Rechtsgutachten

Zur Verfassungsmäßigkeit des Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der

Vorschriften über die Professorenbesoldung in der Besoldungsordnung W für das

Land Berlin (BerlProfBesA ̈ndG)

Im Auftrag der Berliner Universitäten

Verfasst von

Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Battis, Berlin und

Prof. Dr. Klaus Joachim Grigoleit, Dortmund

Juni 2014

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Inhalt  

 

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse ...................................................... 3 I.  Sachverhalt und Fragestellung ............................................................................. 5 II.  Zulässigkeit der „Aufstockungskonstruktion“........................................................ 7 

1. Leistungsbezüge als Alimentationsbestandteil.................................................... 7 a) Alimentative Funktion der Leistungsbezüge ................................................. 7   b)  Alimentativer Charakter der Leistungsbezüge .............................................. 8 aa)  Allgemeine Zugänglichkeit .......................................................................... 9 bb) Gesetzliche Bestimmtheit............................................................................ 10 cc)  Erfüllbarkeit ............................................................................................... 10 dd) Ausgestaltung der Leistungsbezüge in Berlin ............................................. 11 ee)  Zwischenergebnis..................................................................................... 13 

2. Das Verhältnis zwischen Leistungsbezügen und Aufstockungsbetrag ............. 13 a)  Altfälle......................................................................................................... 13 aa)  Verstoß gegen das Leistungsprinzip......................................................... 13 bb) Systemgerechtigkeit und Willkürverbot ....................................................... 15 

älle ......................................................................................................... 17b) Neuf  3.  Zwischenergebnis........................................................................................... 18 

III.  Zur Amtsangemessenheit der Besoldungshöhe ............................................... 19 1. Der Quervergleich mit der Besoldungsordnung A BBesO.............................. 20   2. Quervergleich mit der Besoldungsordnung A LandesBesO ........................... 22   3. Maßgeblichkeit des Bund-Länder-Vergleichs ................................................. 24   4.  Kohärenz durch horizontalen und vertikalen Quervergleich ........................... 26 

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Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 

1. Das Land Berlin versucht mit dem vorliegenden Gesetzentwurf seine

Rechtspflicht zur Beseitigung der verfassungswidrigen Unteralimentation im Bereich

der Besoldungsordnung W nachzukommen. Dabei wählt es mit der Konstruktion

eines Aufstockungsbetrags zur Summe aus Grundgehalt und Leistungsbezügen (§ 3

Abs. 9 LBesG-E) eine von den anderen Gesetzgebern abweichende Lösung.

2. Die „Aufstockungslösung“ setzt den alimentativen Charakter der

Leistungsbezüge voraus. Diese erfüllen aber nach ihrer Ausgestaltung durch den

Landesgesetzgeber nicht die Voraussetzungen, die das BVerfG an den

alimentativen Charakter von Leistungsbezügen stellt. Sie sind nicht für jeden

Amtsinhaber zugänglich, es besteht kein durchsetzbarer Rechtsanspruch und die

Gewährungsvoraussetzungen sind nicht hinreichend gesetzlich bestimmt.

3. Voraussetzung der Gewährung eines Aufstockungsbetrags ist die Versagung von

Leistungsbezügen. Unter diesen Umständen bildet die Aufstockungslösung eine

Prämie für leistungsschwache Amtsinhaber zu Lasten der Leistungsträger und ist

deshalb mit dem Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 und 5 GG unvereinbar

4. Der Gesetzentwurf sieht einerseits die Gewährung von Leistungsbezügen

unter der Voraussetzung besonderer Leistungen vor, gewährt andererseits aber

einen voraussetzungslosen Rechtsanspruch auf eben jene Besoldungsleistungen.

Das Gesetz ist deshalb in sich widersprüchlich, verstößt gegen die Pflicht des

Gesetzgebers zur Systemgerechtigkeit und gegen das Willkürverbot.

5. Unter den Bedingungen des Gesetzentwurfs ist es den Hochschulen des

Landes unmöglich, rechtmäßige Besoldungsentscheidungen zu treffen. Auch darin

erweist sich die Widersprüchlichkeit der gesetzlichen Konstruktion

6. Durch den Gesetzentwurf sieht das Land für die W 2-Professoren eine

Besoldungshöhe vor, die im Verhältnis zur jetzigen BBesO A der vom BVerfG als

evident unzureichenden Besoldung im Land Hessen entspricht.

7. Mit der Anlehnung der W 2-Besoldung an die Besoldung eines 38-jährigen

Regierungsdirektors orientiert sich der Gesetzgeber nicht an der maßgeblichen

Endstufe der Besoldungsgruppe A 15 sondern bleibt entgegen der Anforderungen

des BVerfG im unteren Bereich der in der Besoldungsordnung A ausgewiesenen

4

Ämter des höheren Dienstes. Die Besoldung aus der Besoldungsgruppe W 2 bleibt

deshalb unzureichend.

8. Das gleiche Ergebnis ergibt sich für die Besoldungsgruppe W 2 aus dem

horizontalen und vertikalen Vergleich zwischen der Landesbesoldungsordnung und

der Bundesbesoldungsordnung. Die Höhe der Besoldung aus den

Besoldungsgruppen W 1 und W 3 gibt ebenfalls Anlass zu Bedenken, eine

zuverlässige rechtliche Einordnung ist insoweit aber schwierig.

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I.  Sachverhalt und Fragestellung 

Mit Urteil vom 14.02.2012 hat das Bundesverfassungsgericht auf Vorlage des VG

Gießen (B. v. 8.12.2008, 5 E 248/07) die Besoldung der W 2-Professoren im Land

Hessen für evident unzureichend und deshalb verfassungswidrig erklärt.1 Die

Entscheidung erging zwar unmittelbar nur zur Professorenbesoldung in Hessen. Das

OVG Münster2 hat aber zu Recht betont, dass der Entscheidungstenor seine

Bindungswirkung auch gegenüber der entsprechenden Besoldunglage in anderen

Bundesländern entfaltet. Unabhängig davon erstreckt sich der Sache nach die

Verfassungswidrigkeit der Besoldungsrechtslage auch auf die Besoldung in allen

anderen Länder und dem Bund, weil und soweit die Besoldungsentwicklung mit der

im Land Hessen vergleichbar ist.3 Allein aus dieser Verfassungswidrigkeit ergibt sich

eine entsprechende eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Gesetzesänderung.

Diese Pflicht anerkennend haben der Bund und die Länder Reformgesetze erlassen,

mit denen sie versuchen, die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts mit

möglichst geringem finanziellen Aufwand zu erfüllen.4 Die bisherigen Reformgesetze

sehen vor, die Grundgehälter der Besoldungsgruppe W2 und W3 zu erhöhen oder

statt der Erhöhung der Grundgehälter „Grundleistungsbezüge“ zu gewähren. Die

dadurch entstehenden Mehrkosten sollen dann aber zumindest zum Teil dadurch

„kompensiert“ werden, dass bereits zugesagte Leistungsbezüge nach § 33 Abs. 1

BBesG ganz oder zumindest teilweise mit der Erhöhung der Grundgehälter

verrechnet, also in entsprechender Höhe gestrichen werden.

Das Land Berlin hat nun ebenfalls seiner verfassungsrechtlichen Pflicht folgend

einen Gesetzentwurf vorgelegt, der allerdings vom Vorgehen der anderen Länder

und des Bundes wesentlich abweicht. Der Entwurf sieht in einem neuen § 3 Abs. 9

LBesG im Kern vor, die Grundgehälter unverändert zu lassen, sie aber durch einen

in Anlage VI zum LBesG festgelegten Aufstockungsbetrag von € 646,32 (ab

01.08.2013: € 659,25) für W 2 bzw. von € 463,74 (€ 473,02) für W 3 zu ergänzen.

