DER BERNISCHE NOTARZeitschrift des Verbandes bernischer Notare

LE NOTAIRE BERNOISRevue de l’Association des notaires bernois

September 2008 Nr. 3 Septembre 2008

Inhalt – Sommaire

1. Testamente und Erbverträge Neuerungen im bernischen Notariatsrecht zur «Aufbewahrung», «Eröffnung» und «Mitteilung» von Testamenten und Erbverträgen von Adrian Glatthard, Brienz und Meiringen � � � � � � � � � � � � 261 Résumé en français� � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 286

2. Erratum � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 291

3. Literaturhinweise/Rezensionen � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 292

BN 2008 261

Testamente und Erbverträge

Neuerungen im bernischen Notariatsrecht zur «Aufbewahrung», «Eröffnung» und «Mitteilung» von Testamenten und Erbverträgen

von Adrian Glatthard1

Inhaltsverzeichnis

A.Einleitung � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 2631� Zweck der Bestimmungen zur Aufbewahrung und Eröffnung

der Verfügungen von Todes wegen � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 2632� Änderungen (Übersicht) � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 2643� Würdigung � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 265 B.DieGrundzügederneuenBestimmungen � � � � � � � � � � � � � � 2661� Bestimmungen zu Aufbewahrung, Mitteilung und Eröffnung � � � � � � � � 2662� Mitteilung an den Einwohnergemeinderat (Art� 56 NV) � � � � � � � � � � � 267 2�1� Neue Mitteilungspflicht betr� Testamente � � � � � � � � � � � � � � � � � 267 2�2� Zweck � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 267 2�3� Vorgehen � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 269 a) Allgemeines � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 269 b) Unverzügliche Mitteilung nach Kenntnis vom Tod

des Erblassers und vor der Eröffnung � � � � � � � � � � � � � � � � � 269 c) Keine Aufforderung oder Ermächtigung durch Erben

oder Dritte � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 270 d) Keine Entbindung von der Mitteilungspflicht nach

Art� 56 NV � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 270 e) Verhältnis zur Mitteilung nach Art� 17 NV über die

zur Aufbewahrung übergebenen Verfügungen � � � � � � � � � � 270

1 Adrian Glatthard, Fürsprecher und Notar, Brienz und Meiringen� Vorstandsmitglied des Verbandes bernischer Notare (VbN) 2002 – 2008� Mitglied der kantonalen Begleitgruppe «Umsetzung Notariatsgesetzgebung 2006»� Mitautor des im Stämpfli-Verlag erscheinenden Kommentars zum bernischen Notariatsrecht, hrsg� von Prof� Dr� Stephan Wolf� – Überarbeitete Fassung eines am 23� November 2006 im Rahmen der Weiterbildungstagung des VbN zur «Notariatsgesetzgebung 2006» gehaltenen Vortrages (Abschluss der Arbeit: Montag, 1� September 2008)� – Für die zahlreichen Hinweise danke ich Prof� Dr� Stephan Wolf, Dr� Roland Pfäffli, Notar und Grundbuch-verwalter von Thun, und Martin Bichsel, Notar und Anwalt in Rubigen, für die Kontrolle der Fussnoten danke ich Aron Pfammatter, Master of Law, Assistent / Doktorand am Lehrstuhl für Privatrecht und Notariatsrecht der Universität Bern�

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2�4� Umfang � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 271 2�5� Form � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 271 2�6� Inhalt � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 271 2�7� Verletzung der Mitteilungspflicht � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 272 2�8� Neue Mitteilungspflicht betr� Erbverträge � � � � � � � � � � � � � � � � 272

3� Eröffnung von Testamenten (Art� 57 NV) 3�1� Bundesrechtliche Grundlage, Berner Praxis � � � � � � � � � � � � � � � 272 3�2� Publikationsverfahren � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 273 3�3� Eröffnung von Testamenten � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 273 a) Testament bei Gemeinde, kein Testament bei Notar � � � � � � 274 b) Testament bei Notar, kein Testament bei Gemeinde � � � � � � 274 c) Mehrheit von aufbewahrenden Notaren, Gemeinden

oder Verfügungen (Koordinationsentscheid) � � � � � � � � � � � � 274 d) Tabellarische Darstellung (10 Fälle) � � � � � � � � � � � � � � � � � � 277

4� Eröffnung von Erbverträgen (Art� 58 NV) 4�1� Eröffnung durch Notar � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 278 4�2� Eröffnung von testamentarischen Bestimmungen im Erbvertrag � 278 4�3� Mitteilungspflicht � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 278 4�4� Eröffnungsverfahren � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 278

5� Keine Eröffnung von Eheverträgen mehr (Exkurs) � � � � � � � � � � � � � � � 279

6� Aufbewahrung der Verfügungen von Todes wegen (Art� 17 NV) 6�1� Neue Aufbewahrungsvorschriften � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 279 6�2� Übersicht über Arbeitsprozesse und Kanzleidokumente � � � � � � 280 6�3� Testamentensammlung (Art� 17 Abs� 1 NV) � � � � � � � � � � � � � � � 281 6�4� Testamentenregister (Art� 17 Abs� 3 und 4 NV, Art� 69 ff� NV) � � 282 6�5� Aufbewahrungsbescheinigung (Art� 17 Abs� 2 NV) � � � � � � � � � 282 6�6� Inhaltsverzeichnis (Art� 17 Abs� 4 lit� g NV) � � � � � � � � � � � � � � � 282 6�7� Mitteilungen an Gemeinde (Art� 17 Abs� 2 NV) � � � � � � � � � � � � 283 6�8� Depotkontrolle � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 283 6�9� Herausgabe (Art� 17 Abs� 4 lit� e NV) � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 284 6�10� Aufbewahrung nach Eröffnung der Verfügung von Todes wegen � � 284

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C.Schluss � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 285Résumé en français � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 286

AnhängeAnhang 1 Mitteilung gemäss Art� 56 NV � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 287Anhang 2 Publikation nach Art� 13 ff� EG ZGB � � � � � � � � � � � � � � � � � 288Anhang 3 «Aufbewahrungsbescheinigung» � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 289Anhang 4 Mitteilung gemäss Art� 17 Abs� 2 NV � � � � � � � � � � � � � � � � 290

Literatur � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � 291

A. Einleitung

1. Zweck der Bestimmungen zur Aufbewahrung und Eröffnung der Verfügungen von Todes wegen

Wer seinen letzten Willen in einem Testament oder Erbvertrag festlegt, muss darauf vertrauen können, dass die Verfügung nach dem Ableben der Eröffnungsbehörde eingeliefert und den an seiner Erbschaft Betei-ligten2 eröffnet wird�

Diesem Zweck dienen u� a� die bundesrechtlichen Bestimmungen in Art� 556 – 558 ZGB und die kürzlich revidierten bernischen Vorschriften zur Aufbewahrung und Eröffnung der Verfügungen von Todes wegen im bernischen Notariatsrecht� Ziel ist die «Sicherung des Erbganges»3, die ordnungsgemässe Abwicklung des Erbganges und damit die Ver-wirklichung der Verfügungsfreiheit des Erblassers und die Vermeidung von Erbunrecht�

2 Vgl� Art� 557 und 558 ZGB; Karrer, N� 8 zu Art� 557 ZGB und N� 2 zu Art� 558 ZGB; siehe auch FN 43�

3 Art� 551 Abs� 1 ZGB�

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2. Änderungen (Übersicht)Das bernische Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch4, das Notari-atsgesetz5 und die Notariatsverordnung6 haben in diesem Bereich Neuerungen7 erfahren, die für die notarielle Praxis im Kanton Bern von einiger Bedeutung sind8�

Im Wesentlichen sind folgende sechs Bereiche neu geregelt:9

Nr. Bereich Wesentliche Änderungen Grundlagen

1 Eröffnung von Testamenten Einwohnergemeinderat und Notar zuständig (neu)

Art� 6 EG ZGBArt� 57 NV

2 Erbenschein für Testaments-erben

Einwohnergemeinderat und Notar zuständig (neu)

