Stud.iur. Henrik Kaldahl Thorrud Hindtsveien 10 3612 Kongsberg Norwegen Tel.: +47 936 65 449 E-mail: hthorrud@gmail.com Matrikel-Nr.: 2786781 Jura Magister 3. Fachsemester

Kongsberg, den 28.12.2009

Magisterarbeit zum Thema:

DIE NIEDERLASSUNGSFREIHEIT VON EWRGESELLSCHAFTEN-Aus deutscher und norwegischer Perspektivebei Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Herbert Kronke Abgabetermin: 31. Dezember 2009

Wintersemester 2009/10

Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg

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Inhaltsbersicht

LITERATURVERZEICHNIS ................................................................................................................................... IV ABKRZUNGSVERZEICHNIS ........................................................................................................................... XIII EINLEITUNG ........................................................................................................................................................ 1 A. GESELLSCHAFTSSTATUT UND GESELLSCHAFTSKOLLISIONSRECHT ............................................................... 3 I. ANKNPFUNGSTHEORIEN.................................................................................................................................... 3 1. Sitztheorie ............................................................................................................................................... 3 2. Grndungstheorie ................................................................................................................................... 4 3. Vermittelnde Lehren ................................................................................................................................ 5 II. DEUTSCHES KOLLISIONSRECHT ............................................................................................................................ 6 III. NORWEGISCHES KOLLISIONSRECHT ..................................................................................................................... 7 B. DAS EWR-ABKOMMEN ................................................................................................................................... 8 I. AUSWIRKUNGEN AUF NORWEGISCHES RECHT.......................................................................................................... 8 II. DIE BESTIMMUNGEN ZUR NIEDERLASSUNGSFREIHEIT VON GESELLSCHAFTEN .............................................................. 10 III. DAS VERHLTNIS VON EWR-RECHT UND DEUTSCHEM IPR .................................................................................... 11 C. DIE NIEDERLASSUNGSFREIHEIT VON GESELLSCHAFTEN ............................................................................. 11 I. VORBEMERKUNG............................................................................................................................................. 11 II. STRUKTUR DER NIEDERLASSUNGSFREIHEIT ........................................................................................................... 12 III. RUMLICHER ANWENDUNGSBEREICH (EWR-BEZUG) ........................................................................................... 13 IV. PERSNLICHER ANWENDUNGSBEREICH ............................................................................................................. 13 1. Gesellschaftsgrndung nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates ............................................... 141.1 Sinn der Verweisung ......................................................................................................................................... 14 1.2 Gesellschaften, die unter Art. 34 Abs. 2 EWRV fallen ....................................................................................... 14 1.3 Scheinauslandsgesellschaften erfasst? ............................................................................................................. 15

2. EWR-Zugehrigkeit................................................................................................................................ 16 3. Wirtschaftszweck .................................................................................................................................. 17 4. Die Rechtsfolge des Art. 34 EWRV ......................................................................................................... 17 V. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH .................................................................................................................. 17 1. Die Niederlassung.................................................................................................................................. 17 2. Primre und sekundre Niederlassungsfreiheit .................................................................................... 18 3. Zuzug und Wegzug ................................................................................................................................ 19 4. Zuzugsflle ............................................................................................................................................ 204.1 Centros .............................................................................................................................................................. 20 4.2 berseering ....................................................................................................................................................... 21 4.3 Inspire Art.......................................................................................................................................................... 22

5. Wegzugsflle ......................................................................................................................................... 235.1 Daily Mail .......................................................................................................................................................... 23 5.2 Besttigung von Daily Mail in berseering?...................................................................................................... 24 5.3 Sevic .................................................................................................................................................................. 25 5.4 Cartesio ............................................................................................................................................................. 27 5.4.1 Sachverhalt ................................................................................................................................................ 27 5.4.2 Entscheidung ............................................................................................................................................. 27 5.4.3 Kritik........................................................................................................................................................... 29

6. Die Wegzugsfreiheit fr Gesellschaften nach Cartesio .......................................................................... 306.1 Rechtsformwahrender Wegzug ........................................................................................................................ 30 6.2 Rechtsformwechselnder Wegzug ...................................................................................................................... 31

7. Schlussbetrachtung zum kollisionsrechtlichen Gehalt der Niederlassungsfreiheit ................................ 327.1 Europische Grndungstheorie fr Zuzugsflle ................................................................................................ 32 7.2 Cartesio: Ausnahme fr Wegzugsflle .............................................................................................................. 33

