויות אלא אם כן הן מסוגלות להראות "ודאות קרובה" לפגיעה חמו-אדם עלהטלת חובת הרשות היא להביא ראיות פוזיטיביות לטענה כי . ציבורי-טחוניבבאינטרס

המשפט -פסיקת בית ,מנומק-באופן חסר תקדים ובלתיההגבלה על זכות האדם נחוצה. היסוד של -מושכלותמשהינו כאמור –העליון בעניין הריסת בתים נוטשת מבחן זה

לטובת מבחן של –שבין זכויות אדם לביטחון המשפט העליון ביחס לאיזון -פסיקת בית

EYAL BENVENISTI, THE INTERNATIONALלמגבלות המקובלות בעולם בנושאי חוץ ראו 133

LAW OF OCCUPATION (2nd ed. 2012).

המרכז המשפטי –עדאלה 3799/02בג"ץ כאלה הן התערבויות לדוגמאות מובהקות 134פרשת ;(2005) 67( 3, פ"ד ס)בצה"ל עוט הערבי בישראל נ' אלוף פיקוד מרכזלזכויות המי .116, לעיל ה"ש קלפי המיקוח


25

זהירות המונעת" מיועד ליתן סמכות ביד הרשות המנהלית הקרון "ע ."זהירות מונעת"שהסתמכות עליו אולם אין ספק ברשותה אינו מושלם. שלפעול גם כאשר המידע המדעי

.רונות מושרשים של הפסיקה בישראללצורך שלילת זכויות אדם עומדת בסתירה לעקז אמלוות אותנו מאשר ו 135,קול העםהיסוד שנקבעו בפרשת -סטייה זו ממושכלותלא רק שאינה מוצדקת לגופה, אלא גם פוגעת בלגיטימיות של ועד עצם היום הזה,

כך מהמסורת -סוטה בצורה ברורה כלאשר המשפט העליון, -מעמדו הממסדי של בית שלו עצמו בלא הסבר מקיף ועקבי. השיפוטית"סתירה" ברמת ת המשפט העליון מהוו-מהלכותיו המושרשות של בית הלות איסט

המשפט, -ת דיסהרמוניה בין הפסיקות השונות של ביתויוצרן ההפשטה הגבוהה. ה הסטיות אלרחב. כאמור לעיל, לדעתנו ואת הצורך להכריע בדברים בהרכב ממעוררות ו

ל להתמודד עם מצב דיון נוסף יוכו ,המשפט לאימוץ הלכה שגויה-הובילו את בית-הכולל חלק ניכר מבית ,בלא הכרעה בהרכב מורחבלי חשוב יותר מכך, ועניינים זה. וא

נסבל של הלכות שונות -מצב בלתיליצור הסטיות הללו ימשיכו המשפט העליון, בתחומים קרובים.וסותרות

לאומי-אל המשפט הבין ההתייחסות)ג(

מידת בנוגעת עליה מבקשים להצביע אנו שעקרונית האחרונה ה-מופשטתהסתירה ההמשפט -אופן שבו ביתוב ,לאומי-הביןהתאמה בין המדיניות לבין המשפט (ה-)אי

זאת.ההתאמה ה(-)אילמידת מתייחס העליון המשפט העליון בשנים האחרונות כוללת -ידי בית-שאומצה עלהכללית העמדה

ובניגוד במאה הנוכחית, . לאומי, ובמיוחד לדיני הכיבוש-הביןהתייחסות מקיפה למשפט פיה יש להתחשב גם באמנת -עלשפסיקה המשפט העליון -אימץ ביתלפסיקתו בעבר, טחוניים הננקטים בהמשפט עתירה נגד אמצעים -כאשר מוגשת לבית. ג'נבה הרביעית

את המשפט נוקט, ברובם המכריע של המקרים, -בשטחים )למעט צווי הריסה(, בית( מבחינה פרוצדורלית הוא בר בקיומה של סמכות שיפוט; )( הוא מכיאגישה הבאה: )ה

( מבחינה מהותית הוא משקיע מאמצים גמטיל מגבלות משמעותיות על הרשויות; ) 136לאומי.-הביןשיפוטיים בפרשנות אשר תתאים את האמצעי הננקט להוראות המשפט

ורה לאומי פחתו בצ-הביןלהתעלם מהוראות המשפט בוחר המשפט -בהם ביתשהמקרים מו התאמה יבהם נעשה מאמץ ניכר ליצור עשמשמעותית במהלך השנים, בעוד המקרים

מלומדים סבורים כי ניתן 137הן מבחינה כמותית והן מבחינה איכותית. –מתרבים סיונוולנהמשפט לעקרון שלטון החוק, -כחלק ממחויבותו של בית ולהסביר מגמה ז

(. 1953) 871, פ"ד ז הפנים-נ' שר בע"מ "קול העם"חברת 73/53בג"ץ 135

136 Cohen 57–56, בעמ' 1, לעיל ה"ש.

.115, לעיל ה"ש עג'וריעניין ורא ,דוגמהל 137


26

יימת בישראל התייחסות רצינית לאומית כי ק-הביןלשכנע את הקהילה המשפטית 138לאומיות.-ביןלנורמות משפטיות

למרות משך כך, הריסת הבתים. להתפתחות זו כאילו "דילגה" על ההלכות בנוגע דין ה-עתירות ופסקיההרב של ם, למרות מספרמיושמתזו בו מדיניותשהזמן הארוך

ה שלתאמתהדין העוסקים בסוגיה, שאלת ה-פסקי ם שלבעניין, וחרף התארכות ריפי המשפט ההומניט-דיון ממצה עלבלאומי לא זכתה עד כה -הביןהמדיניות למשפט

נועד למטרה הליך זה דיון נוסף בסוגיה מתבקש לפיכך, שהרי ודיני התפיסה הלוחמתית. מיוחדת.עקרונית ו: ליבון מעמיק של סוגיות מורכבות ובעלות חשיבות ממש וז

פי המשפט -את התחייבויותיה של ישראל על רההעובדה שהמדיניות מפ לנוכח אין פלא שעתירות בנושא זה הושתתו על במאמרים אחרים, לאומי, כפי שפורט -הבין

לעיתים העתירות נתמכות 139לאומי ההומניטרי.-הביןטיעונים הלקוחים מהמשפט הדעת שהוגשה -חוותכן ו דעתו של הצלב האדום-דעת מומחים, לרבות חוות-תבחוו

140עתירה העקרונית.במסגרת ה

-המשפט ולמאמץ הניכר שהוא משקיע על-אולם, בניגוד לגישתו הכללית של בית

טחוניים השונים לבין הבמנת לוודא שאכן מתקיימת התאמה בין האמצעים -רוב על-פיהמשפט נוקט אחת משלוש -בתים ביתהלאומי, בתחום הריסת -הביןהמשפט ההומניטרי היא גישה אחרת ;לאומי-הביןהתעלמות מהמשפט היא גישה אחתגישות חלופיות: דין "היא בבחינת 119נטי לעתירה, שכן תקנה רלוולאומי אינו -הביןקביעה כי המשפט

והמדיניות המבוססת עליה עולים 119והשלישית, קביעה סתמית כי תקנה 141";פנימי 142בקנה אחד עם תקנות האג ואמנת ג'נבה הרביעית.

138 Amnon Reichman, “When We Sit to Judge We Are Being Judged”: The Israeli GSS

Case, Ex Parte Pinochet and Domestic/Global Deliberation, 9(1) CARDOZO J. INT’L

& COMP. L. 41, 43 (2001). גם ראוDaphne Barak-Erez, The International Law of

Human Rights and Domestic Law: A Case Study of an Expanding Dialogue, 2 ICON

מעמד המשפט הבינלאומי " תמר הוסטובסקי ברנדסשל ה תרשימ . אך ראו את(2004) 611 "ר האחרוןבפסיקת בית המשפט העליון העוסקת בשטחים הכבושים: מגמות בעשו

ICON-S-IL BLOG (28.7.2017) israeliconstitutionalism.wordpress.com/2017/07/29/%D7%9E%D7%A2%D7%9E%

-%D7%94%D7%9E%D7%A9%D7%A4%D7%98-D7%93

%D7%94%D7%91%D7%99%D7%A0%D7%9C%D7%90%D7%95%D7%9E%D7

-%D7%91%D7%A4%D7%A1%D7%99%D7%A7%D7%AA-%99

%D7%94%D7%9E%D7%A9%D7%A4%D7%98/-91%D7%99%D7%AA%D7%. לאומי -הביןהמשפט העליון למשפט -של בית והכותבת טוענת כי מחויבות וה זתברשימ .נחלשת בשנים האחרונותדווקא

42( 2, פ"ד מ)דג'לס נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון 698/85, למשל, בג"ץ ורא 139

(1986.)

.4לעיל ה"ש , המוקד להגנת הפרט, שהוגשה בבג"ץ 71, לעיל ה"ש יםדעת מומח-חוות 140

דינה של -לפסק 20, פס' עואודה נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית 4597/14בג"ץ 141זה התעלם דין -(. בפסק1.7.2014) דינו של השופט דנציגר-ה לנשיא נאור ופסקהמשנָ

המשפט כי -ביתקבע לאומי הפומבי. במקרה אחר -הביןהמשפט מהמשפט -ביתלמעשה

https://israeliconstitutionalism.wordpress.com/2017/07/29/%D7%9E%D7%A2%D7%9E%D7%93-%D7%94%D7%9E%D7%A9%D7%A4%D7%98-%D7%94%D7%91%D7%99%D7%A0%D7%9C%D7%90%D7%95%D7%9E%D7%99-%D7%91%D7%A4%D7%A1%D7%99%D7%A7%D7%AA-%D7%91%D7%99%D7%AA-%D7%94%D7%9E%D7%A9%D7%A4%D7%98/






27

תה לאורך השנים יפט העליון בנוגע ללחימה בטרור היהמש-עמדתו העקבית של בית הל את מלחמתה של ישראל בטרור, מגבלות אלילאומי מגב-הביןשהמשפט אף כי

בטרור אף כאשר להילחםישראל, המסוגלת -יה הדמוקרטי של מדינתימחויבות מאופלאומי -הביןהמשפט שתפיסה העמדה זו התבססה על 143אחור".לקשורה יהידאחת מ"

הצורך של מציאותית בדבר גם על תפיסה -צג ערכים מוסריים ודמוקרטיים, כמומיינושא הריסת באולם 144לאומית.-הביןישראל לזכות בלגיטימציה של הקהילה -מדינת

במסגרת התייחסות משמעותיתב וא מעמדבזוכה ואינלאומי -הביןהבתים המשפט הסתמכות האו אלה מערכות דיניםמההתעלמות . המשפט העליון-פסיקתו של בית

בו פטר השופט רובינשטיין בשלוש שהדין העקרוני, -אף בפסקניכרות יהםדלילה עלהלאומי, בעוד -הביןהתאמת המדיניות למשפט -פסקאות בלבד את הטענה בדבר אי

לחלוטין בבואם כמעט לאומי -הביןמהמשפט שהשופט סולברג והשופטת חיות התעלמו הדיון אותו דיון בן שלוש פסקאות הינו , למען האמת המדיניות. ה שללאשר את חוקיות

מסגרת פסיקתו ב המשפט העליון-ידי בית-לאומי שנערך על-הביןהארוך ביותר במשפט .ריסת הבתיםהית יסוגב

המשפט יישום ספציפי של המדיניות -בהם פסל ביתשיצוין כי אף במקרים הנדירים 145ו את הפעלת המדיניות,אישרשדעת המיעוט על שופטי הרוב חלקה או שבהם לא שימש אפוא בסיס משפטי ריהומניטהשופטים על הדין הישראלי. המשפט ההסתמכו

במקרה אחד לא אף וזאת חוקיותם של אמצעים הנופלים בגדר המדיניות, -לקביעת אי-ידי בית-בהם נבחנה חוקיותה של המדיניות עלשמקרים חמישים ומתוך יותר ממאה

ת להתאמת הלכות מושרשות שלו עצמו, שהביעו נכונּוסותר ט המשפ-בכך בית המשפט.לאומי למשפט הישראלי, שפירשו את המשפט הישראלי לאור המשפט -הביןהמשפט

וסתירה ז .לאומי-הביןלאומי, ואשר הגבילו את אמצעי הביטחון לאור המשפט -הביןות הריסת מדיני ה שלולביצורה של הלכה שגויה המכירה בחוקיות להתגבשותהתורמת הבתים.

למן המדיניות לאור דיני הכיבוש. ה שלהמשפט לחוקיות-של בית גישתודומה לכך 146דין רבים העוסקים בהיבטים רבים של הכיבוש.-המשפט פסקי-ביתנתן 1967שנת

פ"ד , ג'אבר נ' אלוף פיקוד המרכז 897/86בג"ץ ורא .נטירלוולאומי אינו -הביןהמשפט

(.1987) 526–525, 522( 2מא)

.296–295, בעמ' 1, לעיל ה"ש Dinstein ולניתוח רא 142

, פס' 817( 4, פ"ד נג)הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל 5100/94בג"ץ 143 (.1999דינו של הנשיא ברק )-לפסק 39

144 Amichai Cohen & Stuart A. Cohen, Israel and International Humanitarian Law:

Between the Neo-Realism of State Security and the “Soft Power” of Legal

Acceptability, 16(2) ISR. STUD. 1 (2011).

.114לעיל ה"ש ראו 145

:Orna Ben-Naftali & Yuval Shany, Living in Denial ;1, לעיל ה"ש Cohen ולניתוח רא 146

The Application of Human Rights in the Occupied Territories, 37 ISR. L. REV. 17

(2003); Guy Harpaz & Yuval Shany, The Israeli Supreme Court and the Incremental


28

תהמשפט מהוראות דיני הכיבוש הצטמצמו בצורה ניכר-ביתהתעלם בהם שהמקרים ידי המפקד הצבאי מוכפפת -הדעת על-שיקול ברוב המקרים הפעלת 147במהלך השנים.

אותה מערכת דינים. כך הדבר במיוחד בכל הנוגע ה שללביקורת שיפוטית מקיפה לאור-תחום שבו בלטה פעילותו של בית –טחוניים הפוגעים בזכויות קנייניות באמצעים ב

כח לנו 148פלסטינים.של טחוניים לבין צרכים אזרחיים בהמשפט באיזון בין אינטרסים המשפט על דיני -הסתמכות נרחבת ושיטתית של ביתשתימצא לצפות אפשר זאת היה במסגרתם נוכח ההגנה המשמעותית הניתנת לבתים, וזאת הבתחום הריסת גם הכיבוש

טחוניים בשטחים, בדא עקא, בניגוד לגישתו הכללית לאמצעים 149לזכויות קנייניות.לחלופין או 150מהוראות דיני הכיבושלהתעלם נוטה המשפט -בתים ביתהבתחום הריסת

בקנה אחד עם תקנות ותוהמדיניות עול 119קובע בפסקנות וללא כל נימוק כי תקנה התייחסות משמעותית נרשמה בו שהיחיד המקרה 152ועם אמנת ג'נבה הרביעית. 151האג

המשפט -כאשר נדרש ביתהיה המשפט לדיני הכיבוש בהקשרה של המדיניות -של ביתשל מדיניות הריסת הבתים )הזכות לשימוע לפני לייםטיה הפרוצדורלבחון את היב

153הריסה(.שניתן ,ואסמהקין יהדין בענ-, ופסק2014, שניתן ביוני עואודהין יהדין בענ-פסקהמשפט בשני מקרים אלה -החלטת בית 154, ממחישים את האמור לעיל.2014באוגוסט

המחייבות של דיני הםותי, תוך התעלמות מהוראבלבד התבססה על הדין הישראליהאחרונה ה. הדוגמומערכת דינים ז ה שלהחובות המוטלות על ישראל מכוחמהכיבוש ו

המשפט לדיני הכיבוש. -ממחישה במיוחד את התייחסותו הלוקה בחסר של ביתחוקיותה של -מנת לבסס את טענותיהם בדבר אי-העותרים נעזרו בדיני הכיבוש על

Expansion of the Scope of Discretion Under Belligerent Occupation Law, 43 ISR. L.

REV. 514, 514 (2010).

147 Harpaz & Shany.שם ,

-לפסק 39, פס' 807( 5, פ"ד נח)מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל 2056/04בג"ץ 148 .(2004דינו של הנשיא ברק )

דינה -, פסק844( 1, פ"ד סא)מוראד נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון 9593/04 בג"ץ 149 (.2006ת ביניש )טשל השופ

352, 338( 5, פ"ד מח)יהודה ושומרוןאזור חות צה"ל בנזאל נ' מפקד כו 6026/94בג"ץ 150 .141, לעיל ה"ש עואודה(; עניין 1994)

151 Dinstein 395–296, בעמ' 1, לעיל ה"ש.

שם. 152

, פס' 529( 2מג), פ"ד האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד המרכז 358/88בג"ץ 153 .(1989)דינו של הנשיא שמגר -לפסק 8–5

. 128, לעיל ה"ש קואסמהעניין ; 141, לעיל ה"ש עואודהראו עניין 154


29

פסק בעניין פה אחד, התייחס לטענת ששר ישב בראש הרכב המדיניות. השופט דנציגר, א 155העותרים, אולם התעלם לחלוטין מדיני הכיבוש בהחלטתו.

