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159
Zugleich ein Beitrag zur dogmatischen Herleitung der Konkretisierung der Arbeitspflicht
159
Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen im Arbeitsverhältnis
Sebastian Ferdinand Pfrang
Arbeits- und Sozialrecht
NomosISBN 978-3-8487-6411-2
BUC_Pfrang_6411-2_HC-CPI.indd 1,3,5BUC_Pfrang_6411-2_HC-CPI.indd 1,3,5 15.01.20 11:5915.01.20 11:59
Arbeits- und SozialrechtBand 159
BUT_Pfrang_6411-2_HC.indd 2BUT_Pfrang_6411-2_HC.indd 2 16.01.20 13:5216.01.20 13:52
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Sebastian Ferdinand Pfrang
Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen im Arbeitsverhältnis
Zugleich ein Beitrag zur dogmatischen Herleitung der Konkretisierung der Arbeitspflicht
Nomos
BUT_Pfrang_6411-2_HC.indd 3BUT_Pfrang_6411-2_HC.indd 3 16.01.20 13:5216.01.20 13:52
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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
Zugl.: Tübingen, Univ., Diss., 2019
ISBN 978-3-8487-6411-2 (Print)ISBN 978-3-7489-0502-8 (ePDF)
D 21
1. Auflage 2020© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
OnlineversionNomos eLibrary
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Inhaltsübersicht
Einleitung1. Kapitel: 43Aktueller Anlass: Branchenspezifische Zunahmeweisungsfreien Arbeitens
A.46
Allgemeinerer Gegenstand der UntersuchungB. 47Gang der UntersuchungC. 52
Rechtsgrundlagen und Kontrolle arbeitsrechtlicherWeisungen
2. Kapitel:56
Allgemeines arbeitsrechtliches WeisungsrechtA. 56Erweitertes arbeitsrechtliches WeisungsrechtB. 133Arbeitsrechtliches Weisungsrecht in NotfällenC. 144Die Rechtsgrundlagen arbeitsrechtlicher Weisungen imÜberblick
D.145
Definition und Gründe des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen im Arbeitsverhältnis
3. Kapitel:147
Rechtliche Einordnung und Definition des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen
A.147
Gründe für das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen imArbeitsverhältnis
B.158
FazitC. 202
Rechtliche Bedeutung des Schweigens einer Person imallgemeinen Zivilrecht
4. Kapitel:203
Schweigen als WillenserklärungA. 203Rechtsverlust bei Schweigen einer PersonB. 213Schweigen als PflichtverletzungC. 221Zusammenfassung und Folgerungen für die nachfolgendenUntersuchungsabschnitte
D.221
9
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Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Freistellungbei Ausbleiben von Weisungen
5. Kapitel:223
Schweigen des Arbeitgebers als Beitrag zur Beendigung desArbeitsverhältnisses?
A.223
Schweigen des Arbeitgebers als möglicher Beitrag zurFreistellung
B.249
FazitC. 254
Die sog. „Konkretisierung der Arbeitspflicht“6. Kapitel: 256Zur TerminologieA. 256Überblick über bisherige Fallkonstellationen in derRechtsprechung
B.258
Rechtsunsicherheit in Bezug auf den Eintritt einerKonkretisierung der Arbeitspflicht
C.269
Kritische Würdigung bestehender dogmatischer Ansätze zurHerleitung einer Konkretisierung der Arbeitspflicht
D.275
Eigene dogmatische HerleitungE. 341Zusammenfassung der wichtigsten ErgebnisseF. 386
Rechtliche Bedeutung des Ausbleibens arbeitsrechtlicherWeisungen Dritter
7. Kapitel:388
Normalzustand bei nicht weisungsberechtigten DrittenA. 388Bedeutung des Ausbleibens arbeitsrechtlicher Weisungen beiÜbertragung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts auf Dritte
B.388
FazitC. 427
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse8. Kapitel: 428Grundlagen arbeitsrechtlicher Weisungen und derenAusbleiben im Arbeitsverhältnis
A.428
Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen desArbeitgebers
B.431
Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen DritterC. 436
Inhaltsübersicht
10
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Ausblick9. Kapitel: 439
Literaturverzeichnis 441
Verzeichnis der Gerichtsentscheidungen 477
Inhaltsübersicht
11
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Inhaltsverzeichnis
Schaubilderverzeichnis 35
Abkürzungsverzeichnis 37
Einleitung1. Kapitel: 43Aktueller Anlass: Branchenspezifische Zunahmeweisungsfreien Arbeitens
A.46
Allgemeinerer Gegenstand der UntersuchungB. 47Terminologische KlarstellungI. 48
„Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen“1. 48„Konkretisierung der Arbeitspflicht“2. 49
Inhaltliche Schwerpunkte der UntersuchungII. 50EingrenzungIII. 51
Gang der UntersuchungC. 52Allgemeiner Teil – Notwendige Grundlagen(Kapitel 2–4)
I.52
Besonderer Teil – Analyse der rechtlichen Bedeutungdes Ausbleibens arbeitsrechtlicher Weisungen imArbeitsverhältnis (Kapitel 5–7)
II.
