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Hans-Ueli Vogt/Thomas Enderli

Die Auflösung einer Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen und die Anordnung einer «anderen sachge-mässen Lösung» (Art. 736 Ziff. 4 OR)Bemerkungen aus Anlass von BGE 136 III 278 ff.1

Nach Art. 736 Ziff. 4 OR können Aktionäre, die zusammen mindestens zehn Prozent des Aktienkapitals vertreten, vom Richter die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen verlangen. Der Richter kann statt der Auflösung eine «andere sachgemässe Lösung» anordnen. In BGE 136 III 278 ff. macht das Bundesgericht deutlich, dass in der Aktiengesellschaft die Mehrheit das Sagen hat und dieses Fun-damentalprinzip nur in schweren Fällen eines Machtmissbrauchs und wenn keine weniger weitgehende Massnahme in Frage kommt ausnahmsweise nicht gilt. Mit dieser Begründung weist das Gericht in casu die Auflösungsklage ab. Es äussert sich jedoch nicht dazu, welche Bedeutung die «anderen sachgemäs-sen Lösungen» haben, wenn es an wichtigen Gründen für eine Auflösung fehlt, und demzufolge auch nicht zur Frage, wie in prozessualer Hinsicht eine «andere sachgemässe Lösung» überhaupt ins Spiel kommt. Diesen Fragen geht der vorliegende Beitrag nach.

Inhaltsübersicht1

I. Sachverhalt

II. ErwägungenundEntscheiddesBundesgerichts1. Tatsache,dasskeineDividendenausgerichtet

werden2. AuflösungauswichtigenGründen

2.1ÜberprüfungvonErmessensentscheidendurchdasBundesgericht

2.2VoraussetzungeneinerAuflösungauswichtigenGründen

2.3BeurteilungimvorliegendenFall

III.Bemerkungen1. GrundsätzlicheszurAuflösungeinerAktiengesell-

schaftauswichtigenGründen1.1ZweckvonArt.736Ziff.4OR1.2Die«wichtigenGründe»1.3Die«anderesachgemässeLösung»1.4ZusammenhangzwischenTatbestandund

RechtsfolgeinArt.736Ziff.4OR2. Die«anderesachgemässeLösung»ausderSicht

derRechtsanwendungdurchdasGerichtunddesProzessrechts2.1DasRechtsfolgeermessendesGerichts2.2DerAnspruchdesKlägersaufAnordnungeiner

«anderensachgemässenLösung»2.3DieAnordnungeiner«anderensachgemässen

Lösung»durchdasGericht3. SubsidiaritätderAuflösungsklagegegenüberande-

renRechtsbehelfen3.1AusgangslageundGrundsatz3.2VerhältniszurAnfechtungsklage3.3VerhältniszurKlageaufAuskunftundEinsicht

Dr.Hans-UeliVogt,LL.M.,MBA,ao.ProfessorfürHandels-,Wirt-schafts-undImmaterialgüterrechtanderUniversitätZürich,Rechts-anwalt(Homburger,Zürich);lic.iur.ThomasEnderli,AssistentamLehrstuhlvonProf.Dr.Hans-UeliVogt.

1Urteil4A_475/2009vom5.März2010.

I. Sachverhalt

DieY.SAisteineAktiengesellschaftmitSitzinGenf.IhrZweckbestehtunterandereminderVermie-tungundVerwaltungvonLiegenschaftensowieimBetriebvonHotels.DasAktienkapitalderY.SAisteingeteiltin100NamenaktienàFr.1000.–.Aktio-näresinddieX.undihrNeffeA.miteinerBeteili-gungvonje32%sowieB.,der36%derAktienbe-sitzt.A.istalleinigesVerwaltungsratsmitglied.DiewirtschaftlicheLagedesUnternehmens istgut.DieY.SA istzahlungsfähigundwies indenGe-schäftsjahren 2005–2007 Gewinne aus. DieSummederEigenmittelsteigtstetigan.2

SeitmehrerenJahrenbestehtzwischenderX.undA.einStreit,welcherAnlasszuzahlreichenProzessengegebenhat.DieX.beschuldigtedabeidenA.,denB.zuseinenGunstenzumanipulierenundsiesosystematischindieMinderheitzuver-setzen.3

X.hatverschiedentlichGeneralversammlungs-beschlüssederY.SAangefochten.EinBeschlussderGeneralversammlungvom29.November2002wurdeaufgehoben,undverschiedeneBeschlüssederGeneralversammlungvom14.November2003wurdenaufKlagederX.hinfürnichtigerklärt.Hin-gegenwardieAnfechtungweitererBeschlüssevom14.November2003undvonBeschlüssenderGeneralversammlungvom22.November2004er-folglos.AufeineKlagegegeneinenBeschlussvom26.August2005tratdasGerichtnichtein.UnddieBeschlüssederJahre2006und2007hatX.nicht

2Urteil4A_475/2009,A. 3SieheimEinzelnendasUrteil4A_475/2009,A.

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entsprechendesVorbringenwurdesomitzuRechtnichtberücksichtigt.11

InmateriellrechtlicherHinsicht führtdasBun-desgerichtaus,dassdieNichtausschüttungvonDi-videndennichtnotwendigerweisedieRechtederMinderheitsaktionäreverletzt,dennderzurückbe-halteneGewinnsteigertdenWert ihrerAktien.12NachderAuffassungderLehrekann jedochderRichtereineVerfügunggegenüberderGesellschaftaussprechen(stattsieaufzulösen),wennwieder-holtkeineDividendenausgerichtetwerden.13

2. Auflösung aus wichtigen Gründen

2.1 Überprüfung von Ermessensentscheiden durch das Bundesgericht

Art.736Ziff.4ORräumtdemRichterbeiseinemEntscheidüberdasVorliegenwichtigerGründeeingrossesErmessenein.DasBundesgerichtüber-prüftdieRechtsanwendungimRahmensolcherEr-messensentscheidegrundsätzlich frei,auferlegtsichdabeiabereinegewisseZurückhaltungundgreiftnurein,wenndasUrteilderkantonalenIn-stanzgrundlosvondenanerkanntenRegelnab-weicht,Tatsachenberücksichtigt,diefürdenkon-kretenFallkeineBedeutunghaben,oderumgekehrtGegebenheitenausserAcht lässt,diehättenbe-rücksichtigtwerdenmüssen.ZudemgreiftdasBun-desgerichtein,wenndaskantonaleUrteil imEr-gebnisalsstossendoderunbilligerscheint.14

2.2 Voraussetzungen einer Auflösung aus wichtigen Gründen

InderAktiengesellschaftwerdendiewichtigstenEntscheidungendurchdieGeneralversammlungnachdemMehrheitsprinzip gefasst,dasgeradebei Meinungsverschiedenheiten und KonfliktenzwischendenAktionärendenAusschlaggibt.DassKonfliktevonDauersindodersichwiederholen,rechtfertigtgrundsätzlichkeineAuflösungderGe-sellschaft,denndieMinderheitmusssichdengül-tiggefasstenEntscheidungenderMehrheitunter-werfen.DasRechteinerAktionärsminderheit,auswichtigenGründendieAuflösungderGesellschaftzuverlangen,solldemMehrheitsprinzipetwasvonseinerStrengenehmen.WenndieAnwendungdesMehrheitsprinzipszueinerunerträglichenSituationineinerGesellschaftführt,solldieGesellschaft–

11Urteil4A_475/2009,E.2.1. 12Urteil4A_475/2009,E.2.1. 13Urteil4A_475/2009,E.2.1,mitHinweisaufPeter Böckli, Schwei-zerAktienrecht,4.Aufl.,Zürich/Basel/Genf2009,§16N207;Fran-çois Rayroux,in:Pierre Tercier/Marc Amstutz(Hrsg.),Commentaireromand,CodedesobligationsII,Art.736CON21. 14BGE136III278E.2.2.1,S.279.

angefochten.AucheinebehaupteteVerletzungih-resAuskunftsrechtshatX.nichtgerichtlichgeltendgemacht.DieW.SA,derenalleinigeAktionärinundeinzigesVerwaltungsratsmitglieddieX.ist,hatzu-demmehrereZivilklagengegendieY.SAerhoben.VerschiedeneimZusammenhangmitdemStreitzwischenX.undA.eingereichteStrafanzeigenha-benbiszumZeitpunktdesvorliegendbesproche-nenbundesgerichtlichenUrteilszukeinerVerurtei-lunggeführt.4

SeitmehrerenJahrenhatdieY.SAkeineDivi-dendenmehrandieAktionäreausgerichtet.5

ImRahmen ihrerAuseinandersetzunghabensichX.undA.gegenseitigFr. 38000.–proAktiefürdieÜbernahmederBeteiligungdesanderenange-boten.6

Am19. Februar2009verfügtedaserstinstanz-licheGenferGerichtaufKlagederX.hindieAuflö-sungderY.SAauswichtigenGründen,gestütztaufArt.736Ziff.4OR.AufBerufungderY.SAhinhobdasGenferKantonsgerichtdaserstinstanzli-cheUrteilauf,weildieSituationinderY.SAnichtderartschwerwiegendsei,dassdieGesellschaftaufzulösenwäre,namentlichweilA.undB.dieGe-sellschaftfortführenwollten.DiesesUrteilfochtX.wegenwillkürlicherAnwendungvonkantonalemRechtsowieeinerVerletzungvonArt.736Ziff.4ORmitBeschwerdeinZivilsachenbeimBundes-gerichtan.7

II. Erwägungen und Entscheid des Bundesgerichts

1. Tatsache, dass keine Dividenden ausge-richtet werden

DasKantonsgerichthattedasArgument,esseieninderGesellschaftseitmehrerenJahrenkeineDi-videndenmehrausgerichtetworden,nichtberück-sichtigt,weildieentsprechendenTatsachennachkantonalemRechtzu spät geltend gemachtwor-denwaren.8DasBundesgerichtschütztdiesenStandpunktimRahmenseinerWillkürprüfung.ImKantonGenfmüssendieParteiennachArt.126der Zivilprozessordnung9 Tatsachen im erstenSchriftenwechselvorderBeweisaufnahmevorbrin-genbzw.bestreiten.10DashatteX.versäumt,ob-schonsieumdieNichtausschüttungvonDividen-denschonzuBeginndesProzesseswusste. Ihr

4Urteil4A_475/2009,A. 5Urteil4A_475/2009,E.2.1. 6Urteil4A_475/2009,E.1.1. 7Urteil4A_475/2009,B.undC. 8Urteil4A_475/2009,B. 9LoideprocédurecivileducantondeGenèvedu10avril1987(LPC)(E305). 10Urteil4A_475/2009,E.2.1.

