Antitrust Settlements – The German Perspective – Settlements im deutschen Recht aus Sicht der Verteidigung Dr. Ulrich Schnelle, LL.M.26. März 2011

Antitrust Settlements – The German Perspective – Settlements im deutschen Recht aus Sicht der Verteidigung

Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 26. März 2011

1. Rechtsgrundlagen in Deutschland

2. Ablauf Settlement mit BKartA

3. Ablauf Settlement im Bußgeldverfahren nach § 46 OWiG, § 257c StPO

4. Grundsätzliche Probleme eines Settlements aus Sicht der Verteidigung

5. Pro und Contra von Settlements aus der Perspektive der Verteidigung

6. Fazit

7. Ausblick

8. English Summary

Ü b e r s i c h t

Antitrust Settlements – The German Perspective

Dr. Ulrich Schnelle, LL.M.

Dr. Ulrich Schnelle, LL.M. 3

Ordnungswidrigkeiten-Verfahren vor dem BKartA:

§ 81 GWB: Norm für Bußgeldvorschriften, jedoch keine Rechts-grundlage für einvernehmliche Verfahrensbeendigungen (Settlements)

Bekanntmachung Nr. 38/2006 des BKartA („BußgeldLL“) beinhaltet keine Regelung zu Settlements

Informatorisch: BKartA, Fallbericht Kaffeeröster vom 14.01.2010; BKartA, Tätigkeitsbericht 2007/2008

Opportunitätsprinzip, § 47 OWiG






Einspruchsverfahren vor OLG Düsseldorf:

Problem: Verfahren nach OWiG, StPO-Vorschriften nicht alle (unmittelbar) anwendbar

Strafrecht: Ursprünglich heimliches Verfahren zw. Vorsitzendem des Gerichts, StA und Verteidigung – bis zu anonym veröffentlichtem Aufsatz (StV 1988, 545)

BVerfG, NJW 1987, 2662:

Verständigung nicht grds. unzulässig Wille des Angeklagten darf nicht unter Verstoß gg. § 136a StPO

beeinträchtigt werden Gericht darf Sachaufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO

nicht vernachlässigen Strafe darf nicht unangemessen niedrig sein


seit BGHSt 43, 195 u. a.: Verständigung in öffentlicher Hauptverhandlung Verständigung in Hauptverhandlungsprotokoll niedergelegt Gericht überprüft Geständnis auf Glaubhaftigkeit Gericht darf nur Strafobergrenze zusagen, keine bestimmte

Strafe Beachtung allgemeiner Strafzumessungsgesichtspunkte

BGHSt 50, 40: Rechtsmittelverzicht darf nicht verlangt werden Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren 29.07.2009, BGBl. I, 2353 § 257c StPO

Praxis des OLG Düsseldorf: Settlement nur unter Beachtung von § 257c StPO

Gericht nicht an Settlement gebunden, wenn in Hauptverhandlung neues, schwerwiegendes Belastungsmaterial auftaucht (BGHSt 50, 40, 50) oder bei Urteil relevante Aspekte übersehen (!) wurden.




BKartA: informelle Anfrage an die (Neben-)Betroffenen

Verhandlung über die Obergrenze der Geldbuße (max. 10 % Minderung bei horizontalen Kartellen)

Einsicht in wichtigste Beweismittel

Verzicht auf Ausschöpfung Verteidigerrechte

Abgabe eines Geständnisses Inhalt:

Beschreibung der prozessualen Tat Bestätigung des Sachverhalts

Angaben über Umstände, die für Bußgeldbemessung maßgeblich sind (wirtsch. Verhältnisse, tatbezogener Umsatz)

2. Ablauf Settlement (BKartA)



Settlementerklärung (Neben-)Betroffene: Sachverhalt wird als zutreffend anerkannt; in Aussicht gestellte max. Geldbuße wird akzeptiert, nicht die rechtliche Würdigung

BKartA: Kurzbescheid mit Beschränkung auf gesetzlicheMindestanforderungen i.S.v. § 66 OWiG

kein Rechtsmittelverzicht! (BGHSt 50, 40)

