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Das Bauhandwerkerpfandrecht –jüngste Entwicklungen und Fallstricke
26. September 2016
Fachgruppe ZPO/SchKG – Advokatenkammer Basel
Raphael Butz, LL.M., Advokat, VISCHER AG
− Grundzüge des Bauhandwerkerpfandrechts
− Einzelne Voraussetzungen und Fallstricke
− Verfahrensablauf und prozessuale Knackpunkte
− Jüngste Erfahrungen in konkreten Mandaten
Inhalt
Das Bauhandwerkerpfandrecht – jüngste Entwicklungen und Fallstricke
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− Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 ff. ZGB (Beilage 1)
− Handwerker, die
− Arbeit und Material oder Arbeit allein liefern,
− können zur Sicherung ihrer Forderung
− auf dem Grundstück, ein Pfandrecht eintragen lassen.
− Der Anspruch ist unverzichtbar.
− Er richtet sich immer gegen den Grundeigentümer.
I. Grundzüge des Bauhandwerkerpfandrechts1. Gesetzliche Grundlage und Übersicht
Das Bauhandwerkerpfandrecht – jüngste Entwicklungen und Fallstricke
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Sicherung von Forderungen der Handwerker und Unternehmer
aufgrund ihrer besonderen Schutzbedürftigkeit:
− Vorleistungspflicht der Handwerker: «Der Besteller hat die Vergütung bei der Ablieferung des Werkes zu zahlen» (Art. 372 Abs. 1 OR)»
� Keine zwingende Regelung
− Akzessionsprinzip: Grundeigentümer wird Eigentümer der verbauten Sachen. Handwerker verliert Eigentum und Retentionsrecht ohne Möglichkeit des Eigentumsvorbehalts.
� Keine zwingende Voraussetzung (Baugerüst)
� Keine Wertvermehrung des Grundstücks nötig (Abbruch)
I. Grundzüge des Bauhandwerkerpfandrechts2. Hintergrund und Zweck
Das Bauhandwerkerpfandrecht – jüngste Entwicklungen und Fallstricke
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− Aktivlegitimiert sind «Handwerker und Unternehmer»
− Generalunternehmer, Subunternehmer, Sub-Subunternehmer etc.
− NICHT: Architekten, Ingenieure, Geologen etc.
− Passivlegitimiert ist immer der «Grundeigentümer»
− Auch wenn Werkvertrag vom GU, Mieter oder Pächter (Letztere mit Zustimmung des Grundeigentümers) geschlossen wurde.
− Anspruch richtet sich gegen den Grundeigentümer, der im Zeitpunkt der Anmeldung im Grundbuch eintragen ist.
I. Grundzüge des Bauhandwerkerpfandrechts3. Aktiv- und Passivlegitimation
Das Bauhandwerkerpfandrecht – jüngste Entwicklungen und Fallstricke
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− Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3: «[...] zu Bauten oder anderen
Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur
Baugrubensicherung oder dergleichen Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, [...].»
� Sehr weit gefasste Begrifflichkeit (v.a. «andere Werke»).
� Reine Materiallieferung nur ausnahmsweise.
I. Grundzüge des Bauhandwerkerpfandrechts4. Pfandrechtsberechtigte Leistung
Das Bauhandwerkerpfandrecht – jüngste Entwicklungen und Fallstricke
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− Pfandobjekt ist das Grundstück, an welchem die
Leistung erbracht wurde.
− Bei Miteigentum:− Belastung des Stammgrundstücks nur möglich, falls noch kein
Miteigentumsanteil belastet ist (Art. 648 Abs. 3 ZGB) – gilt auch für Stockwerkeigentum.
− Sonst Miteigentumsanteile entsprechend Wertquoten (BGE 126 III 462, E. 2b).
− Bei Stockwerkeigentum− Arbeiten, die nur einem einzigen Stockwerk zugute kommen,
können nur auf diesem Stockwerkeigentumsanteil eingetragen werden (BGE 126 III 462, E. 2b; 125 III 113, E. 3a).