54
Rechtsgrundlagen und Kontrolle arbeitsrechtlicherWeisungen
2. Kapitel:56
Allgemeines arbeitsrechtliches WeisungsrechtA. 56Regelungsinhalte und dogmatische HerleitungI. 56
Allgemeines Direktionsrecht und Arbeitsvertrag1. 57Ökonomische Notwendigkeit einerKonkretisierung im Arbeitsverhältnis
a)57
Rechtsnatur des allgemeinen arbeitsrechtlichenWeisungsrechts
b)59
Herleitung aus (vermeintlichen)Wesensmerkmalen des Arbeitsverhältnisses
aa)59
Eigentum an den Arbeitsmitteln(1) 60Über- und Unterordnungsverhältnis(2) 60
13
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Wesen des Arbeitsverhältnisses alssolches
(3)61
Vereinbarung des Weisungsrechts imArbeitsvertrag
bb)62
Herleitung des Weisungsrechts aus demeinfachen Gesetz
cc)63
Stellungnahmedd) 63Eigentum und Rangverhältnis alsüberholte Begründungsansätze
(1)63
Überprüfung der These vomWeisungsrecht als Wesensmerkmal
(2)65
Das arbeitsrechtliche Weisungsrechtals Relikt von Sklaverei undLeibeigenschaft?
(a)
65Historie der Abgrenzung zwischenArbeitnehmern und Selbstständigenin Deutschland
(b)
68Ursprung und Entwicklung derAbgrenzung anhand desWeisungsrechts
(c)
78Erstmalige Regelung derAbgrenzungsfrage in § 611a Abs. 1BGB
(d)
85Zwischenergebnis: Weisungsrecht alsWesensmerkmal desArbeitsverhältnisses
(e)
93Erfordernis einer weiteren Begründung(3) 93
Bedenken gegen eine allgemeineHerleitung aus gesetzlichenVorschriften
(a)
94Vorzugswürdiger vertraglicherBegründungsansatz
(b)95
Ausnahmen von der Notwendigkeiteiner vertraglichen Vereinbarung
(c)106
Ergebnis: DifferenzierendesHerleitungsmodell
(4)107
Zusammenfassungc) 108Aufzählung möglicher Regelungsinhalte in § 106S. 1, 2 GewO
2.109
Inhalt der Arbeitsleistunga) 110
Inhaltsverzeichnis
14
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Arbeitsortb) 111Arbeitszeitc) 113Arbeitsbegleitendes Verhaltend) 115
Änderung der grundsätzlichen Regelungsinhaltedurch § 611a Abs. 1 S. 2 BGB?
3.115
Auslegung von § 611a Abs. 1 S. 2 BGBa) 116Grammatikalische Auslegungaa) 116Genetische Auslegungbb) 117Systematik: Abweichende Regelung zu § 106S. 1 GewO?
cc)117
Teleologische Auslegungdd) 118Fazitb) 119
Allgemein anerkannte Grenzen derWeisungsrechtsausübung
II.119
Bestimmungen im Arbeitsvertrag1. 119Kollektivrechtliche Regelungen und gesetzlicheVorschriften
2.120
Zwingende Billigkeitskontrolle gemäß § 106 S. 1GewO
3.120
Mittelbare Drittwirkung der Grundrechtea) 121Abwägung der Interessen von Arbeitnehmer undArbeitgeber
b)122
Rechtsfolgen unzulässiger WeisungenIII. 123Grundsätzlich keine Befolgungspflicht1. 123Befolgungspflicht bei lediglich unbilligenWeisungen?
2.124
„Erforderlichkeit“ der einen oder anderenSichtweise als Argument?
a)126
Wortlautargumente und Systematikb) 126Anwendbarkeit von § 315 Abs. 3 S. 1 BGBaa) 127
Verneinende Sichtweise(1) 127Bejahende Sichtweise(2) 127Stellungnahme(3) 128
Entkräftung von § 315 Abs. 3 S. 1 BGB durch§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB?