D. AUSWIRKUNGEN AUF DAS GESELLSCHAFTSKOLLISIONSRECHT DEUTSCHLANDS UND NORWEGENS ...... 34

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I. ZUZUG VON GESELLSCHAFTEN............................................................................................................................ 34 1. Gesellschaften mit EWR-Sitz ................................................................................................................. 341.1 Verwaltungssitzverlegung ................................................................................................................................. 34 1.2 Satzungssitzverlegung ....................................................................................................................................... 35 1.2.1 Deutschland ............................................................................................................................................... 35 1.2.2 Norwegen .................................................................................................................................................. 36

2. Gesellschaften mit Sitz in sonstigen Staaten ......................................................................................... 372.1 Deutschland ...................................................................................................................................................... 37 2.2 Norwegen .......................................................................................................................................................... 37

II. WEGZUG VON GESELLSCHAFTEN ....................................................................................................................... 38 1. Wegzug in EWR-Staaten ....................................................................................................................... 381.1 Verlegung des Verwaltungssitzes ...................................................................................................................... 38 1.1.1 Deutschland ............................................................................................................................................... 38 1.1.2 Norwegen .................................................................................................................................................. 39 1.2 Verlegung des Satzungssitzes ............................................................................................................................ 39 1.2.1 Deutschland ............................................................................................................................................... 41 1.2.2 Norwegen .................................................................................................................................................. 42

2. Wegzug in sonstige Staaten .................................................................................................................. 442.1 Verwaltungssitzverlegung ................................................................................................................................. 44 2.1.1 Deutschland ............................................................................................................................................... 44 2.1.2 Norwegen .................................................................................................................................................. 44 2.2 Satzungssitzverlegung ....................................................................................................................................... 44

III. DIVERGENZ VON VERWALTUNGS- UND SATZUNGSSITZ BEI DER GESELLSCHAFTSGRNDUNG (INNERHALB EWR) ............... 44 1.2 Zulssigkeit von Seiten des Niederlassungsstaats (Zuzug) .................................................................. 45 2.2 Zulssigkeit von Seiten des Grndungsstaats (Wegzug) ..................................................................... 46 E. WETTBEWERB DER RECHTSORDNUNGEN ................................................................................................... 47 I. EINLEITUNG.................................................................................................................................................... 47 II. DER DELAWARE-EFFEKT .................................................................................................................................. 48 III. RAHMENBEDINGUNGEN DES WETTBEWERBS DER GESELLSCHAFTSRECHTE ................................................................. 49 1. Anreize der Nachfrager (Gesellschaften bzw. Gesellschaftsgrnder) .................................................... 50 2. Anreize der Anbieter (EWR-Mitgliedstaaten) ........................................................................................ 51 IV. EXISTIERT DERZEIT EIN WETTBEWERB DER GESETZGEBER IN EUROPA? .................................................................. 53 F. GLUBIGERSCHUTZ ...................................................................................................................................... 55 I. DAS ERFORDERNIS VON START-/BETRIEBSKAPITAL ................................................................................................. 55 II. DAS GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT...................................................................................................................... 56 SCHLUSSBETRACHTUNG ................................................................................................................................... 60

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Literaturverzeichnis Aarbakke, Magnus (Hrsg.) Aarbakke, Asle/Knudsen, Gudmund/Ofstad, Tone/ Skre, Jan: Andens, Mads Henry: Aksjeloven og allmennaksjeloven Kommentarutgave, 2. Ausg., Oslo, 2004 [zit.: Aarbakke]

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Baudenbacher, Carl/ Buchsle, Dirk Bayer, Walter: Behme, Caspar/ Nohlen, Nicolas: Behrens, Elke.:

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Niederlassungsfreiheit im Europischen Binnenmarkt (Art. 52 und 58 EWGV), ZGR 1994, S. 1 Birkmose, Hanne S.: A race to the bottom in the EU? MJ Vol. 1 2006, S. 35 [zit.: Birkmose] Flurschden im Glubigerschutzrecht durch Centros und Co.? WM 2004, S. 2190 Nationale Beschrnkungen des Wegzugs von Gesellschaften innerhalb der EU bleiben zulssig, DB 2009, S. 213 Selskapsrett, 3. Ausg., Oslo, 2008 Hovedseteteorien eller stiftelsesteorien?, in: Rett og toleranse: festskrift til Helge Johan Thue 70 r, hrsg. v. Torstein Frantzen, Johan Giertsen, Giuditta Cordera Moss u.a., Oslo, 2007, S. 198 Grenzberschreitende Verschmelzungsmobilitt Anmerkung zur Sevic-Entscheidung des EuGH, BB 2006, S. 53 EUV/EGV Das Verfassungsrecht der Europischen Union mit Europischer Grundrechtecharta, 3. Aufl. Mnchen, 2007 [zit.:Calliess/Ruffert/Bearbeiter] Hovedlinjer i internasjonal privatrett, Oslo, 1999 [zit.: Cordes & Stenseng] Anwaltkommentar BGB Band 1: Allgemeiner Teil mit EGBGB, Bonn, 2005 [zit.:AnwKBGB/Bearbeiter]