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als ultima ratio –aufgelöstwerden;dies imWe-sentlichendann,wenndieMehrheitsystematischentgegendenGesellschaftsinteressenoderdenRechtenundlegitimenInteressenderMinderheits-aktionärehandelt.15

GrundsätzlichistdieAktiengesellschaftkapital-bezogen.BeiderBeurteilung,obwichtigeGründevorliegen,sinddarumdiefinanziellenInteressenderBeteiligtenentscheidend.BeikleinenFamili-engesellschaftenkönnenjedochineinemgewis-senMassauchdiepersönlichenBeziehungenmit-berücksichtigtwerden.16

DieAuflösungderGesellschaftisteinesubsidi-äre Massnahme, dasheisst,siesollnichtangeord-netwerden,wenndie legitimen InteressenderMinderheitsaktionäremitwenigereinschneiden-denMittelngewahrtwerdenkönnen,zumBeispieldurchdieAnfechtungeinesGeneralversammlungs-beschlussesodermittelseinerKlageaufAuskunfts-erteilung.17

DieAuflösungmussüberdies verhältnismässigsein,waseineAbwägungderaufdemSpielste-henden Interessenvoraussetzt.Zubeachten istdabeinichtnurdasInteressedesklagendenAkti-onärs,sondernauchdasderübrigenAktionäreamFortbestandderGesellschaft.DieSituationinderGesellschaftmussderartgravierendsein«qu‘ilenrésultequelasociétéaperdusondroitàl’éxistenceetdoitdisparaître».18

Alstypische Umstände,diezueinerAuflösungauswichtigenGründenführenkönnen,nenntdasGerichtinersterLiniedassystematischeAusnüt-zenderMehrheitsmachtentgegendenInteressenderGesellschaftoderdenRechtenundlegitimenInteressenderMinderheitsaktionäre,sodannFällederMisswirtschaft,diewiederholteVerletzungderRechtevonMinderheitsaktionären,dieVereitelungdesGesellschaftszwecks,dieVerfolgungvonZie-len, die vom Gesellschaftszweck nicht gedecktsind,eineSituationderBlockierungderOrganeodereinefinanzielleAushöhlungderGesellschaft.19

2.3 Beurteilung im vorliegenden Fall

DasBundesgerichtweistdieBeschwerdederX.abundstellt fest,dassdieVoraussetzungenfüreine Auflösung der Gesellschaft aus wichtigenGründennichterfülltsind.X.hatzwardieAufhe-bungbzw.NichtigerklärungverschiedenerGene-ralversammlungsbeschlüssedurchentsprechendeKlageerwirkt,sieistjedochspätermitverschiede-nenKlagenunterlegenundhatesauchunterlas-

15BGE136III278E.2.2.2,S.280f. 16BGE136III278E.2.2.2,S.280. 17BGE136III278E.2.2.2,S.280. 18BGE136III278E.2.2.2,S.280. 19BGE136III278E.2.2.2,S.280f.

sen,dieGeneralversammlungsbeschlüssederletz-tenJahreanzufechtenundihrRechtaufAuskunftgerichtlichdurchzusetzen (wobeieineVerletzungdiesesRechtsnichtbewiesenwar).AusderNicht-anfechtungunddernichterfolgreichenAnfechtungverschiedenerGeneralversammlungsbeschlüssefolgertdasBundesgericht,dasssichnichtsagenlässt,dieMehrheithabemitNachdruckdasZielverfolgt,dieRechtederMinderheitsaktionärezuverletzen.Auchdiezahlreichenzivil-undstrafrecht-lichenVerfahrenzwischenX.undA.bzw.vonih-nen beherrschten juristischen Personen lassenkeineSchlüsseaufallfälligeVerletzungenvonAk-tionärsrechtenzu.DieBehauptungderX.,B.seidurchA.manipuliertwordenundzumZeitpunktderGeneralversammlungennichturteilsfähigge-wesen,istnichtbewiesenunddasdarausabgelei-teteArgumentnichtstichhaltig,weilB.jeweilsent-sprechendseineneigenenInteressenabgestimmthat.20

Zudem ist nicht bewiesen, dass die Y. SAschlechtgeführtwäre–wasineinerkapitalbezo-genenGesellschaftundangesichtsderdamitfürdieBeurteilungvorrangigen finanziellenAspektewesentlichist.DieY.SAerwirtschaftetjedesJahrGewinne, ihrVermögenwächstunddieGesell-schaftkommt ihrenverschiedenenZahlungsver-pflichtungennach.DiefinanziellenInteressenderX.sindsomitnichtgefährdet.21

PunktuelleRechtsverletzungenkannX.mittelsder für solche Fälle zur Verfügung stehendenRechtsbehelfegeltendmachen.DieBeteiligungs-verhältnissesindzudemnichtdergestalt,dassdieKonfliktezwischendenAktionärenzueinerPattsi-tuationunddamiteinerLähmungderGeschäfts-führungführenwürden.22

MitdemAngebotvonA.,X.dieAktienabzukau-fen,istihrzudemein AusstiegausderGesellschaftzuangemessenenBedingungenangebotenwor-den.23

SchliesslichberücksichtigtdasBundesgerichtauchdasInteressederAktionäreA.undB. –unddamitvonzweiderdreiAktionäre–amFortbestandderGesellschaft.24

DieVoraussetzungeneinerAuflösungderGe-sellschaftauswichtigenGründenwarensomitnichterfüllt,unddieBeschwerdederX.warabzuwei-sen.

20BGE136III278E.2.2.4,S.281. 21BGE136III278E.2.2.4,S.282. 22BGE136III278E.2.2.4,S.282. 23BGE136III278E.2.2.4,S.282. 24BGE136III278E.2.2.4,S.282.


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essenzubestimmen,zubewertenunddannge-geneinanderabzuwägen.29ImVordergrundstehendasInteressederMinderheitsaktionäreamSchutzvorMachtmissbrauchunddasInteressederGe-sellschaft bzw. derAktionärsmehrheit am Fort-bestandderGesellschaft.30Die InteressendesKollektivssinddabeinichtgenerelldemIndividual-interessederMinderheitvorzuziehen,sondernihmimAusgangspunktgleichwertig;einquantitativesElementderInteressenabwägungistmitdemBe-teiligungsquorumvonzehnProzentdesAktienka-pitalsbereitsberücksichtigt.31Eskanndarum–aberauchschonaufgrunddesZwecksdesMinderhei-tenschutzesschlechthin–beiderInteressenabwä-gungnichtdaraufankommen,dassdieMehrheitderAktionäre(natürlicherweise)denFortbestandderGesellschaftwill.32

Stelltmandie«wichtigenGründe»ineinenfunk-tionalen Zusammenhang zuderinArt.736Ziff.4ORprimärvorgesehenenRechtsfolgederAuflö-sung,soliegenwichtigeGründevor,wenndieGe-sellschaftalsRechtsverhältnis ihregrundlegendeFunktionalseinRahmenfürdieOrganisation,Füh-rungundFinanzierungeinerinderRegelunterneh-merischenTätigkeitnichtmehrerfüllenkann;dannverliertdieGesellschaft,wiedasBundesgerichtsagt,«sondroità l’existence».33DiesefunktionaleBe-trachtungsweisemachtdeutlich,dassesaufdiege-samthafteTragweitederUmständeankommtundjedenfallsimAnsatznichtdarauf,obobjektive,sach-licheoderabersubjektive,inderPersoneinesAkti-onärsliegendeGründegeltendgemachtwerden.34

AuchbeiBilligkeitsentscheidensinddie inei-nem bestimmten Rechtsgebiet massgeblichen Grundprinzipien und Wertungen zuberücksichti-gen.Ausihnenergibtsich,welcheInteressenrecht-lichgeschütztundwiesiegegebenenfallszuge-wichtensind.DieBedeutungderaktienrechtlichenGrundprinzipienundWertungenzeigtsichzumei-nen daran, dass als wichtige Gründe, die eineAuflösungderGesellschaftodereine«anderesach-gemässeLösung»rechtfertigenkönnen,haupt-sächlichsachliche GründeinFragekommen,unddas sind in einer Aktiengesellschaft vor allemGründe,diesichaufdievermögensmässigeStel-lungderAktionäreunddiefinanzielleSituationderGesellschaftbeziehen.35DasistimLichtedervorn

29Wilfried Bertsch,DieAuflösungderAktiengesellschaftauswich-tigenGründen,Diss.Zürich1947,98. 30BGE105II114E.6aundb,S.124f. 31BGE105II114E.7c,S.128f. 32AndersaberBGE136III278E.2.2.4,S.282. 33BGE136III278E.2.2.2,S.280. 34Hans Caspar von der Crone,LösungvonPattsituationenbeiZweimanngesellschaften,SJZ1993 37ff.,41. 35SieheetwaBGE136 III278E.2.2.2,S.280;67 II162E.b,S. 164f.Stattvon«sachlichen»würdemanbesservon«sachbezo-genen»Gründensprechen,dennauchdie«persönlichen»Gründe,umderenAusschlussesgeht,müssen,umrechtlichmassgeblichzusein,«sachlich»,beiobjektiverBetrachtungrelevantsein.