− Ansonsten Aufteilung auf die Stockwerkeigentumsanteile, i.d.R. nach Nutzen oder entsprechend den Wertquoten.
I. Grundzüge des Bauhandwerkerpfandrechts5. Pfandobjekt
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− Eigentümer kann durch Leistung einer hinreichenden
Sicherheit den Eintrag Pfandrechts verhindern.
− Sicherheit muss dem Handwerker einen gleichwertigen
Schutz vor Insolvenz des Bestellers und umfangmässig
die gleiche Deckung geben (Forderung plus Verzugszins).
− Die Sicherheit darf nicht befristet sein.
I. Grundzüge des Bauhandwerkerpfandrechts6. Hinreichende Sicherheit - Subsidiarität
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− Frühestens, wenn sich der Handwerker zur Leistung
verpflichtet.
− Spätestens vier Monate nach Vollendung der Arbeit
(Verwirkungsfrist).
− Frist ist erst mit Eintragung des Pfandrechts im
Tagebuch gewahrt.
− Bestimmung des Fristbeginns in vielen Fällen unklar.
I. Grundzüge des Bauhandwerkerpfandrechts7. Zeitpunkt der Eintragung im Grundbuch
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− Grundsatz der Alterspriorität gegenüber anderen
Grundpfandrechten: Rang bestimmt sich nach dem
Datum der (vorsorglichen) Eintragung im Grundbuch
(Art. 972 ZGB).
− ABER: Alle Baupfandgläubiger haben unter sich den
gleichen Anspruch auf Befriedigung, unabhängig vom
formellen Rang ihrer Pfandrechte (Art. 840 ZGB).
− Spezialfall: Vorrecht gemäss Art. 841 ZGB
I. Grundzüge des Bauhandwerkerpfandrechts8. Pfandrang
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1. Gesuch um vorsorgliche Eintragung des Pfandrechts
2. Klage auf definitive Eintragung
3. Evtl. separate Klage auf Bezahlung des Werklohns
4. Betreibung auf Pfandverwertung
II. Verfahrensablauf1. Mehrstufiges Verfahren
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Phase 1: Vorsorgliches Massnahmenverfahren
II. Verfahrensablauf2. schematische Darstellung
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Vorläufiger Eintrag im GB
Berufung /
Beschwerde
Gesuch um
vorläufige Eintragung
Gutheissung
Kein Pfandrecht/
Evtl. weitere Rechtsmittel Abweisung
Phase 2: Ordentliches (oft vereinfachtes) Verfahren
Klage auf definitive Eintragung und
Leistung (Bezahlung der Forderung)
Vorläufig Eintrag wird gelöscht
Pfandrecht wird definitiv
eingetragen
Pfandverwertung nach SchKG
Phase 3: Pfandverwertung
A. beauftragt den Generalunternehmer B. mit der Erstellung
eines Wohnhauses (Pauschalpreisvereinbarung).
B. vergibt die einzelnen Arbeiten an diverse Subunternehmer.
Das Haus wird fertiggestellt. A. überweist B. den
Pauschalpreis.
Wenig später taucht B. unter. Wie sich herausstellt, hat er
nicht alle Subunternehmer bezahlt.
A. sieht sich mit diversen Gesuchen um vorsorgliche
Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten konfrontiert.
II. Verfahrensablauf 1. Fallbeispiel – Sachverhalt
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− Erstinstanzliches Gericht am Ort des Grundstücks oder Handelsgericht
− Einleitung des Summarverfahrens mittels Gesuch (Art. 261 ZPO)
− Verletzung eines Anspruchs oder Verletzung zu befürchten
− Es droht ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
− Mustergesuche der Gerichte sind mit Vorsicht zu geniessen! Gesuch
muss begründet werden unter Verweis auf die einschlägigen Beilagen
(Art. 221 ff. ZPO; vgl. OGer ZH LF140001)
− Beschränkung auf Urkundenbeweis
− Keine Möglichkeit der Nachbesserung mangelhafter Gesuche
(OGer ZH PF140061)
II. Verfahrensablauf3. Phase 1: Vorsorgliches MassnahmenverfahrenVerfahren
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− Glaubhaftmachen genügt (wird grosszügig bejaht):
− Rechnung genügt für den Nachweis einer Arbeitsleistung
− Oft scheint sogar eine substantiierte Behauptung zu genügen
− In Zweifelsfällen entscheiden die Gerichte zugunsten der Unternehmer
− Superprovisorium (Art. 265 ZPO):
− Dringlichkeit aufgrund der Viermonatsfrist oft bejaht.