bb)130
Grundsätzliche Anwendbarkeit von § 315Abs. 3 S. 2 BGB
(1)130
Keine Statuierung einerKlageobliegenheit
(2)131
Zwischenergebnisc) 132
Inhaltsverzeichnis
15
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Erweitertes arbeitsrechtliches WeisungsrechtB. 133RegelungsinhalteI. 134Grenzen der vertraglichen RegelungsbefugnisII. 135
Direktionsrechtserweiterung im Tarifvertrag1. 135Direktionsrechtserweiterung im Arbeitsvertrag2. 136
AGB-Kontrollea) 136Differenzierung zwischen „echter“ und„unechter“ Direktionsrechtserweiterung
aa)137
Keine Überprüfung anhand von § 308 Nr. 4BGB
bb)138
Inhaltskontrolle, § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2BGB
cc)141
Transparenzkontrolle, § 307 Abs. 1 S. 2 BGBi.V.m. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB
dd)142
Zusammenfassungb) 143AusübungskontrolleIII. 143
Arbeitsrechtliches Weisungsrecht in NotfällenC. 144Die Rechtsgrundlagen arbeitsrechtlicher Weisungen imÜberblick
D.145
Definition und Gründe des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen im Arbeitsverhältnis
3. Kapitel:147
Rechtliche Einordnung und Definition des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen
A.147
Rechtsnatur arbeitsrechtlicher WeisungenI. 147Meinungsstand1. 148
Rein tatsächliches Handelna) 148Geschäftsähnliche Handlungb) 148Empfangsbedürftige Willenserklärungc) 149
Stellungnahme2. 149Fortsetzung eines Diskurses umGestaltungsrechte im Dauerschuldverhältnis
a)149
Die Unwiderruflichkeit vonGestaltungserklärungen als Argument?
b)152
Entscheidende Bedeutung von § 315 Abs. 2 BGBc) 154Anwendbarkeit von § 315 Abs. 2 BGBaa) 154Konstitutive Wirkung der Vorschriftbb) 155
Jedenfalls: Stellvertretungserfordernis underforderlicher Rechtsgestaltungswille
d)156
Inhaltsverzeichnis
16
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Ergebnis: Arbeitsrechtliche Weisungen alsempfangsbedürftige Willenserklärungen
3.157
Definition des Ausbleibens von Weisungen imArbeitsverhältnis
II.157
Gründe für das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen imArbeitsverhältnis
B.158
Fehlende Notwendigkeit der Erteilung beimWeisungsberechtigten
I.158
Fehlende tatsächliche Notwendigkeit1. 158Fehlende rechtliche Notwendigkeit2. 159
Pflicht zur (Neu-)Konkretisierung als Ausnahmea) 160Grundsatz: Freiheit hinsichtlich des „Ob“ derWeisungserteilung
aa)160
Pflicht zur (Neu-)Konkretisierung alsAusnahme
bb)160
Konkretisierung zur Erfüllung desBeschäftigungsanspruchs
(1)161
Dogmatische Herleitung desallgemeinenBeschäftigungsanspruchs
(a)
161Aus dem Anspruch resultierendePflicht zur Konkretisierung alsAusnahme
(b)
164Pflicht zur Neukonkretisierung beiVorliegen eines Arbeitshindernisses
(2)165
Konkretisierungspflicht nach Aussprucheiner unwirksamen Kündigung
(3)166
Fehlende rechtliche Notwendigkeit derWeisungserteilung als Regelfall
b)167
Zwischenergebnis3. 167Unzulässigkeit der Weisungserteilung oderUnsicherheit darüber
II.168
Fehlende Fachkompetenz beim ArbeitgeberIII. 168Erwartungshaltung hinsichtlich einem „besseren“Arbeiten ohne Weisungen
IV.169
Agile Projektorganisation als eine moderne Form desProjektmanagements
1.170
Unterschiede zwischen klassischer und agilerProjektdurchführung
a)170
Projektbegriffaa) 171
Inhaltsverzeichnis
17
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Klassische Vorgehensweise bei derDurchführung von Projekten
bb)174
Führung durch Projektleiter(1) 174Relativ starre zeitliche Abfolgewesensverschiedener Phasen
(2)174
Gesamtprojektplanung nachProjektstart
(a)175
Projektumsetzung, -kontrolle und-abschluss nachGesamtprojektplanung
(b)
177Agile Projektorganisationcc) 178
Autonomes Arbeiten mit neuenRollenbildern
(1)179
Der „Product Owner“(a) 179Der „Process Master“(b) 180Selbstorganisiertes Umsetzungsteam(c) 182Fehlendes Äquivalent zumProjektleiter bei klassischerProjektdurchführung
(d)
183Iterative Vorgehensweise stattumfassender Gesamtplanung zu Beginn
(2)184
Die wesentlichen Unterschiede im Überblickdd) 185Der Unterschied aufgezeigt am Beispiel derSoftwareentwicklung
b)186
Vorgehen mittels Wasserfallmethode undursprünglichem V-Modell
aa)186