המשפט להתעלם מדיני הכיבוש בהקשר של -את נכונותו של ביתלהבין ניתן אולי מבטו -מנקודתכך שהריסות בתים במזרח ירושלים, שהרי החוק הישראלי הוחל לגביה,

ככל אולם הסבר זה אינו יכול לעמוד 156אלי היא אינה שטח כבוש.של המשפט הישר-המשפט לבחון צווי הריסה בגדה המערבית על-נכונותו של בית-איבשהדברים נוגעים

נכונותו לבחון צווי הריסה במזרח ירושלים על -איבית )או תפי חוקי התפיסה הלוחמ לאומיים(.-הביןבסיס דיני זכויות האדם בה הוא הטעים כי ש ,עליוהעל מצב עניינים בעייתי זה בפרשת השופט מזוז עמד 157.משקל וראויות לבירור מקיף-המדיניות הינן כבדות ה שלהטענות נגד חוקיות

כל חידוש עקרוני, "...הן לא זכו עד כה לבירור יסודי הלטעמו, גם אם אין בטענות אלהקשיים הרבים שהסוגיה ומקיף כנדרש, ומכל מקום, לא מלא ועדכני. זאת במיוחד נוכח

באותה נשימה קבע השופט מזוז כי תגובת המדינה 158מעוררת". 119של הפעלת תקנה 159.להןמספק ואינה נותנת מענה נטית הינה תמציתית, הרלווטענות בעתירה ה לע

השופט מזוז ייחס חשיבות להמלצותיה של ועדת שני בדבר הצורך בהקפאת השימוש וסבר כי החלטתה – לאומי-הבין, על המשפט היתר, בין המלצות שנסמכו – במדיניות

מחייבת מספר שנים במשך של המדינה לשוב ולהפעיל את המדיניות לאחר הקפאתה מענה שלא – לטענות נגד חוקיות החזרה מאימוץ המסקנות "מספק ועדכני"מתן מענה

160המשפט.-ניתן בפסיקת ביתכול לספק את הבמה ההולמת לקיומו המדיניות י ה שלהדיון הנוסף בסוגיית חוקיות

במה .המדיניות ה שלשל אותו ליבון "מספק ועדכני" של הטענות הנטענות נגד חוקיות לרפא את הפגמים שנפלו בפסיקתו. המשפט-עשויה לסייע לביתזו

לבין ישראל -למעט חריג אחד: השופט התייחס להוראה אחת של הסכמי אוסלו בין מדינת 155

טחונית הבאחריות נושאת עדיין בפי הבנתו, ישראל -הפלסטינית, אשר לפיה, על הרשותכן בסמכותה לפעול בו כאשר הדבר נדרש לשם -, ועלשל הגדה המערבית Aהכוללת באזור

דינו של השופט דנציגר.-לפסק 29שם, פס' .שמירה על הביטחון

ריבונותה של בה המצויה מזרח ירושלים נחשבת חלק מהטריטורי ,פי המשפט הישראלי-על 156בג"ץ ולאומית מתייחסת אליה כאל שטח כבוש. רא-הביןישראל, אולם הקהילה -מדינת

Legal(; 2005) 481( 2, פ"ד נט)המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל 1661/05

Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory –

Advisory Opinion, para. 78, 2004 ICJ REP. 89–95 (July 9, 2014) ( :להלןAdvisory

Opinion).


שם. 158

שם. 159

דינו של השופט מזוז.-לפסק 4–3שם, פס' 160


30

לאומי במקרים של -הביןהמשפט להמעיט מערכו של המשפט -נכונותו של ביתלהתעלם ממנו לחלוטין, עומדת בסתירה חזיתית אף לעיתים קרובות והריסת בתים,

לפיה "...כוחותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי יונקים שלפסיקתו רבת השנים והעקבית פי הוראותיהם של -מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה צבאית. על

כללים אלה, כל סמכויות הממשל והמינהל מוחזקות בידיו של המפקד הצבאי...סמכויות אלה יש שהן יונקות מהדין, אשר שרר באזור בטרם התפיסה הצבאית, ויש שהן

בשני המקרים גם יחד חייבת ידי המפקד הצבאי... -יונקות מחקיקה חדשה, שהוחקה עלהפעלת הסמכות לקיים את כלליו של המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה

161"..לוחמתית..-בין הפסיקה העקרונית של ביתלאומי -הביןהמשפט בהקשר של אך עיקר הסתירה

" בפרשנות מיותשאלת הצורך ב"דינבבתים נוגעת ההמשפט לפסיקתו בנושא הריסת במהלך השנים שחלפו מאז ניתנה בהינתן שהמשתנה. המציאותלתנאי ההתאמתבהחוק ו

עליהם היא שהיסוד -אדניאת ההלכה התרחשו שינויים מהותיים בדין, המערערים -מכה, מתחדד הצורך בעריכת דיון מחדש בתכניה ובהיקפיה של ההלכה המקורית, עלנס

במיוחד לסוגיית הריסת מנת להתאימם לשיטה המשפטית הנוהגת. דברים אלה תקפים 119המשפט לפרשנות שניתנה לתקנה -בית ו שלכי היצמדותנבקש לטעון בתים. ה

כות רבה על רוחן של תקנות הסתמתוך קודמת, השל המאה השבעים והשמונים בשנות התורמת לעיצוב ו, הינה שגויה, ושגיאה זהרביעית אמנת ג'נבההאג, שקדמו ל

לאומי המודרני שונה -הביןאכן, רוחו של המשפט 162הלכה שגויה.של הולהשרשתרוחה ולשונה של אמנת כך גם ולאומי שעוגן באמנות האג, -של המשפט הביןמרוחו

ענישה האיסור ובבעת לחימה ן יקניהגנה על בנוגעת ככל שהיא ,ג'נבה הרביעית .קולקטיביתה

פגיעה בקניין פרטי של משמעיים יותר -איסורים חד תכוללהרביעית אמנת ג'נבה פגיעה ברכוש פרטי היה הבהשוואה להוראות המקבילות בתקנות האג. הנוסח של איסור

'נבה הרביעית העוסקות אמנת גבהוראות השל ן"רך" יותר בתקנות האג בהשוואה לנוסחרביעית הלאמנת ג'נבה 53בהגנה על רכוש פרטי של "מוגנים". ההתייחסות בסעיף

דרגה מחמירה יותר של שדרושה המשמע (absolutely necessaryהכרחי לחלוטין ) לצורך-נחוץ, הכרחי ומתאים ביותר להגשמת המטרה. סעיף זה הינו חדאכן ודאות כי האמצעי

הוא דורש מהמדינה להוכיח כי ההריסה נעשית לצורך בהקשר של דיוננו משמעי וברור. אין המדינה המשמעית. בשני תנאים אל-האמצעי הינה חד ו שלצבאי, וכי נחיצות

עומדת.בין הימנעות מפרשנות דינמית לבין ההלכה השגויה שטיעון דומה הקשור לממשק

אשר , בנושא זה הרביעית ג'נבהאמנת יה שלקולקטיבית. הוראותהענישה ה איסורבנוגע

למון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה, אגודה אלמעאסכאן ג'מעית 393/82בג"ץ 161

דינו -לפסק 10, פס' 785( 4, פ"ד לז)שומרוןהנ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושיתופית (.1983של השופט ברק )

.107, לעיל ה"ש ראו כהן והרפז ולניתוח טענה ז 162


31

בהקשר הספציפי של הריסת בתים, כוללות איסורים מתעלם מהן ככלל המשפט -ביתבתקנות וענישה קולקטיבית בהשוואה להוראות שעסקו בסוגיה זשל משמעיים יותר -חד

לאמנת ג'נבה הרביעית )"שום מוגן לא 33האג. הפרשנות הפשוטה והמילולית של סעיף בירה שלא עבר אותה בעצמו. עונשים קיבוציים וכן כל אמצעי הפחדה או ייענש על ע

השלטת טרור אסורים. הביזה אסורה. מעשי תגמול כלפי מוגנים ורכושם אסורים"(, כי סעיף ותלאומי של הצלב האדום, מבהיר-הביןועד וגם הפרשנות המוסמכת של ה-כמו

שהטיל איסור ,לתקנות האג 50זה נועד להסיר כל עמימות שאולי ליוותה את סעיף ענישה האיסור : משמעי וברור-חדלאמנה הינו 33אכן, ניסוחו של סעיף 163דומה.

כלפי ע מעשי תגמול וציבמפורש בזאת ועוד, הסעיף אוסר קולקטיבית הוא מוחלט. ה-מביצוע פעולות מסוימות עלהאחר שנועד להרתיע את הצד הכל מעשמוגנים ורכושם.

תושבי שאסור לחלוטין. היות –ידי האמנה -מוגנים עלמי שפרטי של ידי פגיעה ברכוש כל פגיעה ברכוש פרטי 164פי אמנת ג'נבה הרביעית,-השטחים הינם "מוגנים" על

.אסורהנה שמטרתה להרתיע אחרים מביצוע פעולות טרור הילטעון, בדוחק רב, כי המדיניות תאמה את תקנות אפשר אולי שגם אם היה מכאן לאמנת ג'נבה 53-ו 33פים סעי הוראותלנוכח יכולה להתקבל כיום אינה וה זהאג, טענ התעלמות מהוראות אמנת ג'נבההלפיכך ההיצמדות לתקנות האג ו 165הרביעית.-הביןהמשפט להתעלם משינויים נורמטיביים שחלו במשפט -ת לביתומאפשר הרביעית

והיצמדות ז המדיניות. שלה חוקיות-היו צריכים להובילו למסקנה בדבר איר שאלאומי וואופייה ,תורמת בתורה לביסוסה של הלכה משפטית שגויהישנים פרשנות דין ולל

ק את הצורך בקיומו של דיון נוסף.השגוי של ההלכה מחזנכונותו לאמץ פרשנות -איעל והמשפט להלכות ישנות -של בית והיצמדותו זעל אכן,

בעניין נודי-בפסקנוקבת ביקורת זוז השופט ממתח דינמית רחבה של הוראות המשפט המשפט לאורך השנים לטענות העקרוניות נגד -הטיפול שהעניק בית, . לשיטתוהויעל

ונסמך בעיקר על ,לאומי אינו מקיף דיו-הביןהמדיניות מכוח המשפט ה שלחוקיותהשופט מזוז אף כרך בין אותו קיבעון פרשני לבין שאלת 166עדכנית.-פסיקה ישנה ולא

המשפט דחתה "לאחרונה ניסיונות להביא לדיון -מנם נשיאת ביתון הנוסף: אהדיומחודש ומקיף בסוגיות אלה... אלא שבחינה זהירה מצביעה על כך שהדיון בסוגיות אלה

80-בפסיקה קודמת לא היה ממצה, ויתרה מכך, מדובר בעיקר בפסקי דין משנות הופה שחלפה חלו גם תמורות וכאשר בתק של המאה הקודמת... 90-ותחילת שנות ה

.1009–1003שם, בעמ' 163

קובע כי "מוגנים על ידי האמנה הזאת הם אלה המוצאים את הרביעית נבהלאמנת ג' 4ס' 164בידי אחד מבעלי –בשעת סכסוך או כיבוש –באיזה זמן שהוא ובאיזו דרך שהיא –עצמם

ו הסכסוך או בידי אחת המעצמות הכובשות, והם אינם אזרחיו של אותו בעל סכסוך א אזרחיה של אותה מעצמה כובשת".

.1009–1003, בעמ' 107לעיל ה"ש כהן והרפז, 165



32

אותה אנחנו שו, לדעת 167מפליגות בנורמות המשפט הבינלאומי הרלבנטיות לסוגיה זו".לאומי -הביןבמשפט שהתרחשו בשנים האחרונות מאמצים, התמורות המקיפות

לאומי מחייבות -הביןמשפט ביחס להמשפט העליון -בית ו של)והישראלי( ובתפיסתהמדיניות ולשנות את האופן שבו הוא בוחן את ה שלתאותו לבחון מחדש את חוקיו

המשפט לבחון אם תושבי מזרח ירושלים -למשל, על בית ,כך 168נטיות.הרלווהסוגיות אמנות האג של הוראות הואם כן, אם ,ריפי המשפט ההומניט-מוגדרים "מוגנים" על 169וג'נבה חלות עליהם.

העליון ביחס לפרשנות המשפט-האמור נראה לנו כי גם עמדתו של ביתלנוכח המשפט העליון ביחס -מית באופן כללי אינה תואמת את הגישה הפרשנית של ביתהדינ

סיקות העליון להריסת בתים. אף מטעם זה נראה לנו כי יש מקום לדיון נוסף ולהכרעה בפ בנושא הריסת הבתים.

ן לאומי אכ-הביןשימוש במשפט הנדגיש: איננו קובעים כאן עמדה במחלוקת אם ת הריסת הבתים מבחינת העותרים נגד המדיניות. יש הטוענים כי יראוי או מתאים לסוגילאומי -הביןעצם השימוש במשפט המשפט בעניין זה, ובכלל-עצם העתירות לבית

170לגיטימציה של שליטת ישראל בשטחים.התורם להוא כלי ,דיני הכיבושבהסתמך על פט העליון קיבל את ההחלטה להשתמש המש-עמדתנו היא כי משעה שביתכך או כך, ישראל בשטחים, מכל סיבה -לאומי ככלי ביקורת על פעולת צה"ל ומדינת-הביןבמשפט

-לאומי תוך התעלמות מעקרונות-הביןלטעון ליישום המשפט אפשר -אי 171שלא תהיה,

היסוד שלו.המערכת של אמון הרביעי נטען כי הצורך בדיון נוסף נובע גם משאלת בפרק ה

המשפט. עם זאת, אנחנו מכירים בעובדה כי דיון נוסף שיוביל -פטית והציבור בביתהמשלאומי עלול לפגוע באמון -הביןלהפיכת ההלכה הנהוגה או לצמצומה על בסיס המשפט

המשפט יכול להתגבר על אתגר זה בדרך של -המשפט. לשיטתנו, בית-הציבור בבית

.4שם 167

שם. 168

.7שם, פס' 169

170 AEYAL GROSS, THE WRITING ON THE WALL: RETHINKING THE INTERNATIONAL LAW OF

OCCUPATION 237 (Cambridge UP 2017) ראו גם .DAVID KENNEDY, THE DARK SIDE OF

VIRTUE: REASSESSING INTERNATIONAL HUMANITARIANISM 235–323 (Princeton UP

ה של תהדין לזכויות אדם אם לתקוף את עמד-של עורכי םלתיאור התלבטות .(2004ATEGALL AND THE WHE T, FARDSICHAEL M: ראו לאומי-הביןהמדינה מכוח המשפט

ISRAEL, PALESTINE, AND THE LEGAL BATTLE FOR HUMAN RIGHTS (Metropolitan Books

2017).

-ידי בית-לאומי על-הביןלסקירת הטעמים השונים העולים בספרות לאימוץ המשפט 171 ,Amichai Cohenהמשפט העליון ככלי ביקורת על פעולות צה"ל בשטחים ראו

Guardians and Guards: The Israeli Supreme Court’s Political Role in Matters of

National Security, in CIVIL–MILITARY RELATIONS IN ISRAEL 171 (Elisheva Rosman-

Stollman & Aharon Kampinsky eds., Lexington Books 2014).


33

פי -פרשנותו, משני לניתוח עללאומי כאמצעי תומך ל-הביןהסתמכות על המשפט ה,לדוגמ ,עולהכנוהג לעיתים קרובות, אכן המשפט -ביתכפי ש) ישראליהמשפט ה

(.172מיקוחהקלפי מהדיון הנוסף בפרשת סותרת גם כמו ביחס למשפט ההומניטרי ולדיני הכיבוש, נבקש לטעון כי המדיניות

תמתחמקהריסת הבתים ההלכה בתחום וכי ,לאומי-הביןאת דיני זכויות האדם במשפט קיימת פסיקה בהקשר זה גם לביצורה של הלכה משפטית שגויה. באופן שתורם , מכך

היקף הקובעת מחויבות של המשפט הישראלי לדיני זכויות האדם של -עקבית ורחבתת יהמשפט העליון מכל סוגי-מוחלטת של בית-לאומי. ההתעלמות הכמעט-הביןהמשפט

ירושלים( עומדת מזרח ת בתים )בין בשטחים ובין בהריס לבהקשר שזכויות האדם בחינת הטענות של עומק המידת היסודיות ובסתירה מוחלטת לכל הפסיקות הללו.