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Brthen, Thore: Ders.:

Bungert, Hartwin:

Calliess, Christian (Hrsg.)/ Ruffert, Mathias:

Cordes, Jrg/ Stenseng, Laila: Dauner-Lieb, Barbara (Hrsg.)/Heidel, Thomas (Hrsg.)/Ring, Gerhard: (Hrsg.) Dubler, Wolfgang: Dornseifer, Frank:

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Eidenmller, Horst.:

Ders. (Hrsg.):

Ders.: Ders./Rehm, Gebhard M.:

Enriques, Luca:

Fischer, Michael: Forsthoff, Ulrich:

Franz, Alexander/Laeger,

Lars: Frobenius, Von Tilmann: Gaarder, Karsten/ Lundgaard, Hans Petter:

Gjelsvik, Nikolaus:

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Goette, Wulf (Hrsg.) /Habersack, Mathias (Hrsg.) u.a: Gottschalk, Eckart:

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Grabitz, Eberhard/Hilf

Meinhard/Nettesheim, Martin (Hrsg.): Grasmann, Gnther: Gravir, Gaute: von der Groeben, Hans/ Schwarze, Jrgen (Hrsg.):

Grohmann, Uwe: Halbhuber, Harald:

Hansen, Sren Friis:

Happ, Wilhelm/Holler, Lorenz: Hirte, Heribert/Bcker, Thomas (Hrsg.):

Hoffmann, Jochen: Ders.: Horn, Norbert:

Jayme, Erik /Kohler, Christian:

Jestdt, Guido:

Niederlassungsfreiheit und Gesellschaftskollisionsrecht 1. Aufl. Baden-Baden Zugl.: Konstanz, Univ., Diss., 2005 [zit.: Jestdt] Zulssigkeit grenzberschreitender Verschmelzungen, NZG 2006, S. 101 Internationales Privatrecht, 9. Aufl., Mnchen, 2004 [zit.: Kegel/Schurig] Aktuelle Entwicklungen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte, in: German Working Papers in Law and Economics, Vol. 2007, Paper 14 Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europischen Binnenmarkt, Tbingen, 2002 Zugl. Hamburg, Univ., Habilitationsschrift, 2002 Ende der Diskussion ber die sogenannte Wegzugsfreiheit, NZG 2009, S. 130 Verwaltungssitzverlegung und Wegzugsfreiheit: das EuGHUrteil im Fall Cartesio, DB 2009, S. 9 Internationales Gesellschaftsrecht 2009: MoMiG, Trabrennbahn, Cartesion und die Folgen, IPRax 2009, S. 189 Einfhrung in das neue IPR des Wirtschaftsverkehrs, Frankfurt a.M, 2009 GmbH-Reform und internationales Gesellschaftsrecht, AG 2007, S. 721 Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 1990, S. 325 Die Wegzugsfreiheit nach dem Cartesio-Urteil des EuGH, DZWiR 2009, S. 147 Gesellschaftsstatut und Niederlassungsfreiheit 1. Aufl. Gttingen, 2008 Zugl.: Passau, Univ., Diss., 2008 [zit.: Knop] Die Reform des Rechts der Gesellschaften mit beschrnkter Haftung, DnotZ 2008, S. 652 Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1997 [zit.: Kruse] NUF Et verkty til konomisk kriminalitet?viii

Kappes, Stephan: Kegel, Gerhard/Schurig, Klaus: Kieninger, Eva Marie:

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Kindler, Peter:

Ders.: Ders.: Ders.: Ders.: Knobbe-Keuk, Brigitte: Knop, Jan: Ders.:

Knig, David/Bormann, Jens: Kruse, Viola:

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Masterarbeit, Norges Handelshyskole, Bergen, 2009 [zit.: Lamy/Pettersen] Cartesio fortgeltende Sitztheorie, gerenzberschreitender Formwechsel und Verbot materiellrechtlicher Wegzugsbeschrnkungen, BB 2009, S. 58 Grenzberschreitende Verschmelzungen im Binnenmarkt nach Sevic, RIW 2006, S. 161 Vom Nullum zur Personengesellschaft Die Metamorphose der Scheinauslandsgesellschaft im deutschen Recht, DB 2002, S. 2203 Aksjeloven, Oslo, 1960