III. Bemerkungen

1. Grundsätzliches zur Auflösung einer Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen

1.1 Zweck von Art. 736 Ziff. 4 OR

GemässArt.736Ziff.4ORkanneineAktiengesell-schaftdurchUrteildesRichtersaufgelöstwerden,wennAktionäre,diezusammenmindestenszehnProzentdesAktienkapitalsvertreten,auswichti-genGründendieAuflösungverlangen.StattdieGesellschaftaufzulösenkannderRichteraufeineanderesachgemässeunddenBeteiligtenzumut-bareLösungerkennen.

DerHauptzweckdieserBestimmung ist derSchutz einer qualifizierten Aktionärsminderheit vor schwerem Machtmissbrauch durch die Aktionärs-mehrheit.25MitderAuflösungsklagewilldieMin-derheitdenMachtmissbrauchmittelsgerichtlicherAnordnungderBeendigungderGesellschaftstop-pen. Das sonst imAktienrecht vorherrschendeMehrheitsprinzip wird gegebenenfalls um denPreisdesFortbestandesderGesellschaftausserKraftgesetzt.26

MitderGutheissungeinerAuflösungsklagetrittdieGesellschaft insLiquidationsstadium.Ange-sichtsdieserschwerwiegendenRechtsfolgeun-terliegteine richterlicheAuflösungstrengenVor-aussetzungen.

1.2 Die «wichtigen Gründe»

EineAuflösungsklagewirdnurgutgeheissen(undeine«anderesachgemässeLösung»nurangeord-net),wenn«wichtigeGründe»vorliegen.DabeihandeltessichumeinenunbestimmtenRechts-begriff.GemässArt.4ZGBmussdasGerichtinei-nemsolchenFallnach«Recht und Billigkeit»ent-scheiden.EsmussaufalleUmständedesEinzelfallsabstellen,dieausobjektiverSicht relevantsind,mögensieauchnichtunbedingttypischsein.27

DieMethodikderEntscheidungimRahmenei-nesBilligkeitsentscheidsistdie Interessenabwä-gung.28BezogenaufdieAuflösungeinerGesell-schaftsinddiefürdieAuflösungunddiefürdenFortbestandderGesellschaftsprechenden Inter-

25BGE105II114E.6b,S.125;Böckli(Fn.13),§16N191;Philipp Habegger,DieAuflösungderAktiengesellschaftauswichtigenGrün-den,Diss.Zürich1996,S.10f.;Christoph Stäubli,in:Heinrich Hon-sell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter(Hrsg.),BaslerKommentarzumObligationenrechtII,3.Aufl.,Basel2008,Art.736ORN17. 26Wolfhart F. Bürgi,ZürcherKommentar,DieAktiengesellschaft,Art.698–738OR,Zürich1969,Art.736ORN 39. 27Arthur Meier-Hayoz,BernerKommentar,EinleitungundPerso-nenrecht,Art.1und4ZGB,Bern1966,Art.4ZGBN46. 28Meier-Hayoz,BernerKommentar,Art.4ZGBN47;siehehierzuundzumFolgendenauchLukas Beeler/Hans Caspar von der Crone,AuflösungsklagenachArt.736Abs.4OR,SZW2010329ff.,332f.


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Siemuss–angesichtsderBenachteiligungen,wel-chedieMinderheitsaktionäreerlittenhaben,aberauchmitRücksichtaufdieAuswirkungeneinerAuf-lösungnamentlichfürdieübrigenAktionäre–alsangemesseneRechtsfolgeerscheinen. InsofernmussauchdieAuflösungdenBeteiligtenzuzumu-tensein,gleichwiedasGesetzdiesfüreine«an-deresachgemässeLösung»verlangt.

1.3 Die «andere sachgemässe Lösung»

a. Voraussetzungeneiner«anderensachge-mässenLösung»

DerRichterkanndieAuflösungsklagenichtnurgut-heissenoderabweisen,sondernstattdessenauchauf eine «anderesachgemässeunddenBeteilig-tenzumutbareLösung» erkennen(Art.736Ziff.4OR).DasBundesgerichtsprichtdieseMöglichkeitimvorliegendenUrteilinzweiZusammenhängenan:zumeinenausdrücklich, indemesdie inderLehrevertreteneAuffassungreferiert,wonachderRichterimFalleinerwiederholtenWeigerungderGesellschaft,eineDividendeauszurichten,eineVer-fügunggegenüberderGesellschaftaussprechenkann,43zumandern implizit,wennesbeiseinerÜberprüfungderErmessensentscheidungderVor-instanzdaraufhinweist,dassA.derX.angebotenhabe,ihrdieAktienabzukaufenundihrsodenAus-stiegzuermöglichen.44EineAuseinandersetzungmitderBedeutungder«anderensachgemässenLösung»imKontexteinerAuflösungsklagebietetdasBundesgerichtjedochnicht.

Eine«anderesachgemässeLösung»setztvor-aus,dassauchmitihrdieInteressenderklagen-denMinderheitsaktionäreinausreichendemMassgeschütztwerden, auchwenndieGesellschaftnichtaufgelöstwird.DieAlternativlösungmussge-eignetsein,denkonkretbeanstandetenMacht-missbrauchderMehrheitsaktionärezubeendenund die Minderheitsaktionäre entsprechend zuschützen. In diesem Sinn muss die Alternativ-lösungsachgemässsein.45

Die«anderesachgemässeLösung»mussfürdieBeteiligtenzumutbarsein.Zumutbarkeitbe-deutetVerhältnismässigkeit,beurteiltausderOp-tikderübrigenAktionäreundderGesellschaft.Zu-mutbar ist eine Alternativlösung, wenn ihreAuswirkungenaufdieInteressenderübrigenAk-tionäreundderGesellschaftineinemangemesse-nenVerhältniszumInteressederMinderheitsakti-onäreamSchutzvordemMachtmissbrauchdurchdieMehrheitstehen.

43Urteil4A_475/2009,E.2.1. 44SieheBGE136III278E.2.2.4,S.282. 45Christoph Lüscher,DieAuflösungvonHandelsgesellschaftenauswichtigenGründen,Diss.Basel1992,180.

angesprochenenfunktionalenKonkretisierungder«wichtigenGründe»imPrinzipkonsequent,weil(undsoweit)esfürdasFunktioniereneinerAktien-gesellschaftalseinerkapitalbezogenenGesellschaftaufpersönlicheUmständenichtankommt.36Voral-leminseinerTogal-Entscheidung(BGE 105II114ff.)hatdasBundesgerichtjedochschonfestgestellt,dassbeieinerkleinenFamilienholdinggesellschaftohneeigenesPersonaleinandererMassstaban-zulegen istalsbeieinerPublikumsgesellschaft.37Auchpersönliche Umstände könnendarumbeiderBeurteilungeinerAuflösungsklageeineRollespie-len.EntscheidendsindihreAuswirkungenaufdieFunktionsfähigkeitderGesellschaft.38

DieaktienrechtlichenGrundprinzipienundWer-tungenspielenzumanderninsofernindieBillig-keitsentscheidunggemässArt.736Ziff.4ORhin-ein,alsderAktionär–undgrundsätzlichaucheinMehrheitsaktionär–keinerTreuepflichtgegenüberdenMitaktionärenundderGesellschaftunterliegt(vgl.Art.680Abs.1OR).39DieseFundamental-normdesAktienrechtsdarfnichtdadurchausge-hebeltwerden,dassdieAussichtaufeinegericht-lichleichtzuerwirkendeAuflösungoder«anderesachgemässeLösung»denMehrheitsaktionärineinRechtsverhältnismitdenMinderheitsaktionä-renzwingt,dasstrengereTreuepflichtenbegrün-detalsArt.2ZGB.DieAuflösungauswichtigenGründenistAusdruckdesGebots,nachTreuundGlaubenzuhandeln;siebezwecktnicht,einendies-bezüglichstrengerenMassstabaufzustellen.40

DiewichtigenGründemüssendieAuflösungderGesellschaftrechtfertigen.EineAuflösungistdarumnichtangezeigt,wenndemMissbrauchderMehr-heitsmacht,dendieMinderheitsaktionäregeltendmachen,auchmiteinermilderen,wenigerweitge-hendenMassnahmewirksamentgegengetretenwerdenkann.DiehiermitangesprocheneSubsidi-aritätbeziehtsicheinerseitsaufdasVerhältnisderAuflösungsklagezuanderenRechtsbehelfen,ande-rerseitsaufdasVerhältniszwischenderAuflösungundeiner«anderensachgemässenLösung».41

DieAuflösungderGesellschaftdarfschliesslich,auchwennmitihrdemSubsidiaritätsprinzipent-sprochenwürde,nicht unverhältnismässigsein.42

36DasBundesgerichterklärt,dieAktiengesellschaftsei«uneso-ciétédecapitauxetnonunesociétédepersonnes»(BGE136III278E.2.2.2,S.280).Dastrifftzu,istvorliegendabernichtdasmass-geblicheGegensatzpaar:EsistdieKapitalbezogenheitderMitglied-schaft,dieimPrinzipdagegenspricht,anderealsfinanzielleInter-essenimRahmeneinesAuflösungsbegehrenszuberücksichtigen,nichtderCharakterderKapitalgesellschaft. 37BGE105II114E.7b,S.127f. 38Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schwei-zerischesAktienrecht,Bern1996,§55N81;Habegger (Fn.25),S.60ff.,69f. 39Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel(Fn.38),§39N142f. 40Vgl.BGE67II162E.c,S.165. 41SiehehintenIII.1.3.c.bzw.III.3. 42BGE136III278E.2.2.2,S.280.


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ten der Rechtsgestaltung setzen indessen diezwingendenaktienrechtlichenVorschriftenderrich-terlichenGestaltungsautonomieGrenzen.

ImvorliegendenFallkamderSuchenacheiner«anderensachgemässenLösung»imRahmendesbundesgerichtlichenVerfahrensunteranderemdes-wegenkeineentscheidendeBedeutungzu,weilder(ansichzutreffende)Vorwurf,dieY.SAhabeschonseitmehrerenJahrenkeineDividendemehrausge-richtet,imProzesszuspätvorgebrachtwordenwarundweilverschiedeneandereVorwürfederX.ge-genüberA.sichalsnichtbewieseneBehauptungenherausstellten.52UnterstelltmandieRichtigkeitderBehauptungenvonX.,sowärealseine«anderesachgemässeLösung»eineAnordnung des Ge-richts betreffend die GewinnverwendunginFragegekommen,nachdemX.sichüberdieNichtaus-schüttungvonDividendenbeklagte.