נטי רלווההלכה הנהוגה הינה גורם קביעת עת המשפט העליון ב-ידי בית-המשפטיות על גורם זה תומך 173בבואו לבחון את הבקשה לקיום דיון נוסף באותה הלכה.כאמור

שההלכה בתים, וזאת משום הלשיטתנו בצורך בקיום דיון נוסף בסוגיית הריסת לאומיות -ביןהתחייבויות כמה רה השיפוטית מתעלמת מהעובדה שהמדיניות מפ

, הסותרת והתעלמות ז 174זכויות אדם אשר ישראל התחייבה לקיים.במרכזיות הנוגעות יים אחרים, תורמת לגיבושה טחונבהמשפט העליון ביחס לאמצעים -בית ו שלאת גישת

שיאפשר ליבון מעמיק של ,תומכת בקיומו של דיון נוסףזו עובדה ושל הלכה שגויה, .אותן טענותלאומיות בדבר -הביןלפיה ההוראות שנסמכת על העמדה המשפטית ועמדתנו ז

1966משנת ומדיניותזכויות אדם, ובמיוחד האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות חלות על ,1966נה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות משנת והאמ

ידי -ועל ICJ-ידי ה-)הנחה הנתמכת עלהתנהלותה של ישראל ככוח הכובש בשטחים בהם שובכל האזורים 175(ות אלהאמנשתי של ןמהמופקדות על ניטור יישו ותועדוה

-תחולה שבית –מזרח ירושלים הדין הישראלי באופן רשמי )בישראל גופא ובהוחל

המשפט העליון מעולם לא התנגד לה(.

.116, לעיל ה"ש קלפי המיקוחפרשת 172

דינה של הנשיאה נאור.-לפסק 45, פס' 43, לעיל ה"ש אפרתיעניין 173

.26–23, בעמ' 71, לעיל ה"ש דעת מומחים-חוות 174

175 Advisory Opinion 102–101, ס' 156, לעיל ה"ש ;Committee on Economic, Social and

Cultural Rights, 14 November – 2 December 2011, Consideration of reports

submitted by States parties under articles 16 and 17 of the Covenant, Concluding

Observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Report

dated to 16 December 2011, para. 8; Committee on International Covenant on Civil

and Political Rights, Human Rights, Ninety-ninth Session, Geneva, 12–30 July 2010,

CCPR/C/ISR/CO/3, 3 September 2010, Consideration of reports submitted by States

parties under article 40 of the Covenant, Concluding Observations of the Human

Rights Committee (Israel), para. 5.


34

אינה זכות זו .רה את זכות האדם להגנה על רכושובאופן ספציפי, המדיניות מפ היא מהווה חלק מההכרזה לכל אך , 1966בשתי האמנות האמורות משנת אומנם מופיעה

176אומי מנהגי מחייב.ל-ביןמעמד של משפט ונהנית מ ,אדםהבאי עולם בדבר זכויות התערבות בביתו של -כן אנו בדעה כי המדיניות עומדת לעיתים בסתירה לזכות לאי-כמו

177ומדיניותלאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות 17אדם )המעוגנת בסעיף 11גג )המעוגנת בסעיף -לזכות לקורתכן ו (בדבר זכויות אדם יתלאמנה האירופ 8ובסעיף

, בשל זאת ועוד 178.ת בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות(לאמנה הבינלאומישיפוטי שבו נקבעת -ההשלכות הקשות של המדיניות על צדדים שלישיים והאופן הלבר

על יחס או ענישה החל רה את האיסור בגינה היא נאכפת, המדיניות מפ שהאחריות רה המדיניות מפ עיל, , וכפי שטענו לעל כך נוסף 179אנושיים ומשפילים.-אכזריים, לאהתחייבויות גם להפר העלולולכן 180,על הטלת ענישה קולקטיביתהחל את האיסור

פי האמנה הבינלאומית בדבר -ישראל על-מהותיות ופרוצדורליות אחרות של מדינת 1966.181שנת מומדיניות זכויות אזרחיות

אותן של הלחלוטין מלהתעמת עם טענות עותרים בדבר הפרנמנע המשפט -בית ם דומהילאומי-הביןפי דיני זכויות האדם -למדיניות עלו התייחסותת. התחייבויו

קטן של מקרים אחרים -משפט ההומניטרי. במספר לאהפי -להתייחסותו למדיניות עלבבואו לבחון אם – אליהםאו לפחות התייחס – על דינים אלה המשפט-ביתהסתמך

לא זאת דרכו של אולם 182צדק וחוקי.טחוניים מסוימים הינו מובשימוש באמצעים המשפט -בבואו לבחון את חוקיותה של המדיניות. עיון בפסיקתו של ביתהמשפט -בית

בתחום זה מלמד כי הוא מתעלם באופן גורף משורה של מחקרים חשובים של מלומדים רה זכויות אדם ידי ארגוני זכויות אדם הקובעים כי המדיניות מפ -שהוכנו על חותומדוהדיון הנוסף יכול לספק את האפשרות להתעמת לראשונה עם תיות ופרוצדורליות. מהו

.הטענות אל

, למשל ו,האמור לעיל חל במיוחד על הזכות לרכוש בהקשר של תפיסה לוחמתית. רא 176

NTERNATIONAL I USTOMARYC ,ECKB-OSWALDDOUISE L &ENCKAERTS HARIE M-EANJ

& Cambridge Int’l Comm. of the Red Cross ( ULESR :I .OLV – AWLUMANITARIAN H

-international-er/customaryhttps://www.icrc.org/eng/assets/files/oth ,2005)UP

eng.pdf-icrc-i-law-humanitarian.

.52, בעמ' 1, לעיל ה"ש KRETZMERו רא 177

.71, לעיל ה"ש דעת מומחים-חוות 178

,Comm. Against Torture; 374–373, בעמ' 109, לעיל ה"ש Quigley ולניתוח רא 179

Concluding Observations of the Committee Against Torture: Israel, ¶ 33, U.N. Doc.

CAT/C/ISR/CO/4 (June 23, 2009).

.373–372, בעמ' 109, לעיל ה"ש Quigley ולניתוח רא 180

181 HENCKAERTS & DOSWALD-BECK 375–374, בעמ' 176, לעיל ה"ש.

, המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים –עדאלה 7052/03בג"ץ 182 (.2006דינו של הנשיא ברק )-לפסק 37–36, פס' 202( 2פ"ד סא)

https://www.icrc.org/eng/assets/files/other/customary-international-humanitarian-law-i-icrc-eng.pdf

https://www.icrc.org/eng/assets/files/other/customary-international-humanitarian-law-i-icrc-eng.pdf


35

המשפט, -יותר ממאה מקרים של הריסות שהגיעו לפתחו של בית, בעליוהלעניין עד המשפט באופן משמעותי את ההפרות -ביתבחן בו שמקרה מתועד אחד ולּולא היה

הפנה עליוהבעניין לאומי.-הביןשל המשפט הלכאוריות הללו לפי דיני זכויות האדםלפיה המדיניות אינה מתיישבת עם דיני זכויות שלעמדה הרווחת , לראשונה,מזוזהשופט זה דיון .ובכך פתח צוהר לקיומו של דיון מעמיק בסוגיה 183,לאומיים-הביןהאדם

דיון הנוסף.הוא במקומו הטבעי

* * *

שלושה רבדים שונים. דוגמה מובהקת לסתירה עד כה עמדנו בפרק זה על סתירות ב

ת השוויון בין יהודים יהמשפט העליון לסוגי-היא התייחסותו של ביתרבדים אותם בסתירה : . בסוגיה זו קיימות סתירות בכל הרמות של הדיוןבאכיפת המדיניות לערבים

שפט המ-המשפט העליון, מחלוקות עקרוניות, וסתירה בין עמדתו של בית-פנימית בבית טחוניים.ב םהעליון לבין ההלכות המושרשות שלו בתחומים אחרים של שימוש באמצעי

בלבד. ונגדם ידי הבריטים בשנות המנדט הבריטי נגד ערבים -יושמה על 119תקנה ד ערבים נגוגם היא עושה זאת ,ישראל ליישם את התקנה-מדינתהחלה 1967שנת באם פליה: ההתה במהלך השנים טענת המשפט העליון הועל-פני ביתלנגדם בלבד. ו

?כלפי מחבלים יהודיםמיושמת אינה היא מדוע ה, המדיניות אכן יעילבדבר אכיפה את הטענה באופן לקוני מספר שופטי העליון דחו פעמים

, פליה בפסקה אחתהההשופט דנציגר פטר את טענת למשל, ,כך 184.בררנית/מפלה ההיקף ולכן אין להשוות-דים הינה קטנתבחוזרו על ההנחה שפעילות אלימה מצד יהו

בעו כי אין והדין העקרוני אימץ גישה זו, בק-פסק 185ת.יניפלסטהבהקשר זה לאלימות ינים, אין פלסטהשוואה, משום שבעוד קיים צורך בהרתעת מחבלים -מדובר במקרים בני

186.צורך כזה ביחס למחבלים יהודיםבני ם שלטית עקרונית בעתירתהמשפט העליון להכרעה שיפו-לאחרונה נדרש בית

-ידי טרוריסטים יהודים. העתירה תקפה את שיקול-דיר, שבנם נרצח על'משפחת אבו ח

פני לדעתה של המדינה בהחלטתה לא להרוס את בתי המרצחים. עמדת המדינה שהוצגה אין לשלול מעיקרא אפשרות של הפעלת הסמכות מכוח גם אם המשפט הייתה כי -בית

ינים תושבי השטחים פלסטפי מחבלים יהודים, ההבחנה הננקטת בין גם כל 119תקנה מידה -נסמכת על אמותהמזרח ירושלים לבין יהודים הינה הבחנה עניינית יוערבי

הריסת בתים אינו נחוץ ואינו מידתי ביחס של אמצעי השוויוניות. לשיטת המדינה,


(ה)3, פס' 810( 1, פ"ד נח)שרבאתי נ' אלוף פיקוד העורף 10467/03בג"ץ ,למשל ו,רא 184 (.2003דינו של השופט לוי )-לפסק

דינו של השופט דנציגר.-לפסק 14, פס' 128, לעיל ה"ש קואסמהעניין 185

דינו של השופט סולברג.-לפסק 15, פס' 4, לעיל ה"ש מוקד להגנת הפרטה בג"ץ 186


36

המשנה לנשיאה )בדימוס( ם אולוניתן להסתפק בכלים פליליים נגדם. ,געים יהודיםפ למ לשיטתו, אין בהבדלים 187רובינשטיין דחה במישור העקרוני את עמדת המדינה.

188.ידי המדינה כדי לאיין מעיקרא את השימוש בתקנה כלפי יהודים-המוצגים עלקיימות סתירות מכל הסוגים שעסקנו בהם במאמר וסוגיה זבכי ניתן לראות אם כן

רובינשטיין נוגדת את )בדימוס( של המשנה לנשיאה וזעקרונית העמדראשית, זה.המשפט העליון לאורך שנים, המאמצת ללא כל סייג את עמדת -עמדתו העקבית של בית

( ומההלכה הקיימת בסוגיה ז מתכחש לאותה סטייההדינו )-אולם פסק. האמורה המדינההמשפט -של ביתמעמדתו העקבית ורבת השנים ואינו מספק כל נימוק לסטייה עקרונית ז

בעבר, ו נוגדת קביעות קודמות שלשל המשנה לנשיאה ו, עמדה זעל כך נוסףהעליון. ללא – יישום המדיניות כלפי יהודיםשהתנגדה ל – בהן הוא אימץ את עמדת המדינהש

כלפי יהודים כבר ת המדיניות להחיל איש ברמה העקרונית כל סייג וללא כל קביעה כי דינו במילים -רובינשטיין חותם את פסקלנשיאה )בדימוס( המשנהעתה. זאת ועוד,

"מייחלים אנו כי יתמו חטאים מן הארץ, וכי כבר בעתיד הקרוב לא יוצרך השימוש הוא מייחל ל"יישור ,כלומר 189כלפי מי מבני ארצנו, יהודים וערבים כאחד". 119בתקנה

בין בין אזרחי ישראל ל שוויוןבמתעלם מהצורך הארץ ליהודי הארץ, אך יקו" בין ערבי ינים תושבי השטחים.פלסטה

של המשנה לנשיאה פער בין עמדתו בנוגעת הדין -נוספת העולה מפסקהתאמה -איהשופט רובינשטיין מפרט את עיקרי עמדתו בלשון רבים לבין עמדתו של השופט הנדל.

טרף הצ. השופט הנדל למעשה ,ובשם ההרכב כולו. אולם ההרכב אינו מדבר בקול אחדנראה אך בניגוד לעמדתו של השופט רובינשטיין ,לדחיית העתירה במקרה הקונקרטי

. לאותה קקופוניה שיפוטית בהקשר במישור העקרוניגם את עמדת המדינהשהוא אימץ הצטרף לעמדתו העקרונית של השופט ר שא ,זה נוספה עמדתו של השופט זילברטל

את הצורך אם כן דין זה מחדד -פסק .אך גם להערותיו של השופט הנדל רובינשטיין פטהמש-תלבטל הלכות סותרות של ביכזה כוחו של הליך באשר ב ,בקיום דיון נוסף

העליון.-קיימת גם סתירה ברמת ההפשטה הגבוהה יותר בין פסיקתו של ביתזאת ועוד,

המשפט העליון בנושא השוויון לבין פסיקתו בנושאים אחרים. בשורה של פסיקות יש מקום ,פליה כלפי קבוצה "חשודה"בההמשפט העליון כי כאשר מדובר -יתהדגיש בגם בחנה רלוונטית בין שווים, אלא המציאת כמחייב קרון השוויון לא רק על עלהתבונן

יישום הפסיקה בעניין השוויון קבוצה שיש להגן עליה במיוחד. לפיכךלהגנה מספק כ

.11, לעיל ה"ש דירחאבו עניין 187

דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין.-ט לפסקכ פס', שם 188

ינו של השופט רובינשטיין.ד-ט לפסקל פס', שם 189


37

של הסוגיההמשפט לניתוח -את ביתוההגנה על קבוצות מופלות היה אמור להוביל 190הישראלית.שיטת המשפט ב יתהריסת בתים כסוגיה של פעולה נגד קבוצה מופל

'חורגת מדבהקשר של הריסת בתים קיומה של אכיפה מפלה -שאלת קיומה/איהמשפט בבואו -נסתפק לפיכך באמירה כי נימוקיו של בית 191.מאמר זה יו שלאמות

פליה הינה טענה ההמעמיקים, בלשון המעטה. טענת פליה אינם ההלדחות את טענת של ,"איכותית"הכמותית וה, םהתגברותלנוכח חמורה )שחומרתה מחריפה עם השנים

המשפט -המדיניות. על בית ה שלהיורדת לשורשי חוקיות ,יהודיים(הטרור המעשי רך לפיכך באופן הולם. קיומו של דיון נוסף יספק מסגרת מתאימה לצואליה להתייחס

משקל -מספק טעם כבד דירחאבו הדין בעניין -נו הרואות כי פסקיעינהולך וגובר זה. רכי הרתעה.והריסת בתים לצשל הבסוגינוסף לעמדתנו בדבר נחיצותו של דיון נוסף

סטטוטוריות לקיומו של ה-בפרק זה ובפרק הקודם טענו כי כל העילות הנורמטיביותשיקולים גם נטען כי קיימים הבא בפרק . בתיםדיון נוסף מתקיימות בתחום הריסת ה

מבחן –משקל העונים על התנאי השני לקיומו של דיון נוסף -מוסדיים רבים וכבדי ההצדקה.

ומבחן ההצדקה היבטים מוסדיים. ד

שיפוטי פיצולדיון נוסף כמענה ל. 1

הדין -המשפט העליון היא לא לקבוע דיון נוסף כאשר ההלכה בפסק-גישתו של ביתאו כאשר 192המשפט-שנים של בית מקורי היא ביטוי של מדיניות שיפוטית רבתה

ועד עצם היום הזה 1979משנת 193שהסיכוי להפיכתה זניח.כדי כך ההלכה ברורה עד המשפט העליון. האם -דו של ביתיהכרה משפטית מצבבתים המדיניות הריסת זכתה ?וז חיצותו של דיון נוסף בסוגיהנ-מצביעה על אי ועובדה ז. ex postשיקולים אשר מנחים את ההחלטה לאשר דיון נוסף הינם בעיקרם שיקולי ה

מחלוקות בין שופטי ההרכב בסוגיה של ןאו קיומ ןהעדריכולים לכלול ה שיקולים אלנפסק לאחרונה כי "העובדה כי פסק הדין ניתן אפרתיבפרשת ,למשל ,כך 194עקרונית.

עים הן באשר לתוצאה, הן באשר לטעמים לה, אחד, ושופטי ההרכב היו תמימי ד-פה

המשפט העליון: כבוד האדם, -ברק מדינה "הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית 190

)אריאל בנדור, חאלד 67 קרמניצרמרדכי )מוטה( ספר האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי" (.2017גנאים ואילן סבן עורכים,

להתעמת עם שאלה זו במחקר נוסף. יש בכוונתנו 191

עבאס נ' מדינת 779/97, על דנג"ץ היתרהמסתמך, בין ,249, בעמ' 14עיל ה"ש מרזל, ל 192 (.1997) 308, 306( 1, פ"ד נא)ישראל




38

לעומת זאת, 195בדחיית הבקשות לעריכתו של דיון נוסף". ...מהווה שיקול נוסףם חזקתהבאשר לחוקיות ,קלפי המיקוחבפרשת בין שלושת שופטי ההרכב המחלוקת

וםהמשפט לקי-הובילה את בית ,מיקוח"-קלפי"אזרחים לבנונים במעצר מנהלי כ שלנטיות של מחלוקת בין שופטי ההרכב לרלוויותר מאוחרת הדוגמ 196ף בעניין.דיון נוסשלוש שופטות ההרכב המקורי בפרשת קשורה לכלל ברירת הדין בדיני נזיקין. המקורי להחלטה על תרמה וומחלוקת ז 197,זו על זוחלקו ת חיות, נאור וארבל( ו)השופט יובינר

בה קבע המשנה לנשיאה ש ,בייזמןשת פר אנוספת הי הדוגמקיום דיון נוסף בפרשה. הדין משקף שלוש גישות שונות, החלטתי להורות על -העובדה שפסק ...לאור"ריבלין כי

198קיום דיון נוסף בעתירות אלה".