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Marthinussen, Hans Fredrik: Maul, Silja/Schmidt, Claudia: Meilicke, Wienand:

Inspire Art Quo vadis Sitztheorie?, BB 2003, S. 2297

Auslndische GmbH: Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen EU-Mitgliedstaat als den Grndungsmitgliedstaat, GmbHR 2009, S. 86 Die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Sevic und die Folgen fr das deutsche Umwandlungsrecht nach Handels- und Steuerrecht, GmbHR 2006, S. 123 Wettbewerb der Gesellschaftsformen, Berlin, 2005 [zit.: Mellert/Verfhrt (2005)]

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Sejersted, Fredrik/Arnesen, ES-Rett, 2. Ausg., Oslo, 2004 Finn u.a.: [zit.: ES-Rett/Bearbeiter] Siems, Mathias M.: SEVIC: Der letzte Mosaikstein im Internationalen Gesellschaftsrecht der EU? EuZW 2006, S. 135 Vorschlge und Berichte zur Reform des europischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, Mnchen, 2006 [zit.: Sonnenberger/Bearbeiter] Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, Mnchen, 2005 [zit.:Spahlinger/Bearbeiter] Der Glubigerschutz in der Gesellschaft nach Inspire Art, RIW 2004, S. 7 Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen, Band: Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch/IPR, Internationales Gesellschaftsrecht, 13. Auflage, Berlin, Neubearbeitung, 1998x

Sonnenberger, Hans Jrgen (Hrsg.):

Spahlinger, Andreas/ Wegen, Gerhard:

Spindler, Gerald/Berner, Olaf: Staudinger, Julius von:

[zit.: Staudinger/Bearbeiter, IntGesR] Streinz, Rudolf (Hrsg.): EUV/EGV Vertrag ber die Europische Union und Vertrag zur Grndung der Europischen Gemeinschaft, Mnchen, 2003 [zit.: Streinz/Bearbeiter, EUV/EGV] Europarecht, 8. Aufl., Heidelberg, 2008 [zit.: Streinz, Europarecht] Das Abkommen ber den Europischen Wirtschaftsraum, NJW 1994, S. 555 Det nye selskapsrettslige landskap, LoR 2005, S. 396 Binnenmarktskonformes Gesellschaftsrecht, Berlin, 2006, Zugl. Heidelberg, Univ., Habilitationsschrift [zit.: Teichmann] Binnenmarktmobilitt von Gesellschaften nach Sevic ZIP 2006, S. 355 Auswirkungen des EuGH-Urteils im Sachen Inspire Art Ltd. auf Beratungspraxis und Gesetzgebung, GmbHR 2004, S. 88 Die GmbH nach MoMiG im internationalen Rechtsverkehr, GmbHR Sonderheft, Oktober 2008, S. 80 The Wider Western Europe, London, 1991 Die Rechtsquellendogmatik des Gesellschaftskollisionsrecht, IPRax 2009, S. 202 Niederlassungsfreiheit via vlkerrechtlicher EGAssoziierungsabkommen, ZGR 2006, S. 748 Europische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, Kln, Berlin, Mnchen, 2004 Zugl.: Heidelberg, Univ., Diss., 2004 EU Company Law 2nd Edition, Kopenhagen, 2003 [zit.: Werlauff] Lovvalgsreglene i selskapsforhold, herunder legitimasjon og personlig erstatningsansvar overfor tredjemann, LoR 1993, S. 579 Umzug von Gesellschaften innerhalb Europas Eine systematische Darstellung unter Auswertung der Entscheidungen Cartesio und Trabrennbahn, GWR 2009, S. 161

Ders.:

Streit, Arnold:

Sundby, Anne Cathrine: Teichmann, Christoph:

Ders.: Wachter, Thomas: Ders.: Wallace, Helen (Hrsg.) Weller, Marc-Philipe: Ders.: Ders.:

Werlauff, Erik:

Woxholth, Geir:

Whlert, Helge-Torsten:

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Zangenberg, Claes:

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Zessel, Marco:

Ziemons, Hildegard:

Zimmer, Daniel: Ders.:

Ders.: Zimmer, Frederik: stgaard, Kim:

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Abkrzungsverzeichnis a.A. a.a.O. ABl Abs. AETR a.F. AG AktG Anm. AnwK AS ASA Art. Aufl. Ausg. BayObLG BayObLGZ BB Bd. BerdGesVlkR Beschl. BGB andere Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Absatz Accord Europen sur les Transports Routiers alte Fassung Die Aktiengesellschaft, Aktiengesellschaft, Amtsgericht Aktiengesetz Anmerkung Anwaltkommentar norwegische Aksjeselskap norwegische Allmennaksjeselskap Artikel Auflage Ausgabe Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des bayerischen Oberlandesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater Band Berichte der Deutschen Gesellschaft fr Vlkerrecht Beschluss Brgerliches Gesetzbuch