WeiterwäreimPrinzipauchdieAnordnungei-nes Rückkaufs der AktienderX.durchdieGesell-schaft,dieY.SA,inFragegekommen.DamitwärejedochdieObergrenzebetreffendeigeneAktien(Art.659Abs.1OR)deutlichüberschrittenworden.AuchwennsienurdenCharaktereinerOrdnungsvor-schrifthat,53darfeinGerichtbeiseinerUmgestal-tungaktienrechtlicherVerhältnissedieeinschlägigenRegelnnichteinfachmissachten;die20-Prozent-GrenzegemässArt.659Abs.2OR(Übernahmeei-generAktienimZusammenhangmiteinerVinkulie-rung)zeigtwohldasÄusserstean,wasangeordnetwerdenkann.54ImvorliegendenFallkommthinzu,dassX.ein(offenbarangemessenes)KaufangebotvonB.abgelehnthat;55einegerichtlicheAnordnungdesRückkaufsdurchdieGesellschaftwürdedemWillenderX.widersprechen.56

Zu erwägen gewesen wäre angesichts derSchrankebetreffendeigeneAktieneinAusschei-denimRahmeneiner Kapitalherabsetzung imUm-fangderBeteiligungvonX.(oderineinemgerin-geren, ebenfalls ausreichenden Umfang). EineverbindlicheSchranke,diedasGerichtbeieinerentsprechendenAnordnung zubeachtenhätte,stellendieVorschriftenvonArt.732ff.ORdar.

X.hättetheoretischauchdadurchausderGe-sellschaftausscheidenkönnen,dassB.ihreAktienübernimmt (Übernahme der Aktien durch andere Aktionäre).MiteinerentsprechendengerichtlichenAnordnungwürdejedochderWillederX.missach-tet.57 Vor allem aber stösst eine Übernahme-

52SiehevornII.2.3. 53Christian Lenz/Andreas von Planta, in:Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Watter (Hrsg.),BaslerKommentarzumObligationen-rechtII,3.Aufl.,Basel2008,Art.659ORN11. 54SieheauchLukas Handschin,AuflösungderAktiengesellschaftauswichtigemGrundundanderesachgemässeLösungen,SZW199343ff.,45. 55BGE136III278E.2.2.4,S.282. 56SiehezudiesemGesichtspunktauchhintenIII.2.3. 57SiehezudiesemGesichtspunktauchhintenIII.2.3.

DieAuflösung ist subsidiär gegenüber jedersachgemässen,zumutbarenanderenLösung;gibteseinesolcheLösung,istdieAuflösungderGe-sellschaftnichtverhältnismässig.DasSubsidiari-täts-unddasVerhältnismässigkeitsprinzipgeltenaberauchfürdie«anderensachgemässenLösun-gen»unddamitimVerhältniszwischenverschie-denensolchenAlternativlösungen:EinebestimmteAlternativlösungmussangesichtsdesMachtmiss-brauchserforderlichundverhältnismässigsein;sieistsubsidiärgegenüberjederanderenMassnahme,diegegenüberderGesellschaftunddenanderenAktionärenwenigerweitgeht,aberdenZweckgleichwohlerfüllt.

b. MöglicheInhalteeiner«anderensachge-mässenLösung»

WasdasGerichtstattderAuflösungderGesell-schaftfüreine«anderesachgemässeLösung»an-ordnensoll,hängtentscheidendvomkonkret vor-geworfenen und bewiesenen Machtmissbrauch der Mehrheitsaktionäreab;denndieAlternativlö-sunghatdenZweckundmussgeeignetsein,die-senMissbrauchzubeenden.46

Als«anderesachgemässeLösungen»kommennamentlichaktienrechtlicheundschuldvertraglicheGeschäfteinBetracht,dieesdenMinderheitsak-tionären erlauben, aus der Gesellschaft auszu-scheiden:derRückkaufderAktiendurchdieGe-sellschaftoder, wenn dieVorschriften über dieeigenenAktieneserfordern,47eine(wirtschaftli-che)Teilliquidation im Wege der Kapitalherab-setzung.48WeiteristanAnordnungenzudenken,diesichgegen konkrete (Mehrheits-)Beschlüsse der Generalversammlung richtenundanderenStelletretensollen,etwaandieAnordnungderAufnahmeeinesVertretersderMinderheitsaktio-näreindenVerwaltungsrat(verbundenmiteinerRegelungderAmtsdauerundderAbberufungs-möglichkeiten)49 oder dieAnordnung einer be-stimmtenGewinnverwendung,wenneineGesell-schaftandauerndundsystematischkeineGewinneausschüttet.50SchliesslichkanneinePattsituationdadurchbeendetwerden,dassdieGesellschaft aufgespaltetodereinTeilihresVermögensundGe-schäftsabgespaltetwird.51BeialldiesenVarian-

46ZudemhierangesprochenenZusammenhangzwischendemTatbestandundderRechtsfolgeinArt.736Ziff.4ORausführlichernachstehendIII.1.4. 47SieheArt.659Abs.1OR. 48SiehezumGanzenBöckli(Fn.13),§16N200ff.,204f.;Stäubli,BaslerKommentar,Art.736ORN27. 49Habegger(Fn.25),S.249f. 50Jakob Höhn,AnderesachgemässeunddenBeteiligtenzumut-bareLösungenimSinnevonArt.736Ziff.4OR,in:Walter R. Schluep/Peter R. Isler(Hrsg.),NeueszumGesellschafts-undWirtschafts-recht,Zürich1993,113ff.,126f. 51Böckli(Fn.13),§16N207.


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Auch eine «andere sachgemässe Lösung»kommtnurinBetracht,wenn wichtige Gründevor-liegen.Esistjedochnichtvorausgesetzt,dassdiewichtigenGründeauchdieAuflösungrechtfertigenwürden;64siemüssen(nur)diekonkretesachge-mässeLösungrechtfertigen.DerZweckder«an-derensachgemässenLösung»istes,denberech-tigten InteressenderMinderheitsaktionärezumDurchbruchzuverhelfengegenüberdeneinerAuf-lösungentgegenstehendenMehrheitsinteressen.DieserZweckwürdeverfehlt,wennaucheine«an-deresachgemässeLösung»diehoheHürdederwichtigenGründe füreineAuflösungpassierenmüsste.65

Sindindesdie Voraussetzungen einer Auflösung erfüllt–einschliesslich ihrerSubsidiaritätundVer-hältnismässigkeit–,dannmuss dasGerichtdemAuflösungsbegehrenstattgeben.IndiesemFallver-fügtesüberkeinAuswahlermessenbezüglichderRechtsfolge,auchdannnicht,wennderKlägereven-tualiter eineanderesachgemässeLösungbeantragthat.66 Das bringt die Formulierung vonArt.736Ziff.4ORzwarnichtzumAusdruck;mankönnteausihrschliessen,die«anderesachgemässeLösung»stehealsAlternativeaufgleicherStufeundunterdengleichenVoraussetzungenwieeineAuf-lösung.NachdemZweckderBestimmungunddemmitihrverbundenenSubsidiaritäts-undVerhältnis-mässigkeitsgrundsatztrifftdiesjedochnichtzu.

1.4 Zusammenhang zwischen Tatbestand und Rechtsfolge in Art. 736 Ziff. 4 OR

DieAnwendungvonArt.736Ziff.4ORisteinkom-plexerVorgang.Dasliegtzuersteinmaldaran,dasssowohldieTatbestandsvoraussetzungder«wich-tigenGründe»alsauchdie(alternative)Rechtsfolgeder«anderensachgemässenLösung»miteinemunbestimmten Rechtsbegriff umschriebensind.ZusätzlicherschwertwirddieRechtsanwendungdadurch,dassderTatbestandunddieRechtsfolgewechselseitig voneinander abhängen:DerTatbe-standbestimmtnichteinfach,was,wennererfülltist,dieRechtsfolgeist,sonderndieFrage,obererfülltist,istgerademitBlickaufdieRechtsfolgezuentscheiden.Dashatsichbeidenvorstehen-denAusführungenzudenjenachRechtsfolgeun-terschiedlichenAnforderungenandie«wichtigenGründe»gezeigt.67UndschliesslichwirddieAn-wendungvonArt.736Ziff.4ORdadurchnochkom-

64Wennsieestun,mussdasGerichtdieAuflösungaussprechen;siehehierzusogleichimText. 65Habegger(Fn.25),S.164;imgleichenSinnauchStäubli,Bas-ler Kommentar, Art. 736 OR N 23; anderer Meinung Lüscher(Fn.45),179;zudemhierangesprochenenZusammenhangzwi-schenTatbestandundRechtsfolgeausführlicherhintenIII.1.4. 66Vgl.auchHabegger(Fn.25),S.43. 67SiehevornIII.1.3c.

verpflichtungzuLastendernichtamProzessbe-teiligten Aktionäre auf fast unüberwindbareprozessrechtlicheHindernisse (dieübrigensähn-lichauchbestehen,wenndieGesellschaftzumRückkaufderAktienverpflichtetwürdemitderAuf-lage,siedenübrigenAktionärenoderDrittenzuverkaufen).58