Wasserfallmodell nach Royce(1) 187Ursprüngliches V-Modell von Boehm(2) 188
Vorgehen mittels „Scrum“bb) 189Einsatz von „Scrum“ auch in anderen Bereichenc) 191Weitere Formen agiler Projektorganisationd) 192
Spezifische Eigenschaften von XP, FDD undCrystal im Überblick
aa)193
Einsatz hauptsächlich im Bereich derSoftwareentwicklung
bb)194
Abgrenzung agiler Projektorganisation vonanderen modernen Arbeitsmethoden
e)194
Crowdworkingaa) 194Work on demandbb) 196
Inhaltsverzeichnis
18
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Agile Projektorganisation und das Ausbleiben vonarbeitsrechtlichen Weisungen im Arbeitsverhältnis
2.197
Rechtlicher Status der Projektmitarbeitera) 197Sog. „Freelancer“ als „echte“ Selbstständige?aa) 197Arbeitnehmerähnliche Personenbb) 198Arbeitnehmercc) 199
Konstellationen des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen imArbeitsverhältnis
b)
200Zusammenfassung3. 200
Wille, den Arbeitnehmer nicht aus seinem gewohntenUmfeld „herauszureißen“
V.201
FazitC. 202
Rechtliche Bedeutung des Schweigens einer Person imallgemeinen Zivilrecht
4. Kapitel:203
Schweigen als WillenserklärungA. 203Grundsatz: Fehlender Erklärungswert des SchweigensI. 203AusnahmenII. 204
Rechtswirkungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften1. 204Vereinbarung eines Erklärungswerts2. 206Erklärungswert bei erwartbarem Widerspruch3. 206
Unter Kaufleutena) 208Im sonstigen Rechtsverkehrb) 209
Erklärungswert bei vorteilhaften Rechtsgeschäften?4. 210ZwischenergebnisIII. 212
Rechtsverlust bei Schweigen einer PersonB. 213Verjährung und Einhaltung von AusschlussfristenI. 213Verwirkung von Rechten infolge ZeitablaufsII. 214
Gegenstand der Verwirkung und Abgrenzung1. 216Zur Bedeutung der Geltendmachung des Rechts2. 216
Zeitmoment und Umstandsmomenta) 216Zeitmomentaa) 217Umstandsmomentbb) 218
Wechselwirkung zwischen Zeit- undUmstandsmoment
b)218
Bedeutung der Geltendmachung durchWillenserklärung
c)220
ZwischenergebnisIII. 221
Inhaltsverzeichnis
19
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Schweigen als PflichtverletzungC. 221Zusammenfassung und Folgerungen für die nachfolgendenUntersuchungsabschnitte
D.221
Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Freistellungbei Ausbleiben von Weisungen
5. Kapitel:223
Schweigen des Arbeitgebers als Beitrag zur Beendigung desArbeitsverhältnisses?
A.223
Praktischer AnwendungsbereichI. 224Meinungsstand und BegründungsansätzeII. 225
Verneinung eines Statuswechsels des Arbeitnehmersdurch die Rechtsprechung
1.225
Uneinigkeit im Schrifttum für Fälle eines faktischen(fehlerhaften) Arbeitsverhältnisses
2.227
Kritische Würdigung der BegründungsansätzeIII. 228Entgegenstehen der „Schutzfunktion desArbeitsrechts“?
1.228
Kein Entgegenstehen von Grundrechtena) 228Schutzbedürftigkeit gerade auch aufgrund derWeisungsabhängigkeit
b)230
Berücksichtigung gegenläufiger Schutzzwecke imArbeitsrecht
c)231
Argumentation mit der Vertragsfreiheit2. 232Entgegenstehen von § 623 BGB3. 233
Zweck des Schriftformerfordernissesa) 233Ausbleiben von Weisungen alsBeendigungserklärung?
b)235
Kündigungserklärung durch bloßesSchweigen?
aa)236
Möglichkeit einer stillschweigendenGestaltungserklärung
(1)236
Anwendung der Grundsätze über dasSchweigen als Willenserklärung
(2)236
Vereinbarung einerBeendigungswirkung desSchweigens?
(a)
237Erklärungswert aufgrunderwartbarem Widerspruch?
(b)239
Zwischenergebnis(3) 240
Inhaltsverzeichnis
20
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Auf Abschluss eines Aufhebungsvertragesgerichtete Erklärung
bb)240
Kein Angebot des Arbeitgebers durchbloßes Schweigen
(1)240
Annahme eines Angebots desArbeitnehmers
(2)241
Kein Angebot durch bloßesFernbleiben von der Arbeit
(a)241
Rechtslage bei ausdrücklichemAngebot des Arbeitnehmers
(b)241
Zwischenergebnis(3) 242Jedenfalls keine Wahrung der Schriftformgemäß §§ 623, 126 BGB
cc)242
Ausnahme für Fälle eines faktischen(fehlerhaften) Arbeitsverhältnisses?
dd)243
Anwendbarkeit von § 623 BGB(1) 243Unmittelbare Anwendung?(a) 243Analoge Anwendung(b) 245
Faktische (fehlerhafte)Arbeitsverhältnisse alsArbeitsverhältnisse „zweiter Klasse“?