2. Ablauf Settlement (BKartA)



Heimliche Absprachen unzulässig! Anfrage des Gerichts an die (Neben-)Betroffenen (GStA oder Vertei-

diger können anregen) Verhandlung über die Obergrenze der Geldbuße (20 - 30 % „Strafrabatt“, Meyer-Goßner, § 257c, Rn. 19) Vorschlag Gericht Zustimmung (Neben-)Betroffene und GStA, § 257c Abs. 3 StPO Geständnis (Einwand: § 257c StPO allerdings diesbezüglich „Soll“-Vor-schrift, Geständnis damit nicht zwingende Voraussetzung; in der Praxis aber

doch)

Verzicht der Beschuldigten auf Ausschöpfung der Verteidigerrechte Kein Rechtsmittelverzicht (BGHSt 50, 40)

3. Ablauf Settlement im gerichtlichen Verfahren



Problematisch: zweigleisige Verfahren (sog. „Hybridverfahren“): ein Teil der Beschuldigten scheidet durch Settlements aus, der

andere Teil wird im Einspruchsverfahren vor OLG Düsseldorf fortgesetzt:

Risiko ungerechter bzw. ungleicher Bußgelder

Risiko bei Nichtabschluss Settlement: Möglichkeit, „Ausgeschiedene“ als Zeugen zu laden (!)

evtl. „Belastungseifer“ z.B. eines ausgeschiedenen Kronzeugen

faktischer Zwang zur Teilnahme am Settlement

4. Grundsätzliche Probleme aus Sicht der Verteidigung



Abgabe Geständnis wirft Fragen im Hinblick auf Follow-On-Schadenersatzklagen auf:

Akteneinsicht Dritter in Verfahrensakten und damit Einsichtnahme inSettlement-Unterlagen?

mit Abgabe Geständnis erlässt BKartA Kurzbescheid bzw. Gericht Urteil

damit Entscheidung bindend i.S.v. § 33 Abs. 4 GWB

§ 406e StPO: Recht auf Akteneinsicht des Geschädigten

steht in Konflikt mit Settlement-Erklärung und Geständnis




Vergleichbarkeit zur Akteneinsicht bei Bonusregelung?:

AG Bonn, Beschluss vom 04.08.2009 - 51 GS 53/09: Zusage in Bonusregelung, Unternehmenserklärung nicht zugänglich zu machen, ist unzulässig Vorlage EuGH – Pfleiderer

GA Mazák, EuGH, C-360/09 – Pfleiderer: keine Akteneinsicht in Bonusantrag, um wirksame Durchsetzung Art. 101 AEUV zu gewährleisten; jedoch Einsicht in Beweismittel

Vorteil bei Settlement: Bußgeldbescheid und Urteil sind kurz tendenziell weniger Anhaltspunkte für Schadenersatzansprüche

als bei voller Akteneinsicht im Bonus-Antrag




Verfassungsmäßigkeit des § 257c StPO umstritten:

Verzicht auf (weitere) Beweiserhebung nicht mit § 244 Abs. 2 StPO vereinbar

Verknüpfung von prozessualem Wohlverhalten (Verzicht auf Ausschöpfung der Verteidigungsrechte) und Rechtsfolgenbemessung bedenklich

§ 257c StPO „…wenn das weitere Prozessverhalten…“ direkte Einflussnahme auf Verteidigungsverhalten des Betroffenen




Ungeklärte Rechtslage hinsichtlich „Widerruf“ des Settlements:

Antrag auf Widerruf, Rückruf, Rücknahme des Bußgeldbescheids?

Anfechtung der auf Settlement gerichteten Erklärung des Betroffenen?

Wegfall der Geschäftsgrundlage bei geänderten Umständen?

Kündigung des Settlements als öffentlich-rechtlicher Vertrag?

Aufhebung des Kurzbescheids und Erlass eines begründeten Bescheids im Zwischenverfahren?

Erhöhung der Geldbuße um Settlementabschlag im Zwischenverfahren (wohl nein)?




Rechtsmittel im Falle eines Settlements:

Einspruch gegen Bußgeldbescheid, der auf Grundlage des Settlements erlassen worden ist und davon nicht abweicht?:

Grds. möglich, aber bedenklich im Hinblick auf Reaktion des Gerichts

Erhöhung der Geldbuße, Verwertungsverbot?