DieseHindernissekönntenprima vistadadurchumgangenwerden,dassdasGerichtdieAuflösung der Gesellschaft unterder Bedingung ausspricht,dassdieAktiennichtbiszueinembestimmtenZeit-punktvondenanderenAktionärenoderDrittenzumindestensdemwirklichenWertübernommenwerden.DasVerbot,denAktionärzuetwasande-remzuverpflichtenalszurLeistungdesAusgabe-betragesderAktien(Art.680Abs.1OR),schliessteinsolchesVorgehenjedochaus.ZwarwärediemitderbedingtenAuflösungfaktischverbundenePflicht,dieAktiendesAusscheidungswilligenzuübernehmen,dannmitArt.680Abs.1ORverein-bar,wenndenAktionärenandernfallsaufgrundderAuflösungohnehindroht,dasssiedieAktienüber-nehmenmüssen,wennsiedieGesellschaftfort-führenwollen.59SindaberdieVoraussetzungenei-nerAuflösunggegeben,dannmussdasGerichtsieanordnen(esseidenn,dieMinderheitsaktio-närehättennuraufAnordnungeineranderensach-gemässenLösunggeklagt);60sinddieVorausset-zungennichtgegeben,darfdieAuflösungauchnichtuntereinerBedingungausgesprochenwer-den,unddie faktischeÜbernahmeverpflichtungwürdegegenArt.680Abs.1ORverstossen.

c. VerhältniszwischenderAuflösungundeiner«anderensachgemässenLösung»

Wegen ihrerSubsidiaritätdarfdasGerichteineAuflösung grundsätzlich nicht anordnen, wenndemMachtmissbrauchderMehrheitsaktionäreauchmittelseiner«anderensachgemässenLö-sung» begegnet werden könnte. Damit aberkommteineGutheissungeiner Auflösungsklage ohneAuseinandersetzungdesGerichtsmitmög-lichenAlternativlösungennichtinBetracht.61Aus-nahmenkönnensichausGrundsätzendesPro-zessrechtsergeben.62EineandereFrageistes,obdasGerichteineAuflösungsklage abweisendarf,ohnedieMöglichkeiteiner«anderensachgemäs-senLösung»zuprüfen.BeiderBeantwortungdie-serFragespieltdasProzessrechteinebedeutendeRolle.63

58SiehezudenhierangesprochenenprozessrechtlichenHinder-nissenauchhintenIII.2.3. 59SoHabegger(Fn.25),S.179. 60SiehehintenIII.1.3.c. 61Böckli(Fn.13),§16N194,210. 62SiehehierzuhintenIII.2.3. 63DazuhintenIII.2.2.


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2. Die «andere sachgemässe Lösung» aus der Sicht der Rechtsanwendung durch das Gericht und des Prozessrechts

DieMöglichkeitderAnordnungeiner«anderensachgemässenLösung»istAusdruckdesSubsidi-aritäts-undVerhältnismässigkeitsprinzips.Darumscheinteseigentlichunumgänglichzusein,dasseinesolcheAlternativlösung ineinemVerfahrenaufgrundeinerAuflösungsklagegeprüftwird.Dasistin casu –jedenfallsgemässdenAusführungenimUrteildesBundesgerichts–nichtgeschehen:WederhatdieKlägerineine«anderesachgemässeLösung»beantragt–sieverlangtedieAuflösungderGesellschaftbzw.dieAufhebungdesletztin-stanzlichenkantonalenUrteilsundeineEntschei-dunggemässderersten,dieAuflösungsklagegut-heissendenInstanz –,69nochhateinesderGerichteeinesolcheLösungvonsichausangeordnetoder,wieesscheint,auchnurerwogen.ImFolgendenwerdeneinigederFragenangesprochen,diesichdemGericht,dasdieRegelungbetreffenddie«an-deresachgemässeLösung»anwendenmuss,unddiesichausderSichtdesProzessrechtsstellen.

2.1 Das Rechtsfolgeermessen des Gerichts

a. ErmessenundPflichtzurErmessensaus-übung

Art.736Ziff.4ORbestimmtinSatz2,dassderRich-ter,stattdieAuflösunganzuordnen,«aufeineanderesachgemässeunddenBeteiligtenzumutbareLösungerkennenkann»70.NachdemGesetzeswortlautver-fügtderRichtersomitbeiderAnordnungderRechts-folgeübereinAuswahlermessen:ErkannzwischenderAuflösungderGesellschaftundeinerAlternativ-lösungwählen.71Wiebereitsausgeführtbestehtdie-sesErmessen(wennmandenBegriffimtechnischenSinnversteht)jedochnicht:WenndieVoraussetzun-genfüreineAuflösung,einschliesslichihrerSubsidi-aritätundVerhältnismässigkeit,gegebensind,istdieGesellschaftaufzulösen;wennsieesnichtsind,darfdieGesellschaftnichtaufgelöstwerden.72PraktischbetrachtetunduntechnischausgedrückttrifftdasGe-richtaberinjedemFalleineErmessensentscheidung,indemesbeurteilenmuss,obwichtigeGründevor-liegen,dieeineAuflösungrechtfertigen,obsolchewichtigenGründevorliegen,dieeine(bestimmte)«anderesachgemässeLösung»alsangezeigter-scheinenlassen,oderobesanwichtigenGründenschlechthinfehlt.

69Urteil4A_475/2009,B.undC. 70Hervorhebunghinzugefügt. 71SieheHabegger(Fn.25),S.43. 72SiehevornIII.1.3a.

plexer,dassdieinderNormangeordneteRechts-folgeauseinemganzenKatalog von Rechtsfolgenbesteht:dieAuflösungderGesellschaftodereine«anderesachgemässeLösung»,wobeidieindie-semZusammenhangbestehendenGestaltungs-möglichkeitenimEinzelnenunbegrenztsind.Rich-terlicheRechtsanwendungundRechtsgestaltungist unter solchen Umständen ausserordentlichschwierig;richterlichesErmessenspielthierbeimTatbestand,beiderRechtsfolgeundbeiihrerAb-stimmungaufeinandereineherausragendeRolle.68Mit ihremVerhältnisvonTatbestandundRechts-folgedürftedieNormvonArt.736Ziff.4ORimschweizerischenAktienrechteinzigartigsein.

Etwaskonkreterbedeutetdies,dassbeiderIn-teressenabwägung,dieunterdemTitelderwich-tigenGründevorzunehmenist,einevorläufig ins Auge gefasste Rechtsfolge–namentlicheinebe-stimmte«anderesachgemässeLösung»–undihreAuswirkungenaufdieübrigenAktionäreunddieGesellschaftzudenBenachteiligungenderMinder-heitsaktionäreinBezugzusetzensind.ImLichtederkonkreten,alsMassnahmegegendenMacht-missbrauchausgestaltetenRechtsfolgeistzube-urteilen,obwichtigeGründevorliegen.

SollbeispielsweisedenMinderheitsaktionärendasAusscheidenmittelseinerKapitalherabsetzungermöglichtwerden,ist–innerhalbdesohnehinzubeachtendenRahmensvonArt.732ff.OR–zuprü-fen,obderfürdieseLösungerforderlicheMittel-abflussbeiderGesellschaft ihr(unddenverblei-bendenAktionären)ausbetriebswirtschaftlicherSichtzuzumuten ist.SollenAktien innerhalbderSchrankengemässArt.659ORübernommenwer-den,sinddieAussichteneinerVeräusserungderAktieninnertnützlicherFristundunterBeachtungdereinschlägigenaktienrechtlichenRegelnzuprü-fenundindieInteressenabwägungeinzubeziehen.WennsodannderMachtmissbrauchnurdieGe-winnverwendungbetrifftundimBesonderenda-rin besteht, dass andauernd und systematischkeineDividendenausgerichtetwerden,wirdeineAuflösung fast immeralsunverhältnismässiger-scheinen,sodassesinsofernanwichtigenGrün-denfehlt.UndallgemeinspieltschliesslichbeiAn-ordnungen,dienichtmiteinemAusscheidenderMinderheitsaktionäreverbundensind,derkonkretvorgeseheneEingriffimRahmenderInteressen-abwägungeineentscheidendeRolle,etwaderAn-teilanVerwaltungsratssitzen,dendieMinderheits-aktionäreerhalten,oderdieDauer,währendderAnordnungenüberdieGewinnverwendunggeltensollen.

68Vgl.zumGanzenauchBeeler/von der Crone(Fn.28),336f.


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diemitdentatsächlichenVerhältnissenbesserver-trautsind.76

DieZurückhaltungbeiderÜberprüfungvonEr-messensentscheidenuntererGerichtebedeutet,dasseineRechtsmittelinstanz,namentlichdasBun-desgericht,nurganzausnahmsweisedieAuflö-sungderGesellschaftstattdervonderunterenIn-stanzverfügten«anderensachgemässenLösung»anordnen oder eine «andere sachgemässe Lö-sung»stattdieAuflösungverfügenwird.IndiesenFällenwirddieErmessensausübungdurchdieVor-instanzenvomBundesgerichtzuRechtgrundsätz-lichnichtinFragegestellt.DieZurückhaltungbeiderÜberprüfungvonErmessensentscheiden istdann jedochproblematisch,wenndieVorinstanzweder die Auflösung noch eine «andere sachge-mässe Lösung» angeordnethat.StelltdieRechts-mittelinstanznämlichfest,dassdieVorinstanzihrErmessenbeiderAnwendungvonArt.736Ziff.4ORnichtausgeschöpfthat–wofürdasFehlenjeg-licherdiesbezüglicherErwägungentrotzentspre-chenderVorbringendesKlägerseinIndizist–,soliegtdarineineRechtsverletzung,dienichtmitdemHinweisaufdieZurückhaltungbeiderÜberprüfungvonErmessensentscheidenzu rechtfertigen ist.EinGericht,das«anderesachgemässeLösungen»nichterwägtundprüft,verletztArt.736Ziff.4OR(esseidenn,eshabeaufgrundderVerhandlungs-maxime kein Anlass zu einer solchen Prüfungbestanden)77.DasgiltnichtnurfürGerichte,dieinderWürdigungdesSachverhaltsundinderRechts-anwendungfreisind,sondernauchfürRechtsmit-telinstanzen,diesichbeiderÜberprüfungvonEr-messensentscheidenZurückhaltungauferlegen,dennauchsiemüssengegenRechtsverletzungeneinschreiten.InsbesondereistdasBundesgerichtberechtigtundverpflichtet,sämtlicheRechtsfehlerdesangefochtenenEntscheideszukorrigieren.78

DamitdiehierangesprochenenFälleeinermög-lichenRechtsverletzungnichtunterdemDeckelderzurückhaltendenÜberprüfungvonErmessensent-scheidenverschwinden,sollteeinGericht,daseineAuflösungsklageabweistundauchnichtaufeine«anderesachgemässeLösung»erkennt,begrün-den,wieeszuseinemUrteilgekommenist,damitfürdenunterlegenenKlägerersichtlichwird,obdasGerichtseinErmessenvollumfänglichbetätigthat.VonFällenderOffensichtlichkeitabgesehensollteimUrteilwenigstensindirektzumAusdruckkom-men,warumdasGerichtderAuffassungist,dass

76ZumGanzenBGE136III278E.2.2.1,S.279;133III201E.5.4,S.211;130III213E.3.1,S.220;Leo Engler,DieÜberprüfungvonErmessensentscheidengemässArt.4ZGBinderneuenbundes-gerichtlichenRechtsprechung,Diss.Freiburg1974,9. 77SiehehierzuhintenIII.2.2. 78SieheMarkus Schott, in:Marcel Alexander Niggli/Peter Ueber-sax/Hans Wiprächtiger(Hrsg.),BaslerKommentarzumBundesge-richtsgesetz,Basel2008,Art.95BGGN33–35.