Art� 6 EG ZGBArt� 57 NV

3 Eröffnung von Erbverträgen durch Notar (bisher)von Amtes wegen (neu)

Art� 58 NValt Art� 24 ND9

4 Eröffnung von Eheverträgen entfällt alt Art� 26 ND

5 Aufbewahrungsvorschriften «Testamentensammlung» (neu) «Testamentenregister» (neu)

Art� 17 NV

6 Mitteilungspflichten Mitteilung der Aufbewahrung (neu)Mitteilung der Eröffnung (neu)

Art� 17 NVArt� 56 NV

4 Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB; BSG 211�1)�5 Notariatsgesetz vom 22� November 2005 (NG; BSG 169�11)�6 Notariatsverordnung vom 26� April 2006 (NV; BSG 169�112)�7 NG, NV und die Verordnung über die Notariatsgebühren vom 24� Juni 2006 (GebVN;

BSG 169�81) sowie die drei Vorträge des Regierungsrates an den Grossen Rat sind unter <http://www�jgk�be�ch/site/print/index/aba/aba_dokumentation�htm> doku-mentiert (letzter Besuch: Montag, 1� September 2008)�

8 Zum revidierten Notariatsgebührenrecht vgl� Müller / Bichsel / Genna, S� 177 ff�, insb� zu Art� 12 GebVN, S� 195�

9 Notariatsdekret vom 28� August 1980 (ND; aufgehoben)�

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3. WürdigungDie revidierten Bestimmungen sind vor rund zwei Jahren in Kraft getre-ten10� Aus der Sicht eines Praktikers überzeugt die Revision:

– Das revidierte Notariatsrecht folgt Erkenntnissen aus Praxis und Lehre11� Die Eröffnung von Eheverträgen entfällt� Die Eröffnung von Erbverträgen wird Pflicht12�

– Die notarielle Zuständigkeit wird erweitert, nicht beschränkt� Der No-tar13 eröffnet neu auch Testamente und stellt Erbenscheine sowohl für Testamentserben (neu) wie Vertragserben (wie bisher) aus14,15�

– Im Rahmen der Aufbewahrung von Testamenten und Erbverträgen der Klientschaft erwachsen dem Notar vier neue Aufgaben16; sie sind weitgehend praxistauglich geregelt�

– Das Verhältnis im Eröffnungsverfahren nach Art� 56 NV17 zwischen Wohnsitzgemeinde des Erblassers und Notariat ist zweckmässig

10 Rev� Art� 6 EG ZGB, in Kraft seit dem 1� Juli 2006; NG, in Kraft seit dem 1� Juli 2006; NV, in Kraft seit dem 1� Juli 2006�

11 Vgl� insb� Wolf, Notarielle Feststellung, S� 241 ff�, m�w�H�; Pfäffli, S� 106 ff�12 Art� 58 Abs� 1 NV�13 Bzw� Notarin; die weibliche Form «Notarin» ist stets mitgemeint�14 Art� 57 und 58 NV�15 Damit kann der Notar im Kanton Bern seit dem 1� Juli 2006 im Erbrecht eine Betreu-

ung seiner Klientschaft von der erbrechtlichen Beratung bis zur Erbteilung sicherstel-len: Rechtsbelehrung, Rechtsberatung, Rechtsgestaltung (Testamente, Erbverträge), Verurkundung der Testamente und Erbverträge, Aufbewahrung der Verfügungen von Todes wegen, Mitteilungen an Behörden zur Koordination der Eröffnungsverfahren, Eröffnung von Testamenten und Erbverträgen, Erstellen von Erbenscheinen für Testa-ments- und Vertragserben, Durchführung von Inventaren aller Art (Steuerinventar, Erbschaftsinventar, Öffentliches Inventar), Ausfüllen der Erbschaftssteueranzeigen, Erbteilung�

16 Art� 17 und 56 NV: 1� Führung der «Testamentensammlung» (Art� 17 Abs� 1 NV) 2� Führung des «Testamentenregisters» (Art� 17 Abs� 1 und 4 NV) 3� Mitteilung der Hinterlegung von Testamenten/Erbverträgen (Art� 17 Abs� 2 NV) 4� Mitteilung der Eröffnung von Verfügungen von Todes wegen (Art� 56 NV)�17 Vgl� zum Beispiel die Mitteilungspflicht gemäss Art� 56 NV, die Kompetenznorm

gemäss Art� 57 Abs� 3 NV�

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koordiniert, auch wenn (richtigerweise) nicht alle Einzelfragen bereits durch Gesetz und Verordnung gelöst sind18�

B. Die Grundzüge der neuen Bestimmungen

1. Bestimmungen zu Aufbewahrung, Mitteilung und Eröffnung Die Eröffnung der Verfügungen von Todes wegen regelt der Regierungs-rat des Kantons Bern in drei Artikeln19:– Art� 56 NV Mitteilung an den Einwohnergemeinderat20

– Art� 57 NV Eröffnung von Testamenten21

– Art� 58 NV Eröffnung von Erbverträgen22

Art� 17 NV enthält ferner Aufbewahrungsvorschriften für Verfügungen von Todes wegen in Verwahrung durch Notare23 und verpflichtet zur Führung von neuen Kanzleidokumenten24,25�

Vorab von diesen vier Artikeln der Notariatsverordnung handelt der fol-gende Beitrag� Zunächst wird das Eröffnungsverfahren dargestellt (Art� 57– 58 NV; Ziff� 2 – 6 hienach)� Anschliessend folgen Erläuterungen zu den Aufbewahrungsvorschriften (Art� 17 NV, Ziff� 6 hienach)�

18 Vgl� auch die Haltung zur Lückenhaftigkeit der Gesetzgebung von euGen huBer, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidgenössi-schen Justiz- und Polizeidepartementes, Bd� I, 2� Aufl�, Bern 1914, S� 11, der z� B� 1914 festhielt, man müsse sich «���darauf verlassen, dass in der Praxis, an der Hand einer weitherzigen Gesetzesinterpretation, der Richter dazu gelangen werde, den allgemeinen Satz, der in jener Regel sich findet, herauszuschälen und aus ihm für andere Fälle die Vorschrift abzuleiten, die jener Regel entspricht» (Kursivschrift nicht im Original); siehe auch ruMo-JunGo, Das ZGB im Wandel: Rückblick und Ausblick, recht 2008, S� 53 ff�; vgl� aber für das Notariatsgebührenrecht Müller / Bichsel / Genna, S� 201, wonach «etwas mehr gesetzge berische Präzision wünschbar gewesen» wäre�

19 Art� 56 – 58 NV; zur Systematik: «3� Beurkundungsverfahren» (Art� 31– 71) Kapitel «3�3� Beurkundung von Vorgängen und Zuständen» (Art� 51– 64)�

20 B�2� hienach�21 B�3� hienach�22 B�4� hienach�23 Art� 17 NV; zur Systematik: «1� Organisation des Notariats» (Art� 1– 17), Kapitel

«1�6� Aufbewahrung der Akten» (Art� 16 – 17)�24 «Testamentensammlung», «Testamentenregister», zugehöriges «Inhaltsverzeichnis»� 25 B�6� hienach�

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Im Vordergrund steht die Rechtsanwendung in der bernischen Notari-atspraxis� Kein Ziel ist Vollständigkeit26� Ausgeklammert werden ins-besondere zwei Bereiche: die bundesrechtlich geregelten Fragen zur Eröffnung27 und die Errichtung von Erbenscheinen28�

2. Mitteilung an den Einwohnergemeinderat (Art. 56 NV)

2.1. Neue Mitteilungspflicht betreffend TestamenteHat der Notar eine letztwillige Verfügung zu eröffnen, teilt er dies dem Einwohnergemeinderat mit und stellt ihm eine Kopie der Verfügung zu (Art� 56 NV)� Diese Mitteilungspflicht ist neu� Die Bestimmung steht im Einklang mit der neuen Zuständigkeit des Notars zur Eröffnung von Testamenten�

2.2. Zweck Bislang war im Kanton Bern ausschliesslich der Einwohnergemeinderat am letzten Wohnsitz des Erblassers für die Eröffnung von Testamenten zuständig29� Im Rahmen der Revision der bernischen Notariatsgesetz-gebung 2006 wurde Art� 6 EG ZGB ein weiterer, dritter Absatz beige-fügt:«Art� 6 Abs� 3 EG ZGB3 In den Fällen der Artikel 557 bis 559 des Zivilgesetzbuches bleibt die gleiche Zuständig-keit der im Notariatsregister des Kantons Bern eingetragenen Notarinnen und Notare zur Eröffnung von letztwilligen Verfügungen und zur Ausstellung von Erbenscheinen gemäss der Notariatsgesetzgebung vorbehalten�»

26 Siehe die Kommentierung dieser Bestimmungen durch Wolf im Kommentar zum bernischen Notariatsrecht; vgl� FN 1�

27 Dazu Wolf, Notarielle Feststellung, S� 245 ff�; Karrer, N� 1 ff� zu Art� 556 ff� ZGB, m�w�H�

28 Dazu Wolf, Sicherungsmassregeln, S� 183 ff�; vgl� Musterurkunden-Sammlung (MUSA), hrsg� durch den Verband bernischer Notare, dort Musterurkunden Nrn� 551 ff� Die Musterurkundensammlungskommission des Verbandes bernischer Notare (MU-SAKO) hat die Musterurkunde Nr� 552 «Erbenschein (gesetzliche Erbfolge)» und die Musterurkunde Nr� 553 «Erbenschein (eingesetzte Erben aufgrund eines Testaments» den Änderungen im bernischen Notariatsrecht von 2006 angepasst� Der Versand erfolgt Ende November 2008 im Rahmen der 28� Teillieferung�

29 Art� 6 Abs� 1 EG ZGB (unverändert)�

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Zur Eröffnung eines Testaments30 sind im Kanton Bern somit seit dem Inkrafttreten der revidierten Gesetzgebung am 1� Juli 2006 zuständig:

Bernische Eröffnungsbehörden Gesetzliche Grundlagen

1 Einwohnergemeinderat Art� 6 Abs� 1 EG ZGB wie bisher

2 Notar Art� 6 Abs� 3 EG ZGB neu

Einzig die Zuständigkeit der Eröffnung für Notare ist neu geregelt�

Die Abwicklung der Eröffnung31 selbst bleibt von der Erweiterung der Zuständigkeit unberührt32�

Unverändert obliegt ausschliesslich dem Einwohnergemeinderat der Entscheid über den Erlass von Sicherungsmassregeln i�S�v� Art� 551 ff� ZGB33� Er allein bestimmt, ob die Erbschaft einstweilen den gesetzli-chen Erben zu überlassen oder eine Erbschaftsverwaltung anzuordnen sei34�

Damit der Einwohnergemeinderat seine Zuständigkeit zum Erlass von Sicherungsmassnahmen auf einer umfassenden Beurteilungsgrundlage wahrnehmen kann, muss er u� a� alle Testamente des Erblassers kennen� Neu können Testamente auch dem Notar zur Eröffnung eingeliefert werden� Dadurch könnte der Einwohnergemeinderat in Unkenntnis aller Testamente des Erblassers über den Erlass von Sicherungsmassnahmen befinden� Dieser Gefahr begegnet Art� 56 NV35, der eine Mitteilungs-pflicht für den eröffnenden Notar einführt� Die Mitteilungspflicht nach Art� 56 NV stellt sicher, dass der Einwohnergemeinderat am letzten Wohnsitz des Erblassers die ihm im Eröffnungsverfahren obliegende Koordinationsaufgabe wahrnehmen kann�

30 Art� 6 Abs� 3 EG ZGB; Art� 56 und 57 NV�31 Vgl� Wolf, Notarielle Feststellung, S� 245 ff�; Karrer, N� 1 ff� zu Art� 557 ZGB�32 Meinungsäusserung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern,

Amt für Betriebswirtschaft und Aufsicht, Ziff� 2�1 der «Information Eröffnung von Testamenten» vom 22� Juni 2006; vgl� «Bernische Systematische Information Ge-meinden», Nr� 8 / 2006 (BSIG-Nr� 1/169�11/1�1)�

33 Siegelung der Erbschaft (Art� 552), Anordnung eines Inventars (Art� 553 ZGB), An-ordnung einer Erbschaftsverwaltung (Art� 554 f� ZGB)�

34 Art� 556 Abs� 3 ZGB; Art� 6 Abs� 1 EG ZGB�35 Vgl� Vortrag NV, S� 24 ff�

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2.3. Vorgehen

a) AllgemeinesDer Notar, der eine letztwillige Verfügung zu eröffnen hat, teilt dies dem Einwohnergemeinderat am letzten Wohnsitz des Erblassers unver-züglich36 mit�

b) Unverzügliche Mitteilung nach Kenntnis vom Tod des Erblassers und vor der Eröffnung

Der Notar nimmt die Mitteilung nach Art� 56 NV unmittelbar37 nach Kenntnis vom Tod des Erblassers vor38�

Eine Mitteilung gemäss Art� 56 NV vor dem Tod des Erblassers ist ausge-schlossen39� Die Mitteilungspflicht erwächst dem Notar im Rahmen der Eröffnung von Verfügungen von Todes wegen� Dieses Verfahren wird erst durch den Tod des Erblassers ausgelöst40�

In jedem Fall erfolgt die Mitteilung vor der Eröffnung des Testamentes�

Der Notar kann ein Testament nur eröffnen, wenn einzig er im Besitz eines Testamentes ist oder die Testamentseröffnung an ihn übertragen worden ist� Beide Voraussetzungen klärt der Notar vor einer Eröffnung des Testamentes ab�

Im Zeitpunkte der Eröffnung des Testamentes verfügt der Notar in jedem Fall über eine «Negativbescheinigung»41 oder einen Übertragungsakt der Gemeinde�

36 Art� 56 NV�37 Vgl� die Einlieferungspflicht nach Art� 556 ZGB, der «unverweilt» nachzukommen ist;

dazu Karrer, N� 3 zu Art� 556 ZGB�38 Vgl� BGE 90 II 376, 390: Die Einreichung durch den Aufbewahrer einer bei ihm

hinterlegten Verfügung zweieinhalb Monate nach dem Tod des Erblassers gilt als verspätet; siehe auch Karrer, N� 3 zu Art� 556 ZGB�

39 Anders die Mitteilungspflicht nach Art� 17 NV�40 Gl�M� Karrer, N� 2 zu Art� 556 ZGB�41 Bescheinigung, dass der Wohnsitzgemeinde des Erblassers keine Testamente vor-

liegen�

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c) Keine Aufforderung oder Ermächtigung durch Erben oder DritteDer Notar hat der Mitteilungspflicht nach Art� 56 NV spontan und ohne Aufforderung nachzukommen42� Eine Einverständniserklärung durch die Beteiligten ist nicht notwendig�

Der Notar kann bei der Entgegennahme des Testamentes43 den Hin-terleger (bei aufbewahrten Testamenten) bzw� den Einlieferer (bei eingelieferten Testamenten nach dem Ableben des Testators) über die Mitteilungspflicht gemäss Art� 56 NV informieren� Eine Pflicht hierzu besteht nicht�

d) Keine Entbindung von der Mitteilungspflicht Die Mitteilungspflicht nach Art� 56 NV steht im Einklang mit den bun-desrechtlich geregelten Sicherungsmassregeln im Erbgang� Das Bun-desrecht verlangt zwingend die Eröffnung der Verfügungen von Todes wegen� Nur so lässt sich der Zweck verwirklichen, das wahre Erbrecht umfassend zum Zuge kommen zu lassen�

Die Mitteilungs- und Eröffnungspflichten gemäss Art� 56 NV sind Verfah-rensvorschriften, die der Parteidisposition entzogen sind; die Beteiligten können den Notar nicht – weder ganz noch teilweise – von den Mittei-lungs- bzw� Eröffnungspflichten nach Art� 56 NV entbinden44,45�

e) Verhältnis zur Mitteilung nach Art. 17 NV über die zur Aufbewahrung übergebenen Verfügungen