המשפט צריך להימנע מקיום דיון מחודש "כל אימת שדעתו של הרכב -מנם, ביתואפי -זאת ועוד, על 199נה".אקראי בשאלה מסוימת שונה מזו של ההרכב שדן בה לראשו

הדין -המשפט העליון ביחס לדיון נוסף, יש לייחס משקל רב לכך שפסק-פסיקת ביתהמקורי ניתן פה אחד, שכן בנסיבות כאלה ההסתברות שהתוצאה תשתנה אם ההרכב

אגב, דעת יחיד או דעת מיעוט של מי מחברי -הערת, על כך נוסף 200אינה גבוהה.יורחב זהו ...עם זאת, " 201עצמה ובאופן אוטומטי, קיומו של דיון נוסף.לההרכב לא תצדיק, כש

שיקול רלוונטי, ובמיוחד כאשר מדובר בדעת מיעוט, וזאת לצד השיקולים האחרים הסיכוי לשינוי –ל שכן דעת מיעוט כמקום שבו יש דעת יחיד ולא ..ונוסף עליהם.

אלא כעניין של דעה מתמטי,-התוצאה קיים והוא רב יותר. כך לא רק כעניין מספריחולקת שיכולה לשכנע הן את השופטים הנוספים שיתווספו להרכב והן את השופטים

דעת יחיד, ובעיקר דעת מיעוט, יכולות לבסס ביתר ..בהרכב המקורי שהיו בדעת רוב.שאת את המסקנה שלפיה מדובר בהלכה שהיא קשה, חשובה או חדשה באופן המצדיק

ט מלמד כי דגולדשמיחנן מחקרו האמפירי של ,אכן 202"....את קיומו של דיון נוסף( כאשר 60%הפיכת ההלכה המקורית במסגרת דיון נוסף הינם גבוהים מאוד )ל םסיכוייה

כאשר ההלכה המקורית ניתנה פה בלבד 23%לעומת ) ההלכה ניתנה ברוב דעות 203.(אחד

דינה של הנשיאה נאור.-לפסק 43פס' , 43, לעיל ה"ש אפרתיעניין 195

.116, לעיל ה"ש קלפי המיקוחפרשת 196

(.26.4.2009פורסם בנבו, ) נ' סקאלריובינר 3299/06"א ע 197

)פורסם בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ 10901/08"א דנ 198 .(11.8.2009באר"ש,


.249, בעמ' 14, לעיל ה"ש מרזל 200

.246שם, בעמ' 201

.251שם, בעמ' 202

.346, בעמ' 29, לעיל ה"ש Goldschmidtראו גם 203


39

דעה שונה ת, דעים שיפוטי-תמימותבתים אינה משקפת הסוגיית הריסת בכל מקרה, אגב, אלא מחלוקת עזה ומתמשכת בין -של "הרכב אקראי", פיתוח רעיוני רגיל או אמירת

גורם זה של אכן, המשפט העליון. -ביתאת כאמור שופטי העליון, מחלוקת שפיצלה בתים. ההעדר מחלוקת שיפוטית תומך בקיומו של דיון נוסף בסוגיית הריסת /םקיוגדול מבין שופטי העליון הדנים בסוגיה מכריזים כי הם שיעורחרונות שלוש השנים האב

ה נאור. נשיאהתעקשה העליה שברמה העקרונית, בחוקיותה של המדיניות אינם דוגלים .דין-אותם שופטים מביעים לעיתים תכופות עמדות "מרדניות" בשורה של פסקי

דעים ששררהה-בניגוד לתמימות 204במאמר קודם,שערכנו כפי שעולה מניתוח העליון ביחס למדיניות, בשנים האחרונות התפצל המשפט -בביתלאורך השנים ככלל המדיניות ה שלמכיר בחוקיותהאחד :המשפט העליון בתחום זה לשלושה מחנות-בית

שני מטיל ספק כבד בחוקיותה מחנה ;)השופטים רובינשטיין, עמית, סולברג והנדל(ברון, ,פוגלמן ,בפרט )השופטים מזוזמעורבים -חה לאישומה כלפי בני משפיבכלל ובהמדיניות אך מבקש ה שלוהשלישי מכיר בחוקיות ;ארז וחיות(-זילברטל, ברק ,ג'ובראן

)השופטים שהם, שהוטלו בעבר הלהכפיפה למגבלות חדשות או מחמירות יותר מאל ביחס לחובת פיצוי בגין קניין שנפגע באופן אגבי מיישום מלצר ודנציגר והנשיאה נאור

(.צו ההריסה

ידי השופט הנדל, -הכרה עלבזכה לאחרונה והמשפט בסוגיה ז-פיצולו זה של ביתכי "מפסקי הדין השונים עולה כי רוב רובם של דירחאבו דעתו בפרשת -שהטעים בחוות

כלי שמותר לעשות בו שימוש לעיתים. לעומתם, יש 119השופטים רואים בתקנה לל, ואחרים המבטלים את עמדתם מפני דעת הרוב הסבורים שהעניין אינו לגיטימי כ

המכריע, בנימוק שבית משפט אנו ולא בית שופטים. יש שהסתייגו פחות מהפעלת ויש שהסתייגו יותר; יש שהציבו סייגים רחבים יותר להפעלת 119הסמכות לפי תקנה

עם זאת, וכפי שמאמר זה מבקש להמחיש, 205הסמכות, ואחרים שהנמיכו את הרף".המשפט העליון תומכים -"רוב רובם" של שופטי ביתכי עתו של השופט הנדל קבי

ת.מדויק ההמדיניות אינ ה שלבחוקיותהמשפט העליון -בין שופטי ביתוכפי שעולה ממחקרנו האמור, באופן ספציפי יותר,

( אהיסוד שבבסיס המדיניות: )-האחרונות מחלוקת לגבי שאלותלוש השנים נטושה בשם ו( אם יישג) ;מרתיעהאכן ( אם המדיניות ב) ;ינה עונשית או הרתעתיתאם המדיניות ה

ולא היו פעולות החבלה של בני משפחתםעל המדיניות נגד בני משפחה שלא ידעו אם צריך (ד) ;בענישה קולקטיביתמדובר אם במקרה כזה ו, בה היא חוקיתמעורבים

עמידה בדרישת -( אם איה) ;, כמפורט לעיללהכפיף את המדיניות לפרשנות דינמיתהזיקה הקניינית של הדייר לבית המיועד להריסה או בצורך ליישם את צו ההריסה ללא

הדעת -שיהוי יורדת לשאלת קיומה של סמכות ההריסה או שמא רק לשאלת שיקול


דינו של השופט הנדל.-לפסק 4פס' , 11, ה"ש דירחאבו עניין 205


40

פליה הבלבד הינה בבחינת ינים ונגדם פלסטאם הפעלת המדיניות נגד (ו) ;בהפעלתה אסורה.

הדין, הדעות -המשפט העליון לשלושה מחנות, ריבוי פסקי-פיצולו של בית הדין אל-השיפוטיות השונות והמגבלות הרבות והסותרות לעיתים העולות מפסקי

,שופטים-הפך למעשה לביתנהמשפט -יוצרים בוקה ומבולקה. במסגרת זאת ביתפיצול זה מכרסם בעוצמתה המורכב משופטים שונים בעלי קולות שונים וסותרים. מצב עניינים זה המדיניות. ה שלהמשפטית והמוסרית של ההלכה המאשרת את חוקיות

פכים למעין נהתלויים בזהות ההרכב. העותרים להעתירה להתקבל יהופך את סיכוי עתירות בתקווה לקבלת הרכב אוהד. הניצבים בפני התמריץ להגיש ,מהמרים

המשפט העליון, -ביתמטילה אחריות מיוחדת על נשיאת ורצויה ז-מציאות לא-פי חוק לקבוע את הרכב השופטים בכל מקרה ומקרה. כל עוד בית-המוסמכת על

עלולה לעורר בקרב העותרים והמשפט מפוצל בסוגיית הריסת הבתים, הפעלת סמכות זתוצאה שתכרסם כרסום נוסף באמון –מקרית של ההרכב -חשש סובייקטיבי לבחירה לא

206המשפט.-הציבור בביתעולה ממחקרו של מרזל, כ. ות אלה מתחדד הצורך בקיום דיון נוסף בסוגיה זבנסיבו

המשפט העליון אינם תומכים בהלכה -כאשר מספר גדול יחסית של שופטי ביתתומך בקיומו של דיון הזמצב עניינים ו, חוסר יציבותללקות בעלולה והמקורית, הלכה זרוב רובם של שופטי בית "דעתבאמצעות שיקוף 207ההלכהבצר את נוסף, שיוכל ל

ט מעלה כי ייעודו המקורי של מוסד דאכן, מחקרו של גולדשמי 208המשפט העליון".העליון ולקדם מידה מוגברת של שפט המ-מסגר" את דעת ביתלהדיון הנוסף היה "

דיון האחידות שיפוטית, וכי הגידול ההדרגתי שחל במספר השופטים היושבים במותבי הרכבים של שבעה שופטים( מחדד את ייעודו של מוסד זה:נוסף )שימוש מוגבר בה

this judicial instrument... serves to ‘frame the opinion’ of the entire

bench of the Supreme Court, a manner of ‘joint utterance’ of all of the

justices... The increase in the size of the typical panel for a further

hearing... supports the claim that in this way we are granted a broader

view of the position of the Supreme Court.209

המתקיים הלכה הנפסקת במסגרת דיון נוסף, שביצור זה של ההלכה נובע מהעובדה מהלכה ה ויוקרהעוצמברמות גבוהות יותר של יסוד, זוכה -חוקומעוגן בבהרכב מורחב

ניתוחים –המשפט העליון -מירון גרוס ויורם שחר "לשאלת דרכי השיבוץ של מותבי בית 206

(.1998) 584, 567כט משפטיםכמותיים"


.דינו של הנשיא ברק(-לפסק 7)פס' 607, בעמ' 55לעיל ה"ש , נחמניפרשת 208

209 Goldschmidt 342-ו 327 , בעמ'29, לעיל ה"ש.


41

"...ברי, שלהלכה שנקבעה 210המשפט העליון בשבתו בהרכב רגיל:-ידי בית-על תניתנהמשפט זה -בהרכב מורחב, אשר נקבע ככזה בשל חילוקי דעות הקיימים בין שופטי בית

בשאלה פלונית ולצורך הכרעה בחילוקי דעות אלה, יש משקל מיוחד, וככזו יש להתייחס בורי והתכלית המיוחדת הגלומים במוסד הדיון הנוסף כוללים האינטרס הצי 211."אליה

"היבט נוסף הוא כוחה הערכי והמוסרי : את הצורך בביצור מעמדה הערכי של ההלכהככוחה של ...'מינימלי'של ההלכה שנפסקה. לא הרי כוחה של הלכה שנפסקה במותב

ו זה, אינטרס לאור הניתוח במאמרנ 212הלכה שנפסקה במותב מורחב של שופטים...". .מדיניותה ה שלחלים ביתר שאת ביחס לחוקיות וזה ותכלית ז

התנגדות 2017–2014שהביעו במהלך אותם שופטים למעט השופט מזוז, זאת ועוד, ה שלהמכירה בחוקיות המחייבת מתעקשים על שמירה עליה בשם "דעת הבית"לכה לה

דייריו ורבים מבין מחנות, למעשה בין שלושהמפוצל , כאמור,הביתהמדיניות. אולם המתנגדים למדיניות אינם מסכימים, הלכה למעשה, עם אותה דעה. אותם שופטים

מוכנים לפסוק, באופן אישי וקיבוצי, בסתירה להבנתם המשפטית, וזאת מהטעם היחיד . שופטי העליון אליו הם משתייכיםששל שמירת הקוהרנטיות של המוסד השיפוטי

אף 213שחר,יורם "מסדר שופטי הבית", כלשונו של ו שלדותצמת לכיומחויבים לעניתנות -ובלתישאין כל סדר באותו "מסדר": בני המסדר מחזיקים בעמדות סותרות

מערער על עצם דווקא זה אשר המשפט הוא -המחנה הגדול ביותר בתוך ביתוליישוב, ,כלומר. מד הענישה הקולקטיבית שגלום בהיממבקר את או המדיניות ה שלחוקיות

)שחלקם פרשו מדייריו שבעהוהוא מפוצל בין שלושה מחנות, אך ,יסודות הבית רעועיםהמדיניות, ממשיכים לקדש את דעת הבית, ה של, המטילים ספק בחוקיותאך לאחרונה( .החוקיות-איחרף רבים בתיםשל םהריסתומכשירים את

מאה שעוצבה בדעה , וכפי שנותח לעיל, אותה "דעת הבית" הינה על כך נוסףמצב תרומתה לביצורה של ההלכה השגויה הינה רבה. ר שאהקודמת, שאבד עליה כלח, ו

"מקרה בו המשפט -פי פסיקת בית-עלאם . עניינים זה מצריך לטעמנו דיון נוסף בסוגיה 214זמן קצר פסיקות שונות זו מזו"פרק העליון פסקו בתוך פטהמשת שני מותבים של ביל וחומר שהכאוס השיפוטי עמוס הסתירות קו של דיון נוסף, יכול להצדיק קיומ בתים מצדיק דיון כזה.החום הריסת בתזה שנים הפנימיות השורר

מרזל, לעיל ; (2008) 231 מבוא ועקרונות יסוד –תורת הפרוצדורה האזרחית שלמה לוין 210

.206עמ' , ב14ה"ש

(.1991) 236, 221( 5ה)מפ"ד ,יחיא נ' מדינת ישראל 2251/90ע"פ 211

דינו של -לפסק 3, פס' 8( 4, פ"ד נט)עיריית ירושלים נ' עיזבון אטינגר 4011/04דנ"א 212 .218מ' , בע14מרזל, לעיל ה"ש ; (אטינגר( )להלן: עניין 2004השופט טירקל )

מחקרי דוריות בבית המשפט העליון: הפוליטיקה של התקדים" -יורם שחר "לכידות ובין 213 (.2000) 176, 161טז משפט



42

הסכמה -אישוררת ששל דיון נוסף מקום וובנחיצות והפסיקה מכירה בחשיבות ,אכן"הדיון הנוסף הוא אפוא כלי שיפוטי, המאפשר 215יון:המשפט העל-בין שופטי בית

המשפט העליון לחזור ולדון מחדש בהלכות מיוחדות -מורחב של שופטי בית למותבשנפסקו במותב מצומצם, ובכך לשקף בעניינים מיוחדים אלה את דעת רוב רובם של

מעין מתן יש בהחלטה על קיום דיון נוסף 216"....המשפט העליון-שופטי בית ציה שאינה קיימתלגיטימ –שיפוטית לבחינה מחדש של ההלכה -לגיטימציה משפטית

ככל שהרכב השופטים יהיה ש)גם אם קיים החשש שלושה שופטיםשל בהרכב רגיל הרב יחסית םרוב דחוק יהיה בעייתי יותר בשל מספרשיתקבל בדין -פסקכן גדול יותר

217שופטים שהתנגדו להלכה שהתקבלה(.השל לשנות נמצא שיש מקוםכפי שהטעמנו לעיל, הגישה הכללית בישראל היא כי אם

218ממקרה למקרה.להיעשות המשפט העליון, אזי שינוי זה צריך -הלכה שנקבעה בביתלצפות שההלכה אפשר -אי, והמשפט בסוגיה ז-אולם על רקע אותו פיצול של בית

הסכמה כה -של אי ,במקרה מעין זה :יודגשהנהוגה תתפתח באופן אורגני ואינקרמנטלי. הבחינה המחודשת של ההלכה ש, עדיף רחבה בין השופטים באשר להלכה הראויה

ולא בהליכים רגילים של בחינה שיפוטית נוספת ,עשה באמצעות מוסד הדיון הנוסףיתיחסים מבחינת הנדרש שינוי בהלכה, קל יותר, ר שא. כפי שהטעים מרזל, כ"ו"רגילה

דרך קביעה מראש של הרכב -עלייעשה המשפט, ששינוי זה -ההדדיים בין שופטי בית-שינוי ההלכה במותב תלתא במהלך העניינים ה"רגיל" של ביתולא בדרך של מורחב,

כאשר מדובר בחילוקי דעות –קל יותר בדיון נוסף דווקא ...שינוי עמדהאכן, המשפט: "והחלפת דעות במסגרת הליך מסוים שטרם הפך לחלוט, לעומת שינוי הלכה שייתכן

י בית המשפט צדדים להליך שהיו שנסמכו עליה. שהרי בסטייה מתקדים נמצאים לפנרשאים להסתמך על ההלכה הקיימת כמחייבת )למעט בית המשפט העליון( או לפחות ככזו שלא יסטו ממנה בנקל. הסטייה מתקדים סבוכה אפוא יותר משינוי עמדה בדיון

פסיקתי לעומת דיון בגדר אותו -דורי ובין-הנוסף, שעה שהיא מבטאת מתח ביןבר ניב, משה נתמכת בניתוח כלכלי של המשפט. כפי שציין ועמדה ז 219ההליך".