1 BVerfG, U. v. 14.02.2012, 2 BvL 4/10, BVerfGE 130, 263. 2 OVG Münster, Urteil vom 12.02.2014 - 3 A 155/09. 3 OVG Münster, Beschluss vom 12.02.2014 - 3 A 328/14. 4 Kritisch dazu Gawel, NVwZ 2013, 1054; Battis/Grigoleit, ZBR 2013, 73; Reich/Preißler, BBesG, 2014, § 32 Rn. 7, § 32a Rn. 4.

6

Diesen „maximalen Aufstockungsbetrag“ erhalten aber nur Amtsinhaber ohne

Leistungsbezüge. Für Amtsinhaber mit Leistungsbezügen werden die

Leistungsbezüge bis zur vollen Höhe von dem maximalen Aufstockungsbetrag

abgezogen. Sofern die Höhe der Leistungsbezüge hinter der Höhe des maximalen

Aufstockungsbetrags zurückbleiben, wird die Differenz als „individueller

Aufstockungsbetrag“ gewährt.

Im Folgenden soll geprüft werden, ob diese Konstruktion mit den

verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist (nachfolgend II.) und ob die dadurch

gewährleistete „Mindestbesoldung“ des betroffenen Personenkreises der Höhe nach

eine „amtsangemessene Alimentation“ darstellt (nachfolgend III.)

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II.  Zulässigkeit der „Aufstockungskonstruktion“ 

Zweifelhaft erscheint zunächst die rechtliche Konstruktion, mit der der Berliner

Gesetzgeber die Vorgaben des Bundesverfassungsgericht zu erfüllen sucht.

Während die anderen Länder und der Bund die alimentativen Mindestanforderungen

durch eine Anhebung des Grundgehaltes sicherzustellen versuchen, lässt Berlin die

Grundgehaltssätze unverändert und ergänzt sie durch den „Aufstockungsbetrag“, der

jeweils die individuellen Bezüge um einen variablen Besoldungsbestandteil ergänzt,

so dass jedenfalls im Zusammenspiel von Grundgehalt, Leistungszulagen und

Aufstockungsbetrag ein Besoldungsniveau erreicht wird, das der Gesetzgeber für

amtsangemessen hält. Diese Konstruktion zielt offensichtlich darauf ab, die bisher

gewährten Leistungszulagen nominell zu erhalten, sie nicht – wie in den anderen

Ländern und im Bund – ganz oder teilweise in Höhe der Aufstockung des

Grundgehaltssatzes zu streichen.

Verfassungsgemäß wäre diese Konstruktion jedoch nur dann, wenn (1.) alle

Bestandteile als alimentative Besoldung zu qualifizieren wären und in einem

zulässigen Verhältnis zueinander stünden (2.).

1. Leistungsbezüge als Alimentationsbestandteil  

a)  Alimentative Funktion der Leistungsbezüge 

Die vom Gesetzgeber für amtsangemessen gehaltene Alimentation der Professoren

soll sich dem Reformgesetz nach aus Grundgehalt, Leistungszulagen und

Aufstockungsbetrag ergeben. Nach dem gewählten Mechanismus soll jeder

Hochschullehrer insgesamt zumindest das in der Besoldungsordnung vorgesehene

Grundgehalt zuzüglich des Betrags des „maximalen Aufstockungsbetrags“ erhalten.

Dabei kommt eine Erhöhung der Besoldung durch den Aufstockungsbetrag jedoch

nur insoweit zum Zuge, als das Grundgehalt zuzüglich der Leistungsbezüge hinter

der Addition von Grundgehalt und maximalem Aufstockungsbetrag zurückbleibt (§ 3

Abs. 9 LBesG-E). Ein Hochschullehrer der keine oder nur geringe Leistungsbezüge

erhält, kommt also in den Genuss des maximalen oder jedenfalls relativ hohen

8

Aufstockungsbetrags, ein Hochschullehrer mit höheren Leistungszulagen erhält nur

eine geringere oder keine Aufstockung.

Da nach dieser Konstruktion die Leistungsbezüge einen vorrangigen Bestandteil der

alimentativen Besoldung bilden, von dessen Höhe dann die Aufstockung als

nachrangiger Alimentationsbestandteil abhängt, müssen die Leistungsbezüge

ihrerseits die Anforderungen erfüllen, die das Bundesverfassungsgericht an

alimentative Besoldungsbestandteile stellt.

Unzulässig wäre es dagegen, diese Frage unter Hinweis auf die durch die

Aufstockung realisierte Gesamthöhe offen zu lassen. Denn ein Beamter mit

Leistungsbezügen (und gegebenenfalls ergänzendem Aufstockungsbetrag) wäre nur

dann amtsangemessen alimentiert, wenn die Leistungszulagen zur Alimentation zu

rechnen wären. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Besoldung würde es

verbieten, eine stillschweigende Auswechselung der Zahlungsgründe bzw. eine Art

Wahlfeststellung zwischen verschiedenen Zahlungsgründen vorzusehen.

b)  Alimentativer Charakter der Leistungsbezüge 

In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit der

W2-Besoldung ging das Gericht davon aus, dass der Gesetzgeber seiner

Alimentationspflicht grundsätzlich auch aus einer Kombination von Grundgehalt und

Leistungsbezügen genügen könne.5 Daran anschließend hat das Gericht die

Voraussetzungen benannt unter denen Leistungsbezüge eine zu niedrige

Grundbesoldung alimentativ kompensieren können und festgestellt, dass die der

Entscheidung zugrunde liegenden Regelungen jedenfalls diesen Anforderungen

nicht genügen.6 Die Voraussetzungen, unter denen Leistungsbezüge

Alimentationsdefizite kompensieren können, hat des Gericht im dritten Leitsatz der

Entscheidung zusammengefasst:

5 BVerfG, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 152 ff. 6 BVerfG, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 162, 178 ff.

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„Leistungsbezüge müssen, um das Grundgehalt alimentativ aufstocken und dadurch

kompensatorische Wirkung für ein durch niedrige Grundgehaltssätze entstandenes

Alimentationsdefizit entfalten zu können, für jeden Amtsträger zugänglich und

hinreichend verstetigt sein.“

Weiter müssten „die Kriterien für die Vergabe der Leistungsbezüge vom Gesetzgeber

hinreichend bestimmt ausgestaltet“ und müsse dem einzelnen Professor unter klar

definierten, vorhersehbaren und erfüllbaren Voraussetzungen ein einklagbarer

Rechtsanspruch auf die Gewährung von Leistungsbezügen gewährt werden. Dabei

müssen, wenn es um die Professorenbesoldung geht, die Voraussetzungen und

Kriterien der Vergabe von Leistungsbezügen, das Verfahren und die Zuständigkeit

wissenschaftsadäquat ausgestaltet sein. Zudem müssen sich die Leistungsbezüge

angemessen im Ruhegehalt niederschlagen, weil zur Sicherung eines

angemessenen Lebensunterhalts im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG auch die

Versorgung des Beamten nach seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst gehört

(vgl. BVerfGE 11, 203 ; 44, 249 ; 76, 256 ; 117, 372 ).“

Von allen genannten Kriterien hat sich der Gesetzgeber vorliegend erkennbar nur

dem Kriterium der Ruhegehaltsfähigkeit gewidmet und die Leistungsbezüge bis zur

Höhe des maximalen Aufstockungsbetrags für ruhegehaltsfähig erklärt (§ 3 Abs. 4

Satz 5 LBesG-E). Im Übrigen bleibt die Erfüllung der Kriterien im Gesetzentwurf

unerwähnt.