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BGBl. BGH BGHZ BMJ BT-Drucks. B.V. bzw. DB Ders. d.h. Dies. Diss. DnotZ Drucks. DStR DZWiR EBOR EEA EFTA EG EGBGB EGBGB-E EGV ESA EU EuGH EUV EuZW e.V. EWG EWiR EWR EWRV

Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesministerium des Justiz Drucksachen des Deutschen Bundestages niederlndische Besloten Vennootschap beziehungsweise Der Betrieb Derselbe das heit Dieselbe; dieselben Dissertation Deutsche Notarzeitung Drucksache Deutsches Steuerrecht Deutsche Zeitschrift fr Wirtschafts- und Insolvenzrecht European Business Organization Law Review The European Economic Area European Free Trade Association Vertrag der Europischen Gemeinschaft in der Fassung der Vertrgen von Nizza vom 01.02.2003 Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch EGBGB-Entwurf Vertrag zur Grndung der Europischen Gemeinschaft EFTA Surveillance Authority Europische Union Europischer Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften Vertrag ber die Europische Union Europische Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht eingetragener Verein Europische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europischer Wirtschaftsraum Vertrag ber den europischen Wirtschaftsraum

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EWS ES f. ff. Fn. FS GA GbR gem. GesellschaftsR ggf. GmbH GmbHG GmbHR Hrsg. hrsg. HS i.H.v. i.S.d. Innst.O Int. IntGesR Intl Law IPR IPRax IPRspr. i.S.v. i.V.m. JW JZ Kap. KG KStG

Europisches Wirtschafts- und Steuerrecht Det europeiske konomiske samarbeidsomrde (die norwegische Bezeichnung fr EWR) folgende fortfolgende Funote Festschrift Generalanwalt Gesellschaft brgerlichen Rechts gem Gesellschaftsrecht gegebenenfalls Gesellschaft mit beschrnkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung GmbH-Rundschau Herausgeber herausgegeben Hauptsatz in Hhe von im Sinne des/der Innstilling til Odelstinget (norwegische Gesetzesvorarbeiten) International Internationales Gesellschaftsrecht The International Lawyer Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts im Sinne von in Verbindung mit Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kapitel Kommanditgesellschaft Krperschaftsteuergesetz

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LG lit. LoR Ltd. m m.a.W. m.E. MJ MoMiG MKo m.w.N. Nachw. n.F. NJW NOK Nr. NTS NUF NZG OECD OHG OLG Ot.prp RabelsZ RefE RegE RG RIW Rs. Rspr. Rt. Rz. S..r.l. SE

Landgericht litera Lov og Rett Private Limited Company mit mit anderen Worten meines Erachtens The Maastricht Journal of European and Comparative Law Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekmpfung von Missbruchen Mnchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Nachweis(e) neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Norske kroner Nummer Nordisk tidsskrift for selskabsret Norskregistrert utenlandsk foretak Neue Zeitschrift fr Gesellschaftsrecht Organization for Economic Co-operation and Development Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Odelstingsproposisjon (norwegische Gesetzesvorarbeiten) Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht Referentenentwurf Regierungsentwurf Reichsgericht Recht der Internationalen Wirtschaft Rechtssache Rechtsprechung Norsk Retstidende Randziffer Socit responsablit limit Societas Europea

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SE-VO S. s. Slg. s.o. sog. TFF u.a. UmwG Univ. Urt. U.S. U.S.A. usw. v. vgl. VO Vol. vs. WFBV WM WTJ z.B. ZEuP ZGR ZHR ziff. ZIP zit. ZR zugl. ZvglRWiss

Verordnung ber das Statut der Europischen Aktiengesellschaft Seite siehe Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz siehe oben sogenannt(e) Tidsskrift for Forretningsjus unter anderem/und andere Umwandlungsgesetz Universitt Urteil United States United States of America und so weiter vom, von vergleiche Verordnung Volume versus Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen Wertpapiermitteilungen World Tax Journal zum Beispiel Zeitschrift fr Europisches Privatrecht Zeitschrift fr Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht Zitiert Zivilrecht zugleich Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft

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EinleitungIn dieser Arbeit wird der Frage nachgegangen, welchen Einfluss die im Abkommen ber den Europischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) geregelte