220בנסיבות אלה מוסד הדיון הנוסף משפר את היעילות הכלכלית. וזבשל היות מוסד הדיון הנוסף כה ייחודי, יהיה לנו קשה לתמוך את מסקנתנו

en banc -במשפט משווה. המוסד הקרוב ביותר לדיון הנוסף הישראלי הוא מוסד ה

rehearing – בהרכב מלא ,הברית-המשפט לערעורים בארצות-דיון מחודש של בית,

.219–218מ' , בע14מרזל, לעיל ה"ש 215

דינו של השופט טירקל.-לפסק 3, פס' 212, לעיל ה"ש אטינגרעניין 216

.404, בעמ' 72, לעיל ה"ש שלף 217


.191–190שם, בעמ' 219

)אוריאל 1152–1151, 1133 הגישה הכלכלית למשפטראו משה בר ניב "בתי משפט" 220 .189, בעמ' 14(; מרזל, לעיל ה"ש 2012פרוקצ'יה עורך,


43

כתיבה אקדמית ביחס 221משפט בהרכב תלתא.-ידי אותו בית-ביחס להלכה שנפסקה על-בהם מותבים שונים של ביתשכי נעשה בו שימוש מוגבר במקרים הלמוסד זה מצביע

השופט ו שלן זה דבריהמשפט לערעורים התפצלו בסוגיה משפטית מסוימת. יפים לענייAnthony Kennedy, משפט זה:-שנאמרו בזמן כהונתו כשופט בבית

Six active judges already are involved in exchange of correspondence

on these cases, which present a significant and recurring issue, [i]t

would appear to be the most efficient use of our resources to take the

cases en banc as soon as possible.222

משפט -הצורך בשימוש במוסד זה מתחדד במיוחד אם ההלכה שיצאה מאותו ביתבזמן כהונתו גם הם שנאמרו ,Antonin Scaliaלערעורים נחזית כשגויה. כדברי השופט

“ panel opinions that are pretty to correct and deterנועד זה משפט זה, מוסד -בבית

”clearly wrong.223

תוהקונקרטי ת ההכרעותברמבהירות -לאיהדיון הנוסף כמענה . 2

צורך המשפט לתת את הדעת ל-בבואו להחליט באשר לקיומו של דיון נוסף, על ביתיסרב לבקשה לדיון שפט המ-למשל, בית ,כך 224.שימוש יעיל במשאביו המוגבליםב

פתרון הקושי העולה כביכול מן ההלכה שנפסקה בהרכב ידי הביא לנוסף אם ניתן ל בענייננו.אולם אין זה המקרה 225השלושה בדרך פשוטה יותר מקיום דיון נוסף.

על רקע הפגיעות הקשות בזכויות אדם הנגרמות מיישום המדיניות והספקות הכבדים להיעתר נאור ון העליהמשפט -ת ביתלגבי חוקיותה, ולנוכח סירובה המתמשך של נשיא

לקולות השיפוטיים הרבים המבקשים לקיים דיון עקרוני ומעמיק בהרכב מורחב, ניסו שופטים המדיניות. של מהשופטים רבים להטיל מגבלות קונקרטיות שונות על עצם יישו דיון עקרוניאותו פייה לירבים מגבילים את עצמם ביחס לדיון בסוגיות העקרוניות בצ

העדר דיון משפטי נקודתי ואקלקטי. בועד אז, הם נגררים לום זאת, . במקבהרכב מורחבהמדיניות לא יישום אחר דרך להגביל את הם תרים אותו דיון מעמיק בהרכב מורחב, כאוס פסיקתי השנים האחרונות בארבע נוצר מכך ברמה העקרונית. כפועל יוצא

Michael Abramowicz, En Banc Revisited, 100 COLUM. L. REV. 1600, 1617–19 ראו 221

)2(201747 L.J.ASTINGS H, 63 ?Why Sit En BancStephen L. Wasby, (2000); . 222 from Anthony Kennedy to Associates (June 27, 1978); United States Memorandum

, 587 F.2d 1017 (9th Cir. mwithdrawn per curiav. Grajeda, 570 F.2d 872 (9th Cir.),

1978).

223 n on Structural ’from Justice Antonin Scalia to Justice Byron White, Comm Letter

Alternatives for the Fed. Courts of Appeals (Aug. 21, 1998).

.252–251, בעמ' 14מרזל, לעיל ה"ש 224

שם. 225


44

וחסמים שונים דין רבים להטיל מגבלות -שופטים רבים מנסים בפסקישבמסגרתו ההסכמה העקרונית והעדר הדיון העקרוני -אי )ולעיתים סותרים( על יישום המדיניות.

העקרונית המכירה בהלכה אינם תומכים ר שאשופטים כך שוהמעמיק בעניין גורמים ל מתארים זאתכפי שהם עצמם – כבולים לאותה הלכה אך חשיםהמדיניות ה שלבחוקיות

הריסה על בסיס טעמים שונים. העובדה ויצוופוסלים יים במקרים קונקרט יםתערבמ –אלא להיצמד להלכה שאינה רהאין להם ברכי ו ,ידיהם כבולותכי שאותם שופטים חשים

לתוצאה צודקת בנסיבות בדרכים עקיפות אותם לנסות להגיע מניעה ראויה לשיטתם, בית התואמת את מקום לפעול על בסיס משנה סדורה ועק, במכך כפועל יוצאהעניין.

שופטים מחלצים מעובדות המקרה הקונקרטי טעמים אותם תפיסתם המשפטית הכללית, גביל את השימוש במדיניות. שמבאופן נקודתית, בהתערבות שיפוטית התומכים חדשים פי הטיפולוגיה הבאה: דרישה -עלבמאמר אחר שלנו אלה נותחו חדשים טעמים מגבלות בדבר עיתוי ;תמדת( של יעילות המדיניותתית )או מיבדיקה עלעריכת שיפוטית

סף -דרישות ;עמגבלות ביחס למידת חומרת המעשה של המפג ;צו ההריסהשל מויישוסף ביחס לעוצמת -דרישות ;הריסהלבאשר לזיקה הקניינית של דיירי הבית לבית המיועד

ולא ,יוניתודרישה לאכיפה שוו ;חובת פיצוי ;התשתית הראייתית התומכת בצו ההריסה 226של המדיניות. ,בררנית

נוצר למעשה מעגל שוטה: שופטים רבים מעוניינים הכתוצאה מהתפתחויות אלהם אך מדיניות הריסת הבתים, ה שללשנות או להפוך את ההלכה המאשרת את חוקיותבמקום זאת הם ;שופטים-המשפט לבית-נמנעים מלעשות זאת בשל חששם מהפיכת בית

ומבקרים באופנים שונים וסותרים ,לקטי מגבלות שונות על המדיניותמטילים באופן אק ,לעיתים אינו מנומק דיור שאבעייתי, , תוך שהם עושים שימוש היבטים שונים שלה

התוצאה הסופית של מהלך זה הפוכה מהרצון ו ;הלכה הנהוגהבנוגע ל בהבחנות שונותמשפט -מביתחום זה בתעצמו את המשפט הפך -בית –המוצהר של השופטים עצמם

.שופטים-לביתיכול לאפשר הוא . לידי סיום מצב עניינים זהלהביא דיון נוסף בהרכב מורחב יכול

ולאיין את התמריץ ,לשופטי העליון לעסוק באופן מעמיק וממצה בסוגיות העקרוניותלהטיל מגבלות אקלקטיות על יישום המדיניות. בכך יתרום הדיון הנוסף הקיים השיפוטי

שופטים.-המשפט, הלכה למעשה, לבית-הפך ביתנשבמסגרתו סיומו של התהליך ל :במחקרו של השופט מרזלתימוכין בזוכה ועמדתו ז

להביא לשיפור איכותם ...הדיון לפני מספר גדול יותר של שופטים יכולשל פסקי הדין באמצעות הרכב מורחב של שופטים בכירים בעלי ידע

כב מורחב כזה תתקבל ההכרעה על דרך של וניסיון. ההנחה היא שבהרת, שהוא ווהחלפת ידע, אגב הקטנת מרכיב האקראי' סיעור מוחות'

יש מקרים שבהם, בשל ריבוי אינהרנטי להרכב קטן יותר של שופטים...הדעות והאקראיות בהרכב המקורי, תהא בעיה עתידית אפשרית ביציבות

.6וכהן, לעיל ה"ש הרפז 226


45

ית של שופטי ביתההלכה שנקבעה. כך במיוחד אם מספר גדול יחסהמשפט העליון אינם תומכים בהלכה שנקבעה. או אז, לקביעת הרכב מורחב של שופטים יש חשיבות לשם עיגון ההלכה ושימור מעמדה גם

227לעתיד.

–המשפט -ביתבפסיקת גם שקיבל ביטוי –חשש המעלה טענה נגדית גם קיימת מנם ואדווקא , אולם לטענתנו 228ם.ישופט-המשפט לבית-ביתאת הפוךשהתנערות מתקדים ת

שופטים. -לביתשפט המ-היא שתרמה להפיכתו של בית-ההימנעות מקיום דיון נוסף היאמד האקראיות ידיון בהרכב מורחב ייתן ביטוי רחב יותר למגוון הדעות ויפחית ממ

מבחינה פטהמשת את בי"תחייב ,נון וחבקין-כדברי בן ,שבהחלטה, משום שהתוצאה 229המשפטית תגבר". מוסדית והיציבות

הדעת השיפוטי-עצמאות שיקוללו קריאות לדיון מורחב. 3

כדברי איתן ,המשפט העליון מוצאים את עצמם-רבים משופטי ביתבשנתיים האחרונות דין -בחותמם על פסקי 230",טעות קדמונית מפסק דין לפסק דיןמגלגלים... " ,דיאמונד

וכל זה בשם הצורך לשמור על הנשענים על הלכות שהם עצמם מבקרים בחריפות, עם החופש לדעתנו מתיישבת אינה וזתוצאה עקביות הפסיקה ועל קול שיפוטי אחיד.

המשפט העליון.-המצופה משופטי ביתהאינטלקטואלי ציווי של המחוקק הישראלי, מצב עניינים זה אינו מתיישב בהכרח עם ה :דגשוי

פיטה אין מרות על מי שבידו סמכות פיו "בעניני ש-עלש ,השפיטה: יסוד-המעוגן בחוקת הדין )ולא שופטי העליון היא למרּו ם שלכפיפות 231.שפיטה, זולת מרותו של הדין"

מטעמי ,גיון מסויםישיפוטי(. בעוד לטווח קצר ניתן אולי לטעון כי יש ה "מסדר"לאותו מנת שלא תתעורר -על ,המשפט העליון-יעילות, בשמירה על עמדה אחידה של בית

ארוך עמדה זו טומנת בחובה חסרונות קשים.הדין, לטווח -וקת בכל פסקמחל: וז נומאוד לביקורת-נטי עדרלווהדין העקרוני -הלב של השופטת חיות בפסק-גילוי

כי "יש לומר ביושר כי הסוגיות המועלות בעתירה הינן קשות ומטרידות ולא אכחדולם, לשיטתה, על קשיים א 232ההליכה בתלם ההלכה הפסוקה בעניין זה אינה קלה".

, אטינגרהשופט טירקל בעניין ו שלעל דברי , הנסמך192–191מ' , בע14מרזל, לעיל ה"ש 227

דינו.-לפסק 3, פס' 212לעיל ה"ש

.76–75, בעמ' 41, לעיל ה"ש בלןעניין 228

.617, בעמ' 23נון וחבקין, ה"ש -בן 229

חלבי נ' מפקד 8567/15בעקבות בג"ץ –איתן דיאמונד "על עוון הבן ועל משגה מתגלגל 230( 2016) 45, 43, 51 זכויות אדם :המשפט ברשתחות צה"ל בגדה המערבית" כו

www.colman.ac.il/sites/default/files/51%205%20diamond.pdf.

יסוד: השפיטה.-לחוק 2ס' 231

דינה של השופטת חיות.-לפסק 1, פס' 4לעיל ה"ש ,המוקד להגנת הפרט בג"ץ 232

https://www.colman.ac.il/sites/default/files/51%205%20diamond.pdf


46

המשפט -מניעת הפיכתו של ביתביציבות הפסיקה ועל הסגת מפני הצורך בשמיראלה לאשר ...שופטים: "במקרה דנן שבים העותרים ומעלים בעתירתם סוגיות עקרוניות-לבית

ולמעשה מבקשים הם את קואסמה בענייןו עואודה הדין בעניין נדונו והוכרעו בפסקי ביתל'משפט זה א אוכל להסכים בלא שאחטא בהפיכת ביתביטולם. לכך ל

נעוץ בעובדה שהסוגיות [לדחיית העתירה] ...הטעם המרכזי" ,לשיטתה 233".'שופטיםנדונו והוכרעו על ידי בית משפט זה אך לאחרונה ...העקרוניות שהעלו העותרים

הלכות "בית משפט זה אינו כבול לשהשופטת הכירה בעובדה 234בעתירות פרטניות".)ב( לחוק יסוד: השפיטה", אולם היא בחרה להסתמך 20היוצאות מלפניו, כהוראת סעיף ערך היציבות והעקביות בשם בהקשר זה דגש ר שא ,על דבריו של השופט זילברג

המשפט -השיפוטית והתריע מפני שימוש מופרז בהליך זה באופן שיהפוך את ביתדברים דומים 235ריו כן מספר דעותיו".אשר כמספר חב מ'בית משפט' ל'בית שופטים'"

בעת [להלכה=]לה אני רואה עצמי כבולה ארז )"-ידי השופטת ברק-נכתבו כאמור על 236אין לנו מוצא בעת הזו מלבד כיבוד פסיקתו העדכנית של בית משפט זה"(וכן "" הזו

237פני דעת הבית"(.לוהשופט פוגלמן )"מרכין אני ראשי כאשר ת, ראויות או מועילות ובהכרח תכונות חיוני ת אינןאולם צייתנות וכניעּו

יםעל כפות המאזניים מונחר שבוודאי ובוודאי כאהמשפט העליון, -שופט ביתמדובר בבלשון ) , וספק משפטי כבדגיסא מחד ,היקף בזכויות אדם-פגיעות קשות ורחבות

דבריו של . יפים לעניין זה גיסא טחוני, מאידךהבהאמצעי ו שלבאשר לחוקיות (המעטה לון:המשנה לנשיא א

העליון שפטחשיבות רבה נודעת לחופש הכרעת הדין של שופטי בית המ. הצורך בקיומו של החופש האינטלקטואלי המחייבתלותם בתקדים -ולאי

של השופט למען אפשר שינוי הפסיקה במקרה ראוי ורצוי, משנה בעיצומו, חשיבות נודעת לו בחברה כחברתנו, שהליך התגבשותה עדיין

238...וחילוקי דעות שבה נוקבים וחריפים בעמדות יסוד

באמון עלולה לכרסם נכונותם של שופטים כה רבים לפסוק בניגוד להבנתם המשפטית מוסד שעוצמתו תלויה –טחונית מייחסת למוסד השיפוטי והבשהמערכת המשפטית העליון אינו המשפט-העובדה שביתלנוכח תמוהה במיוחד ובאותו אמון. נכונותם ז

שם. 233

שם )ההדגשה הוספה(. 234

שם )ההדגשה הוספה(. 235

ארז; -דינה של השופטת ברק-לפסק 3, פס' 103, לעיל ה"ש אבו אלרובעניין בהתאמה: 236דינה של השופטת -לפסק 1, פס' חלבי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 58567/1בג"ץ (.28.12.2015ארז )פורסם בנבו, -ברק

דינו של השופט פוגלמן.-לפסק 6פס' , 90, לעיל ה"ש סידרעניין 237

לון )ההדגשה במקור(.-לפסק 20, פס' 211, לעיל ה"ש יחיאעניין 238 דינו של המשנה לנשיא א


47

הדיון קיומו של דיון נוסף יסייע בהתמודדות עם מצב עניינים זה. כפוף לתקדימיו שלו. פי -הנוסף יכול לאפשר לשופטי העליון לבחון מחדש את ההלכה הקיימת ולפסוק על

מטילים ספק אשר הוא יאפשר לאותם שופטים צו מצפונם. פי -שפטית ועלהבנתם המחוקיות בשל הרצון -ת אך נמנעים מלהכריז על אותה איהמדיניו ה שלכבד בחוקיות

לא כחל וסרק וללא כל מורא בלשמור על "דעת הבית" להכריז על עמדתם המשפטית מוסדי.

ה, פוליטיזציה ומוסד הדיון הנוסףאידיאולוגי. 4

הספרות בארץ ובעולם מלמדת כי שופטים נוטים להיות מושפעים מעמדותיהם חזקה יותר כאשר הליך בחירתם שנוי במחלוקת ופעה זוכי הש ,האידיאולוגיות

נמצא כי בישראל השופטים הועמיתיידי וינשל -עלשנערך במחקר אכן, 239פוליטית.יהם שנויה במחלוקת לפנשאולוגיה כאשר הסוגיה יאיד-יותר לשפיטה מוטתנוטים 240פוליטית.