aa)  Allgemeine Zugänglichkeit 

Mit dem Kriterium der allgemeinen Zugänglichkeit wird gewährleistet, dass jeder

betroffene Amtsinhaber in den Genuss der Zulage kommen kann. Dies ist

erforderlich, weil die Zulage als Bestandteil der Alimentation aus dem Amt jedem

Amtsträger gleichermaßen verfügbar sein muss. Im Unterschied zur Entscheidung

über eine Beförderung ist die Entscheidung über die Gewährung einer alimentativen

Zulage keine Konkurrenzentscheidung, in der es um die Auswahl zwischen

verschiedenen Bewerbern geht. Diese Auswahl ist bereits mit der Berufung in das

Amt abgeschlossen. Die Zulage soll demgegenüber in Übereinstimmung mit dem

Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 GG einen zusätzlichen Anreiz zur optimalen

Erfüllung der Dienstpflichten aus dem Amt darstellen und darf deshalb nur an

Kriterien gebunden sein, die jeder einzelne Amtsinhaber ohne Rücksicht auf Dritte

10

erfüllen kann. Deshalb darf sie weder direkt, etwa durch eine organisationsrechtliche

Quotierung, noch indirekt durch eine haushalterische Deckelung auf einen Teil der

Amtsträger beschränkt werden.

Nur dann, wenn die Gewährung der Zulage grundsätzlich für alle Amtsträger

erreichbar ist, kann auch ein Rechtsanspruch auf Gewährung bestehen. Steht

dagegen von vornherein fest, dass nur ein Teil der Amtsträger die Zulage erhält,

beschränkt sich der Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahl.7 Überdies wird im

Fall der haushälterischen Deckelung die Auswahl wesentlich von

Haushaltsgesichtspunkten gesteuert. Unter diesen Umständen würde dadurch genau

die „Alimentation nach Kassenlage“ bewirkt, die das Alimentationsprinzip nach Art.

33 Abs. 5 GG gerade ausschließt.8

bb) Gesetzliche Bestimmtheit   

Weiter muss der Gewährung der Zulage ein gesetzlich definierter Tatbestand

zugrunde liegen. Nur, wenn sich die Entscheidung über die Gewährung der Zulage

auf den Gesetzgeber zurückführen lässt, ist die von Verfassung wegen erforderliche

Gesetzmäßigkeit der Alimentation gewährleistet. Dabei müssen die einzelnen

Kriterien „klar, gesetzlich definiert und erfüllbar“ sein.9 Der Gesetzgeber selbst muss

hinreichend bestimmt die Parameter benennen, von denen die Entscheidung

abhängig gemacht werden soll. Nur, soweit für eine wissenschaftsadäquate

Ausgestaltung erforderlich, darf insoweit ein gerichtlich nicht voll überprüfbarer

Beurteilungsspielraum bestehen. Unzulässig ist es demnach, wenn die vergebenden

Verwaltungsstellen, also das jeweils zuständige Ministerium oder die

Hochschulverwaltung ermächtigt werden, die Vergabekriterien zu benennen.

cc)  Erfüllbarkeit 

Schließlich müssen die Kriterien erfüllbar sein. Mit diesem Erfordernis knüpft das

Gericht wiederum an die Vorgabe allgemeiner Zugänglichkeit an: Die Kriterien

müssen für jeden Amtsträger erfüllbar sein. Danach sind alle Kriterien

7 Vgl. BVerfG, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 179. 8 BVerfG 44, 249 (264); 99, 300 (320); 114, 258 (291); BVerfGK 12, 189 (198). 9 BVerfG, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 162

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ausgeschlossen, die letztlich wieder zu einer Quotierung führen würden. So wäre

etwa die Anknüpfung eines Kriteriums an einen Durchschnittswert (etwa:

Drittmittelaufkommen X % über dem Fakultätsdurchschnitt) unzulässig, weil

denklogisch nur von einem Teil der Amtsträger erfüllbar. Gleiches muss etwa für die

Anknüpfung an bestimmte Preise oder Auszeichnungen gelten.

dd) Ausgestaltung der Leistungsbezüge in Berlin   

Keine der genannten Voraussetzungen werden von den Leistungszulagen im Land

Berlin erfüllt. Ob die Leistungsbezüge nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBesG

gesetzlich hinreichend konkretisierte Kriterien aufweisen, mag dahingestellt sein.

Jedenfalls besteht nach der Ausgestaltung in § 3 Abs. 2 LBesG-E insoweit kein

Rechtsanspruch. Die Leistungszulagen nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBesG

verlangen nach § 3 Abs. 3 LBesG-E „überdurchschnittliche“ Leistungen. Geht man

davon aus, dass der Durchschnitt aus dem betroffenen Personenkreis gebildet wird,

so kann diese Voraussetzung von vornherein nur von einem Teil der Betroffenen

erfüllt werden. Selbst wenn man noch spekulieren könnte, dass die Kategorien

(Forschung, Lehre, Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsfo ̈rderung) jeweils von

unterschiedlichen Personenkreisen in Anspruch genommen werden und deshalb

theoretisch alle Amtsträger in den Genuss von Zulagen kommen könnten, ändert

sich an diesem Befund nichts. Denn da Leistungen in den verschiedenen Kategorien

kombiniert werden können und dann zu höheren Zulagen führen müssen, können

jedenfalls nicht alle Amtsinhaber die volle Zulagenhöhe erreichen.

Zudem sind die Kriterien, nach denen die Leistungszulagen nach § 33 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 BBesG gewährt werden sollen nicht hinreichend klar gesetzlich bestimmt. Für

die Lehrleistung sind Ergebnisse einer Lehrevaluation unter studentischer

Beteiligung „insbesondere zu berücksichtigen“. Ob das Kriterium der „Lehrevaluation“

bestimmt genug ist, mag dahinstehen. Jedenfalls bildet es („insbesondere“) nur eines

von mehreren möglichen Kriterien, die im übrigen unbenannt bleiben und braucht

(„berücksichtigen“) auch keineswegs ausschlaggebend herangezogen werden.

Für die Forschungsleistung nennt der Gesetzgeber keine Kriterien sondern verweist

darauf, dass ein zu entwickelndes „Bewertungssystem“ zugrundezulegen sei und

„bei Bedarf“ Gutachten auswärtiger sachverständiger Personen beru ̈cksichtigt

werden könnten. Daraus ergeben sich keinerlei klare gesetzliche Kriterien, deren

12

Vorliegen - notfalls gerichtlich überprüfbar - einen Rechtsanspruch auf

Zulagengewährung begründen könnten. Völlig ohne weiter Konkretisierung bleiben

die Kategorien Kunst, Weiterbildung und Nachwuchsfo ̈rderung.

Konsequent weist § 3 Abs. 8 LBesG-E nicht nur die Entscheidung über die

Gewa ̈hrung von Leistungsbezu ̈gen der Dienstbeho ̈rde, sondern den Hochschulen

auch die Entscheidung über die dabei anzulegenden Kriterien und das Verfahren zur

Feststellung der Voraussetzungen der Leistungsgewährung durch Satzung zu.

Allerdings soll diese Satzung der Genehmigung der zuständigen Senatsverwaltung

bedürfen und diese Genehmigung sowohl die Recht-, als auch die Zweckmäßigkeit

betreffen.

Diese Bestimmung wirft eine Vielzahl von Zweifelsfragen auf. So ist überaus

zweifelhaft, ob besoldungsrechtliche Regelungen der Satzungsautonomie der

Hochschule überlassen bleiben dürfen,10 und – wenn ja – ob auch die

Zweckmäßigkeit einer Satzung von der zuständigen Ministerialverwaltung überprüft

werden darf. Zumindest erscheint angesichts dieses Zusammenhangs das

vermutlich mit der Konstruktion verfolgte Ziel der Wissenschaftsadäquanz11 kaum

erreichbar.