DensoumschriebenenErmessensspielraummussdasGerichtvollumfänglichausschöpfen.EsmussdenihmbeieinerEntscheidung«nachRechtundBilligkeit»(Art.4ZGB)eingeräumtenEntschei-dungsfreiraumvollbeanspruchen.DiesbedeutetbezogenaufArt.736Ziff. 4OR,dassderRichterverpflichtet ist,wenndieVoraussetzungeneinerAuflösungnichterfülltsind,andere sachgemässe Lösungen zu erwägen,alsoMöglichkeitenzuprü-fen,die InteressenderMinderheitsaktionärean-dersalsdurchAuflösungderGesellschaftingeeig-neter, verhältnismässigerWeise zu schützen.73SchöpftderRichterdenErmessensspielraumnichtaus,begehtereineRechtsverletzung. ImmerhinergebensichausderVerhandlungs-undderDis-positionsmaximeprozessrechtlicheSchrankenei-nerfreienInterventiondesRichtersinaktienrecht-licheStrukturen.74

ObdasGerichtineinemkonkretenFallseinenErmessensspielraum ausgeschöpft hatodernicht,lässtsichpraktischnurindirekt,nämlichaufgrunddesvonihmletztlichgefälltenUrteilsentscheiden.DasseswederdieAuflösungnocheine«anderesachgemässeLösung»angeordnethat,kannbe-deuten,dassesseinenSpielraumnichtausge-schöpfthat;eskannaberauchbedeuten,dassdasGerichtaufgrundeinerPrüfungallerGestaltungs-möglichkeiten–womitesseinErmessenvollum-fänglichausgeübthat–zumSchlussgekommenist,dasswedereineAuflösungnocheineAlterna-tivlösungamPlatzist.DamitabererschöpftsichdieÜberprüfungeinesgestütztaufArt.736Ziff.4ORergangenenUrteilsimPrinzipaufdieFrage,obdasGerichtseinErmesseninvertretbarerWeiseausgeübthat;dieFrage,obesseinenErmessens-spielraumausgeschöpfthatodernicht,lässtsichdavonpraktischnichtabschichten.75

b. ZurückhaltendeÜberprüfungvonErmes-sensentscheidendurchdasBundesgericht

EineBeschränkungderrichterlichenPflichtzurEr-messensausübungergibtsichausderZurückhal-tung,diesichdasBundesgerichtbeiderÜberprü-fung von Ermessensentscheiden auferlegt. Esschreitetnurein,wenndiekantonaleInstanzgrund-losvonden inLehreundRechtsprechunganer-kanntenRegelnabgewichenist,rechtserheblicheTatsachenausserAchtgelassenhat,Umständeberücksichtigt hat, die für dieEntscheidung imEinzelfallkeineRollespielendürfen,odereinen«offensichtlichunbilligen»Ermessensentscheidge-troffenhat.DashöchsteGerichtwillnichtinErmes-sensentscheidekantonaler Instanzeneingreifen,

73Böckli(Fn.13),§16N194,210;NähereshintenIII.2.2. 74DazuhintenIII.2.2. 75ZueinerAusnahmehierzusogleichnachstehendIII.2.1b.

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antragsaufAuflösungeinHinderniseinerKlage,weilsichderStreitwertnachdemLiquidationswertderGesellschaftunddamitaufgrundeinervomKlä-gergarnichtgewolltenRechtsfolgeberechnet.79

Unklar ist,obeine«anderesachgemässeLö-sung»ausGründendesProzessrechtseinentspre-chendesBegehren des Klägers voraussetztundwie genaueinsolchesgegebenenfallsumschriebenseinmuss.NachdenRegelndes(imMomentnochungeschriebenen,abdem1. Januar2011dannko-difizierten) Bundeszivilprozessrechts muss einRechtsbegehrensobestimmtsein,dassesbeiGut-heissungderKlagedenGegenstanddesrichterli-chenUrteilsbildenkann.80DieseRegelhatihrenGrundunterandereminderDispositionsmaxime,nachderderStreitgegenstandimProzessvomKlä-gerbestimmtwirdunddasGerichtihmnichtmehrzusprechendarf,alser fordert.ZudemmussesdemBeklagtenimRahmenseinesAnspruchsaufrechtlichesGehörmöglichsein,zudenForderun-gendesKlägersStellungzunehmen.81DiestrengeBeachtungdieserprozessrechtlichenGrundsätzehättezurFolge,dassdieAnordnungeiner«ande-rensachgemässenLösung»durchdasGerichtnurmöglichist,wennderKlägerdieAlternativlösunginseinemAntraghinreichendgenauumschreibt.

DasZivilprozessrechtdarfjedochdieVerwirkli-chung des aktienrechtlich gebotenen Minderhei-tenschutzesnichtvereiteln.82Dermateriellrechtli-chenPflichtzurErmessensausübungentsprichtdasGerichtdarumambesteneinerseitsdadurch,dassesvonseinerFragepflicht83Gebrauchmacht,undandererseits,indemeseinenAntragaufAuf-lösungderGesellschaftimLichtedervorgetrage-nenundbewiesenenTatsachenauslegtundsobeispielsweisezumSchlusskommt,dassdasBe-gehrenimGrundegenommen(nur)aufeineÜber-nahmederAktiendurchdieGesellschaftabzielt.Innerhalb dieses prozessrechtlichen RahmenskommtdiePflicht desRichters, das ihmdurchArt. 736Ziff.4OReingeräumteErmessenauszu-übenund«anderesachgemässeLösungen»zuer-wägenundzuprüfen,vollumfänglichzumTragen.84

ImmerhinistesaufgrundderVerhandlungsma-ximeSachedesKlägers,denSachverhaltdemGe-richtvorzutragen.Eine«anderesachgemässeLö-sung»brauchtdasGerichtnurzuerwägen,wenn

79Böckli(Fn.13),§16N212;Habegger(Fn.25),S.289f.;andersHöhn(Fn.50),119f. 80Vgl.Oscar Vogel/Karl Spühler,GrundrissdesZivilprozessrechtsunddes internationalenZivilprozessrechtsderSchweiz,8.Aufl.,Bern2006,7.KapitelN5und5a;Art.221lit.bderSchweizerischenZivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) und dazuSylviaFrei/Daniel Willisegger, in:Karl Spühler/Luca Tenchio/Domi-nik Infanger (Hrsg.),BaslerKommentarzurSchweizerischenZivil-prozessordnung,Basel2010,Art. 221ZPON4. 81SiehezumGanzenVogel/Spühler(Fn.80),7.KapitelN5ff. 82SieheallgemeinVogel/Spühler(Fn.80),1.KapitelN14. 83Art.56ZPO. 84ÄhnlichBöckli(Fn.13),§16N210.

aucheine«anderesachgemässeLösung»nichtamPlatzsei.Fehltdemgegenüber jeglicherHinweisdarauf,dassdasGerichteine«anderesachgemässeLösung»erwogenhat,bringteszumAusdruck,dassesseinenErmessensspielrauminVerletzungvonBundesrechtnichtausgeschöpfthat.

DasBundesgerichtkanndieihmdamitobliegendeAufgabe,gegenUrteileeinzuschreiten,dieohneBe-gründung«anderesachgemässeLösungen»garnichtersterwägen,dadurcherfüllen,dasseseineBegründung nachliefertundimErgebniserklärt,dieAbweisungdesAuflösungsbegehrensohneAnord-nungeiner«anderensachgemässenLösung»be-wegesichimRahmendesdemGerichteingeräum-tenErmessens. In casu liefertdasBundesgerichtnurganzamRandeeineBegründung:IndemesdasderX.vonA.unterbreiteteKaufangebotanspricht,bringteszumAusdruck,dasseineAlternativlösungimRaumgestandenhat.DemgegenüberistderHin-weisaufdasInteressederanderenAktionäre,vonA.undB.,amFortbestandderGesellschaftkeinetaugliche(implizite)Begründungdafür,warum«an-deresachgemässeLösungen»nichterwogenwer-den;geradedann,wenndasInteresseanderFort-führungderGesellschaftüberwiegt,sindalternativeGestaltungsmöglichkeiten zuprüfen. ImÜbrigensiehtdasBundesgerichtoffenbarangesichtsdesinvielenPunktennichtbewiesenenbzw.zuspätvor-getragenenSachverhaltskeinenAnlass,selber«an-deresachgemässeLösungen»inErwägungzuzie-hen.HingegenmusstedasGenferObergericht–dasdenErmessensentscheiddeserstinstanzlichenGe-richtsaufgehobenhat–alleinFragekommenden«anderensachgemässenLösungen»erwägenundprüfen(unterBeachtungderprozessrechtlichenRah-menbedingungen),etwadieMöglichkeiteinesAus-scheidensimRahmeneinerKapitalherabsetzung.