(2)
247Zusammenfassungc) 248
Zwischenergebnis4. 248Schweigen des Arbeitgebers als möglicher Beitrag zurFreistellung
B.249
Einseitige FreistellungI. 250Zulässigkeit einer einseitigen Suspendierung desBeschäftigungsanspruchs
1.250
Überwiegendes Arbeitgeberinteresse in Fällenfehlender Freistellungsklauseln
a)250
Freistellungsklauseln im Arbeitsvertragb) 251Freistellung als milderes Mittelc) 251
Notwendigkeit einer hinreichend bestimmtenFreistellungserklärung
2.252
Zwischenergebnis3. 253Abschluss einer FreistellungsvereinbarungII. 253
Kein Angebot durch bloßes Schweigen1. 253Wirksame Annahme eines Angebots durchSchweigen des Arbeitgebers
2.254
Zwischenergebnis3. 254
Inhaltsverzeichnis
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FazitC. 254
Die sog. „Konkretisierung der Arbeitspflicht“6. Kapitel: 256Zur TerminologieA. 256Überblick über bisherige Fallkonstellationen in derRechtsprechung
B.258
Die „konkludente Beförderung“ als klassischer Falleiner Konkretisierung der Arbeitspflicht
I.259
Rechtsprechung des RAG1. 259Rechtsprechung des BAG2. 260
1958: Aufstellung des Erfordernisses „besondererUmstände“
a)260
1960: Erstmals Annahme einer „konkludentenBeförderung“
b)261
Verfestigung der Rechtsprechung zur „konkludentenBeförderung“ bis heute
3.262
Ausdehnung des Konkretisierungsgedankens in derRechtsprechung
II.263
(Sonstige) Konkretisierung des Inhalts der Tätigkeit1. 263Konkretisierung der Arbeitspflicht in Bezug auf denArbeitsort
2.264
Konkretisierung der Arbeitspflicht in Bezug auf dieArbeitszeit
3.265
Indizien für verschärfte Anforderungen an eineKonkretisierung der Arbeitspflicht
III.267
ZusammenfassungIV. 269Rechtsunsicherheit in Bezug auf den Eintritt einerKonkretisierung der Arbeitspflicht
C.269
Weitgehend unklare Voraussetzungen von Zeit- undUmstandsmoment
I.269
Fehlen gesicherter Anknüpfungspunkte für dasUmstandsmoment
1.270
Undefinierte Länge des Zeitraums bis zumKonkretisierungseintritt
2.272
Negative Konsequenzen der bestehendenRechtsunsicherheit für Arbeitnehmer und Arbeitgeber
II.273
Umgehung der Rechtsunsicherheit durchArbeitsvertragsgestaltung?
III.275
Inhaltsverzeichnis
22
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Kritische Würdigung bestehender dogmatischer Ansätze zurHerleitung einer Konkretisierung der Arbeitspflicht
D.275
VertragstheorieI. 276Dogmatischer Ansatz1. 276Stellungnahme2. 277
Konkretisierung der Arbeitspflicht als aliud zurbetrieblichen Übung
a)277
Begriff und Musterfall der betrieblichenÜbung
aa)278
Unterschiedliche Sachverhalte beiKonkretisierung der Arbeitspflicht undbetrieblicher Übung
bb)
279Unterschied zwischen positivem undfehlendem Handeln nichtausschlaggebend
(1)
279Kollektiver Bezug der betrieblichenÜbung?
(2)279
Verschiedenheit der den Rechtsinstitutenzugrunde liegenden Sachverhalte
(3)280
Kein Automatismus vonWeisungsrechtsbegrenzung undAnspruchsentstehung
cc)
283Betriebliche Übung keine Begrenzung desWeisungsrechts
dd)284
Zwischenfazitee) 285Interesse des Arbeitgebers an einerKonkretisierung der Arbeitspflicht in Bezug aufdie Sozialauswahl?
b)
286H.M.: Keine Berücksichtigung einerKonkretisierung der Arbeitspflicht
aa)286
Stellungnahmebb) 287Einordnung als Vertragsänderung alsArgument für eine Berücksichtigung
(1)287
Aber: Berücksichtigung spezifischerSchutzzwecke von § 1 Abs. 3 KSchG nachheutigem Verständnis von einerKonkretisierung der Arbeitspflichtzwingend
(2)
289Zwischenergebniscc) 290
Inhaltsverzeichnis
23
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Anwendung der allgemeinen Grundsätze überein Schweigen als Willenserklärung
c)291
Kein Angebot des Arbeitnehmersaa) 291Angebot des Arbeitgebers?bb) 291
Anwendung der Grundsätze über einSchweigen als Willenserklärung
(1)292
Kein Erklärungswert aufgrundgesetzlicher Vorschriften
(a)292
Vereinbarung eines Erklärungswertsim Arbeitsvertrag?
(b)293
Willenserklärung bei „besonderenUmständen“
(2)293
Überprüfung vermeintlicherKonkretisierungskonstellationen
(a)294
Zwischenergebnis(b) 295Jedenfalls: Fehlende Annahme auf Seiten desArbeitnehmers
cc)296
Zusammenfassungdd) 297Modifizierte Rechtsgeschäftslehre imArbeitsverhältnis?
d)297
Fehlende gesetzliche Grundlageaa) 297Fehlende innere Rechtfertigungbb) 299
Zusammenfassung3. 299Verwirkung infolge ZeitablaufsII. 300
Dogmatischer Ansatz1. 300Stellungnahme2. 301
Möglichkeit einer Verwirkung desDirektionsrechts als solchem
a)301
Meinungsstandaa) 301Möglichkeit der Verwirkung eines jedenRechts als Grundsatz
bb)302
Art und Bedeutung des Weisungsrechts alsVerwirkungshindernis
cc)302
Große Bedeutung des allgemeinenarbeitsrechtlichen Weisungsrechts fürden Arbeitgeber
(1)
303Entgegenstehen der „Art“ desWeisungsrechts
(2)303
Fortlaufende Aktualisierung undKonkretisierungsnotwendigkeit?