Niederlassungsfreiheit auf die Bestimmung des Rechts nimmt, das die Verhltnisse von Gesellschaften regelt (Gesellschaftsstatut). Die Niederlassungsfreiheit ist in Kap 2. Art. 31-35 des EWR-Abkommens geregelt, als eine regelrechte Kopie der entsprechenden Bestimmungen des EG-Vertrags Kap 2. Art. 43-48. Aufgrund des Gebots des Auslegungseinklangs1 sind die Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit auch fr das EWR-Abkommen mageblich. Im Folgenden werden insbesondere Norwegens zur und die Auswirkungen auf das Die der

Gesellschaftskollisionsrecht Rechtsprechung des EuGH

Deutschlands wirft

untersucht. bezglich

Niederlassungsfreiheit

Auswirkungen auf die einzelnen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten viele Fragen auf, die noch nicht vollstndig geklrt sind. Zum einen wird viel darber diskutiert, inwieweit die Mitgliedstaaten zum Schutz ihres Rechtsverkehrs ihre

Schutzvorschriften auf Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten anwenden knnen.2 Zum anderen ist strittig, inwieweit der Grndungsstaat an die Vorgaben der Niederlassungsfreiheit gebunden ist.3 Umstritten erscheint ferner die grundstzliche Frage, welche Auswirkungen die

Niederlassungsfreiheit auf das Gesellschafts- kollisionsrecht als solches hat. Einige Autoren meinen, die Sitztheorie sei nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar.4 Andere behaupten, die Niederlassungsfreiheit verbrge ein kollisionsrechtliches Herkunftslandsprinzip5, wieder andere meinen, eine Modifikation des Sachrechts genge, um an der Sitztheorie festzuhalten.6 Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die Vorgaben der Niederlassungsfreiheit fr die internationalen Gesellschaftsrechte Norwegens und Deutschlands herauszuarbeiten.1

Das Gebot des Auslegungseinklangs geht aus der Prambel des EWR-Abkommens hervor. Der Vertragstext des EWRV ist abrufbar unter: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:21994A0103(01):DE:HTML 2 Vgl. z.B. Bitter, WM 2004, 2190; Fischer, ZIP 2004, 1477; Spindler/Berner, RIW 2004, 7. 3 Vgl. aber Roth, in: FS Heldrich, 2005, 973 ff. 4 Vgl. Halbhuber, ZEuP 2003, 418. 5 Eidenmller/Eidenmller, Auslndische Kapitalgesellschaften, 3, Rz. 1. 6 Eidenmller/Eidenmller, Auslndische Kapitalgesellschaften, 2, Rz. 70. 1

Als weiteres, zentrales Anliegen der Arbeit, wird anhand der jngst erlassenen Cartesio-Entscheidung7 zu untersuchen sein, inwieweit die Niederlassungs- freiheit ein Recht auf Wegzug der Gesellschaft gewhrt. Untersucht wird auch, ob die von einigen erwnschte, von anderen unerwnschte Entwicklung eines Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte in Europa zu erwarten ist. Schlielich wird die Anwendu ng inlndischer Schutznormen auf auslndische Gesellschaften errtert. Der Gang der Darstellung ist der Folgende: Zunchst werden die und verschiedenen das Theorien zur Bestimmung Deutschlands des und

Gesellschaftsstatuts

Gesellschaftskollisionsrecht

Norwegens dargestellt (Kapitel A). Da Norwegen bislang kein EU-Mitglied ist, sondern Mitglied von EFTA und EWR, werden anschlieend das EWR-Abkommen und seine Auswirkungen auf norwegisches Recht bzw. deutsches IPR, samt seiner Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften dargestellt (Kapitel B). Es folgt eine Darstellung des persnlichen und sachlichen Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit und ihrer Gewhrleistungen (Kapitel C). Hier wird insbesondere der Frage nachgegangen, inwieweit der Wegzug der Gesellschaften durch die Niederlassungsfreiheit geschtzt ist. Denn dieses Element fehlt bislang noch i m Bild einer umfassenden Niederlassungsfreiheit, die den Marktteilnehmern vollstndige Bewegungsfreiheit ermglicht. Im Anschluss an die Gewhrleistungen werden die Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit auf das Gesellschaftskollisionsrecht Norwegens und Deutschlands betrachtet (Kapitel D). Danach wird geprft, inwieweit von einem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa gesprochen werden kann (Kapitel E). Dabei werden zunchst die Rahmenbedingungen eines solchen Wettbewerbs dargestellt. Danach wird anhand von empirischen Daten untersucht, ob ein solcher Wettbewerb tatschlich stattfindet. Abschlieend werden die

Glubigerschutzdefizite, die mit Scheinauslandsgesellschaften verbunden sind, beleuchtet, und die Anwendung inlndischer Schutzvorschriften Gesellschaften errtert (Kapitel F). auf solche

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Urt. v. 16.12.2008 Rs. C-210/06 (Cartesio). 2

A. Gesellschaftsstatut und GesellschaftskollisionsrechtI. AnknpfungstheorienSachverhalte unter Beteiligung von Gesellschaften verschiedener Rechtsordnungen fhren zur Frage des im konkreten Fall anwendbaren Rechts. Bei der Ermittlung des anwendbaren Gesellschaftsstatuts8 ist zwischen zwei grundstzlichen Anstzen zu unterscheiden, nmlich der Sitztheorie und der Grndungstheorie.