Jedenfalls aber macht der Gesetzgeber deutlich, dass er die Kriterien der

Leistungsvergabe gerade nicht festlegen will, sondern exekutiver Entscheidung

überlässt. Gerade dies ist aber nach der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts unzulässig, wenn den Leistungszulagen alimentativer

Charakter zugesprochen werden soll.12

Schließlich hält der Gesetzgeber an dem Vergaberahmen in § 34 BBesG fest und

legt in § 3a Abs. 1 LBesG-E durchschnittliche Besoldungshöhen für W2 und W3 fest.

Dadurch ist die Gewährung von Leistungszulagen in ihrer Gesamthöhe gedeckelt.

Sofern der finanzielle Rahmen für ihre Gewährung ausgeschöpft ist, können einem

Antragsteller selbst dann, wenn er die Kriterien erfüllen sollte, Leistungszulagen nicht

gewährt werden. Damit verstößt der Gesetzentwurf auch gegen das Erfordernis der

allgemeinen Zugänglichkeit.13

10 Vgl. grundlegend insoweit BVerfGE 33, 125 – Facharztbeschluss. 11 BVerfG, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 159; BVerfGE 127, 87 (115 f.). 12 Vgl. dazu Knopp, LKV 2012, 145 (148). 13 Vgl. BVerfG, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 181.

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ee)  Zwischenergebnis 

Im Ergebnis ist sonach festzustellen, dass die Leistungsbezüge für Professoren nach

dem vorliegenden Gesetzentwurf nicht die Anforderungen erfüllen, die

leistungsdifferenzierenden Besoldungselementen alimentativen Charakter verleihen.

Die Leistungszulagen gehören deshalb nicht zur Alimentation. Daraus folgt, dass sie

bei der Berechnung der Amtsangemessenheit der Alimentation nicht berücksichtigt

werden dürfen. Die Gewährung alimentativer Besoldungsbestandteile darf also nicht

davon abhängig gemacht werden, ob bereits Leistungszulagen gewährt werden. Die

vom vorliegenden Gesetzentwurf gewählte Konstruktion, nach der Grundgehalt und

Leistungsbezüge zusammengerechnet und durch den Aufstockungsbetrag bis zur

Höhe der vom Gesetzgeber für amtsangemessen gehaltenen Besoldung ergänzt

werden, ist danach unzulässig. Der nach dem Gesetzentwurf besoldete Beamte wird

nicht amtsangemessen alimentiert, weil die Leistungsbezüge insoweit nicht zu

berücksichtigen sind und in entsprechender Höhe deshalb eine Alimentationslücke

entsteht.

2. Das Verhältnis zwischen Leistungsbezügen und Aufstockungsbetrag 

Unabhängig von den bisher dargelegten Bedenken ist die vom Gesetzgeber

beabsichtigte Konstruktion wegen des Verhältnisses zwischen den

Besoldungsbestandteilen auch im Hinblick auf das Leistungsprinzip und die

Anforderungen an die Willkürfreiheit gesetzlicher Regelungen unzulässig.

a)  Altfälle 

aa)  Verstoß gegen das Leistungsprinzip 

Das Leistungsprinzip ist der einzige, im Grundgesetz selbst aufgeführte

„hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums“. In § 33 Abs. 2 GG wird seine

Bedeutung für den Zugang zu öffentlichen Ämtern besonders hervorgehoben, ohne

dass sich das Leistungsprinzip darin erschöpfen würde. Insbesondere im Bereich der

Besoldung sollte etwa durch das DienstrechtsreformG14 die Bedeutung des

Leistungsprinzips im Überschneidungsbereich mit dem Alimentationsprinzip gestärkt 14 V. 24.02.1997, BGBl I, 322; dazu etwa Beus/Bredendiek, ZBR 1997, 201.

14

werden.15 Auch in seiner Entscheidung zur W-Besoldung hat das BVerfG die

Bedeutung des Leistungsprinzips als hergebrachtem Grundsatz des

Berufsbeamtentums bei der Ausgestaltung des Dienstrechts auch im Bereich der

Besoldungsregelungen ausdrücklich betont.16 Die Leistungsbezüge der Professoren,

an denen auch der Berliner Gesetzgeber festhält, sollen gerade dazu dienen, dem

Leistungsprinzip auch im Bereich der Professorenbesoldung über die

Voraussetzungen für den Zugang zu den Professorenämtern hinaus Geltung zu

verschaffen.

Andererseits steht dem Gesetzgeber bei der Berücksichtigung der hergebrachten

Grundsätze, also auch bei der Berücksichtigung des Leistungsprinzips im

Besoldungsrecht ein weiter Gestaltungsspielraum zu.17 So könnte der Gesetzgeber

etwa unstreitig auf leistungsdifferenzierende Bestandteile innerhalb der Besoldung

einer Besoldungsgruppe ganz verzichten und etwa bei der Professorenbesoldung

keine Leistungsbezüge mehr vorsehen sondern etwa zum System der C-Besoldung

zurückkehren. Andererseits ist dieser Gestaltungsspielraum jedoch überschritten,

wenn eine Besoldungsregelung ohne hinreichende Begründung dem

Leistungsprinzip widerspricht. So wäre es etwa als Verstoß gegen das

Leistungsprinzip zu bewerten, wenn der Gesetzgeber die Bezüge der Beamten nicht

entsprechend der unterschiedlichen Wertigkeit ihrer Ämter abstufen und damit das

Abstandsgebot verletzen würde.18

Die beabsichtigte Neuregelung führt in § 3 Abs. 9 LBesG-E einen „individuellen

ruhegehaltfähigen Aufstockungsbetrag“ ein. Bei diesem handelt es sich um eine

Besoldungsleistung, deren Voraussetzungen darin bestehen, dass ein

Beamtenverhältnis der Besoldungsgruppen W2 oder W3 besteht und der Amtsträger

keine Leistungsbezüge oder Leistungsbezüge unterhalb einer Höchstgrenze erhält.

Dadurch erhalten diejenigen Amtsträger eine Besoldungsleistung zugewendet, die

nach der Entscheidung des Dienstherrn unter Leistungsgesichtspunkten

zurückgesetzt wurden. Umgekehrt werden diejenigen Amtsträger von der Leistung

nicht erfasst, die unter Leistungsgesichtspunkten bevorzugt wurden.

15 Vgl. dazu Battis, in: Sachs (Hg.), GG, Art. 33 Rn. 41a. 16 BVerfG (Fn. 1), Rn 153 f. 17 Vg. Badura, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 58. EGL 2010, Art. 33, Rn. 73. 18 So zutreffend VerfGH NW, U. v. 01.07.2014, VerfGH 21/13, Rn. 67 f.

15

Geht man von der Annahme aus, dass das System der leistungsdifferenzierenden

Besoldung die Leistungsfähigkeit bzw. Leistungsbereitschaft der Amtsträger

zutreffend erfasst, so bedeutet dies, dass durch § 3 Abs. 9 LBesG-E eine

Besoldungsleistung gewährt wird, die „Minderleistung“ belohnt bzw.

Leistungsfähigkeit bestraft. Damit überschreitet der Gesetzgeber evident den

Gestaltungsspielraum, der ihm bei der Berückscihtigung des Leistungsprinzips im

Besoldungsrecht zusteht. Die Regelung führt bewusst gerade eine Umkehrung des

Leistungsprinzips herbei indem sie das fehlen eines Leistungsnachweises in dem

dafür vorgesehenen System der Leistungsdifferenzierung zur einzigen Bedingung für

die Gewährung einer Besoldungsleistung macht. Allein deshalb ist die Einführung

des „Aufstockungsbetrags“ wegen eines eklatanten Verstoßes gegen das

Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2, Art. 33 Abs. 5 GG unzulässig.

bb) Systemgerechtigkeit und Willkürverbot  

Die Gesamtzielsetzung des Gesetzentwurfs ändert an dieser Beurteilung nichts.