Die Mitteilung nach Art� 17 NV über die Aufbewahrung einer Verfügung von Todes wegen in der «Testamentensammlung» des Notars entbindet nicht von der späteren Mitteilung gemäss Art� 56 NV nach Kenntnis vom Ableben des Erblassers46� In der «Testamentensammlung» aufge-

42 Ebenso für die Einlieferungspflicht von letztwilligen Verfügungen Karrer, N� 1 zu Art� 556 ZGB�

43 Gegebenenfalls schon bei der Errichtung von Testamenten und Erbverträgen, u� U� mit Hinweis in der Urkunde�

44 Zum Beispiel durch eine Anordnung des Erblassers, dass dem Einwohnergemeinde-rat ein vom Notar in seiner «Testamentensammlung» aufbewahrtes oder ihm nach dem Tod des Erblassers eingeliefertes Testament nicht oder nur auszugsweise mitzu-teilen sei�

45 Die Entbindung von der Mitteilung nach Art� 17 NV ist m� E� dagegen zulässig (vgl� Ziff� 6�7 hienach)�

46 In Ausnahmefällen können die Mitteilungspflichten nach Art� 17 NV mit Art� 56 NV zusammenfallen, so wenn die verfügende Person unmittelbar nach der Übergabe der Verfügung zur Aufbewahrung in der «Testamentensammlung» des Notars verstirbt und die Mitteilung nach Art� 17 NV noch nicht erfolgt ist�

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nommene Verfügungen kennt die Wohnsitzgemeinde der verfügenden Person inhaltlich nicht�

Nach Art� 17 NV ist nur die Tatsache der Aufbewahrung mitzuteilen, nicht aber eine Kopie der Verfügung zuzustellen� Erst die Mitteilung nach Art� 56 NV erlaubt dem Einwohnergemeinderat, über Sicherungs-massnahmen im Erbgang zu befinden und die koordinative Leitung bei einer Mehrheit von Verfügungen vorzunehmen�

2.4. Umfang der Mitteilungspflicht Die Mitteilungspflicht erfasst alle dem Notar eingelieferten oder von ihm aufbewahrten Testamente i� S� v� Art� 498 – 511 ZGB47� Ein Ermessens-spielraum fehlt48�

Der Entscheid, ob ein Testament formungültig oder nichtig ist, obliegt nicht dem Notar, sondern dem Richter� Anfechtbare Verfügungen sind rechtswirksam, wenn es nicht zur Anfechtung kommt49�

2.5. Form der Mitteilung Eine Formvorschrift für die Mitteilung nach Art� 56 NV50 fehlt� Zweck-mäs sigerweise erfolgt die Mitteilung schriftlich� Dem Einwohnergemein-derat ist eine Kopie51 der Verfügung zuzustellen�

2.6. Inhalt der Mitteilung Die Mitteilung nach Art� 56 NV an den Einwohnergemeinderat52 um-fasst inhaltlich mindestens, dass dem Notar ein Testament zur Eröffnung eingeliefert worden ist, bzw� der Notar ein Testament in seiner «Testa-mentensammlung» aufbewahrt�

47 Analog zur Einlieferungspflicht; vgl� hierzu Wolf, Sicherungsmassregeln, S� 206 ff�48 Betr� offensichtlich gegenstandslos gewordene Verfügungen vgl� Karrer, N� 9 zu

Art� 556 ZGB� 49 Karrer, N� 7 ff� zu Art� 556 ZGB, insb� N� 8 zu Art� 556 ZGB, mit sechs Beispielen�50 Anders ist dies im Eröffnungsverfahren, wo die Eröffnung gemäss Art� 57 Abs� 1 Satz

2 NV schriftlich erfolgt�51 Der Notar kann die Kopie beglaubigen� Eine Pflicht besteht nicht�52 Vgl� Anhang 1 «Mitteilung gemäss Art� 56 NV» (Beispiel)�

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Die Mitteilung kann gleichzeitig mit folgenden zwei Begehren an den Einwohnergemeinderat ergänzt werden:– Gesuch um «Negativbescheinigung»53 – Gesuch um «Koordinationsentscheid»

2.7. Verletzung der MitteilungspflichtDie Mitteilungspflicht gemäss Art� 56 NV stellt eine Berufspflicht des Notars dar� Deren Missachtung kann u� a� disziplinarische, im Einzelfall auch vermögensrechtliche und strafrechtliche Folgen zeitigen�

2.8. Neue Mitteilungspflicht betreffend ErbverträgeDie Mitteilungs- und Zustellungspflichten gemäss Art� 56 NV gelten unvermindert, wenn der Notar einen Erbvertrag zu eröffnen hat54� Denn auch in diesem Fall ist ausschliesslich der Einwohnergemeinderat am letzten Wohnsitz des Erblassers zuständig für die Anordnung von Sicherungsmassregeln55�

3. Eröffnung von Testamenten (Art. 57 NV)

3.1. Bundesrechtliche Grundlage, Berner PraxisDie bundesrechtliche Grundlage für das bernische Verfahren der Eröff-nung von Testamenten56 findet sich in Art� 557– 559 ZGB57� Das Bun-desrecht sieht eine mündliche Eröffnungsverhandlung unter Einladung der Erben vor58�

Anders die bisherige Praxis der grossen Mehrheit der bernischen Ein-wohnergemeinden: auf die förmliche Eröffnungsverhandlung wurde

53 Bescheinigung, dass der Gemeinde kein weiteres Testament vorliegt�54 Offenbar sind hier einzelne Gemeinden anderer Ansicht� Fallbeispiel: Notar S� teilt

der Stadt Bern mit, dass er einen Erbvertrag aufbewahrt� Der Testamentsdienst der Stadt Bern antwortet: «Gemäss Art� 17 Abs� 2 NV ist der Wohnsitzgemeinde die Aufbewahrung einer letztwilligen Verfügung mitzuteilen, nicht jedoch eines Erbver-trages, auch wenn dieser allenfalls einseitige testamentarische Verfügungen enthält� Das Erbschaftsamt der Stadt Bern hält deshalb an seiner bisherigen Praxis fest und registriert keine Aufbewahrung von Erbverträgen» (Schreiben vom 25� Juli 2007 der Stadt Bern, Direktion für Bildung, Soziales und Sport, Amt für Erwachsenen- und Kindesschutz, Bereich Erbschaftsamt an Notar S�)� Die Stellungnahme steht im Wider spruch zu Art� 17 NV und Art� 56 NV�

55 Vortrag NV, S� 24 ff�56 Zur Eröffnung vgl� Wolf, Sicherungsmassregeln, S� 210 ff� 57 Vgl� Karrer, Kommentar zu Art� 557– 559 ZGB� 58 Art� 557 Abs� 2 ZGB�

BN 2008 273

verzichtet� Die Eröffnung erfolgte schriftlich und fiel mit der schriftlichen Mitteilung gemäss Art� 558 ZGB59 zusammen� Diese Berner Praxis wird fortgeführt� Die Eröffnung erfolgt schriftlich (Art� 57 Abs� 1 Satz 2 NV)� Die letztwillige Verfügung wird allen an der Erbschaft Beteiligten60 durch Zustellung einer Kopie des Testamentes bzw� eines Auszuges aus dem Testament schriftlich zur Kenntnis gebracht�

3.2. Publikationsverfahren61

Sind nicht alle an der Erbschaft Beteiligten bekannt, veranlasst der Notar oder der Einwohnergemeinderat eine dreimalige Publikation der Eröffnung im Amtsanzeiger und im Amtsblatt 62,63�

Bei der schriftlichen Kenntnisgabe ist auf die Möglichkeit der Einsprache innert Monatsfrist hinzuweisen� Erhebt keiner der dazu Legitimierten Einsprache, so ist auf Verlangen der Berechtigten der Erbenschein aus-zustellen64,65�

59 Vgl� Musterurkunde Nr� 553, Bemerkung Nr� 10 (Versand November 2008)�60 Zu den «Beteiligten» im Sinne von Art� 558 ZGB vgl� Karrer, N� 2 zu Art� 558 ZGB:

Erben (gesetzliche Erben, Testamentserben, Vertragserben), nutzniessungsberechtig-te Ehegatten, Willensvollstrecker, Nacherben, Ersatzerben, Vermächtnisnehmer und Nachvermächtnis-Nehmer, Auflageberechtigte, die aus einer früheren Verfügung Begünstigten, nicht die durch Erbverzicht abgefundenen und ausgeschiedenen, gesetzlichen Erben�

61 Zum Erbenruf (Art� 555 ZGB) vgl� Wolf, Sicherungsmassregeln, S� 205�62 Art� 13 –15 EG ZGB� In den Fällen von Art� 555 ff� ZGB erfolgt die Publikation «in den

Amtsanzeigern und für Gemeinden, für welche keine Amtsanzeiger bestehen, in einem der Amtsblätter» (Art� 13 EG ZGB)� In den Fällen von Art� 555 ZGB (bei unbekannten Erben) und Art� 558 ZGB (Mitteilung an die Beteiligten) wird die Ver öffentlichung ausserdem stets im kantonalen Amtsblatt publiziert (Art� 14 EG ZGB)� Die Bekannt-machung muss dreimal nacheinander erfolgen (Art� 15 EG ZGB)�

63 Vgl� Anhang 2 «Publikation nach Art� 13 ff� EG ZGB» (Beispiel)�64 Vortrag NV, S� 24�65 Erfolgen Einsprachen und wird die Erbberechtigung von Erben bestritten, darf kein

Erbenschein ausgestellt werden� Liegen solche Einsprachen vor, darf der Erbenschein erst ausgestellt werden, wenn der Einsprecher innert der einjährigen Frist (Art� 521 ZGB bzw� Art� 533 ZGB) keine Klage eingereicht hat – vgl� Pfäffli, S� 108; BGE 128 III 318 – oder seine Einsprache vor Ablauf der Klagefrist vorbehaltlos zurückzieht�

274 BN 2008

3.3. Eröffnung von TestamentenArt� 57 NV behandelt drei Fälle bei der Testamentseröffnung (lit� a, b und c hienach)66�

a) Testament bei Gemeinde, kein Testament bei Notar (Tabellarische Übersicht, Fall Nr. 1)

Ist eine letztwillige Verfügung bei der Einwohnergemeinde hinterlegt oder wird sie dieser eingeliefert, kann der Einwohnergemeinderat die Eröffnung des Testamentes (wie bisher) selber vornehmen oder (neu) die Eröffnung dem Notar übertragen�

b) Testament bei Notar, kein Testament bei Gemeinde (Tabellarische Übersicht, Fall Nr. 4)

Wird dem Notar ein Testament eingeliefert oder wird ein solches von ihm verwahrt, hat er es grundsätzlich von Amtes wegen zu eröffnen67�

Angesichts der konkurrierenden Zuständigkeit von Notariat und Einwoh-nergemeinderat hat sich der Notar zu vergewissern, ob nicht bei der Einwohnergemeinde ein weiteres zu eröffnendes Testament hinterlegt oder eingeliefert worden ist�

Ist bei der Einwohnergemeinde keine letztwillige Verfügung hinterlegt und wird ihr eine solche auch nicht eingeliefert, lässt sich der Notar die-sen Umstand bescheinigen (sog� «Negativbescheinigung») und eröffnet die sich bei ihm befindliche letztwillige Verfügung�

c) Mehrheit von aufbewahrenden Notaren, Gemeinden oder Verfügungen (Koordinationsentscheid)

(Tabellarische Übersicht, acht Fälle Nrn. 2, 3, 5 –10)

Übergibt ein Erblasser mehreren Notaren und weiteren Aufbewah-rungsstellen68 Verfügungen von Todes wegen zur Aufbewahrung oder zur Eröffnung, ist auf geeignete Weise sicherzustellen, dass nicht auch

66 Für weitere Fälle vgl� die tabellarische Übersicht unter lit� d hienach�67 Will der Notar – aus welchen Gründen auch immer (Büroabwesenheiten u� dgl�) –

keine Eröffnung vornehmen, steht die Möglichkeit offen, das ihm vorliegende Testa-ment (im Original) dem Einwohnergemeinderat in Analogie zu den Vorschrif ten von Art� 556 ZGB zur Eröffnung einzuliefern; vgl� FN 72�

68 Gemeinden, Banken, Treuhänder, Private�

BN 2008 275

noch parallel mehrere Eröffnungsverfahren zu Unklarheiten führen� Das Bundesrecht bestimmt als zuständige Behörde für die Einlieferung die Eröffnungsbehörde nach Art� 557 ZGB69� Im Kanton Bern besteht bei testamentarisch eingesetzten Erben eine konkurrierende sachliche Zu-ständigkeit zwischen dem Notar und der Gemeindebehörde70; sowohl der Notar wie die Gemeinde sind somit Eröffnungsbehörden im Sinne von Art� 557 ZGB� Ausschliesslich dem Einwohnergemeinderat am letzten Wohnsitz des Erblassers obliegt aber der Erlass von Sicherungs-massnahmen� Hierzu bedarf es u� a� der Kenntnis aller erbrechtlichen Anordnungen des Erblassers� Diesem Zweck dienen die Mitteilungs-pflichten des Notars gemäss Art� 56 NV�

Bei Einlieferung der Verfügung von Todes wegen an einen örtlich oder sachlich unzuständigen Einwohnergemeinderat hat dieser die Verfü-gung an die zuständige Behörde weiterzuleiten�

Liegen dem Einwohnergemeinderat am letzten Wohnsitz mehrere Ver-fügungen des Erblassers vor, trifft der Gemeinderat gemäss Art� 57 NV den Entscheid, ob die Gemeinde die Verfügungen von Todes wegen eröffnet, oder überträgt die Zuständigkeit zur Eröffnung an einen der Notare�

Anzustreben gilt es, je Erbfall (nur) ein Eröffnungsverfahren durch eine Eröffnungsbehörde durchzuführen71� Diesen Koordinationsbedarf erfüllt die Wohnsitzgemeinde des Erblassers in einem Koordinationsentscheid aufgrund aller ihr zur Eröffnung eingereichten Testamente und der Mit-teilungen nach Art� 56 NV72�

69 Karrer, N� 19 zu Art� 556 ZGB� 70 Art� 6 Abs� 1 und 3 EG ZGB i� V� m� Art� 57 NV�71 Eine Mehrheit von Eröffnungsverfahren ist allerdings nicht in jedem Erbfall auszu-

schliessen, so etwa wenn zeitlich gestaffelt mehrere Testamente desselben Erblassers aufgefunden, eingeliefert und eröffnet werden�

72 Die Übertragungskompetenz steht nur der Gemeinde, nicht aber dem Notar zu� Liegt dem Notar ein Testament vor, kann er dessen Eröffnung nicht der Gemeinde über-tragen� Er hat vielmehr der Gemeinde die Mitteilung gemäss Art� 56 NV zukommen zu lassen� Will der Notar (aus welchen Gründen auch immer) die Eröffnung des Testamentes nicht vornehmen, steht ihm m� E� allerdings – wie bisher – die Möglich-keit zur Verfügung, das ihm vorliegende Testament der Gemeinde zur Eröffnung einzuliefern; vgl� FN 67�

276 BN 2008

Art� 57 NV ist als «Kann-Vorschrift» ausgestaltet� Die Gemeinde ist somit frei, ob sie die Eröffnung des Testamentes an den Notar überträgt oder nicht�

Dies gilt freilich dann nicht, wenn einerseits der Gemeinde ein Tes-tament und andererseits dem Notar ein Erbvertrag vorliegt, den aus-schliesslich der Notar nach Art� 58 Abs� 1 NV eröffnet (Fall Nr� 6)� Er-folgt in diesem Fall keine Übertragung der Eröffnungskompetenz an den Notar, ergeben sich zwei parallele Eröffnungsverfahren: die Gemeinde eröffnet das Testament, der Notar den Erbvertrag� Die Gemeinde muss m� E� in solchen Fällen die Eröffnungsverfahren in der Hand des Notars bündeln73�

Der «Koordinationsentscheid» der Gemeinde erfolgt in der Regel in Briefform�

Für den eröffnenden Notar gelten die üblichen Ausstandsgründe, wel-che an die Beteiligung anknüpfen�

Bezeichnet der Erblasser den Notar in seinem Testament als Willensvoll-strecker, gilt der Notar nicht als beteiligt und kann das Testament somit eröffnen� Anders, wenn der Notar ein Testament eröffnen soll, worin er als Erbe oder Vermächtnisnehmer aufgeführt ist: in diesen Fällen hat der Notar zufolge Beteiligung in den Ausstand zu treten74�

73 Fallbeispiel: Der Erblasser bestimmt als seine Erbinnen in einem Testament A und B, in einem Erbvertrag C und D� Eröffnet die Gemeinde das Testament und der Notar den Erbvertrag und fehlt es zudem in beiden Eröffnungsverfahren an Einsprachen, könnten zwei sich widersprechende Erbenscheine entstehen: (a) Die Gemeinde müsste einen Erbenschein aufgrund des von ihr eröffneten Testamentes ausstellen (Annahme: anerkannte Erben sind die Erbinnen A und B)� (b) Der Notar müsste einen Erbenschein aufgrund des von ihm eröffneten Erbvertrages ausstellen (Annahme: anerkannte Erben sind die Erbinnen C und D)� Die Übertragung der Testaments-eröffnung an den Notar in dieser Fallkonstellation verhindert die Ausstellung von zwei widersprüchlichen Erbenscheinen�

74 Wird die Gemeinde als Erbin oder Vermächtnisnehmerin bezeichnet, kann sie das sie begünstigende Testament trotzdem eröffnen, fehlt es doch an einer Ausstands-regelung�

BN 2008 277

d) Tabellarische Darstellung (10 Fälle)Systematisch sind folgende zehn Fälle75 zu unterscheiden: 76 s77

Nr. EGR76 Notar 1 Notar 277 Eröffnung Grundlagen

1 1 Testament EGR eröffnet selbst oder überträgt Eröff-nung an einen Notar

Art� 57 Abs� 3 NV

2 1 Testament 1 Testament EGR eröffnet beide Testamente selbst oder überträgt Eröffnung an Notar 1

Art� 57 Abs� 3 NV

3 1 Testament 1 Testament 1 Testament EGR eröffnet alle Tes-tamente oder überträgt die Eröffnung an einen der beiden Notare

Art� 57 Abs� 3 NVKoordination

4 1 Testament Notar 1 eröffnet Art� 57 Abs� 2 NV

5 1 Testament 1 Testament EGR bestimmt den eröffnenden Notar

Art� 57 Abs� 2 NVKoordination

6 1 Testament 1 Erbvertrag EGR überträgt die Eröffnung an den Notar 1

Art� 57 Abs� 3 NV

7 1 Testament 1 Erbvertrag 1 Erbvertrag EGR bestimmt einen eröffnenden Notar und überträgt die Testa-mentseröffnung an ihn

Art� 57 Abs� 3Art� 58 NV

Koordination

8 1 Testament 1 Testament 1 Erbvertrag EGR überträgt Testa-mentseröffnung an Notar 2

Art� 57 Abs� 3 NV Art� 58 NV Koordination

9 1 Erbvertrag 1 Erbvertrag EGR bestimmt den er-öffnenden Notar

Art� 58 NVKoordination

10 1 Erbvertrag Notar 1 eröffnet Art� 58 NV

75 Für die 5 Fälle Nrn� 1, 2, 4, 6 und 10 findet sich eine Regelung in der Notariatsver-ordnung� Die übrigen 5 Fälle Nrn� 3, 5, 7, 8 und 9 sind vom Einwohnergemeinde-rat unter Würdigung der Umstände durch einen Koordinationsentscheid zu lösen� Grundlage: Tabelle des Regierungsstatthalteramtes Bern (undatiert, nicht signiert)�

76 Einwohnergemeinderat�77 Bzw� weitere Notare�

278 BN 2008

4. Eröffnung von Erbverträgen (Art. 58 NV)

4.1. Eröffnung durch den NotarErbverträge sind durch den Notar zu eröffnen� Die Eröffnung von Erbverträgen und das Ausstellen von Erbenscheinen für erbvertraglich eingesetzte Erben richten sich sinngemäss nach den Bestimmungen der Artikel 557– 559 ZGB� Die Eröffnung erfolgt schriftlich�Die Bestimmungen des ZGB über die Einlieferungspflicht (Art� 556 ZGB) und die Eröffnung (Art� 557– 559 ZGB) beziehen sich dem Wortlaute nach nur auf letztwillige Verfügungen und nicht auf Erbverträge� In der Lehre wird eine allgemeine Einlieferungs- und Eröffnungspflicht auch für Erbverträge bejaht78� Art� 58 NV trägt dieser Ansicht Rechnung� Die Bestimmung verpflichtet den Notar von Amtes wegen zur Eröffnung eingelieferter Erbverträge�

Zuständig zur Eröffnung von Erbverträgen ist wie bisher ausschliesslich der Notar�

4.2. Eröffnung von testamentarischen Bestimmungen im ErbvertragEnthält der Erbvertrag testamentarische Bestimmungen, so ist diesbezüg-lich gemäss Art� 57 NV vorzugehen�

4.3. MitteilungspflichtMit Blick auf die allgemeine Einlieferungspflicht und die Anordnung allfälliger Sicherungsmassregeln besteht die Mitteilungspflicht an den Einwohnergemeinderat gemäss Art� 56 NV auch für Erbverträge�

4.4. EröffnungsverfahrenDie Eröffnung des Erbvertrages erfolgt grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie diejenige der letztwilligen Verfügung� Werden gegen den eröffneten Erbvertrag innert Monatsfrist keine Einsprachen erhoben, stellt der Notar auf entsprechende Rogation der Berechtigten hin den Erbenschein aus�

78 Karrer, N� 13 zu Art� 556 ZGB und N� 13 zu Art� 557 ZGB; Wolf, Sicherungsmass-regeln, S� 207 f�; Pfäffli, S� 107�

BN 2008 279

Eröffnete Erbverträge79 sind in die Testamentensammlung aufzunehmen und aufzubewahren80�

5. Keine Eröffnung von Eheverträgen mehr (Exkurs)Die Eröffnung von Eheverträgen entfällt81� Bundesrechtlich ist die Einlie-ferung und Eröffnung solcher Verträge nicht vorgesehen� Im Ehevertrag werden güter-, nicht erbrechtliche Verhältnisse geregelt� Massnahmen nach Art� 556 Abs� 3 ZGB können nicht angeordnet, Erbenscheine nicht ausgestellt werden� Der Ehevertrag hat entweder unmittelbare dingliche Wirkung (Begründung bzw� Liquidation der Gütergemeinschaft)� Dies-falls wäre die Eröffnung des Ehevertrages unter Begründung einer Ein-sprachemöglichkeit der Erben bundesrechtswidrig� Damit würden die sich aus dem Privatrecht ergebenden unmittelbaren sachenrechtlichen Konsequenzen des Ehevertrages vereitelt� Im Übrigen werden durch den Ehevertrag bloss obligatorische Ansprüche begründet (güterrechtli-che Ansprüche im Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung)� Zur Er-füllung obligatorischer Ansprüche ist eine Verfügung der verpflichteten Personen erforderlich� Diese Verfügung lässt sich nicht ersetzen durch die Eröffnung des Ehevertrages und das Unterbleiben der Einsprache seitens der Erben� Der ehevertraglich Berechtigte kann also seinen Anspruch nicht allein gestützt auf die Eröffnung des Ehevertrages durchsetzen� Von Bundesrechts wegen bleibt deshalb kein Raum für die Eröffnung von Eheverträgen�

6. Aufbewahrung der Verfügungen von Todes wegen (Art. 17 NV)

6.1. Neue Aufbewahrungsvorschriften Art� 17 NV führt Aufbewahrungsvorschriften für Verfügungen von Todes wegen ein, welche dem Notar zur Aufbewahrung oder zur Eröffnung übergeben worden sind82 und verpflichtet zur Führung von neuen Kanz-leidokumenten�

79 In die «Testamentensammlung» nimmt der eröffnende Notar die Ausfertigung des eröffneten Erbvertrages auf� Die Urschrift des Erbvertrages bleibt in der «Urschriften-sammlung» des verurkundenden Notars�

80 Art� 62 EG ZGB sinngemäss; Vortrag NV, S� 25 f�81 Bisher: Art� 26 ND� 82 Art� 17 NV, eingegliedert unter die Bestimmungen zu «3� Beurkundungsverfahren»

(Art� 31– 71) im Kapitel «3�3� Beurkundung von Vorgängen und Zuständen» (Art� 51– 64)�

280 BN 2008

Der Notar hat – eine «Testamentensammlung» anzulegen,– den Empfang der Verfügungen von Todes wegen mit einer «Aufbe-

wahrungsbescheinigung» festzuhalten – und ein «Testamentenregister» mit «Inhaltsverzeichnis» zu führen�

6.2. Übersicht über Arbeitsprozesse und KanzleidokumenteDie Notariatsverordnung regelt die Aufbewahrungsvorschriften kurz und praxisorientiert� Die zweckmässige Ausgestaltung der entspre-chenden Arbeitsschritte und Kanzleidokumente bleibt (richtigerweise) weitgehend dem Notar überlassen� Im Sinne einer Übersicht sind die sieben Arbeitsprozesse und einzelnen Kanzleidokumente nach Art� 17 NV nachfolgend kurz dargestellt:8383 8484

Nr. Vorgang Kanzleidokumente NV

1 Aufbewahrung Testamentensammlung anlegen chronologisch

Art� 17 Abs� 1

2 Registrierung Testamentenregister führen chronologisch

Art� 17 Abs� 3 und Abs� 4 Art� 69 ff�

3 Bescheinigung Aufbewahrungsbescheinigung ausstellen individuell83

Art� 17 Abs� 2

4 Kontrolle Inhaltsverzeichnis anlegenalphabetisch

Art� 17 Abs� 4 lit� g

5 Mitteilung Brief an Wohnsitzgemeinde Art� 17 Abs� 2

6 Depotkontrolle Depotverzeichnis Hilfsregister84

7 Herausgabe Empfangsschein Art� 17 Abs� 4 lit� e

83 Der Notar kann die Aufbewahrungsbescheinigung zur Erleichterung der Kontrolle mit der «fortlaufenden Ordnungsnummer» gemäss Art� 17 Abs� 4 NV versehen� Eine Pflicht besteht nicht�

84 Kanzleiinternes Hilfsregister; enthält die aktuell noch in der Kanzlei deponierten Verfügungen von Todes wegen� Eine Pflicht zur Führung des «Depotverzeichnisses» besteht nicht�

BN 2008 281

6.3. Testamentensammlung (Art. 17 Abs. 1 NV)Die «Testamentensammlung»85 enthält die dem Notar zur Aufbewah-rung oder zur Eröffnung übergebenen Verfügungen von Todes wegen86� In die «Testamentensammlung» gehören neben Testamenten auch alle dem Notar zur Aufbewahrung oder zur Eröffnung übergebenen Erbver-träge87� Die Aufnahme erfolgt in chronologischer Reihenfolge und mit einer fortlaufenden Ordnungsnummer versehen88�

Durch den Notar eröffnete letztwillige Verfügungen und Erbverträge bleiben in dessen «Testamentensammlung»89,90�

Liquidiert ein Notar die Erbschaft, stellt die Gemeinde ihm die eröffneten Testamente zur Aufbewahrung in der «Testamentensammlung» zu91�

Die NV kennt keine übergangsrechtliche Regelung� Eine Aufbewah-rungs- und Registrierungspflicht besteht – entsprechend der altrechtli-chen verbandsinternen Revisionsvorschrift – auch für Verfügungen von Todes wegen, die vor dem 1� Juli 2006 beim Notar deponiert wurden� Die Mitteilungspflicht gemäss Art� 17 Abs� 2 NV betrifft indessen nur Verfügungen von Todes wegen, die dem Notar nach dem 1� Juli 2006 zur Aufbewahrung oder zur Eröffnung übergeben worden sind�

Der Notar kann der Wohnsitzgemeinde der verfügenden Person auch die ihm vor dem 1� Juli 2006 zur Aufbewahrung oder Eröffnung überge-benen Testamente und Erbverträge mitteilen� Eine Pflicht hierzu besteht nicht� Vor einer derartigen Mitteilung ist die Auftragslage bei der verfü-genden Person zu klären�

85 Art� 17 Abs� 1 NV�86 Eigenhändige Testamente, Ausfertigungen von öffentlich beurkundeten Testamenten

und von Erbverträgen�87 Gl� M� Pfäffli, Ziff� II zu Art� 17 NV im demnächst erscheinenden Kommentar zum

bernischen Notariatsrecht, hrsg� von Wolf, vgl� FN 1�88 Art� 17 Abs� 1 NV�89 Art� 62 Abs� 1 EG ZGB; Vortrag NV, S� 25�90 Vgl� auch Ziff� 6�10 hienach�91 Art� 62 Abs� 2 EG ZGB� Die von der Gemeinde eröffneten Testamente kommen

diesfalls neu in die «Testamentensammlung» des die Erbschaft liquidierenden Notars, es sei denn, der später die Erbschaft liquidierende Notar musste das bei ihm aufbewahrte Testament des Erblassers der Gemeinde oder aufgrund von deren Koordinationsentscheid einem anderen Notar zur Eröffnung ausliefern�

282 BN 2008

6.4. Testamentenregister (Art. 17 Abs. 3 und 4 NV, Art. 69 ff. NV)Im «Testamentenregister»92 sind die dem Notar zur Aufbewahrung der Eröffnung eingelieferten Verfügungen einzutragen93� Das «Testamenten-register» ist auf die gleiche Art zu führen wie das Urschriftenregister94� Die Verfügungen von Todes wegen sind im «Testamentenregister» chronologisch nach Eingang aufzuführen und mit einer fortlaufenden Ordnungsnummer zu versehen95 �

6.5. Aufbewahrungsbescheinigung (Art. 17 Abs. 2 NV)Über die Aufbewahrung einer Verfügung von Todes wegen ist der verfü-genden Person eine Bescheinigung auszustellen96� Die Aufbewahrungs-bescheinigung97 kann mehrfach Verwendung finden, z� B� alsa) Deckblatt des hinterlegten Dokumentes;b) Mitteilung an Gemeinde; c) Empfangsschein an Klientschaft (bei Entgegennahme der Verfügung);d) Empfangsschein für Notar (bei späterer Herausgabe der Verfügung)�

Der Notar kann die Aufbewahrungsbescheinigung zur Erleichterung der Kontrolle mit der «fortlaufenden Ordnungsnummer» gemäss Art� 17 Abs� 4 NV versehen� Eine Pflicht besteht nicht�

6.6. Inhaltsverzeichnis (Art. 17 Abs. 4 lit. g NV) (Nach Namen alphabetisch geführt)

Der Notar hat zum «Testamentenregister» ein nach Namen geführtes Inhaltsverzeichnis zu führen98� Das Inhaltsverzeichnis ist als Teil des Testamentenregisters auf die gleiche Weise wie das Urschriftenregister zu führen99�

92 Art� 17 Abs� 1 NV�93 Art� 17 Abs� 1 NV�94 Art� 17 Abs� 3 NV; vgl� die Vorschriften zum Urschriftenregister Art� 27 NG und

Art� 69 – 71 NV; zur Nummerierung und Aufbewahrung von Urschriften Art� 17 Abs� 4 lit� a i� V� m� Art� 40 NV; zur Aushändigung Art� 42 NV und insb� zur Aushän-digung der Urschriften von Verfügungen von Todes wegen Art� 42 Abs� 5 NV�

95 Art� 17 Abs� 4 lit� a NV�96 Art� 17 Abs� 2 NV�97 Vgl� Anhang 3 «Aufbewahrungsbescheinigung» (Beispiel)�98 Art� 17 Abs� 3 lit� g NV�99 Art� 17 Abs� 3 NV�

BN 2008 283

6.7. Mitteilungen an Gemeinde (Art. 17 Abs. 2 NV)100

Der Notar hat die Aufbewahrung der Verfügungen von Todes wegen der Wohnsitzgemeinde des Erblassers mitzuteilen101,102�

Keine Mitteilungspflicht trifft den Notar, wenn die hinterlegten Verfü-gungen von Todes wegen auf Verlangen der Hinterleger später wieder herauszugeben sind103� Der Notar kann indessen auch in diesen Fällen der Wohnsitzgemeinde des Erblassers eine Mitteilung analog Art� 17 Abs� 2 NV104 zukommen lassen�

Der Notar kann die erfolgte Mitteilung der Aufbewahrung an die Wohn-sitzgemeinde des Erblassers im «Testamentenregister» aufführen� Eine Pflicht hierzu besteht nicht�

Die Mitteilungspflicht nach Art� 17 Abs� 2 NV hat keinen zwingenden Charakter� Die verfügende Person kann den Notar instruieren, seiner Wohnsitzgemeinde keine Mitteilung zukommen zu lassen105�

6.8. Depotverzeichnis Das Testamentenregister kann Verfügungen von Todes wegen auffüh-ren, die der Notar den Hinterlegern bereits herausgegeben hat� Bei umfangreichen Testamentensammlungen kann zur Kontrolle der aktuell vom Notar aufbewahrten Verfügungen von Todes wegen ein separates Depotverzeichnis dienen� Eine Pflicht zur Führung dieses Hilfsregisters besteht nicht�

100 Mitteilung im Rahmen der Aufbewahrung; zu unterscheiden von der Mitteilung nach Art� 56 NV im Rahmen der Eröffnung�

101 Art� 17 Abs� 2 NV�102 Die Entgegennahme und Registrierung der Mitteilung gemäss Art� 17 Abs� 2 NV

durch die Wohnsitzgemeinde des Erblassers erfolgt gebührenfrei; Entscheid Regie-rungstatthalteramt Bern vom 2� Juni 2008 (vbv 8�9�9/4 – 2008)�

103 Vgl� Art� 17 Abs� 4 lit� e NV�104 Vgl� Anhang 4 «Mitteilung gemäss Art� 17 Abs� 2 NV» (Beispiel)�105 Gl� M� Pfäffli, Ziff� III zu Art� 17 NV im demnächst erscheinenden Kommentar zum

bernischen Notariatsrecht, hrsg� von Wolf, vgl� FN 1�

284 BN 2008

6.9. Herausgabe (Art. 17 Abs. 4 lit. e NV)Die Herausgabe der aufbewahrten Verfügungen von Todes wegen ist im «Testamentenregister» einzutragen106� Der Notar kann die Herausgabe durch einen von der Empfängerin oder vom Empfänger unterzeichneten Empfangsschein bestätigen lassen� Der Notar hat das Datum der Herausgabe und die Empfängerin oder den Empfänger im «Testamentenregister» einzutragen107�

Der Notar kann ferner die Wohnsitzgemeinde der verfügenden Person über die Herausgabe der Verfügung von Todes wegen orientieren� Eine Pflicht besteht nicht� Zuvor ist die Auftragslage mit der Empfängerin oder dem Empfänger der herausgegebenen Verfügung von Todes wegen zu klären�

Aufgrund dieser Orientierung wird die Wohnsitzgemeinde die ur-sprüngliche Mitteilung gemäss Art� 17 Abs� 2 NV mit einem Vermerk über die Herausgabe ergänzen� Als Empfangsschein kann eine Kopie der «Aufbewahrungsbescheinigung» mit der entsprechenden Zusatzru-brik Verwendung finden�

6.10. Aufbewahrung nach Eröffnung der Verfügung von Todes wegenDie vom Notar eröffnete Verfügung von Todes wegen bleibt nach der Eröffnung in dessen Testamentensammlung (Art� 17 Abs� 1 NV108)�

Dies gilt einerseits für den Fall, dass im Anschluss an die Eröffnung der Verfügung von Todes wegen kein Erbe die Ausstellung eines Erbenschei-nes verlangt�

Gestützt auf den Wortlaut von Art� 17 Abs� 1 NV gilt dies andererseits auch für den Fall, dass der Notar nach der Eröffnung der Verfügung von Todes wegen auf Antrag einen Erbenschein ausstellt�

106 Art� 17 Abs� 4 lit� e NV�107 Art� 17 Abs� 4 lit� e NV�108 Vgl� auch 6�3 hievor (mit weiteren Hinweisen)�

BN 2008 285

Bleibt die Urschrift des Erbenscheines in der Urschriftensammlung des Notars109, verweist der Notar im Erbenschein auf die Aufbewahrung der Verfügung von Todes wegen in seiner «Testamentensammlung»110,

111�

SchlussMit den revidierten Bestimmungen zur Aufbewahrung, Mitteilung und Eröffnung der Verfügungen von Todes wegen hat der bernische Ge-setzgeber ein modernes kantonales Recht im Einklang mit Lehre und Bundesrecht geschaffen� Die Stellung der Berner Notarinnen und Nota-re in diesem Bereich ist gestärkt� Dafür sei Regierung und Grossem Rat gedankt�

Bestimmungen zur Aufbewahrung und Eröffnung von Verfügungen von Todes wegen dienen der Verwirklichung der Verfügungsfreiheit des Erblassers und vermeiden die Entstehung von Erbunrecht� Vor 50 Jahren hat Notar Fritz Schneiter zum damals neuen Eröffnungsverfahren für Erbverträge durch Notare festgehalten:

«Hoffen wir, dass das neue Eröffnungsverfahren in der Praxis Eingang finden werde, im Interesse vermehrter Rechtssicherheit und Schaffung klarer Rechtsverhältnisse�»112

Gleiches gilt heute für die neuen Aufbewahrungsvorschriften und das revidierte Verfahren zur Eröffnung von Testamenten und Erbverträgen im Kanton Bern�

109 Z�B� Erbgangsurkunden�110 Vgl� Musterurkunde Nr� 553 «Erbenschein (eingesetzte Erben aufgrund eines Testa-

ments), Ziff� 10» mit den Bemerkungen Nrn� 14 und 16� Der Versand der Muster-urkunde Nr� 553 erfolgt Ende November 2008 im Rahmen der 28� Teillieferung�

111 Der Notar kann mit der Urschrift des Erbenscheines eine beglaubigte Kopie der in seiner «Testamentensammlung» liegenden Verfügung von Todes wegen aufbewah-ren�

112 Fritz Schneiter, Zur Frage der Eröffnung von Erbverträgen, BN 1958, S� 231�

286 BN 2008

Résumé

Testaments et pactes successorauxGarde des testaments, communication et ouverture selon le droit notarial bernois 2006En révisant les dispositions légales relatives à la garde des testa-ments, à leur communication et ouverture, le législateur bernois a créé un droit cantonal moderne en harmonie avec la doctrine et le droit fédéral� Les nouvelles dispositions veulent assurer un déroule-ment pratique des dévolutions d’hérédités, la réalisation efficace des opérations résultant de la liberté de disposer du défunt et enfin un empêchement de toute situation contraire au droit successoral� A cet égard, les notaires bernois sont renforcés dans leurs prérogatives lé-gales� Ils n’ouvrent pas seulement les pactes successoraux mais éga-lement, et c’est nouveau, les testaments; ils authentifient les certificats d’hérédité dans le cadre des successions testamentaires et dans celui résultant de pactes� De ce fait, les notaires doivent soigneusement conserver les testaments qu’ils détiennent, tenir le répertoire de ceux-ci et en informer les autorités municipales