1. SitztheorieDie im 19. Jahrhundert vor allem in Belgien und Frankreich entwickelte Sitztheorie (real seat doctrine) knpft das Gesellschaftsstatut an den tatschlichen Sitz der Hauptverwaltung an.9 Als tatschlichen Verwaltungssitz (sige rel, central office, corporate domicile) bezeichnet man den Ort, an dem grundlegende Entscheidungen der Unternehmensleitung durch die hierfr bestellten Organe einer juristischen Person in laufende Geschftsfhrungsakte umgesetzt werden (Sandrocksche Formel)10. Der Sitztheorie setzt fr die wirksame Grndung und Fortexistenz der Gesellschaft voraus, dass ihr Verwaltungs- und Satzungssitz in demselben Staat belegen sind. Die Theorie galt jedenfalls bis zu den Entscheidungen des EuGH in Sachen Centros11, berseering12 und Inspire Art13 in den meisten kontinentaleuropischen Lndern, u.a. in Frankreich, Spanien, Belgien, Luxemburg und sterreich.14 In Deutschland wurde sie von der Rechtsprechung15 seit jeher und in der Literatur vom berwiegenden Teil vertreten.16 Mit der Sitztheorie soll dem

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Unter dem Begriff des Gesellschaftsstatuts (lex societatis) ist das Recht zu verstehen, das die Gesellschaft regelt. 9 Vgl. MKo/Kindler Bd. 11 IntGesR, Rz. 312 m.w.N. und Rz. 400; Staudinger/ Grofeld, IntGesR, Rz. 20. 10 Sandrock, in: FS Beitzke, S. 669, 683. Die Sandrocksche Formel wurde von der Rspr. bernommen: Vgl. BGHZ 97, 269, 272 = NJW 1986, 2194, 2195 = RIW 1986, 822; OLG Frankfurt IPRspr. 1984 Nr. 21; OLG Mnchen NJW 1986, 2197, 2198; BayObLGZ 1985, 272, 279 = IPRax 1986, 161; MKo/Kindler Bd. 11 IntGesR, Rz. 316 m.w.N. 11 EuGH Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1493. 12 EuGH Urt. v. 5.11.2002 Rs. C-208/00 (berseering), Slg. 2002, I-9919. 13 EuGH Urt. v. 30.9.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10234. 14 Vgl. m.w.N. zum auslndischen Recht MKo/Kindler, Bd. 11, IntGesR Rz. 489 f. 15 BGH Urteil v. 30.1.1970, NJW 1970, 998. Zuvor schon OLG Frankfurt, NJW 1964, 2355 sowie RG JW 1904, 231 und RG JW 1934, 2845; weitere Nachweise zur Rechtsprechung bei MKo/Kindler, Bd. 11, IntGesR, Rz. 5 16 MKo/Kindler, Bd. 11, IntGesR, Rz. 338, Staudinger/Grofeld, IntGesR, Rz. 26, 38 m.w.N. 3

Schutzinteresse des am meisten betroffenen Staates Rechnung getragen werden.17 Der Ansatz beruht somit in erster Linie auf dem Gedanken der Bewahrung der inlndischen Regelungen zum Schutz von Arbeitnehmern, Glubigern und Minderheitsgesellschaftern beim Ttigwerden auslndischer Gesellschaften im Inland.18

2. GrndungstheorieDie vornehmlich in den angelschsischen Lndern beheimatete Grndungstheorie19 (state-of-incorporation doctrine) verweist auf das im Grndungsstaat der Gesellschaft geltende Recht.20 Ihr folgen die Vereinigten Staaten, England, Irland, die Niederlande, Skandinavien, der Schweiz und Liechtenstein mit verschiedenen Ausprgungen.21 Ein der Grndungstheorie folgender Staat lsst die auslndische Gesellschaft im Inland im Grundsatz nach ihrem Grndungsstatut handeln. Den