Einspruch gegen Bußgeldbescheid, der vom Settlement abweicht?: Grds. möglich und in der Sache notwendig

Kann auf Einhaltung des Settlements geklagt werden?

Einspruch gegen Bußgeldbescheid wegen Fragen, die im Settlement nicht geregelt sind, z.B. Verfassungsmäßigkeit der Bußgeldnormen?: Grds. möglich und in der Sache notwendig




5. Pro und Contra aus Sicht der Verteidigung


Pro geringerer Verfahrensaufwand

erhebliche Verkürzung des Verfahrens

damit Reduktion der Verfahrenskosten

Kurzbescheid des BKartA enthält i.d.R. nur gesetzliche Mindesterfordernisse (§ 66 OWiG) Vorteil: weniger verwertbare Informationen für Follow-On-SE-

Klagen

kumuliert anwendbar: Bonusregelung + Settlement = „Bußgeldrabatt“


5. Pro und Contra aus Sicht der Verteidigung


Contra

i.d.R. nur max. 10 % Bußgeldreduktion falls Settlement scheitert, kann Geständnis – trotz Verwertungsverbot – für

Gericht „motivierende Bedeutung“ haben faktischer Zwang zum Rechtsmittelverzicht: bei Angriff gegen Bußgeldbe-

scheid, der Settlement einhält, wenig überzeugende Position der Verteidigung Risiko sachfremder Inbezugnahme anderer Verfahren gegen Neben-/

Betroffene Sicherung der Gleichbehandlung schwer nachvollziehbar keine wirklichen Verhandlungen; Einfluss auf Bestimmung der max. Bußgeld-

höhe nicht nachvollziehbar; „Spielraum“ bei wirtschaftlichen Verhältnissen, tatbezogenem Umsatz

Rechtsunsicherheit Akteneinsicht Einsicht in das Geständnis? Erleichterung SE-Klagen? § 257c StPO: Gericht nicht an Settlement gebunden, wenn neues, schwerwie-

gendes Belastungsmaterial auftaucht oder bei Urteil relevante Aspekte übersehen wurden


Mandantenbezogene Abwägung:

falls Bonusantrag, Mandant ohnehin zu Zusammenarbeit mit Behörden verpflichtet kumuliert mit Bonusantrag, kann sich für Mandant – je nach Rangfolge des Bonusantrags – deutliche Bußgeldreduktion ergeben Abwägung der Erfolgschancen im Einspruchsverfahren gegen Risiken (z.B. reformatio in peius möglich wg. „gebrochener moralischer“ Zusage bei Rechtsmittel gg. Settlement mit BKartA) Grundlage eines Settlements ist immer Vertrauen in die Einhaltung

der Standards durch BKartA bzw. OLG SE-Klagen mit erheblichem Prozessrisiko

6. Fazit



Mandantenbezogene Abwägung:

Verteidiger muss eine gründliche einzelfallbezogene Abwägung vornehmen, ob sich – gerade im Hinblick auf

etwaige Prozessrisiken, wie Schadensersatzklagen und evtl. Imageverlust – für den Mandant ein Settlement „lohnt“

letztlich kommt Settlement (nur) bei eindeutigem Nachweis des Tatvorwurfs in Betracht

6. Fazit



Es besteht Handlungsbedarf:

Rechtsgrundlage in Deutschland für Settlements zur Schaffung von Transparenz und Rechtssicherheit erforderlich Aufnahme durch 8. GWB-Novelle

Einschränkung des § 406e StPO (Akteneinsicht) erforderlich

Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 257c StPO

Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung des Settlement-Verfahrens und der Einhaltung der Vorgaben zum Settlement durch BKartA, z.B. hinsichtlich Bußgeldermäßigung und Gleichbehandlung

7. Ausblick



Settlements can be a proper way to terminate a burdensome and expensive cartel case also in the perspective of the defence

The settlement “discount“ as such is not negotiable and relatively minor (maximum 10%)

The settlement procedure is feasible but bears the risk to become intransparent

The defence attorney has to analyze very carefully whether or not to enter into a settlement, in particular hybrid settlement cases may prove difficult

The institution of settlements will continue to play an important role in the practice

The institution of settlements should have a statutory basis, in particular to enable courts to monitor the Bundeskartellamt‘s compliance with the

settlement rules

8. English Summary


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