(a)304
Inhaltsverzeichnis
24
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Allgemeines arbeitsrechtlichesWeisungsrecht als Wesensmerkmaldes Arbeitsverhältnisses
(b)
305Zwischenergebnisdd) 305
Verwirkung von Teilen des arbeitsrechtlichenWeisungsrechts?
b)306
Abgeschwächte Bedeutung bloßer Teile desWeisungsrechts?
aa)306
Fehlen eines Umstandsmoments imEinzelfall
bb)308
Tatsächliches Einstellen auf diezukünftige Nichtausübung desWeisungsrechts
(1)
308Einstellen dürfen?(2) 308
Fehlende Aussagekraft desArbeitgeberverhaltens
(a)309
Keine gefestigte Rechtsprechung wieetwa bei der betrieblichen Übung
(b)310
Zwischenergebnis(3) 311Bedenken gegen eine generelle Zulässigkeitder Teilverwirkung
cc)311
Fehlende Kongruenz von Verwirkunginfolge Zeitablaufs und Konkretisierung derArbeitspflicht
dd)
312Zwischenergebnis3. 313
„Erwirkung“III. 314Dogmatischer Ansatz1. 314Stellungnahme2. 314
Zweifel an der Existenz eines Rechtsinstituts der„Erwirkung“
a)314
Konkretisierung der Arbeitspflicht jedenfalls keinFall der Erwirkung
b)315
Zwischenergebnis3. 316Allgemeine VertrauenstheorieIV. 316
Dogmatischer Ansatz1. 316Stellungnahme2. 317
Vertrauen als Schutzgrunda) 317Vertrauenstheorie als Lehre von der Verwirkunginfolge Zeitablaufs
b)318
Inhaltsverzeichnis
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Schutzwürdiges Vertrauen als Grundlage desRechtsausschlusses beim Arbeitgeber?
c)318
Enge Grenzen der rechtlichen Wirkung vonVertrauen
aa)319
Überblick über die Grenzen imallgemeinen Zivilrecht
(1)319
Limitationen aufgrund gesetzlicherVorschriften
(a)319
Entstehung vonErfüllungsansprüchen durch bloßesVertrauen?
(b)
323Ähnliche Grenzen der Rechtswirkungvon Vertrauen im Arbeitsrecht
(2)324
Zwischenergebnis(3) 325Rechtsstaatliche Bedenken gegen eine„allgemeine Vertrauenstheorie“
bb)326
Allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes(1) 326Grundgesetzliches Bestimmtheitsgebot(2) 327Zwischenergebnis(3) 328
Hinreichende Anknüpfungspunkte für einschutzwürdiges Vertrauen bei einerKonkretisierung der Arbeitspflicht?
cc)
328Unklare Voraussetzungen im Detail alsSchutzwürdigkeitsproblem
(1)329
Schutzwürdigkeit ohne konkreteVermögensdisposition?
(2)330
Schutzwürdigkeit trotzKontaktmöglichkeit zum Arbeitgeber?
(3)331
Zwischenergebnis3. 332Berücksichtigung bei der Billigkeitskontrolle nach § 106S. 1 GewO
V.332
Dogmatischer Ansatz1. 332Stellungnahme2. 333
Berücksichtigung des Interesses am Unterliegenbestimmter Arbeitsbedingungen
a)333
Höheres Gewicht bei Vorliegen eines„Beibehaltungsinteresses“?
b)334
Bejahende Sichtweise in Rechtsprechungund Schrifttum
aa)334
Inhaltsverzeichnis
26
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Bedenkenbb) 335Fehlende Interessengerechtigkeit imHinblick auf andere Arbeitnehmer
(1)335
Kein höheres Gewicht aufgrundfehlenden „Vertrauendürfens“
(2)336
Zwischenergebnis(3) 337Aufgabe des Rechtsinstituts der Konkretisierungder Arbeitspflicht als ungewollte Folge
c)337
Bloße Berücksichtigung im Rahmen derAusübungskontrolle als Aufgabe desRechtsinstituts
aa)
338Fehlen eines gesetzgeberischen Willens zurAufgabe
bb)338
Insuffizienz einer Lösung über dieInteressenabwägung nach § 106 GewO
d)339
Umfassende Interessenabwägung alsinstitutionalisierte Rechtsunsicherheit
aa)339
Rechtsstaatliche Bedenkenbb) 339Zwischenergebnis3. 340
FazitVI. 340Eigene dogmatische HerleitungE. 341
Herleitung auf Grundlage der allgemeinenRechtsgeschäftslehre
I.342
Keine stillschweigenden Erklärungen beider Parteiendes Arbeitsverhältnisses
1.343
Erfordernis eines ausdrücklichen Angebots2. 343Ausdrückliches Angebot oder einseitiger Verzichtdes Arbeitgebers?