ין הסערה של המאה הקודמת בעהתשעים סוף שנות למן המשפט העליון נמצא -בית. מבחינה פוליטיתיותר לעומתי עם השנים נעשה שופטיו הליך בחירת והפוליטית, המשפט העליון הולך ומאבד את הגרעין הדומיננטי שלו, שהיה -בית מכך כפועל יוצא

המשפט העליון -ביתלתחת נשיאותו של השופט ברק. בכוונת מכוון ממונים יותר מובהק בעמדות שיפוטיות מכך כפועל יוצא יותר, ושמרניות שופטים האוחזים בהשקפות עולם

-שונות בדבר מידת ההתערבות הדרושה בהחלטות הממשלה והכנסת. אכן, הרכב בית

ניתן לצפות כי . בעבראשר מבחינה אידיאולוגית מיותר הטרוגני כיום המשפט העליון צאה של אידיאולוגיה וכי התו-ההכרעות השיפוטיות מוטותיהיו תהליכים אלה לנוכח

ייתכנו יותר במצב זה ושפע יותר מהרכב השופטים בכל מקרה ומקרה. תההליך השיפוטי ככזה להיתפס שנבחר בצורה אקראית עלול מסוים השופטים ההרכב ויותר מקרים שבהם

המשפט -בביתשובדה העולנוכח כלל השופטים. לפיכך, ם שלמייצג את עמדתשאינו , יש ערך מיוחד בקביעת en bancהכרעות אין רית, הב-העליון בישראל, בניגוד לארצות

, כבמקרה אידיאולוגית-הרכבים מורחבים בשאלות שנויות במחלוקת מבחינה משפטיתשל קביעת ההרכב על האקראי למתן את השפעת הגורם מורחב יוכל . הרכבהנדון כאן

המשפט-בית יו שלשהחלטותולהבטיח , , בכלל ובמקרה דנן בפרטההכרעה שיפוטיתייצגו את דעת מגוון שופטיו, ולא דעה של שלושה שופטים שנבחרו אכן העליון בעניין הדיון הנוסף המשפט העליון שניתנה לאורך השנים -אכן, פסיקת בית באקראי.

239 Keren Weinshall, Udi Sommer & Ya’acov Ritov, Ideological Influences on

Governance and Regulation: The Comparative Case of Supreme Courts, 12 REG. &

GOVERNANCE 334 (2018).

שם. 240


48

אל נטית הינה בעלת עניין, רגישות וחשיבות ציבורית כהרלווהתייחסה לעובדה שההלכה 241דקה לקיום ההליך הנוסף.נטי לעניין העמידה במבחן ההצרלוונתון

שימוש המשפט העליון מחייב -חל בביתהאמור ששינוי האיננו סוברים כי :יודגשסוגיה סבה סביב אם הבקשה לדיון נוסף . מוגבר במוסד הדיון הנוסף בכל מקרה ומקרה

בקשות לדיון נוסף אולם נטי. רלוואזי טיעוננו זה אינו ,בעיקרה טכנית-פורמליסטיתהמרכיב ואשר היסוד של החברה הישראלית, -תפיסותבנוגעות ש ביחס להלכות

לה יותר ביחס לשימוש ימחייבות גישה מקהינו דומיננטי, בהן ערכי ה-אולוגייהאיד-בהרכב ביתבמינוי השופטים ונוי שחל אותו שילנוכח במוסד הדיון הנוסף, וזאת

.המשפט העליוןחוקתיות, -ות שהינן ציבוריותקריאתנו לשימוש מוגבר במוסד הדיון הנוסף בסוגי

המשפט -של ביתישנה אזרחיות, אינה נתמכת בהכרח בפסיקה -פרטיותסוגיות במובחן מט, שבדק את כל הדיונים הנוספים שהתקיימו בין השנים דהעליון. מחקרו של גולדשמי

היו %14דיונים נוספים, שמתוכם רק 93התקיימו ה, העלה כי בשנים אל2000-ו 1970בו סביב סוגיות משפטיות הקשורות לדיני נסהדיונים רוב של משפט ציבורי ) בנושאים

,למשל ,כך. עם זאת, מצב עניינים זה השתנה עם השנים 242עונשין ולמשפט אזרחי(.לקיום דיון שהוגשו בקשות ה 41מתוך 38המשפט העליון -דחה בית 2017שנת במהלך

פורמליות שאינן מעוררות -יותבסוגיות טכנ ונוסף. רובן המכריע של הבקשות עסקפיצויים במקרה של ההאופן המדויק של קביעת שיעור לבטים ערכיים יסודיים )למשל,

ערך -הפקעה או השאלה אם הפסד הון שמקורו בשינוי שער החליפין שאליו מוצמד ניירמשתייכות לאותה הבקשות שהתקבלו שלושן בישתיים מ. קיזוז כנגד רווח הון(-הינו ברהאחת :שימוש מוגבר במוסד הדיון הנוסף יש לעשותכי שלגביה אנחנו טוענים קבוצהסוגיה בעלת רגישות שהיא בפרשנות הדיבור "מתן שירות" לארגוני טרור, עסקה

שהיא פתיחת עסקים בשבת, של חוקיות השאלת בנגעה והאחרת 243;וחשיבות ציבורית-דמוקרטי של מדינתה שאלה היורדת לשורשי המתח בין המרכיב היהודי למרכיב

השהמשנה לנשיאה )בדימוס( רובינשטיין חתם את נימוקי קבלתהוא ישראל. לא מקרה במילים הבאות:השנייה הבקשה של

גם אם יש להסתייג ...אחת מעילות הדיון הנוסף היא חשיבותה של הלכהבמובהק מטיפול הרשות, סוגיית אופיה של השבת בישראל חשובה

...הצדיק עיון נוסף בה תוך שנפרסות כל העמדותמעניין זה, כדי ל"בענייננו, השאלה החולשת על הסוגיה כולה ...ארז ציינה-ת ברקהשופט

היא המשמעות שיש להחלטות שלטוניות, והן חוקי עזר, בכל הנוגע

, 14מרזל, לעיל ה"ש ; (15.11.1993)פורסם בנבו, טחוןיהבשר ויכסלבאום נ' 3299/93ד"נ 241

.248בעמ'

.29, לעיל ה"ש Goldschmidtראו גם 242

)פורסם בנבו, יאה נאורדינה של הנש-, פסקמדינת ישראל נ' שביר 5840/17דנ"פ 2431.10.2017.)


49

לפעילות בשבת בהינתן שני הנדבכים הבסיסיים המכוונים את ערכיה של 244...יהודי והנדבך הדמוקרטי"הנדבך ה –שיטת המשפט הישראלית

דונו שש בקשות לקיום דיון נוסף, נ 2018פברואר –דומה, בחודשים ינואראופן ב-הבקשה היחידה שהתקבלה הייתה זאת שעסקה בשאלה אם מדינתחמש מהן נדחו. ו

היא גם שישראל רשאית לא להשיב גופות של מחבלים בהעדר הסמכה סטטוטורית לכך, 245פוליטית רבה.-מוסרית-יבות ציבוריתשאלה עקרונית בעלת חשדין בדיון -ניתנו שמונה פסקי 2017, בשנת פים עצמםנוסה ניםבאשר להכרעות בדיו

אידיאולוגיות -והעלו שאלות ציבוריות ,שלושה מהם עסקו בתחום החוקתי .נוסףהעליון תומכת שפט המ-הנהוגה בביתהעדכנית הפרקטיקה כי נתון זה מעיד 246טעונות.של צואימובעוד שלמן באשר לשימוש המוגבר במוסד הדיון הנוסף: ראשית, . בקריאתנו

, בשנת בשנה דין בדיון נוסף-מוסד הדיון הנוסף ועד היום ניתנו בממוצע כשלושה פסקיבאשר לשימוש המיוחד במוסד זה לליבון סוגיות כבר ניתנו שמונה. שנית, 2017

מאותן החלטות ניתנו 38%-כיוחדת: אידיאולוגית מ-משפטיות בעלות חשיבות ציבורית שהוא שיעור גבוה מאודמיוחדת, אולוגייתיאיד-סוגיות בעלות רגישות ציבוריתבכאמור

בדיון נוסף שניתנו ין דה-מפסקי 14%רק 2000-ל 1970בין ,עבר )כאמורהשוואה לב החוקתי(. בתחוםעסקו

ופייה היהודי בין אהמעמתת , ה, לדוגמפתיחת עסקים בשבתשל הלסוגי בדומההיסוד -בתים יורדת לשורשי תפיסותהאופייה הדמוקרטי של המדינה, סוגיית הריסת ל

זכויות אדם בין בין שיקולי ביטחון לבעמתה , תשל שיטת המשפט והממשל הישראליהתשתיתיים של םערכיבהיסוד ו-מושכלותב, הנוגעים הבסיסיות. במקרים מעין אל

בשל ,השימוש במוסד הדיון הנוסף נדרש במיוחדישראל והחברה הישראלית, -מדינתההולך אידיאולוגי ה-השילוב בין המרכיב הערכי של הסוגיה לבין הפיצול הערכי

המשפט העליון.-ומתרחב בביתבמוסד חדד את השינוי בשימוש ת הריסת הבתים תיסוגיש כי ראוילפיכך אנו סבורים

בו השופטים שבמצב עניינים נדרש, ככלל, והדיון הנוסף. השימוש במוסד זה אינ

דינו -, פס' יא לפסקהתאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים 3660/17 דנג"ץ 244

(. הבקשה השלישית 12.7.2017)פורסם בנבו, טייןשנ( רובי'של המשנה לנשיאה )בדימ םראו דנ" .רכי הגשת תובענה ייצוגיתושהתקבלה עסקה בשאלת הפנייה המקדימה לצ

דינה של הנשיאה -, פסקתאגיד המים והביוב האזורי בע"מ – יונס נ' מי הגליל 5519/15 (.30.8.2017נאור )פורסם בנבו,

)פורסם בנבו, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון נ' עליאן 10190/17דנג"ץ 24519.2.2018.)

הפצת שעסק ב(, 23.8.2017)פורסם בנבו, מפלגת ישראל ביתנו' נ טיבי 1525/15"ץ דנג 246 5026/16 דנג"ץ; ידי מפלגת ישראל ביתנו-חוברות בעלות אופי פוגעני כלפי מוסלמים על

; מסלול כשרות חלופישעסק ב(, 12.9.2017)פורסם בנבו, נ' הרבנות הראשית לישראל גיני)פורסם בנבו, שר הפנים נ' התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית 3660/17דנג"ץ

.אביב-עסק בשבת בתל-פתיחת בתישעסק ב(, 26.10.2017


50

-המשפט ועל מושכלות-מסכימים באופן עקרוני ורחב על עקרונות הפעילות של בית

יסטה, בדרך ואקראי היסוד המנחים אותו. במצב כזה אין להניח כי הרכב שלושה מסוים האמורים שינויים ההשגרה, מהעמדה המקובלת על השופטים האחרים. אולם אם בשל

בהרכבו, מתקיימת מכך גם וכפועל יוצא ,המשפט העליון-ופטים לביתבאופי מינוי השביקוש" לשימוש בכלי "האזי יסוד ערכיות, -המשפט מחלוקת עזה בשאלות-בשגרת בית

ידי שימוש מוגבר -עלזה "ביקוש" יש להיענות לאנו בדעה כי הדיון הנוסף יעלה ויגבר.הברית ביחס למוסד -בארצותבה כתיאכן, בדיון הנוסף באותם מקרים המצדיקים זאת.

יותר במוסד זה יכול לקדם שיפוט ייצוגי בר גמומלמדת כי שימוש rehearing en banc-ה 247.פחות אידיאולוגיו

עין של העדר עצמאות-. מראית5

מטרה לביקורת וללחצים פוליטיים מצד להמשפט העליון -הפך ביתנבשנים האחרונות ם לממשלה המכהנת ואף נושאים בה תפקידים ייכיתשמרבים מהם אשר פוליטיקאים,

צריך להרים על בג"ץ אמר כי "ש ,יוגבמוטי נסתכבר הבכירים. הרחיק לכת בהקשר זה חככלל לאמץ נוטה המשפט -במקביל, בשנים האחרונות בית D9".248 טרקטור כף של

פעיל לפני השמזאת לאומי -הביןעל בסיס המשפט מרוסנת יותרביקורת שיפוטית גם .שיפוטי קיים מתאם בין אותם לחצים פוליטיים לבין אותו שינוי מגמה ,אכן כעשור.

עין -מראיתעלול ליצור הוא ,קשר סיבתיעולה כדי מתאם זה כי אם יהיה קשה להוכיח על המלאכה השיפוטית.משפיעים אכן פגיעה בעצמאות השיפוטית סיונות הנלפיה ש

בשנים האחרונות של הריסת בתים. נטי גם לתחום הספציפירלוומצב עניינים זה בנימין ראש הממשלה למשל, ,. כךולהביע את דעתם בסוגיה זים רּבמ חברי ממשלה

עכשיו, יש לנו ...הרסנו בית של מחבלהמשפט: "-לביתמרומז מסר העביר נתניהו "זה אחד הכלים האפקטיביים. הבעיה , בהוסיפו כי מדיניות ליצור מחיר למתאבדים"

הניתוק בין המעשה לבין התוצאה של המעשה. לכן, אנחנו בפירוש מבקשים שלנו היא לצמצם את הזמן, ואני גם מקווה שבג"ץ יחליט במהירות האפשרית את מה שהוא

שר העלייה והקליטה למשל, ,. כךפחות נקטו גישה מרומזתשונים שרים 249יחליט".במלחמה נגד הטרור, ץ צריכים להבין שאנחנו "אלקין ציין כי "גם שופטי בגזאב

ודמוקרטיה שלא יודעת להגן על עצמה לא תוכל לנצח במלחמה הזאת. מניעת הפיגוע ץ "ידי יצירת הרתעה בהריסת בתי מחבלים זה צו השעה ולא יכול להיות שבג הבא על

בנט הוסיף כי נפתלי שר החינוך 250".יתקע מקלות בגלגלים של החלטות הקבינט

.1619–1617, בעמ' 221, לעיל ה"ש Abramowicz ראו 247

29.7.2015 7ערוץ " 'D9צריך להרים כף של טרקטור "ץעל בג'רא "מוטי יוגב: זחזקי ע 248ww.inn.co.il/News/Flash.aspx/494935w.

22.10.2015 הארץהקפיא הריסות בתי כמה מחבלים בצו ארעי" "ץשרון פולבר "בג 249www.haaretz.co.il/news/law/1.2758489.

שם. 250

http://www.inn.co.il/News/Flash.aspx/494935

http://www.haaretz.co.il/news/law/1.2758489


51

בג"ץ לא יכול לנופף בפרוצדורות, כדי לעכב מלחמה "כשאנשים נרצחים ברחובות, המשפט העליון "להתעשת ולקבל החלטה מהירה בנוגע להריסת -על בית וכי ,בטרור"יישומו של צו הריסה, מיהר את בעקבות החלטה של השופט פוגלמן לעכב 251."םהבתי :ובהתמקדותו בשופט מסוים יוגב להעביר מסר חסר תקדים בחריפותו נסתכבר הח

דינו מהיום שעיכב הרס בתי מחבלי "שופט בית המשפט העליון, עוזי פוגלמן, בפסקעל זכויות רוצחים הוא מגן ובכך מונע ענישה ...רוצחים, שם את עצמו בצד של האויב

מרתיעה ומסכן חיים". יוגב קרא לשופט פוגלמן לפשוט את מדיו "ולהצטרף לרשימה יוגב קינח את דבריו במסר מאיים נסתכבר הח 252."המשותפת שפסיקותיו כדעותיה

ראוי שהממשלה "המשפט העליון: -כלפי שאר שופטי ביתגם ובעקיפין ,כלפי השופט מוסריות והלא וכך גם אני אשתדל בכנסת למצוא הדרכים לעקוף את פסיקותיו הלא

מידתיות של השופט פוגלמן באופן שנרתיע רוצחים ואויבים ונגן על קיומם של עםביקורתו את לעיוגב נסתכבר הלאחרונה הוסיף ח 253.ישראל ונציל חיים" מדינתישראל ו

– על מערכת הביטחוןלפיהם ש ,הדברים החמורים הבאים

שעות. לא להתחשב בדעתו שמסרסת. בג"ץ 72-לשים את בג"ץ בצד ב...הוא זה ששותף לירידת ההרתעה של חיילי צה"ל ומדינת ישראל, לכך

משום שאיננו מאפשר את אותה הריסת ...]יתרחש[ שגם הרצח הבאלנד, שחי שלא במדינת ישראל. -לה-בג"ץ הוא סוג של לה בית...

השופטים הנמצאים בו וגם הנשיאה שנמצאת בו צריכים לדעת את מקומם. בג"ץ צריך לעשות תשובה גדולה ולתקן את עצמו ושלא

–מקומו להתערב בהחלטות ביטחוניות ומדיניות, זו לא סמכותו, זה לא בג"ץ הוא עמוד הטבח, לא ועל ממשלת ישראל לקחת את ההגה לידיה...