Insbesondere kann nicht argumentiert werden, die Aufstockung habe nur alimentativ-

kompensatorische Bedeutung und lasse die Bezüge der Leistungsträger

ungeschmälert.

Auch der Berliner Gesetzgeber hält, wie bereits erwähnt, grundsätzlich an einem

Zwei-Säulenmodell der Hochschullehrerbesoldung fest. Danach ergibt sich die

Besoldung zum einen aus der Grundbesoldung aus dem Amt, zum anderen aus

Leistungsbezügen. Gegenüber der vormaligen Besoldungsordnung C sollen mit

diesem Zwei-Säulenmodell besondere Leistungsanreize gesetzt und dadurch dem

Leistungsprinzip verstärkte Bedeutung beigemessen werden.19 Diese grundlegende

Orientierung wird durch die Einführung des „Aufstockungsbetrags“ keinesfalls

zurückgenommen, weil der Aufstockungsbetrag an die Summe der beiden

Besoldungsbestandteile anknüpft. Die Orientierung wird aber durch die gegenläufige

Wirkung des Aufstockungsbetrags in der Sache in Frage gestellt.

Dieses gesetzgeberische „hin-und-her“ widerspricht dem Gebot gesetzgeberischer

Systemgerechtigkeit. 19 Vgl. Bericht der Expertenkommission„Reform des Hochschuldienstrechts“, S. 4, abrufbar am 14.12.2012 unter: http://www.bmbf.de/pub/bericht_expertenkommission_reform_hochschuldienstrecht.pdf; Begr. RegE, BT-Drs. 14/6852, S. 12

16

In seiner Entscheidung zur W-Besoldung hat das Bundesverfassungsgericht für die

diesbezügliche Verpflichtung des Gesetzgebers ausdrücklich an seine Hartz IV-

Entscheidung20 angeknüpft. Mit dieser hatte das Gericht den Gesetzgeber deutlich

strenger als in seiner bisherigen Rechtsprechung an den Grundsatz der

Systemgerechtigkeit gebunden. Bei der Ausgestaltung nicht von Verfassungs wegen

quantifizierbarer aber grundrechtsgeforderter Leistungsansprüche sind danach die

fehlenden materiellen Verfassungsvorgaben durch verfassungsrechtliche Vorgaben

an die Konsistenz und Folgerichtigkeit der gesetzgeberischen Entscheidungsbildung,

also durch prozedurale Maßstäbe zu kompensieren.21 Diesen Maßstäben folgend

genießt der Besoldungsgesetzgeber zwar weite Spielräume, die er – in den Grenzen

der verfassungsrechtlichen Vorgaben – auch zu einem selbstgewählten

Systemwechsel nutzen kann. Das System muss aber in sich folgerichtig und

nachvollziehbar sein. Hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, neben der

Ausweisung eines Grundgehalts das Leistungsprinzip besoldungsrechtlich durch ein

System von variablen Leistungsbezügen zu berücksichtigen, dann führt die

Ergänzung durch den gegenläufigen Aufstockungsbetrag dazu, dass die

gesetzgeberische Entscheidung in sich widersprüchlich wird und nicht mehr

nachvollziehbar ist. Während nämlich einerseits die leistungsstarken Beamten eine

vorgeblich differenzierende „Leistungsprämie“ erhalten wird diese Differenzierung

andererseits durch die Aufstockungsbeträge zielgerichtet wieder beseitigt. Dadurch

entstehen sich diametral widersprechende gesetzgeberische Aussagen. Den

betroffenen Beamten wird mit der Begründung besonderer, „überdurchschnittlicher“

Leistungen in Forschung und Lehre eine Zahlung zugewendet, während der

Gesetzgeber gleichzeitig an anderer Stelle einen voraussetzungslosen

Rechtsanspruch auf eben jene Leistung gewährt. Dass die vermeintliche

Leistungsdifferenzierung unter diesen Umständen ihre gesetzliche Zielsetzung nicht

erreichen kann, liegt auf der Hand.

Die Beibehaltung der Leistungszulagen einerseits und die Gewährung eines

Aufstockungsbetrags andererseits verfehlen unter diesen Umständen eklatant die

Vorgaben, die das Bundesverfassungsgericht gerade dem Besoldungsgesetzgeber

im Hinblick auf die Systemgerechtigkeit seiner Entscheidungen macht. Die

20 BVerfGE 125, 175. 21 BVerfG, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 163 f.; anknüpfend an BVerfG, U. v. 09.02.2010, 1 BvL 1/09, Rn. 139 ff.

17

gesetzliche Regelung ist in sich diametral widersprüchlich und deshalb offensichtlich

willkürlich.

b) Neufälle 

Die Widersinnigkeit der beabsichtigten Neuregelung wird zusätzlich augenscheinlich

in Situationen, in denen Besoldungsentscheidungen etwa aus Anlass von

Berufungen und Bleibeverhandlungen oder aufgrund von Anträgen auf

Leistungszulagen zu treffen sind.

Der Gesetzgeber geht offenbar auch für die Zukunft davon aus, dass

Leistungszulagen in Berufungsfällen im Verhandlungswege bzw. für

überdurchschnittliche Leistungen nach den von den Hochschulen zu entwickelnden

„Bewertungssystemen“ vergeben werden sollen. Da die Gewährung von

Leistungsbezügen bis zur Höhe des maximalen Aufstockungsbetrags in gleicher

Höhe alimentative Besoldungsbestandteile reduziert, führt sie zu einer Verringerung

der Alimentation unter das vom Gesetzgeber für amtsangemessen gehaltene

Niveau. Dies ist unmittelbar ersichtlich, soweit die Leistungsbezüge unter dem

maximalen Aufstockungsbetrag liegen, gilt aber auch für die Gewährung höherer

Leistungsbezüge. In letzterem Fall erhöht sich zwar die Besoldung des Amtsinhabers

über die vom Gesetzgeber vorgesehene Mindesthöhe der Alimentation hinaus. Da

die Leistungsbezüge aber kein Alimentationsbestandteil sind, entsteht gleichwohl

eine Unteralimentation. Dies führt zu der paradoxen Situation, dass die Hochschulen

zur Vermeidung verfassungswidriger Unteralimentation gehindert sind,

Leistungsbezüge zu gewähren. Andererseits liegt in der Gewährung von

Leistungsbezügen zum einen die einzige Möglichkeit zur Personalgewinnung oder –

erhaltung durch Besoldungsanreize. Zum anderen können die Hochschulen nur

durch die Gewährung von Leistungsbezügen ihre Rechtspflicht zur Ausschöpfung

des Vergaberahmens aus § 34 BBesG, § 3a Abs. 1 LBesG-E erfüllen.

Dieses Dilemma lässt den Hochschulen keine Möglichkeit rechtmäßiger Verwaltung

und erweist die rechtliche Unhaltbarkeit der gewählten Konstruktion.