− Entscheid des Gerichts:
− Gutheissung � vorläufige Eintragung (Anweisung GB-Amt) � Prosequierungsfrist
− Gerichtlich angesetzte Frist im Summarverfahren � Art. 145 Abs. 2 ZPO:
Frist läuft auch während den Gerichtsferien.
− Dauer meist 30 Tage.
− Abweisung � Keine Eintragung � evtl. Berufung/Beschwerde
II. Verfahrensablauf3. Phase 1: Vorsorgliches Massnahmenverfahren Verfahren
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1. Reaktion: Gesuchsantwort im Massnahmenverfahren
− Verhinderung des vorsorglichen Eintrags
− Geltendmachung von Formfehlern
− Schaffung einer Vergleichsbasis durch Aufzeigen von Schwächen
2. Keine Reaktion: Vorsorgliche Eintragung in Kauf nehmen
− Der Ball bleibt beim Unternehmer
− Prosequierungsdruck (Zeitdruck, Kosten)
− Beweisdruck (Regelbeweismass)
II. Verfahrensablauf3. Phase 1: Vorsorgliches MassnahmenverfahrenMögliche Reaktion/Entgegnungen auf Gesuch
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Eingabe im Massnahmenverfahren:
− Falsche Partei, Beklagte wurden vertauscht− Gesuch wurde nach Viermonatsfrist gestellt
• Fehlender Nachweis der letzten Arbeitshandlung (Regierrapporte etc.)
• Kein einheitlicher Fristenlauf
II. Verfahrensablauf3. Phase 1: Vorsorgliches MassnahmenverfahrenMögliche Reaktion/Entgegnungen auf Gesuch
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Hauptargumentation Verwirkung:
• Beginn der Verwirkungsfrist:
− Arbeiten gelten dann als vollendet, «… wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel.
− [ABER:] Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt» (BGE 125 III 113)
II. Verfahrensablauf3. Phase 1: Vorsorgliches MassnahmenverfahrenMögliche Reaktion/Entgegnungen auf Gesuch
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• Bei vorzeitiger Auflösung des Werkvertrages läuft die
Frist ab Vertragsauflösung. Werden später einvernehmlich
trotzdem noch Arbeiten verrichtet, wird auf das effektive
Ende dieser Arbeiten abgestellt.
• Beim Stockwerkeigentum:
− Gemeinschaftliche Bauteile: Fristbeginn einheitlich mit Abschluss aller Arbeiten
− Einzelne StWE-Einheiten: Fristbeginn mit Abschluss der Arbeiten an jeweiliger Einheit
− Kombination: Je nachdem zusammen oder getrennt (funktionaler Zusammenhang)
II. Verfahrensablauf3. Phase 1: Vorsorgliches MassnahmenverfahrenMögliche Reaktion/Entgegnungen auf Gesuch
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• Verwirkung: Kein einheitlicher Fristenlauf
− Separater Fristenlauf für Arbeiten jeder Arbeitsgattung
• Äussere Gipserarbeiten vs. innere Gipserarbeiten
− ABER: Besteht ein funktionaler Zusammenhang, unterstehen die Arbeiten einem einheitlichen Fristenlauf
• Schwach- und Starkstromarbeiten
• Verwirkung: Verzögerungen durch den Unternehmer
− Für Verzögerungen durch den Unternehmer muss der Grundeigentümer nicht einstehen.