עמוד התווך. בגלל שהוא לא מאפשר הרתעה, ממשיכים חיילים 254.להיהרג

שהובאו , ועל רקע הטעמים הרבים והמשכנעים ועל רקע אווירה פוליטית מתלהמת זהעליון שפט המ-ת ביתוהעיקש של נשיאלקיומו של דיון נוסף, סירובה המתמשך לעיל

עין של כניעה שיפוטית ללחצים, -יצור מראיתללקיים דיון נוסף עלול )בדימוס( נאור המשפט העליון. -עין של פגיעה קשה בעצמאותו של בית-מראיתמכך וכפועל יוצא

שם. 251

22.10.2015 7ערוץ שוב" –ת השמאל עדו בן פורת "מוטי יוגב 'מקפיץ' א 252www.inn.co.il/News/News.aspx/308414.

שם. 253

יםדרחבחדרי " 'יוגב פותח פה על בג"ץ: 'עמוד הטבח; שותף לרצח הבאיעקב גרודקה " 254182018.3. -www.bhol.co.il/131527/%D7%99%D7%95%D7%92%D7%91

-1%D7%92%D7%A5%D7%9-%D7%A2%D7%9C

-%D7%94%D7%98%D7%91%D7%97-%D7%A2%D7%9E%D7%95%D7%93

-%D7%9C%D7%A8%D7%A6%D7%97-%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A3

%D7%94%D7%91%D7%90.html.

http://www.inn.co.il/News/News.aspx/308414

http://www.bhol.co.il/131527/%D7%99%D7%95%D7%92%D7%91-%D7%A2%D7%9C-%D7%91%D7%92%D7%A5-%D7%A2%D7%9E%D7%95%D7%93-%D7%94%D7%98%D7%91%D7%97-%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A3-%D7%9C%D7%A8%D7%A6%D7%97-%D7%94%D7%91%D7%90.html






52

כי עצמאותו בסכנה וכי אל לו חש המשפט -ביתשעניינים זה יכולה לעלות הטענה בבמצמבצעת כאשר עמדת הפוליטיקאים בממשלה ועמדת הציבור להתעמת עם הרשות ה

החלטה בדבר קיום דיון נוסף 255המדיניות.של מהת באופן נרחב בהמשך יישוותומכ .ועין מסוכנת ז-להסיר מראיתעשויה

לפיו קביעת דיון שמשקל, הת ופּותק הבעל עם זאת, אנחנו מודעים לטיעון הנגדי, מחאה ציבורית לעורר ותהוגה או צמצומה עלולנוסף בסוגיה והפיכתה של ההלכה הנ

עבודתו את לפעולות נוספות מצד הרשות המבצעת שיקשו בהמשך להוביל קשה והמשפט העליון -אכן, לאורך השנים ניסה ביתהמשפט העליון. -העצמאית של ביתמנע משלילת החוקיות של הריסת בתים. ייתכן שהטעם י" ולה"להלך בין הטיפות

התערבות שיפוטית במדיניות לעה החשש מפני התגובה הציבורית האמיתי לכך היבתים המנע מקביעת דיון נוסף בנושא הריסת ילהאכן צריך המשפט -האם ביתצבאית.

מחשש לפגיעה בלגיטימיות שלו? איננו סבורים כך. ראשית, כאמור לעיל, נושא כי היא בורים שהשופטים עצמם סשיפוטית עמדה הלגיטימיות פועל לשני הכיוונים.

כי שאנו סבורים אף המשפט. שנית, וחשוב מכך, -אינה נכונה פוגעת בלגיטימיות של בית, מכל טעם שהוא. נוסףהבדיון המשפט יסבור אחרת-הפסיקה שגויה, ייתכן שבית

המשפט -בו יחליט ביתש טענתנו המרכזית מכוונת לצורך בקיומו של אותו דיון נוסף, כפי שיחליט., כמפורט ליפרסונ-מוסדייש גם ביטוי המשפט -עצמאותו של בית בדברלטיעון

הבא. פרק-בתת

המשפט העליון-נשיאת בית – עין של העדר עצמאות-מראיתה וינימוקי הדחי. 6

יסוד: השפיטה ובמוסד הדיון הנוסף -לחוק 18מוסדי הגלום בסעיף ה-האינטרס הציבוריהמשפט -ן נוסף בידי נשיא ביתבבקשות לקיום דיוההכרעה מצדיק את הפקדת סמכות

הן ביחס –מעמדו הייחודי, סמכויותיו והיקף תחומי האחריות שלו לנוכח העליון, וזאת מעמד זה מעניק לו את 256ביחס למערכת השיפוטית בכללותה.הן המשפט עצמו ו-ביתל 257.לבין הלכה המצריכה דיון נוסףבין הלכה רגילה ""שסתום המעברשל תפקיד ה תפקיד זה כבד.בהגלום נטל ה

מעורב עצמו המשפט העליון -נשיא ביתבו שקרה מההתנהלות הראויה ב ימהאולם קלפי וכפי שקרה בפרשת –במקרה רגיל ההלכה מושא הבקשה לדיון נוסף? עיצוב ב

י שלא השתתף ידי מ-ההחלטה אם לקבוע דיון נוסף מתקבלת על – למשל, המיקוחולא ,ידי השופט שלמה לוין-ההחלטה עלה התקבל ובהכרעה בהליך המקורי )בפרשה ז

יהודי במדיניות ראו ה-לסקרים ישנים המעידים על תמיכה רחבה של הציבורי הישראלי 255

Ariel Merari, Israel Facing Terrorism, 11 ISR. AFF. 223 (2005).

.230, בעמ' 14, לעיל ה"ש מרזל 256

.231שם, בעמ' 257


53

ברור, ושהיה חבר ההרכב בהחלטה המקורית(. הטעם לפרקטיקה ז ,ידי הנשיא ברק-על ההחלטה אם לאשר דיון נוסףש –העין -למצער מראית וא –והוא צמצום החשש

המכריע בבקשה.עמדה המקורית של השופט ההושפעה מה עומדת בסתירה להלכה המקורית, או בו הלכה חדששכפי שהטעים מרזל, במקרה

שהיא הלכה קשה, חדשה או חשובה, קיים "יתרון בנקודת מבט 'חיצונית' להרכב, שלא התלות -יהיה בה משום ערעור עליו ועל שיקול דעתו העצמאי, שתהא חלק מאי

המשפט העליון ככאלה, ושתהא בידה גם הראייה הרוחבית והעצמאות של שופטי ביתגם ההשפעה על המשפט העליון והיחסים בין שופטיו, כמו נהל ביתהכללית של מ

המשפט העליון -נשיא ביתאם לטעמנו, 258."הרשות השופטת כולה וערכאות אחרותהנות באותה מידה מאותה ילהלכה מושא הבקשה לדיון נוסף, הוא אינו יכול יחס לפסק ב מבט.-נקודת הדר אותעין של הע-מראיתקיימת מבט חיצונית ועצמאית. למצער -נקודת

259:רוזןבפרשת של הנשיא גרוניס תמיכה מהקביעות השיפוטיות בזוכה ועמדתנו זהדין מושא הדיון הנוסף -מנם הפרקטיקה הקיימת היא שהשופטים שנתנו את פסקוא

עמדה מוקדמת ונחרצת לגבי הביעו כבר הם יושבים ככלל אף בדיון הנוסף עצמו, אף שהפרקטיקה הנוהגת, מי שמכריע על פי עדיין "אך ון הנוסף, העניין העומד להכרעה בדי

בעתירה לדיון נוסף, כלומר בעצם השאלה אם לקיים דיון נוסף בפסק הדין, אינו אחד 260השופטים שישב בדין בפסק הדין מושא העתירה".

הנשיאה נאור ביטוי לעמדתה העקרונית בפסיקה בדבר הריסת בתים נתנה במקרה דנן שהחלטתה עין, -למראית , ולּוהמדיניות(, וקיים חשש ה שלבחוקיות)עמדה המכירה יוער .דיון נוסף הושפעה מן החשש שעמדתה תיהפך בדיון הנוסףקיום השלילית ביחס ל

לקיים דיון נוסף המשפט -קשה יותר לשכנע את ביתכי נתונים אמפיריים מעידים כי והם תמכו בהלכה והמשפט או את סגנ-כאשר ההרכב המקורי כלל את נשיא בית

261.שנקבעה

ומחליפתה היא הנשיאה חיות. ,מכס השיפוט 2017בסוף הנשיאה נאור פרשה המדיניות ה שלדעתם באשר לחוקיותאת עמדתנו הגורסת כי מוטב ששופטים שהביעו

האחרונה ישבה בהרכב לא ידונו בבקשות לדיון נוסף נכונה בעיקר ביחס לנשיאה חיות. הצטרפה לעמדתו של השופט ובו הדין העקרוני, -ת פסקידיו אמתחת שהוציא

.ניתן בהיסוס רב( הז המדיניות )גם אם אישור ה שלרובינשטיין המאשרת את חוקיות-ביתדן בו ש 1979למן שנת יחיד ההדין האחד ו-בפסקלביצור ההלכה תרמה היא ך כב

ונית עקרהלהכרעה ותרומתה ז .בשאלת החוקיות ברמה העקרוניתהמשפט העליון העין של העדר אובייקטיביות בבואה להכריע בבקשות -בסוגיה מחדדת את בעיית מראית

.230שם, בעמ' 258

.(14.1.2015)פורסם בנבו, רוזן נ' ביטון 461/14ע"א 259

דינו של הנשיא גרוניס.-לפסק 18 פס', שם 260

.350, בעמ' 29, לעיל ה"ש Goldschmidtראו גם 261


54

על הנשיאה להימנע מלדון בכל בקשה היה עין, -לשם מראית ולּולפיכך, לדיון נוסף. דיון נוסף בעניין זה.קיום ל

האחרונה )בהחלטתה , הנשיאה נאור ואחריה הנשיאה חיות לימנם, באופן פורמואלא ישבו ( הבקשה לדיון נוסףלדחות את 262אבו אלרובבדנג"ץ 2017ר מנובמב ,עסקינן במהותאולם הדין מושאי הבקשות לדיון נוסף. -את פסקי והוציאשים במותב

ולא בפורמליזם. מבחינה מהותית, הבקשות לדיון נוסף הוגשו לא נגד הלכה מסוימת ה שלמאשרת את חוקיותדין מסוים, אלא נגד ההלכה השיפוטית רבת השנים ה-בפסק

במרכזו אינה עומדת השאלה, ...במילותיו של הנשיא שמגר: "הדיון הנוסףהמדיניות. 263אם בית המשפט נהג כהלכה... אלא נבחנת ההלכה המשפטית בתור שכזאת".

דין -בפסקיהמדיניות ה שלשאישרה את חוקיותהנשיאות נאור וחיות תרמו להלכה בכל לדעתנו, רות לטעמנו להכריע בבקשות לדיון נוסף.לא היו אמו שונים שלהן, ולכן

את ההחלטה בדבר קיומו של יש להפקיד המשפט -מקרה שיוגש בעתיד להכרעת בית דיון נוסף בידי שופט שלא השתתף בהכרעות שיפוטיות בעניין זה או למצער לא דחה

המדיניות. ה שלעתירה נגד חוקיות ,ריע בהסגה על החלטתו המקוריתבאפשרות ששופט יכשהתמקדה ,רוזןפרשת

המשפט הקובעת כי -המשפט להוראה בחוק בתי-נדרש בית זה בענייןתומכת בטענתנו. המשפט המחוזי המאשרת ניהול -תקבלה בביתשהיון חוזר" על החלטה "דניתן לעתור ל

פני יתנהל לאותו דיון ושערך, -ניירותבשל תובענה נגזרת או תובענה ייצוגית הנוגעת בה ניתנה ההחלטה המאשרת את התביעה הנגזרת שבערכאה ל שלושה שופטיםהרכב ש

-או התביעה הייצוגית, וזאת במקום האפשרות של הגשת בקשת רשות ערעור לבית

קבע הנשיא גרוניס כי שופט שנתן החלטה והוראה ז לשהמשפט העליון. בהקשר ההרכב שידון בדיון המאשרת תביעה נגזרת או תובענה ייצוגית אינו יכול להימנות עם

שהצדיק את הקביעה הזאת היה החשש לקיומה של עמדה עיקרי החוזר. הטעם העקרון ,המשפט העליון-יתב ו שלמוקדמת ביחס לעניין שיתברר בדיון החוזר. לשיטת

ב "כי שופט שמתקיים לגביו חשש ממשי למשוא פנים, יהאובייקטיביות השיפוטית מחי 264".חייב לפסול עצמו מלשבת בדין

המחדד את ייחודיות הוראותיו של ,משווההבמשפט אף תמיכה בזוכה ומסקנתנו זואת הצורך להפעיל את הסמכות לקביעת דיון נוסף ההסדר הגלום במוסד הדיון הנוסף

המשפט -הברית ההחלטה של בית-בארצותפנים. -משואלבזהירות רבה וללא כל חשש מחייבת החלטה של לפחות t of certioraripetition for wri-להיעתר ל ליהעליון הפדר

שפט המ-הדיון בביתיתקיים ארבעה שופטי עליון, ובמקרה שתתקבל החלטה כזאת המשפט האמריקאי לערעורים -בבית rehearing en banc. גם ההליך של en bancהעליון

בדבר קיומו או להחליט סמכות ה ,. לעומת זאתcircuit-מחייב החלטה של רוב שופטי ה

.9, לעיל ה"ש אבו אלרוב דנג"ץ 262

(.1982) 101, 99( 3), פ"ד לוינאי נ' ראש ההוצאה לפועל 6/82ד"נ 263

דינו של הנשיא גרוניס.-לפסק 9פס' ,259, לעיל ה"ש רוזןפרשת 264


55

מחדדת את זו עובדה .בלבד בידי שופט אחדבישראל קיומו של דיון נוסף נתונה -איאת הימנעותו מחייבת לטעמנו זו זהירות ו, והתנהלות זהירה בהפעלת סמכות זהצורך ב

להכריע מהמדיניות ה שלמעורב בקביעת ההלכה בדבר חוקיותשהיה שופט של הלכה זו.של נהשות לדיון נוסף בענייבבק

כום ומסקנותסי. ה

דין רבים בסוגיית חוקיות -המשפט העליון פסקי-ביתנתן האחרונות שלוש השנים בחשפו ביקורת שיפוטית רחבה אלה דין -רכי הרתעה. פסקיוהריסת בתים לצשל מדיניות ה

כן השופטים פוגלמן, והמדיניות. שופטים רבים )השופט מזוז ה שלועזה נגד חוקיותהשופטת חיות( הטילו ספק גם פחות ובאופן נוקב ,זילברטלוארז -ברון, ג'ובראן, ברק

היבטים שונים שלה בפרט. אולם ובחוקיותם של ותההמדיניות בכלל ה שלחוקיותבכבד הדגישו כי בשל קיומה של הלכה עקרונית המכירה , למעט השופט מזוז, אותם שופטים

שופטים, הם -יתהמשפט לב-צונם להפוך את ביתר-המדיניות, ובשל אי ה שלבחוקיותהם הסתפקו בהטלת מגבלות אתנמנעים מלקבוע כי המדיניות אינה חוקית. במקום ז

ובהרכב המדיניות, ובקריאות לקיום דיון מעמיק של מהמשפטיות שונות על אופן יישואחרת כלשהי נו מכירים סוגיה עקרונית נאי :יודגשנטיות. הרלוובמכלול הסוגיות מורחב

-דין בבית-של פסקיגדול משך זמן כה רב ובמספר כה בוק שגרמה לפיצול כה עמ

המשפט העליון.גם -כמוזה, התוצאות המשפטיות והמוסדיות השליליות הנובעות ממצב עניינים

ידי מספר רב של -הצורך להתעמת באופן מעמיק ומקיף עם הספקות הכבדים שהועלו עלבמאמר כב מורחב בעניין זה. לדידנו קיומו של דיון מעמיק בהר יםמחייב ,שופטי עליון

סטטוטוריות לקיומו של דיון נוסף מתקיימות בתחום ה-טענו כי כל העילות הנורמטיביות, שגויה ועמוסה קשההינה חשובה, זה משפט בעניין ה-הריסת הבתים: פסיקת בית

המשפט העליון -יסוד של בית-סתירות פנימיות, והיא סותרת הלכות קודמות ומושכלותהמאמר ניתח את בשטחים. טחונייםב-מנהלייםשל שימוש באמצעים בתחום הרחב

סתירות ה, הותקשיהסיבות המצריכות דיון נוסף במישור הנורמטיבי )חשיבות הסוגיה, דיני בלאומי ו-הבין רימשפט ההומניטהתחשב בהצורך לשונות בהלכה הקיימת, המשפט עם הים, לאומי-ביןהאדם ההתעמתות עם דיני זכויות ולוחמתית, התפיסה הפליה( ובמישור המוסדי )הדיון הנוסף יאפשר ההטענת עם לאומי ו-ביןהפלילי ה

עצמאותו של העין של -מראיתלהתעמת עם המרד השיפוטי שפרץ נגד ההלכה, יחזק את -משפט לבית-מביתהעליון המשפט -יתהפך בנבו שהליך תה םלסיו לביווי ,שפטהמ-בית

שופטים(.המשפט בסוגיות -ת עשרות בקשות לדיון נוסף שהוגשו לביתעל רקע בחיניתוח זה, נ

,נון וחבקין-יענה, כמילותיהם של בן והדיון הנוסף בסוגיה זלמסקנה כי לנוביוה ,אחרות


56

הנסיבות 265על "אינטרס הציבור בעיון מחדש בהלכה פסוקה חשובה ומרכזית".הופכות אכן ,ר זהשנותחו במאמכפי , השיפוטיות והאחרות שנוצרו ביחס להריסת בתים

את השימוש במוסד הדיון הנוסף בדיון בהקשר זה לשימוש "מושכל וזהיר ורק לשם ,אפרופיםשנפסק בעניין מנם, כפיוא 266הגשמת התכלית המיוחדת של הדיון הנוסף".