18

3.  Zwischenergebnis 

Die in dem Gesetzentwurf vorgesehene Konstruktion, zur Gewährleistung

amtsangemessener Alimentation die Summe aus Grundgehalt und

Leistungsbezügen bis zu einer gesetzlich bestimmten Gesamthöhe durch einen

Aufstockungsbetrag zu ergänzen, ist wegen Verstoßes gegen die Pflicht zu

amtsangemessener Alimentation (Art. 33 Abs. 5 GG), gegen das Leistungsprinzip

(Art. 33 Abs. 2, 5 GG) und gegen das Gebot der Systemgerechtigkeit und

Willkürfreiheit (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Die Konstruktion führt zu

Unteralimentation, weil die Leistungsbezüge nicht alimentativ ausgestaltet sind,

benachteiligt leistungsstarke gegenüber leistungsschwachen Amtsinhabern und führt

zu widersprüchlichen Ergebnissen, die den Hochschulen rechtmäßige Verwaltung

unmöglich macht.

19

III.  Zur Amtsangemessenheit der Besoldungshöhe 

Mit der vorgesehenen Reformgesetzgebung erhalten Hochschullehrer in Berlin

Dienstbezüge, die sich aus Grundgehalt, Leistungsbezügen und Aufstockungsbetrag

zusammensetzen. Nach der in der Aufstockungskonstruktion zum Ausdruck

gebrachten Vorstellung des Gesetzgebers wird die Untergrenze der

amtsangemessenen Alimentation durch die Addition von Grundgehalt und

maximalem Aufstockungsbetrag gebildet. Daraus ergeben sich (bei Zugrundelegung

der ab August 2013 geltenden Werte) folgende Besoldungshöhen:

Tabelle 1

Grundgehalt Aufstockungsbetrag Summe

W 1 3667,98 - 3667,98

W 2 4190,06 659,25 4849,31

W 3 5087,92 473,02 5560,94

Allein aus diesem Zusammenhang ergibt sich bereits, dass Amtsinhaber mit

Leistungsbezügen nicht amtsangemessen alimentiert sind. Da einerseits die

Leistungsbezüge jedenfalls in der vorliegenden Form nicht zu den alimentativen

Besoldungsbestandteilen zu zählen sind (s. oben II.1.), sie aber andererseits auf die

Höhe des individuellen Aufstockungsbetrags angerechnet werden, verbleiben die

alimentativen Bezüge dieser Amtsinhaber unter der vom Gesetzgeber vorgesehenen

alimentativen Mindestbesoldung.

20

1.  Der Quervergleich mit der Besoldungsordnung A BBesO 

Im Übrigen ist die Amtsangemessenheit der Besoldung insbesondere durch Relation

zu ermitteln. Das Bundesverfassungsgericht hatte dazu in der W 2-Entscheidung in

erster Linie den vertikalen Vergleich mit der Besoldungsordnung A zugrundegelegt.22

Das Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 lag in diesem Vergleich zwischen der

Stufe 8 und der Stufe 9 von insgesamt zwölf Stufen der Besoldungsgruppe A 14

BBesO. Damit entsprach das nicht nach Dienstaltersstufen gestaffelte Grundgehalt

eines W 2-Professors etwa der Besoldung eines 40-jährigen Oberregierungsrates

beziehungsweise Oberstudienrates. Im Vergleich zur Besoldungsgruppe A 15 lag

das Grundgehalt der Besoldungsgruppe W 2 BBesO noch unter der Stufe 6, welche

die Eingangsbesoldung der Besoldungsgruppe A 15 darstellte. Das Grundgehalt

eines W 2-Professors erreichte also nicht die Besoldung eines jungen

Regierungsdirektors beziehungsweise Studiendirektors. Da das Grundgehalt aus W

2 noch unter dem Niveau des Endgrundgehalts (Stufe 12) der Besoldung A 13 lag

folgerte das Bundesverfassungsgericht daraus, das Grundgehalt des W 2-Professors

liege damit unter dem Besoldungsniveau des Eingangsamtes des höheren Dienstes

in der Endstufe.

Legt man diesen Quervergleich mit der Besoldungsordnung A der BBesO (Tabelle 2)

zugrunde, so ergibt sich für die nun vorgesehene Besoldung (oben Tabelle 1)

folgendes:

Tabelle 2

22 BVerfG, a.a.O. (Fn. 1), Rn. 167 ff.

21

Das „Eingangsamt“ der Besoldungsordnung W liegt mit einem Grundgehalt von €

3.667,98 knapp über dem Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 10 und unter der

Eingangsbesoldnung aus A 13.

Die Besoldung aus dem Amt der Besoldungsgruppe W 2 liegt mit € 4.849,31unter

dem Endgrundgehalt A 13 und zwischen den Stufen 5 und 6 von 8 Erfahrungsstufen

der Besoldungsgruppe A 14 und zwischen den Erfahrungsstufen 1 und 2 der

Besoldungsgruppe A 15.

Die Besoldung aus dem Amt der Besoldungsgruppe W 3 liegt mit € 5.560,94

zwischen den Endgrundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 und

zwischen den Erfahrungsstufen 5 und 6 der Besoldungsgruppe A 15.

Aus dem Quervergleich mit der Besoldung aus der Besoldungsordnung A der

Bundesbesoldungsordnung ergibt sich sonach, dass die Besoldungssituation der aus

der Besoldungsgruppe W 2 besoldeten Hochschullehrer im Land Berlin nach der

beabsichtigten Neuregelung ziemlich exakt der Situation der hessischen

Hochschullehrer entspricht, die das Bundesverfassungsgericht für evident

unzureichend erklärt hat. Die Besoldung bleibt hinter der Endbesoldung des

Eingangsamtes des höheren Dienstes im Bund zurück und entspricht in etwa

derjenigen eines Oberregierungsrats im Alter von ca. 40 Jahren (12 Dienstjahre).

In der Konsequenz der Staffelung der Besoldungsgruppen liegt dann die Besoldung

aus W 1 im Bereich der Besoldung des gehobenen Dienstes der BBesO (etwa

Besoldungsgruppe A 12 mit fünf Dienstjahren) und die Besoldung aus dem

„Spitzenamt“ W 3 in etwa bei der Besoldung eines jungen Regierungsdirektors.

Legt man – wie in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts – den Vergleich

zur Bundesbesoldungsordnung A zugrunde, so kann kein Zweifel daran bestehen,

dass die Besoldung der Amtsträger der Besoldungsordnung W 2 des Landes Berlin

auch nach der beabsichtigten Gesetzesänderung nicht amtsangemessen und

deshalb verfassungswidrig ist. Gleiches hätte tendenziell für die Inhaber von Ämtern

der Besoldungsgruppe W 1 des Landes Berlin zu gelten und wäre gegebenenfalls

dann für die Besoldung aus W 3 anzunehmen, wenn man für die Besoldung aus

diesem Amt ein Abstandsgebot von einer amtsangemessenen Besoldung aus dem

Amt der Besoldungsgruppe W 2 zugrunde legen würde.

22

2.  Quervergleich mit der Besoldungsordnung A LandesBesO 

Sucht man dagegen den Querverweis nicht mit den Ämtern der

Bundesbesoldungsordnung A sondern mit den Ämtern der

Landesbesoldungsordnung A (Tabelle 3), so fällt das Ergebnis weniger eindeutig

aus. Die Besoldung aus W 1 liegt dann zwischen den Stufen 3 und 4 der

Besoldungsgruppe A 13 jedoch unterhalb des Endgrundgehalts aus A 12. Die

Besoldung aus W 2 entspricht der Besoldung aus Stufe 5 der Besoldungsgruppe A

15, die aus W 3 der Besoldung aus Stufe 6 der Besoldungsgruppe A 16.

Tabelle 3

Von der Besoldungsgruppe W 2 ausgehend ist zu prüfen, ob deren Einordnung den

Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts entspricht.