a)343
Ausdrückliches Angebot des Arbeitgebersäußerst selten
aa)343
Einseitiger Verzicht des Arbeitgebersmöglich?
bb)344
Ausdrückliche Angebotserklärung desArbeitnehmers
b)345
Begründung einer Obliegenheit zurAngebotserklärung
aa)345
Pflicht zur Wahrung vonArbeitgeberinteressen gemäß § 241 Abs. 2BGB
(1)
346
Inhaltsverzeichnis
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Schutzwürdigkeit des Arbeitgebers beiWeisungsrechtsbeschränkungen
(2)347
Verhältnismäßigkeit der Obliegenheitzur Angebotsunterbreitung
(3)348
Geeignetheit(a) 348Erforderlichkeit(b) 349Angemessenheit(c) 350
Obliegenheit zum ausdrücklichenAngebot als Folge der Schutzpflicht
(4)353
Faktische Notwendigkeit einerausdrücklichen Erklärung des Arbeitnehmersals Rechtsproblem?
bb)
353Kein Verstoß gegen den Grundsatz derZulässigkeit konkludenterWillenserklärungen
(1)
353Kein Verstoß gegenArbeitnehmerschutzrecht
(2)354
Die Obliegenheit als Ausdruck derPrivatautonomie im Arbeitsverhältnis
(3)355
Anforderungen an die ausdrücklicheErklärung
cc)357
Zwischenergebnisdd) 358Annahme / Ablehnung des Angebots3. 358
Annahme des Arbeitnehmersa) 359Allgemeinesaa) 359Keine Annahme bei Schweigen desArbeitnehmers
bb)359
Annahme des Arbeitgebersb) 360Ausdrückliche Annahmeaa) 361Konkludente Annahmebb) 361
Allgemeines(1) 361Rechtslage bei Ausbleiben einerReaktion des Arbeitgebers
(2)362
Grundsatz: Konkludente Annahme(a) 362Ablehnung in Fällen, in denen keineAnnahme erwartet werden kann
(b)363
Ablehnung des Angebotscc) 364Ausdrückliche Ablehnung(1) 364
Allgemeines(a) 364
Inhaltsverzeichnis
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Ablehnung trotz unveränderterBeschäftigung als Rechtsmissbrauch?
(b)364
Konkludente Ablehnung(2) 367Zwischenergebnis4. 368
Folgen der dogmatischen HerleitungII. 369Konkretisierung der Arbeitspflicht nur bei Vorliegeneines ausdrücklichen Angebots
1.369
Keine Hinderung des Konkretisierungseintrittsdurch Schriftformklauseln undVersetzungsvorbehalte
2.
370Berücksichtigung der Konkretisierung derArbeitspflicht bei der Sozialauswahl
3.370
Seltenheit ausdrücklicher Konkretisierungsangebote inder Praxis und Möglichkeit der Ablehnung durch denArbeitgeber als Argumente gegen die hiervorgeschlagene Lösung?
III.
372Verkleinerter Anwendungsbereich für eineKonkretisierung der Arbeitspflicht?
1.373
Minderung der Rechtsunsicherheit alsAnwendungsvorteil
a)373
Zur Rolle der Gewerkschaften undArbeitgeberverbände sowie von Betriebsrätenund Personalvertretungen
b)
373Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände als„Aufklärer“ ihrer Mitglieder
aa)374
Der Betriebsrat bzw. die Personalvertretungals „Unterstützer“ der Belegschaft
bb)374
Zum Verhältnis von Betriebsrat undBelegschaft
(1)374
Betriebsrat als „Repräsentant“ derBelegschaft?