השאלה מהו היקפה ומהו טיבה של קשיות, חשיבות, או חידוש של הלכה, המצדיקים "קיומו של דיון נוסף, לא מצאה תשובה ממצה –ונקרטי יחד עם שיקולי המקרה הק –

בתחום הריסות הבתים אולם 267.ומקפת בפסיקה. יתכן, שלא ניתן לתת לה תשובה כזו"כי נחיצותו של הדיון הנוסף זועקת לשמיים. הטעמים הנורמטיביים והמוסדיים נראה

ך בקיומו של בצור –את במקובץ שבנפרד וביתר כל אחד – תומכים במאמר זהשנותחו של הסוגין המ וסוגיה מתאימה יותר להכרעה במסגרת ז ,לטעמנוכיום, דיון נוסף. אין משתייך ", העניין הנשיא ברקרכי הרתעה. אם לשאול מדבריו של והריסת בתים לצ

–ם ייבואולי גם מחי –המצדיקים שבנדירים"-בחריגים, נדירים-לאותם מקרים חריגים , למשל,מתקיימת ות זהעליון, נדירּושפט המ-פי פסיקת בית-לע 268קיומו של דיון נוסף.

היסוד של השיטה או כאשר "...נפלה בפסק הדין טעות מהותית, שהוא פוגע בעקרונותמה, שחלו שינויים יבתפיסת הצדק של החברה, שהוא מביא לתוצאה שלא ניתן לחיות ע

מר זה טענו כי במא 269משמעותיים במציאות או בחוק, אותם אין ההלכה משקפת". כל אחת מהחלופות הללו.עונה על ההלכה בנוגע להריסת בתים

בדנג"ץ הבקשה נימוקי הדחיות של הנשיאה נאור תומכים אף הם בצורך בדיון נוסף. של הריסת השימוש באמצעי כי לקיום דיון נוסף נסמכה על הטענה המוקד להגנת הפרט

לא הוכרעה לגופה בפסיקתו של וה זלאומי וכי טענ-הביןמנוגד לכללי המשפט בתים 270המשפט העליון נאור-ידי נשיאת בית-נדחתה כאמור על והמשפט. טענה ז-בית

יש נימוקים מעוררי מחלוקת ר שאיקבע כילפיו דיון נוסף ראוי שש 271מעגלי""בנימוק ה ...דין: "טענתם המרכזית של המבקשים היאה-פסקלאין נימוקים ר שאלא כודין, -לפסקידא עקא, דיון נוסף אינו מהווה הדין.-העיקריות לא נדונו לעומק בפסקיהם שטענות

מסגרת מתאימה לפריסתן של טענות מסוג זה. הליך זה נועד לדיון נוסף בקביעות ההליך ...המשפט לא דן-ולא לשאלות שבהן ביתהמשפט -מפורשות ומפורטות של בית



כהן.-דינה של השופטת שטרסברג-לפסק 5, פס' 36, לעיל ה"ש אפרופיםפרשת 267

.הנשיא ברקדינו של -לפסק 14, פס' 35, לעיל ה"ש רוזנשטייןעניין 268

; מרזל, כהן-דינה של השופטת שטרסברג-לפסק 7, פס' 36, לעיל ה"ש אפרופיםפרשת 269 .248, בעמ' 14לעיל ה"ש

.7, לעיל ה"ש המוקד להגנת הפרטראו דנג"ץ 270

מיכאל ספרד "קללת בג"ץ: על האחריות האישית לענישה קולקטיבית: בעקבות בג"ץ 271 12, 51 המשפט ברשת: זכויות אדם' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית" עליוה נ 220/15

(2016 )www.colman.ac.il/sites/default/files/sfard.pdf.

https://www.colman.ac.il/sites/default/files/sfard.pdf


57

פרשה אחרת ב 272".הדין...-פסקשל דיון נוסף לא נועד לדיון מחדש במה שלא נדון בכי לא נערך בו דיון העירה הנשיאה כי "עיון בפסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף מעלה

, וממילא אין בו הלכה 119מפורט ומעמיק בשאלות המשפטיות הקשורות להפעלת תקנה משקל -הנימוק של הנשיאה מספק למעשה צידוק כבדאולם 273"....גלויה ומפורשתהמדיניות אכן ה שלהרי אם הטענות נגד חוקיות :ר הצורך בקיום דיון נוסףלטענתנו בדב

הלכה מעמיקה אל כיצד ניתן להתייחס להלכה שיצאה כאזי מענה שיפוטי, בלא זכו לא התנהל דיון מעמיק כי בחינה מחודשת? הקביעה בהצורך פני חסינה מאשר ומחייבת

נתנו העיקרית: חרף קיומם של תומכת בטע 119תקנה ה שלחוקיות-בטענות בדבר איחמישים החלטות שיפוטיות במשך קרוב לארבעים ומאה יותר משהובילו ל ,מאות דיונים

ליבון מעמיק.בזכתה טרם המדיניות חשיבות של חוקיותהשנה, הסוגיה העקרונית ורבת מכוח שיקולים להיעשות הרחבת ההרכב יכולה ן, גיא זיידמלמחקרו של שוב אם נ-מערכתייםשיקולים מערכתיים או -מקצועיים פניםשיקולים שפטיים, מ-מקצועיים

באשר לשיקולים לו תומכים בתזה של מאמר זה. הלשיקולים הכל ,חיצוניים. להבנתנומסובך או שנוי ב, מורכביחס לעניין בפורום רחב מוחות -סיעור, משפטיים-מקצועייםקשרה של ההלכה המאשרת בהבמיוחד נדרש , מתאפשר במסגרת דיון נוסףכ, במחלוקתהבעיות המשפטיות העולות מעיון לנוכח ,זאתם. בתיהמדיניות הריסת ה שלאת חוקיותמנוגדת לבחון הלכה שרבים סבורים כי היא המשפט -דיון נוסף יאפשר לבית. בסוגיה

הדין, הדעות -אכן, ריבוי פסקי לאומי ולעקרונות המשפט הישראלי.-הביןלמשפט הדין אל-והמגבלות הרבות והסותרות לעיתים העולות מפסקיהשיפוטיות השונות

המורכב משופטים שונים בעלי קולות שונים ,שופטים-יוצרים הלכה למעשה ביתמחייב את קיומו של אותו דיון מחודש, שיעצור את תהליך הפיכתו של הדבר .וסותרים

רבעים שנות המשפט, לאחר קרוב לא-שופטים. דיון זה יאפשר לבית-המשפט לבית-ביתפסיקה בתחום, לבחון בצורה מעמיקה, מקיפה, שיטתית וחפה מסתירות פנימיות את

לאומי, ולקבוע בצורה מנומקת ומושכלת אם -הביןהמדיניות לאור המשפט ה שלחוקיות .לאומי-הביןפי המשפט הישראלי והמשפט -מדיניות הריסת הבתים חוקית על

הנתק לסיים את המשפט -מורחב יוכל ביתדיון עקרוני וממצה בהרכב באמצעות רק שופטים בתחום זה. אכן, הדיונים -הליך הפיכתו לביתולהפסיק את ,בין שופטיובינו ל

274(יובינרהנוספים שהתקיימו בשנים האחרונות בעניין ברירת הדין בדיני נזיקין )הלכת ת ישראל בישראל )הלכ-שאלת האפשרות של נתין אויב להגיש תביעה נגד מדינתוב

ובשאלות המשפט להתעמק במחלוקות השונות בין השופטים-לבית ואפשר 275(דיראני, ובכך המחישו את התועלת הרבה שניתן להפיק מדיון בהרכב שהטרידו את מנוחתם

מורחב.

)ההדגשה דינה של הנשיאה נאור-לפסק 4פס' ,7, לעיל ה"ש המוקד להגנת הפרטדנג"ץ 272 .הוספה(

.)ההדגשה הוספה( דינה של הנשיאה נאור-לפסק 8 פס', 8, לעיל ה"ש מסודידנג"ץ 273

(.2011) 735 (1סה)פ"ד , סקאלר נ' יובינר 4655/09דנ"א 274

(.15.1.2015)פורסם בנבו, נימדינת ישראל נ' דירא 5698/11דנ"א 275


58

המשפט העליון משנה -בו ביתשכתוצאה מדיון נוסף זה עשוי להיווצר מצב מנם,ואחסר אולם שינוי מדיניות כזה אינו ניות. את המדי השנים שאישר-ארוכתעקבית והלכה

כי ,פרשות שנבחנו בדיון נוסףבכמה ,המשפט העליון-ביתקבע אורך השנים תקדים. לקלפי ששינה את דעתו בפרשת , הנשיא ברק 276הדין המקורי.-נפלה טעות בפסיקה בפסק

י : "איני נמנה עם אלה הגורסים ככתב כך ,, וזאת במסגרת דיון נוסף בפרשההמיקוחתנו עשוי לטעות. יושרנו המקצועי מאסופיות ההחלטה מעידה על נכונותה. כל אחד

277.."..מחייב אותנו להודות בטעותנו אם שוכנענו כי אכן טעינושופטי קרב גדול יותר מששיעור ככל , מערכתיים-מקצועיים פניםבאשר לשיקולים

יבת יותר מבחינה כמחי סלהיתפצפויה תםהמשפט העליון שותפים לדיון, החלט-ביתטרם יחליט לסטות מהלכה שנקבעה בינהג ריסון ואיפוק , ולפיכך הרכב עתידימוסדית

למיטב 278זה.בתחום דרשת נכה ר שא, תגבר היציבות המשפטיתוכך במותב מורחב, המשפט העליון -שיפוטנו, ללא דיון נוסף תמשיך קרוב לוודאי הסוגיה להטריד את בית

השאלה העקרונית העולה במסגרת דיון נוסף עולה בכל עתירה במקרים רבים ומסובכים. , ובהעדר יימשכוכיוון שלצערנו סביר להניח כי פעולות החבלה מהריסת בתים. בהנוגעת

שינוי במדיניות הממשלה בנושא זה, ימשיכו עתירות נגד הריסת בתים להגיע לפתחו של בקולות שונים הת אלהמשפט ימשיך להתעמת עם עתירו-המשפט העליון, ובית-בית

וסותרים, תוך החרפת אופייה הכאוטי של פסיקתו. קיומו של דיון נוסף יכול לתת מענה -למצב ענייניים זה. כל עוד לא תוכרע המחלוקת המשפטית, היא תמשיך לאתגר את בית

המדיניות והצורך בקיום ה שלסוגיית חוקיותהעסיקו המשפט העליון. אכן, רק לאחרונה או ו)שקראו בדרך ז 281דנציגרו 280פוגלמן 279בעניינה את השופטים ברון, דיון נוסף

282אחרת לקיום דיון נוסף( וכן את השופט סולברג )שהטעים נגד הצורך בו(.כי החלטה להרחיב את ההרכב משדרת , מערכתיים-שיקולים מקצועיים חוץבאשר ל

הדין שניתן -ראש מיוחד, ופסק-כי הוא נשקל בכובדומדובר בעניין חשוב במיוחד בנסיבות העניין.מאוד -עדנדרש אשר 283,עביר מסר מערכתי חזקמ ובמסגרת זהמחנות, ריבוי ההלכות הסותרות, תשוהמשפט בין של-הפיצול שנוצר בביתאכן,

היסוד המשפטיות שבלב המדיניות והמגבלות הרבות -הסתירות הפנימיות ביחס לשאלותרים בוקה ומבולקה בכל הקשור להלכה דין יוצה-והסותרות לעיתים העולות מפסקי

.191–190, בעמ' 14ראו מרזל, לעיל ה"ש 276

דינו של הנשיא ברק.-לפסק 22, פס' 116, לעיל ה"ש קלפי המיקוחפרשת 277


.100לעיל ה"ש ,אלג'מלעניין 279

פוגלמןדינו של השופט -, פסקפלוני נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 5942/17בג"ץ 280 .(3.8.2017)פורסם בנבו,

.76, לעיל ה"ש קונברעניין 281

דינו של השופט סולברג.-, פסק280ה"ש לעיל ,פלוניעניין 282



59

חשבון האמת )אם -המשפט בוחר באופן מוצהר להעדיף את היציב על-המחייבת. בית ,פך הגמור, קריההמקדמת את זו (, אך בחירה 284לשאול מאמרתו של הנשיא זמורה

חוסר יציבות.מכך חוסר ודאות וכפועל יוצא למדיניות, מציגה המדינה שד יחיהבצידוק האחד ו מתמכרס וודאות שיפוטית ז-אי

סיונות להגביל באופן אקלקטי את השימוש נוהוא הרתעה. אותו חוסר ודאות ואותם במציאות מתקשים לכלכל את מעשיהםאלה בצווי הריסה מקשים על כוחות הביטחון.

המסוים הדן חוקיות צעדיהם תלויה בהרכב אשר כ ,צפויות-ובלתיהלכות סותרות של יכולה לקדם הרתעה )הנחה שלגביה אנחנו ספקנים אכן אם המדיניות גם . לפיכך, בעניין כרסם באפשרות להגשמת אותה הרתעה.מאוד(, מצב עניינים שיפוטי זה מ-עד

השימוש בדיון נוסף יכול להוביל להפיכת ההלכה או לאשרורה. שתי התוצאות הללו כי ן הנוסף יתקיים ואנו תקווה כי הדיומצדיקות לטעמנו את קיומו של הדיון הנוסף.

השימוש במדיניות, תוך תיקון את ההחלטה השיפוטית שתימסר במסגרתו תאסור דיון המשפט ב-ביתיקבע אם גם יות המשפטיות הגלומות בהלכה המקורית. אך והטע ,תועלת רבה. כדברי השופט מרזלזה היה בדיון תות חוקית, עדיין יכי המדיננוסף ה

סד הדיון הנוסף: "גם אם לא יהיה שינוי של העמדה שנאמרו באופן כללי ביחס למויכולים להביא –וחילוקי דעות –עצמה, עצם הרחבת ההרכב והצגת דעות נוספות

גם הדיון הנוסף יכול להוביל אך 285להלכה ברורה ו'רחבה' יותר ביסוד הנמקתה".איסור על שימוש בה תוך הטלת המדיניות ה שלתוצאה שלישית: אשרור חוקיותלמעשה החבלה של על נגד בני משפחה שלא ידעו מיושמים הריסה הצווי בהן שנסיבות ב

קוו המשפטי, -נו על הסטטוסיעדיפה בעינ ו. גם תוצאה זבו ולא היו מעורבים המחבל-הביןיסוד של המשפט -המאפשר יישום צווי הריסה בנסיבות אלה, תוך הפרת מושכלות

דיון נוסף יכול להיות מוצדק אף בנסיבות קיומו של :הישראלי. יודגשהמשפט לאומי ו 286בהן נימוקי ההלכה ישתנו, גם ללא הפיכתה.ש

הדין -דעתה בפסקשחתמה את ,דבריה של השופטת חיותנבקש לסיים מאמר זה במקום שבו אנו המסתמכים על שירו של המשורר יהודה עמיחי "שבדברים העקרוני יכולה לעלות תהייה מדוע שגם ההנוסף )מחזקים את נחיצותו של הדיון אשר צודקים", ו

נגד הנעשים השופטת בהקשר זה בשיר העוסק בבית הרוס(: מעשי הטרור הקשים בחרה ישראלים "אסור שישכיחו מאיתנו את הצורך עליו עמד חברי לשוב ולבחון מעת לעת ולעורר ספקות ושאלות באשר לתוקף החוקתי של כלי הריסת הבתים על פי מבחני

, דיבר גבלה. בשבחי הספקות, אשר חשוב שינקרו תמיד גם בלב הצודקיםפיסקת הה-יאפשר לביתהדיון הנוסף 287".המשורר יהודה עמיחי בשירו 'המקום שבו אנו צודקים'

.העם ספקות אל המשפט העליון להתעמת באופן ישיר ומעמיק

רה דינו של הנשיא זמו-לפסק 32, פס' 235, פ"ד ב רוזנבאום נ' רוזנבאום 376/46ע"א 284(1949.)


שם. 286

.דינה של השופטת חיות-לפסק 6, פס' 4, לעיל ה"ש המוקד להגנת הפרט בג"ץ 287


60

Documents

: «³± ¢¤± ¯¥ ¦¢³ ³ª¢± )¬ª © ¨ ¢ ( ¢¢§ « ¢ – ° ¯ ²¢law.haifa.ac.il/images/lawGov/Vol20/Harpaz_Cohen.pdf20 .¢¥¢¥ ¢¥ © ,.) ¢