• Arbeiten sollen im Mai abgeschlossen werden. Unternehmer beendet Arbeiten schuldhaft erst im August. Im September stellt er das Gesuch.
II. Verfahrensablauf3. Phase 1: Vorsorgliches MassnahmenverfahrenMögliche Reaktion/Entgegnungen auf Gesuch
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− Verhindert selten die vorläufige Eintragung (3/9).
− ABER: Massnahmenentscheid kann den
Vergleichsdruck erhöhen, denn er setzt sich mit
der Eingabe des Grundeigentümers auseinander
und lässt u.U. durchblicken, dass die
Gesuchsbeilagen für das summarische Verfahren
genügen, dem Regelbeweismass aber nicht
standhalten würden.
II. Verfahrensablauf3. Phase 1: Vorsorgliches Massnahmenverfahren Ziel der Reaktion/Entgegnungen auf Gesuch
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− Hoher Vergleichserfolg (6/9)
− Gemeinsames Begehren auf Erstreckung der Prosequierungsfrist
(KEINE Sistierung, weil Massnahmenverfahren beendet)
− Hinweis auf beschwerlichen Verfahrensfortgang (Prosequierung
gegen Grundeigentümer und Forderungsklage gegen den GU –
jeweils mit Kostenvorschüssen etc.)
− Hinweis auf den Beweisnotstand (Massnahmenentscheide
verbesserten die Argumentationsbasis)
− Hinweis auf hohe Hypotheken und reine Sachhaftung
− Hinweis auf Schicksalsgemeinschaft: GU ist der Schurke!
� Vergleichsbereitschaft bei den Unternehmern hoch
II. Verfahrensablauf3. Phase 1: Vorsorgliches Massnahmenverfahren Vergleichsverhandlung nach Massnahmenverfahren
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− Je nach Streitwert ordentliches Verfahren oder
vereinfachtes Verfahren mit Regelbeweismass
(Unternehmer oft in Beweisnotstand)
− Kein Schlichtungsverfahren, da Prosequierungsfrist als
gerichtliche Klagefrist (Art. 198 lit. h ZPO)
− Erfolgt keine (rechtzeitige) Klageeinreichung, muss der
Grundeigentümer beim Gericht die Löschung beantragen
II. Verfahrensablauf4. Phase 2: Klage auf definitive EintragungVerfahren
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− Im Zweiparteienverhältnis:
− Klage gegen den Grundeigentümer auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
− Je nach Ansicht: Mit Leistungsklage verbinden (objektive Klagehäufung)- Sofern gleiche Zuständigkeit und Verfahrensart- Kein Schlichtungsverfahren nötig (umstrittten!)
− Im Dreiparteienverhältnis (Beispielfall):
− Klage gegen den Grundeigentümer auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
− Klage gegen den GU auf Leistung der Werklohnforderung
II. Verfahrensablauf4. Phase 2: Klage auf definitive EintragungUnterschied bei Zwei- und Dreiparteienverhältnis
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− Betreibung auf Pfandverwertung gegen den
Grundeigentümer
− Doppelter Rechtsöffnungstitel zur Beseitigung des
Rechtsvorschlags vorausgesetzt:
− Grundbuchauszug (Nachweis des definitiven Pfandrechts)
− Leistungsurteil betreffend die Werklohnforderung
− Im Dreiparteienverhältnis: Reine Sachhaftung des
Grundeigentümers (Pfandausfallschein wertlos)
II. Verfahrensablauf5. Phase 3: Verwertung des Pfandrechts
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− Vorsicht bei der Berechnung der Verwirkungsfrist
− Vorsicht im Umgang mit Mustergesuchen (Art. 261 ZPO)
− Bewusster Entscheid für oder gegen eine Reaktion auf ein
Gesuch um vorsorgliche Eintragung
− Hoher Vergleichsdruck nach vorsorglicher Eintragung
kann oft nutzbar gemacht werden
− Notwendigkeit eines doppelten Rechtsöffnungstitels für
die Pfandverwertung
Einige wichtige Erkenntnisse
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