Unter Hinweis auf die Ausbildungsfunktion der Professoren für die Bewerber des

höheren Dienstes verlangte das Gericht, dass das dem Professorenamt zugeordnete

Grundgehalt nicht im unteren Bereich der Besoldung des höheren Dienstes

(Besoldungsordnung A) angesiedelt sein darf. Daneben dürfe ein W 2-Professor

keine geringere Besoldung erhalten als ein der Besoldungsordnung A zugeordneter

wissenschaftlicher Beamter, der die Qualifikationsvoraussetzungen für eine Berufung

zum Professor nicht erfüllt.23

23 BVerfG, a.a.O. (Fn. 1), Rn 174

23

Jedenfalls die zweite Anforderung ist vorliegend erfüllt: Nach der

Landesbesoldungsordnung A sind als wissenschaftliche Beamte akademische Räte

und (Ober-)Studienräte im Hochschuldienst nach A 13 und A 14 eingeordnet. Da die

Besoldung nach W 2 oberhalb des Endgrundgehalts aus A 14 liegt ist damit

gewährleistet, dass kein W 2-Professor geringer besoldet wird, als diese

wissenschaftlichen Beamten.

Schwieriger zu beurteilen ist die erste Vorgabe, weil nicht klar ist wie „der untere

Bereich der Besoldung des höheren Dienstes (Besoldungsordnung A)“ zu begrenzen

ist. Insofern wird allgemein angenommen, dass sich die Besoldung der W 2-

Professoren zumindest an der Besoldung aus A 15 zu orientieren habe.24

Davon geht – jedenfalls auf den ersten Blick – auch der vorliegende Gesetzentwurf

aus, in dessen Begründung ausdrücklich eine Anlehnung an die Besoldungsgruppe

A 15 hervorgehoben wird. Dafür wählt der Entwurf jedoch die Parallele zur Stufe 5

der Besoldungsgruppe A 15, die – nach Angaben des Gesetzentwurfs -

durchschnittlich bereits von 38-jährigen Amtsträgern erreicht wird.

Da das Professorenamt aus W 2 – anders als das des Juniorprofessors aus W 1 –

nicht in einem befristeten sondern in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit

ausgeübt wird, müsste sich folgerichtig die Besoldung am Endgrundgehalt aus A 15

orientieren. Nur diese Orientierung würde auch der Logik der Festbesoldung

entsprechen und sich in die Systematik der Besoldungspyramide einfügen. Denn in

den anderen Fällen des Übergangs von einer aufsteigenden zu einer festen

Besoldung (A 15 – B 2; R 2 – R 3) ist offensichtlich, dass der Beförderungscharakter

des Übergangs gerade auch im Anstieg der Besoldung zwischen dem

Endgrundgehalt des Ausgangsamtes zur Festbesoldung des Beförderungsamtes

zum Ausdruck gelangt.

Die im vorliegenden Gesetzentwurf gewählte Parallele zur Stufe 5 stellt den W 2-

Professor mit einem 38-jährigen Regierungsdirektor gleich, der - anders als der

Professor – durch die nachfolgenden Erfahrungsstufen von weiteren Erhöhungen der

Besoldung um ca. € 450 bis zum Endgrundgehalt profitiert. Vom Endgrundgehalt aus

betrachtet orientiert sich die in Aussicht genommene Besoldung eher an der

Besoldungsgruppe A 14, deren Endgrundgehalt nur um ca. € 150 übertroffen wird.

24 Vgl. Gawel, NVwZ 2013, 1054 (1055);

24

An den Endgrundgehältern der Ämter des höheren Dienstes in der

Besoldungsordnung A gemessen, liegt die im Entwurf vorgesehene Festbesoldung

aus W 2 dementsprechend unterhalb des arithmetische Mittels der Endgrundgehälter

der Besoldungsgruppen A 13 – A 16 von € 5.068,83 und damit im unteren Bereich

der in der Landesbesoldungsordnung A ausgewiesenen Ämter des höheren

Dienstes. Selbst wenn man also den Quervergleich nur auf die landesinterne

Besoldungsordnung beschränkt, verfehlt die vorgesehene Besoldungshöhe die

Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die amtsangemessene

Mindesthöhe der Alimentation.

3.  Maßgeblichkeit des Bund‐Länder‐Vergleichs 

Nur für den Fall, dass man abweichend von diesen Überlegungen im Hinblick auf

den landesinternen Besoldungsvergleich eine angemessene Einordnung der

Besoldung nach W 2 annehmen würde, wäre zu entscheiden, ob sich der

Gesetzgeber auf diesen internen Vergleich beschränken kann oder die Besoldung in

anderen Ländern und vor allem im Bund mit einzubeziehen hat.

Zunächst scheint vor allem der durch die Föderalismusreform25 realisierte Übergang

des Besoldungsrechts von der Bundes- in die Länderkompetenz gegen eine Bindung

an länderübergreifende Besoldungsvergleiche zu sprechen. Denn mit der

Überführung in die Länderkompetenz sollte gerade die Personal- und Finanzhoheit

der Länder gestärkt werden. Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass der

(Landes-)Besoldungsgesetzgeber von Verfassungs wegen nicht frei ist,

Besoldungspolitik je nach Markt- und Haushaltslage zu betreiben. Vielmehr ist die

Ausübung der Besoldungskompetenz inhaltlich durch die unmittelbar auch die

Landesgesetzgebung bindenden Vorgaben aus Art. 33 GG determiniert. Sowohl das

Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 GG als auch der Grundsatz amtsangemessener

Alimentation (Art. 33 Abs. 5 GG) setzen deshalb dem Landesgesetzgeber

bundesrechtliche Grenzen. Aus dieser Perspektive liegt es durchaus nahe, für eine

einheitlichen Auslegung der bundesrechtlichen Vorgaben auch bundeseinheitliche

Beurteilungsstandards zu entwickeln. Soweit deshalb Bund und Länder im

wesentlichen übereinstimmende Ämterordnungen ausweisen, muss die

bundesrechtliche Frage der Amtsangemessenheit der landesrechtlich 25 Föderalismusreform I vom 28. August 2006, BGBl. I S. 2034

25

ausgewiesenen Besoldungsleistungen auch die Leistungen in anderen Ländern bzw.

im Bund in den Blick nehmen.

Dagegen spricht auch nicht der Grundsatz, dass sich gesetzliche Differenzierungen

immer nur im Kompetenzbereich des gleichen Gesetzgebers zu rechtfertigen haben,

kein Rechtsadressat also eine Ungleichbehandlung gegenüber der Rechtslage im

Kompetenzbereich eines anderen Gesetzgebers geltend machen kann. Diese im

Anwendungsbereich des Gleichheitsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG anerkannte

Regel kann vorliegend keine Geltung beanspruchen, weil es eben nicht um

Gleichbehandlung oder Differenzierung sondern um die inhaltliche Ausfüllung eines

bundesverfassungsrechtlich vorgegebenen Begriffs (amtsangemessene

Alimentation) geht.

Aber auch nach Sinn und Zweck der verfassungsrechtlichen Vorgaben kann eine

ausschließlich selbstbezügliche Interpretation des Landesbesoldungsrechts nicht

überzeugen. Das bundeseinheitliche Beamtenverfassungsrecht zielt darauf ab,

flächendeckend in Bund und Ländern eine ausschließlich am Gemeinwohl, an Recht

und Gesetz orientierte, leistungsfähige Verwaltung zu sichern. Dazu soll

sichergestellt sein, dass den Beamten aus ihrem Amt eine auskömmliche, an der

allgemeinen Entwicklung des Lebensstandards orientierte und deshalb auch

konkurrenzfähige Besoldung gewährt wird. Insoweit bieten Länderübergreifende

Vergleiche verschiedener Bezahlsysteme innerhalb wie außerhalb des öffentlichen

Dienstes entscheidende Anhaltspunkte für die Entwicklung des Lebensstandards.