2.2 Der Anspruch des Klägers auf Anordnung einer «anderen sachgemässen Lösung»

DerKlägerkanndemGerichtnichtnurdieAuflö-sungderGesellschaftbeantragen,sondernauchAnträgebezüglich«anderersachgemässerLösun-gen»stellen.Esist,mitanderenWorten,unbestrit-ten,dassderKlägerselbereinBegehrenumAn-ordnungeinerAlternativlösungstellenkann.Eine«anderesachgemässeLösung»kann insbeson-dereauchGegenstanddesHauptantragssein;sieistnichtnotwendigerweisederGegenstandeinesEventualantragszurhauptsächlichbeantragtenAuf-lösungderGesellschaft.DennArt.736Ziff.4ORbezweckteinenverhältnismässigen,denBestandderGesellschaftmöglichstwahrendenMinderhei-tenschutz,weswegeneskeinenGrundgibt,vomKlägerzuverlangen,primäraufAuflösungzukla-gen.ZudemwäredieNotwendigkeiteinesHaupt-


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keiteinessolchenEingriffsdesGerichtsinden(vondenMehrheitsaktionärenmissbräuchlicheinge-setzten)aktienrechtlichenBeschlussfassungsme-chanismusliegtdereigentlicheKernder«anderensachgemässenLösung».DasGerichtunddiePar-teiensindjedochansAktienrechtgebunden.86Dastrifft insbesonderemitBezugaufallgemeingel-tendeRegelungenzu,dieeinergenerell-abstrak-ten statutarischen Grundlagebedürfen.SomusseinedauerhafteAnordnungzurDividendenpolitik–alsMassnahme,mitderdassystematischeZu-rückbehaltenderGewinneadressiertwerdensoll–indenStatutenfestgehaltenwerden.DasUrteilkanndasErforderniseinerstatutarischenGrund-lagenichtersetzen;87indermitdemUrteilgeneh-migtenVereinbarungkannsichdieGesellschaftaberverpflichten(undsiemusses,wenndasGe-richt dies im Rahmen der von ihm skizziertenGrundzügeeiner«anderensachgemässenLösung»verlangt),derGeneralversammlungeinenentspre-chenden Antrag zu unterbreiten (wobei in denStatutenselbstverständlichkeinevoraussetzungs-loseAusschüttungvonDividendenrechtswirksamfestgeschriebenwerdenkann)88.ÄhnlichesgiltfüreinestatutarischzuregelndeVertretungderMin-derheitsaktionäreimVerwaltungsrat.

ImFalleiner individuell-konkreten AnordnungvermagdasUrteildenGeneralversammlungsbe-schlusszuersetzen,89etwawenneinVertreterderMinderheitsaktionäre indenVerwaltungsratauf-genommenwerdensoll(allenfallsverbundenmiteinerRegelungzuseinerAmtsdauerunddenMög-lichkeitenderAbberufung).

UngeachtetdeshiervorgeschlagenenVerfah-rensmodellssinddiefolgendenGrenzen der An-ordnung einer «anderen sachgemässen Lösung» zubeachten:DasUrteilkannnichtamVerfahrenbeteiligteDrittenichtverpflichten;eskanndarumnichtdieübrigenAktionäre(wohlaberdieGesell-schaft)verpflichten,denMinderheitsaktionärendieAktienabzukaufen.90UndnachderDispositions-maximefallenals«anderesachgemässeLösun-gen»AnordnungenausserBetracht,dievonkei-nerParteigewolltsind;wenn,wie in casu,91dieMinderheitsaktionärenichtausscheidenwollen,darfdasGerichtauchnichtindiesemSinnrechts-gestaltendeingreifen.

86SiehehierzuauchschonvornIII.1.3b. 87AndererMeinungHabegger(Fn.25),S.245. 88SieheArt.674f.OR. 89Habegger(Fn.25),S.251f. 90Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel (Fn.38),§55N96;siehezudenMöglichkeiteneinerAnordnunggegenüberdenMehrheitsak-tionären,wennsieamProzessbeteiligtsind,Beeler/von der Crone (Fn.28),338f. 91SiehevornIII.1.3b.

derbehaupteteundbewieseneSachverhalt–al-lenfallsergänztdurchTatsachen,dieaufNachfragedesGerichtshinvorgetragenwerden–einesol-cheAlternativlösungalsmöglicherweisesinnvollerscheinenlässt.

2.3 Die Anordnung einer «anderen sachge-mässen Lösung» durch das Gericht

InnerhalbderGrenzenaufgrundderDispositions-undderVerhandlungsmaximeistderRichterzuge-stalterischer Tätigkeitundkonkretdazuaufgefordert,dievon ihmalsrichtigerkannte«anderesachge-mässeLösung» indieFormeinesGestaltungsur-teilszukleiden.IhmstelltsicheineschwierigeAuf-gabe:DieLösungbzw.dasUrteilmusssachgemässund zielführend, subsidiär und zumutbar undschliesslichauchpraktikabelundvollstreckbarsein.

Dieverschiedenenaktien-undzumTeilauchver-tragsrechtlichenGestaltungsmöglichkeiten,mitde-nendenMinderheitsaktionäreneinAusscheidenausderGesellschaftermöglichtwerdenkann,85lassensichindessenimRahmeneinesZivilprozes-sesalseinemstarkformalisierten,aufdieBehand-lung konkreter Begehren zentriertenVerfahrennicht leichtverwirklichen.DasbetrifftdieFestle-gungderanzuordnendenAlternativlösungebensowiedieFormunddasVerfahrenderEinkleidungdergewähltenLösungineinUrteil.ImFalleinerKapitalherabsetzungfragtsichetwa:UmwelchenBetragsolldasAktienkapitalherabgesetztwerden?BiswannmussdieGeneralversammlungeinenentsprechendenBeschluss fassen? (Was,wennsieesnichttut?)WielautetdasUrteilsdispositiv?

Umdie richterlicheVerfahrensleitungundGe-staltungsautonomieimSinnederDispositionsma-ximeeinzugrenzen,aberauch,umdieAufgabedesGerichtsüberhaupterfüllbarzumachen,wäreessinnvoll,wenndasGerichtimRahmenderErfül-lungseinerProzessleitungs-undFragepflichtdenParteiendieGrundzügederseinesErachtenssach-gemässenLösungaufzeigenunddanndieParteienanhaltenwürde,aufdieserBasiseineVereinba-rungauszuarbeiten.DerenVereinbarkeitmitdenvomGerichtskizziertenGrundzügenunddemGe-setzvorausgesetzt,würdedasGerichtdieVerein-barung sodann zum Bestandteil seines Urteilsmachen.EinsolchesVerfahrenwäre–nicht zu-fällig–ähnlichdemderGenehmigungeinerVer-einbarungüberdieScheidungsfolgendurchdasGericht(Art.140ZGB).

ImRahmendergerichtlichzugenehmigendenVereinbarungkönnteneinzelneInhaltefestgelegtwerden,dieansonsteneinenGeneralversamm-lungsbeschlusserfordernwürden.InderMöglich-

85SiehezudiesenGestaltungsmöglichkeitenvornIII.1.3b.


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recht 2010 Heft6

Aktionärsmehrheitund -minderheitbestimmendsindundaufdiesichderKlägerimRahmeneinerAuflösungsklageoftmalsbeziehenwird.96

NachbundesgerichtlicherRechtsprechungmusseineAuflösungsklageabgewiesenwerden,wenndieMinderheitsaktionäreauchmittelseinerAn-fechtungvonGeneralversammlungsbeschlüssengeschütztwerdenkönnen.Folglichkönntenan-fechtbare, aber nicht angefochtene Generalver-sammlungsbeschlüssenichtzurBegründungeinesAuflösungsbegehrensherangezogenwerden.UndohnehinkönntenBeschlüsse,dienichtanfechtbarsind,weil sieankeinemMangel imSinnevonArt. 706OR leiden,keinenwichtigenGrundzurAuflösungderGesellschaftdarstellen.97

DieserStandpunktfolgtunabweislichauseinerstrikten, formellenAnwendungdesGrundsatzesderSubsidiarität der Auflösungs- gegenüber der Anfechtungsklage.98DamitkannesabernichtseinBewendenhaben,manmusshierdifferenzieren.DerAusgangspunktistdabeidiePflichtdesRich-tersaufgrundvonArt.736Ziff.4OR,einenEnt-scheidnach«RechtundBilligkeit» (Art.4ZGB),alsounterWürdigungsämtlicherUmständezutref-fen.BeiseinerErmessensentscheidungmusssichderRichterandiegrundsätzlichenEntscheidungenundWertungendesGesetzgebershalten,er istalsoinseinemUrteilnichtvölligfrei.AberersollsichnichtsturaufformalePrinzipienabstützen,wieetwaeineapodiktischeAussageüberdasVerhält-niszwischenAuflösungs-undAnfechtungsklage;ermusseineEntscheidungtreffen,diedergesam-tenPrinzipien-undWerteordnungdesAktienrechtsentspricht.99Darummüssenauchunangefochtene Generalversammlungsbeschlüsse im Rahmen der Billigkeitsentscheidung im Auflösungsprozess be-rücksichtigt werden.DieTatsache,dasssienichtangefochtenwurden,rechtfertigtnicht,einAuflö-sungsbegehrenrundwegabzuweisen.

DasGewicht,dasnichtangefochtenenGeneral-versammlungsbeschlüssenimRahmenderErmes-sensentscheidunggemässArt.736Ziff.4ORzu-kommt, istunterschiedlich, jenachdem,obeinBeschlussüberhauptanfechtbar,alsogesetz-oderstatutenwidrigwarodernicht.Wareranfechtbar,sosolltedieTatsache,dasskeineKlageerhobenwurde,unterdemTitelvonArt.736Ziff.4ORnichtausschlaggebend sein. Die zweimonatige Ver-wirkungsfrist,100dieeinerAufhebungdesBeschlus-sesimZeitpunktdesAuflösungsbegehrensinderRegelentgegensteht,dientderVerkehrssicherheit

96SiehezumhierangesprochenenKonkurrenzverhältnisBertsch(Fn.29),52. 97SieheBGE136III278E.2.2.2,S.280;104II32E.1a,S.35;vgl.auchBGE84II44E.1,S.47;67II162E.c,S.166. 98SieheauchBertsch(Fn.29),52. 99Vgl.allgemeinMeier-Hayoz,BernerKommentar,Art.4ZGBN12.100Art.706aAbs.1OR.