(a)375
Betriebsrat als „Vertragshelfer fürbetriebliche Arbeitsbedingungen“
(b)376
Aufklärung überKonkretisierungsvoraussetzungen alsUnterstützerhandlung
(2)
377Vergleichbare Funktion derPersonalvertretungen im öffentlichenDienst
(3)
378
Inhaltsverzeichnis
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Zur Rolle der Arbeitsgerichte sowie derArbeitsrechtswissenschaft
c)378
Zur „Gefahr“ einer ständigen Ablehnung vonKonkretisierungsangeboten
2.380
Vergleich zum Rechtsinstitut der betrieblichenÜbung
a)380
Vorteil einer Annahme für den Arbeitgeberb) 381„Heimlichkeit“ des Konkretisierungseintrittsrechtsgeschäftlich nicht begründbar
c)381
Ablehnungsmöglichkeit kein Argument gegendie Notwendigkeit eines ausdrücklichenAngebots
d)
382Zwischenergebnis3. 383
Wesentliche Vorteile der hier vorgeschlagenen LösungIV. 383Klare Voraussetzungen einer „Konkretisierung derArbeitspflicht“
1.383
Bewusstere Anwendung des Rechtsinstituts in derPraxis
2.384
Interessengerechte Risikoverteilung im VerhältnisArbeitnehmer – Arbeitgeber
3.384
ZwischenergebnisV. 385Zusammenfassung der wichtigsten ErgebnisseF. 386
Allgemeine Anerkennung einer Konkretisierung derArbeitspflicht
I.386
Rechtsunsicherheit aufgrund des Fehlens einerzufriedenstellenden dogmatischen Herleitung
II.386
Möglichkeit einer dogmatischen Herleitung de lege lataund Folgen dieser Lösung
III.387
Rechtliche Bedeutung des Ausbleibens arbeitsrechtlicherWeisungen Dritter
7. Kapitel:388
Normalzustand bei nicht weisungsberechtigten DrittenA. 388Bedeutung des Ausbleibens arbeitsrechtlicher Weisungen beiÜbertragung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts auf Dritte
B.388
Rechtsbeziehungen bei der ArbeitnehmerüberlassungI. 389Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer1. 391
Voraussetzungen und gesetzliche Vorgabena) 391
Inhaltsverzeichnis
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Echter Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328BGB
b)393
Voraussetzungen eines echten Vertragszugunsten Dritter
aa)394
Haftungsmöglichkeit des Arbeitnehmerskein hinreichendes Argument
bb)395
Interessenlage der Beteiligten beiÜbertragung des Weisungsrechts
cc)396
Entleiher(1) 396Verleiher(2) 397Arbeitnehmer(3) 398
Zusammenfassungdd) 401Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Ver- undEntleiher
2.401
Überblick über formelle und materielleAnforderungen nach dem AÜG
a)402
Dogmatische Einordnungb) 403Beschäftigungsverhältnis zwischen Entleiher undArbeitnehmer
3.405
Vorliegen eines „Arbeitsverhältnisses“unionsrechtlich nicht vorgegeben
a)407
Kein „Arbeitsverhältnis“ nach deutscherDogmatik
b)409
Zusammenfassung4. 411Rechtliche Wirkungen des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen des Entleihers
II.412
Nichtvorliegen bzw. Beendigung einerArbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG?
1.413
Auslegung von §§ 1 Abs. 1 S. 2, 12 Abs. 1 S. 2AÜG
a)413
Wortlautaa) 414Gesetzgebungshistoriebb) 414Systematikcc) 415Telosdd) 416
Zwischenergebnis: Arbeitnehmerüberlassungauch bei Ausbleiben arbeitsrechtlicherWeisungen des Entleihers
b)
417Klarstellung durch den Gesetzgeberwünschenswert
c)417
Inhaltsverzeichnis
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Einfluss auf den Eintritt einer Konkretisierung derArbeitspflicht
2.418
Konkretisierung der Arbeitspflicht bei derArbeitnehmerüberlassung unmöglich?
a)419
Keine Auseinandersetzung mit der Thematikin Rechtsprechung und Schrifttum
aa)419
Möglichkeit einer Konkretisierung derArbeitspflicht nach hier vertretener Ansicht
bb)419
Vertragspartner einerKonkretisierungsvereinbarung
b)420
Verleiher und Entleiheraa) 420Arbeitnehmer und Verleiherbb) 420Arbeitnehmer und Entleihercc) 422
Möglichkeiten einer Konkretisierung derArbeitspflicht bei der Arbeitnehmerüberlassungim Überblick
c)
423Handlungsoptionen für Leiharbeitnehmerd) 425
ZusammenfassungIII. 426FazitC. 427
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse8. Kapitel: 428Grundlagen arbeitsrechtlicher Weisungen und derenAusbleiben im Arbeitsverhältnis
A.428
Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen desArbeitgebers
B.431
Kein Beitrag zur Beendigung des ArbeitsverhältnissesI. 431Beitrag zur Freistellung des Arbeitnehmers alsAusnahmefall
II.432
Konkretisierung der Arbeitspflicht als anders gelagerteKonstellation
III.433
Insuffizienz bestehender dogmatischer Herleitungen1. 433Vorzugswürdige rechtsgeschäftliche Lösung2. 434
Zustandekommen einerKonkretisierungsvereinbarung
a)434
Rechtsfolgenb) 434Bedeutung der Sozialpartner sowie vonBetriebsräten und Personalvertretungen
c)435
Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen regelmäßigohne Bedeutung
3.436
Inhaltsverzeichnis
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Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen DritterC. 436Weisungsberechtigte und nicht weisungsberechtigteDritte
I.437
Keine Beendigung einerArbeitnehmerüberlassungskonstellation
II.437
Konkretisierung der Arbeitspflicht bei derArbeitnehmerüberlassung
III.438
Ausblick9. Kapitel: 439
Literaturverzeichnis 441
Verzeichnis der Gerichtsentscheidungen 477
Inhaltsverzeichnis
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