Zudem ist weder im öffentlichen Dienst, noch in der um Personal mit dem Staat

konkurrierenden Privatwirtschaft die Wettbewerbslage an Ländergrenzen gebunden.

Es wäre geradezu widersinnig, im (bundesweiten) Vergleich der

Einkommensverhältnisse mit der Privatwirtschaft die qualitätssichernde Funktion des

Alimentationsprinzips hervorzuheben26, sich aber beim vorrangigen Vergleich

innerhalb des Beamtentums auf das jeweilige Bundesland zu beschränken. Vielmehr

kann die Zielsetzung des Bundesrechts nur erreicht werden, wenn die Kohärenz der

Besoldung im Bundesgebiet gewahrt bleibt.

Diese Kohärenz verlangt nicht identische Besoldungshöhen. Vielmehr kann die

Amtsangemessenheit verschieden hoher Besoldung etwa im Hinblick auf regionale

26 BVerfG, a.a.O. (Fn. 1), Rn 176

26

Kaufkraftunterschiede oder regional unterschiedlicher Lebensgestaltung,27

unterschiedliche Ausgestaltung von Eingangsvoraussetzungen oder Dienstpflichten

oder im Hinblick auf die Ausweisung von Besoldungsstufen oder sonstiger

Leistungen des Dienstherrn durchaus gewährleistet sein. Erforderlich ist aber, dass

die annähernde Gleichwertigkeit der Besoldung auch im Blick auf die Tektonik der

Ämterordnung gewährleistet bleibt.

4.  Kohärenz durch horizontalen und vertikalen Quervergleich 

Zur Sicherung der Besoldungskohärenz im Bundesstaat können sowohl horizontale

wie vertikale Besoldungsvergleiche angestellt werden.

Der horizontale Quervergleich hat die Besoldung gleicher oder vergleichbarer Ämter

in den Bundesländern und im Bund in den Blick zu nehmen. Insoweit ist zu

konstatieren, dass die vormals bundeseinheitliche Besoldung der Hochschullehrer

inzwischen eine weite Spreizung aufweist (Tabelle 4).

Tabelle 4

27 Vgl. dazu BVerfGE, 117, 330 (356).

27

(Quelle:http://www.hochschulverband.de/cms1/fileadmin/redaktion/download/pdf/

besoldungstabellen/grundgehaelter_w.pdf)

Vergleicht man die W 2-Professorenämter, so lässt sich etwa zwischen der

Besoldung in Thüringen (€ 4.531,40) und dem Endgrundgehalt W-2 im Bund

(€ 5.929,92) ein Unterschied von ca. € 1.400 und damit von über 30 % konstatieren.

Angesichts dieses Befundes erscheint die vielfach geforderte Koordination und

Abstimmung der Gesetzgeber bundesstaatlich dringend erforderlich.28

In diesem Feld liegt die nun vorgesehene W 2-Besoldung des Landes Berlin (€

4.849,31) im unteren Drittel der Vergleichsgrößen. Dies erscheint sowohl

verfassungsrechtlich wie rechtspolitisch bedenklich. Ein eindeutiger Rückschluss auf

eine amtsunangemessen zu niedrige Besoldung lässt sich daraus aber nicht ohne

weiteres ableiten.

28 Vgl. dazu etwa bereits Knopp, LKV 2010, 306.

28

Aussagekräftiger erscheint insoweit ein horizontaler und vertikaler Quervergleich

zwischen Landesbesoldungsordnung und Bundesbesoldungsordnung. Dieser ist

besonders naheliegend, weil sowohl das Land als auch der Bund Personal in und

nach Berlin gewinnen wollen und insoweit ein unmittelbares Konkurrenzverhältnis bei

gleichen Standortbedingungen besteht.29

Im Hinblick auf den horizontalen Vergleich besteht insoweit ein Unterschied zwischen

ca 7 % (W 2-Berlin/W 2-Bund, Stufe 1) und ca. 17 % (W 2-Berlin/W 2-Bund, Stufe 3).

Schon insoweit bestehen erhebliche Zweifel , ob die unterschiedliche Höhe der

Besoldung den Kohärenzanforderungen noch genügt. Diese Zweifel verdichten sich

erheblich, wenn man den vertikalen Quervergleich einbezieht. Denn daraus ergibt

sich, das Land Berlin ein herausgehobenes Amt wie das des Universitätsprofessors

niedriger besoldet, als der Bund das Eingangsamt (Endstufe) in den höheren Dienst

(vgl. oben Tabelle 2). Unter diesen Umständen liegt auf der Hand, dass die

Besoldung der W 2-Professur nicht mehr der von Art. 33 Abs. 2 und 5 GG

gewährleisteten Kohärenz entspricht. Denn der nach Landesrecht besoldete

Professor kann im Vergleich zum Regierungsrat des Bundes keinen noch

amtsangemessenen Anteil an der Entwicklung des Lebensstandards beanspruchen

und durch die Schieflage erscheint die Rekrutierung leistungsfähigen Personals für

das Land Berlin jedenfalls auf Dauer gefährdet. Vor diesem Hintergrund ist die im

Gesetzentwurf vorgesehene Besoldung der W 2-Professoren im Land Berlin nicht

mehr amtsangemessen.

Gleiches könnte für die vorgesehene Besoldung nach W 1 gelten, die um ca. 20%

hinter der Parallelbesoldung des Bundes und vor allem hinter der Besoldung des

Bundes aus A 13 (Stufe 1) zurückbleibt (oben Tabelle 2). Andererseits fügt sich die

W 1-Besoldung ohne evidente Widersprüchlichkeit in die Landesbesoldungsgruppe A

13 ein (oben Tabelle 3). Angesichts des Charakters der Ämter der

Besoldungsgruppe W 1, die ihrer Bestimmung nach befristet und zumindest auch auf

Qualifizierung des Amtsinhabers gerichtet sind, wird hier dem Gesetzgeber ein

größerer Spielraum zuzubilligen sein, als bei der lebenszeitigen Bestellung von

Hochschullehrern.

Für die Angemessenheit der vorgesehenen W 3-Besoldung ist zu berücksichtigen,

dass zwischen diesem Amt und dem Amt nach W 2 weder nach

29 Zutreffend: Albrecht, LKV 2012, 61 (62).

29

Zugangsvoraussetzungen noch nach Dienstpflichten Unterschiede bestehen.

Inwieweit sich deshalb aus dem Verfassungsrecht ein Abstandsgebot zur

(amtsangemessenen) Alimentation der W 2-Professoren ergibt und ob dieser

Abstand vorliegend unterschritten würde, lässt sich kaum mit hinreichender

Sicherheit prognostizieren.

Inhalt Zusammenfassung der wesentlichen ErgebnisseI. Sachverhalt und FragestellungII. Zulässigkeit der „Aufstockungskonstruktion“1. Leistungsbezüge als Alimentationsbestandteil a) Alimentative Funktion der Leistungsbezügeb) Alimentativer Charakter der Leistungsbezügeaa) Allgemeine Zugänglichkeitbb) Gesetzliche Bestimmtheit cc) Erfüllbarkeitdd) Ausgestaltung der Leistungsbezüge in Berlin ee) Zwischenergebnis

2. Das Verhältnis zwischen Leistungsbezügen und Aufstockungsbetraga) Altfälleaa) Verstoß gegen das Leistungsprinzipbb) Systemgerechtigkeit und Willkürverbot b) Neufälle

3. Zwischenergebnis

III. Zur Amtsangemessenheit der Besoldungshöhe1. Der Quervergleich mit der Besoldungsordnung A BBesO2. Quervergleich mit der Besoldungsordnung A LandesBesO3. Maßgeblichkeit des Bund-Länder-Vergleichs4. Kohärenz durch horizontalen und vertikalen Quervergleich