3. Subsidiarität der Auflösungsklage gegenüber anderen Rechtsbehelfen

3.1 Ausgangslage und Grundsatz

BevorX.dieAuflösungsklagegegendieY.SAer-hob,hattesiemehrereGeneralversammlungsbe-schlüsseausdenJahren2002und2003erfolg-reichangefochten.VerschiedeneKlagenwurdenaberauchabgewiesen,odereswurdeaufsienichteingetreten.DieBeschlüsseausdenJahren2006und2007hatteX.nichtangefochten.ZudemhatsiesichnierechtlichgegendievonihrbehaupteteVerletzungihresAuskunftsrechtsgewehrt.92DieseTatsachenwürdigtdasBundesgerichtinseinenEr-wägungenzuUngunstenderX.93DamitistdasVer-hältnisderAuflösungsklagenachArt.736Ziff.4ORzuanderenRechtsbehelfendesAktionärsschut-zesangesprochen.

GrundsätzlichmussderKlägerdievonihmbe-hauptetenRechtsverletzungendurchdieAktionärs-mehrheitzunächstmittelsweniger einschneidender RechtsbehelfealsderAuflösungsklagegeltendma-chen.DieAuflösungderGesellschaftdurchdasGe-richtisteinradikaler,definitiverEingriffineinprivat-rechtlichesRechtsverhältnis,dernureine ultima ratioseinkann.DieAuflösungistdamitnichtnursubsidiärgegenübereiner«anderensachgemässenLösung»,94sondernauchgegenüberwenigerweitgehenden,abergleichwohlgeeignetenRechtsbehelfen,wieetwaeinerAnfechtungsklage.95MankönntedieAuf-hebungeinesGeneralversammlungsbeschlusseszu-folgeAnfechtungalseine«anderesachgemässeLö-sung»ansehen,dienachdemSubsidiaritäts-undVerhältnismässigkeitsgrundsatzderAuflösungderGesellschaftvorgeht.Daranzeigtsichaberauch,dassdieSubsidiaritätderAuflösungsklagegegenüberan-derenRechtsbehelfenjedenfallsdannnichtuneinge-schränktgeltenkann,wennmitderAuflösungsklageeine«anderesachgemässeLösung»anbegehrtwirdoderdasGerichteinesolcheerwägtundprüft.

3.2 Verhältnis zur Anfechtungsklage

ZwischenderAnfechtungs-undderAuflösungs-klagekanneinKonkurrenzverhältnisbestehen(wasVoraussetzungdafür ist,dassderSubsidiaritäts-grundsatzüberhauptinsSpielkommt).Dennan-fechtbarsindnachArt.706ORinsbesondereauchBeschlüsse,diegegendasPrinzipderGleichbe-handlung(Art.717Abs.2OR),dasSachlichkeits-gebotoderdasRechtsmissbrauchsverbotverstos-sen–allesGrundsätze,diefürdasVerhältnisvon

92SieheimEinzelnenvornII.2.3. 93BGE136III278E.2.2.4,S.281. 94SiehevornIII.1.3aund3c. 95BGE136III278E.2.2.2,S.280.


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behelfenGebrauchzumachen),damitihmausderNichtanfechtungspäterkeinNachteilerwächst.Da-mitaberwürdegeradediejenigeGesetzesbestim-mung,dieRechtsfolgenfürdenFalleinesFunkti-onszusammenbruchs ineinerAktiengesellschaftvorsieht,zueinemVerhaltenverleiten,dasdieFunk-tionsfähigkeitderGesellschaftgefährdet.

3.3 Verhältnis zur Klage auf Auskunft und Einsicht

ImUnterschiedzurAnfechtungsklagekannmitderKlageaufErteilungvonAuskunftundGewährungvonEinsicht(Art.697Abs.4OR)nichteingesetz-oderstatutenwidrigerZustandbeseitigtwerden.MitderInformationsklagesollenvielmehrInforma-tionenerlangtwerden,diedieGrundlagefüreineanschliessendeGeltendmachungvonAktionärs-rechtensind.Esbestehtinsoweitkein Konkurrenz-verhältniszwischenderInformations-undderAuf-lösungsklage, die Subsidiaritätsfrage stellt sichdemnachnicht.106

Davonzuunterscheiden istdieFeststellung,dasseinedauernde ungerechtfertigte Verweige-rung von Auskünften imRahmenderWürdigungallerwesentlichenUmstände unterdemTitelder«wichtigenGründe»gemässArt.736Ziff.4ORdurchausvonBedeutungist.ImvorliegendenFallkonntedasBundesgerichtaufgrundderTatsache,dassX.ihrAuskunftsrechtniegerichtlichdurchzu-setzenversuchthatte,nicht feststellen,ob ihreRechte verletztwurden.107 Falls auch imAuflö-sungsprozesskeineTatsachenvorgebrachtwur-den,dieaufeinedauerndeungerechtfertigteAus-kunftsverweigerunghättenschliessenlassen,istgegendieBegründungdesBundesgerichtsnichtseinzuwenden.FallsdieAuskunftsverweigerungin-dessenimRahmenderAuflösungsklagebehaup-tetundbewiesenwird,darfdaraus,dassderbe-treffende Minderheitsaktionär keine Klage aufErteilungvonAuskunfterhobenhat,nichtszusei-nenUngunstenmitBezugaufseinAuflösungsbe-gehrenabgeleitetwerden.DieÜberlegungen,diefür dasVerhältnis vonAnfechtungs- undAuflö-sungsklagebestimmendsind,108sindsinngemässauch hier einschlägig.109Wenn der Machtmiss-brauch der Mehrheitsaktionäre einzig mit derAuskunftsverweigerungbegründetwird, isteineAuflösung freilich in aller Regel wegen Unver-hältnismässigkeitabzulehnen; ineinemsolchenFallbestehtdie«anderesachgemässeLösung»inderInformationserteilung,diederAktionär,wennnichteinFalleinerdauerndenungerechtfertigtenInformationsverweigerungvorliegt,gestütztaufArt.697ORdurchsetzenmuss.

106Habegger(Fn.25),S.144.107BGE136III278E.2.2.4,S.281.108SiehevornIII.3.2. 109 Habegger(Fn.25),S.144.

undgewährleistet,dassdieSchwebe,indersichderBeschlusswährendderAnfechtungsfristbefin-det,nichtallzulangedauert.101DieserZweckderBe-fristungschliesstesnichtaus,dassdieRechtswid-rigkeitdesBeschlussesunddieUmständeseinesZustandekommensspäterimRahmeneinerAuflö-sungsklagegewürdigtwerden,wirddochdamitderBestanddesBeschlussesnichtunmittelbarinFragegestellt.RechtsverletzungenimRahmennichtan-gefochtenerGeneralversammlungsbeschlüssege-hörendarumzudennachArt. 736Ziff.4ORmass-geblichenUmständen.Dasgilt erst recht dann,wennderspäteraufAuflösungklagendeAktionärbegründetenAnlasshatte,trotzderAnfechtbarkeitdesBeschlusseskeineKlagezuerheben,etwa,weildieKonsequenzendesBeschlussesinnerhalbderAnfechtungsfristnochnichterkennbarwaren102oderderhoheStreitwertzueinernegativenBeurteilungdesProzessrisikosunterfinanziellenAspektenführ-te.103DerAnfechtungsverzichtsolltedemKlägernichtalsArgumentgegeneineAuflösungundschongarnichtgegeneine«anderesachgemässeLösung»entgegengehaltenwerden.

Aberselbstnicht anfechtbare (und nicht ange-fochtene) GeneralversammlungsbeschlüssekönnenbeiderBeurteilungeinesAuflösungsbegehrenseineRollespielen(sodassdasBegehrennichtmitdemschlichtenHinweisaufdieSubsidiaritätderAuflö-sungsklageabgewiesenwerdenkann).ZudenkenistetwaandievonMax Kummer104beschriebeneSituationeinerGesellschaft,inderdieMehrheitsak-tionärewiederholtgezieltBeschlüssefassen,diegegendieInteressenderMinderheitgerichtetundfürsichalleinzwargesetzes-undstatutenkonformsind,inihrerSummejedocheinenMachtmissbrauchdarstellen.WürdedasGerichtsichhier,obwohlzueinerEntscheidungunterBerücksichtigungallerUm-stände des Einzelfalls aufgerufen, strikt an dasDogmavonderSubsidiaritätderAuflösungs-gegen-überderAnfechtungsklagehalten,könntedieserMachtmissbrauchnichtberücksichtigtwerden,wasnichtalsrichtigerscheint.105

GanzallgemeinsetzteineGesetzesauslegung,nachderdieNichtanfechtungbedeutet,dasseinBe-schlussauch imRahmeneinerspätererhobenenAuflösungsklagenichtmehrbeanstandetwerdenkann,einenkaum erwünschten Anreiz:DerMinder-heitsaktionär,derdieOptioneinerAuflösungsklagewahrenwill,wärebeieinersolchenGesetzesausle-gunggutberaten,jedenBeschlussvorsorglichan-zufechten(undauchsonstvonallenseinenRechts-

101Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel(Fn.38),§25N57f.102Bertsch(Fn.29),55f.103Habegger(Fn.25),S.138.104Max Kummer,DieprivatrechtlicheRechtsprechungdesBun-desgerichtsimJahre1978,ZBJV198041ff.,42 f.105EbensoBertsch (Fn. 29), 54 f.;Bürgi, ZürcherKommentar,Art.736ORN43.

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