Gesellschaftsgrndern ermglicht sie im Zeitpunkt der Inkorporation der Gesellschaft die freie Wahl des Gesellschaftsrechts.22 Grundgedanke dieser Theorie ist die Gewhrung der Mglichkeit, Gesellschaften nach heimischem Recht zu grnden und sie gleichzeitig am Sitz der tatschlichen Geschftsttigkeit dem Heimatschutz zu unterstellen. Die einmal anerkannte Rechtswahl soll in jedem anderen Staat anerkannt werden.23 Daraus folgt, dass sptere Vernderungen des

Ttigkeitsschwerpunkts zu keinem Wechsel des Gesellschaftsstatuts fhren knnen. Hauptgegenstand der Kritik ist gerade die der Grndungstheorie innewohnende Rechtswahlfreiheit. Diese bereite den Weg fr Manipulationen, indem sie die Grndung auslndischer Briefkastengesellschaften unter Umgehung inlndischer Schutz- vorschriften ermgliche.24 So finden ausschlielich die Vorschriften desjenigen Staates Anwendung, zu dem die Gesellschaft, mit Ausnahme ihrer Grndung,

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BGHZ 97, 269, 272; Sandrock, FS Beitzke (1979), 669, 683; Staudinger/Grofeld, IntGesR, Rz. 228; Behrens, ZGR 1994, 1, 6. 18 MKo/Kindler Bd. 11 IntGesR Rz. 401; Staudinger/Grofeld, IntGesR, Rz. 21, 41, 72. 19 Die Grndungstheorie basiert auf den Bedrfnissen Englands im 18. Jahrhundert, als berseeische Kapitalmacht Wirtschaftsaktivitten im Ausland durch englisches Recht effektiv zu schtzen. 20 Zum kollisionsrechtlichen Anknpfungspunkt der Grndungstheorie vgl. Hoffmann, ZVglRWiss 101 2002, 283. 21 Werlauff, EU Company Law, S. 4. 22 Zimmer, Int. GesellschaftsR, S. 28. 23 Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325 (327). 24 Reithmann/Martiny/Hausmann, Int.VertragsR (2004), Rz. 2202. 4

berhaupt keine Verbindung habe.25 berdies verkenne die Grndungstheorie, dass es schtzenswerte Interessen auerhalb des Grndungsstaates einer Gesellschaft geben kann, die die Anwendung einer den zu schtzenden Interessen nher stehenden Rechtsordnung anders als diejenige des Grndungsstaats gebietet. Die Grndungstheorie frdert einen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte.26

3. Vermittelnde LehrenInnerhalb des international-gesellschaftsrechtlichen Rahmens hat es in Deutschland vor dem Hintergrund der Schutzdefizite der Grndungstheorie bislang vor allem drei Anstze gegeben, um Inlandsrecht gegenber Auslandsgesellschaften zur Geltung zu bringen: die frher einmal von Grasmann vorgeschlagene Differenzierungslehre27, die von Sandrock ins Spiel gebrachte berlagerungstheorie28 und die von Zimmer formulierte Kombinationslehre29. Die Differenzierungslehre unterscheidet Innenstatut und Auenstatut einer Gesellschaft und unterwirft nur das Ersteres der Grndungstheorie, whrend fr das Letztere entsprechend den unterschiedlichen Schutzinteressen differenzierte Anknpfungen vorgeschlagen werden. Die berlagerungstheorie besagt, dass neben dem grundstzlich anwendbaren (auslndischen) Grndungsrecht auf den Schutz von Glubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern stets das zwingende inlndische Verwaltungssitzrecht anwendbar sei. Die Kombinationslehre versagt einer grundstzlich nach Grndungsrecht zu beurteilenden Auslandsgesellschaft dann ausnahmsweise die Anerkennung, wenn sie auer dem Grndungsakt keinerlei reale Beziehung zum Grndungsstaat aufweist. Mit der EuGH-Rechtsprechung, insbesondere in den Fllen berseering30 und Inspire Art31, sind diese Regelungsvorschlge obsolet geworden. Sie enthalten generelle Beschrnkungen der Niederlassungsfreiheit, die sich in dieser Allgemeinheit auch nicht durch zwingende Allgemeininteressen im Rahmen der Verhltnismigkeit rechtfertigen lassen.25 26

Staudinger/Grofeld, IntGesR (1998), Rz. 52. Eidenmller, ZIP 2002, 2233, 2235 ff. 27 Grasmann, System des Internationalen Gesellschaftsrechts, Rz. 615-1134. 28 Sandrock, in: FS Beitzke, S. 699 ff. 29 Zimmer, IntGesR, S. 219 ff. 30 EuGH Urt. v. 5.11.2002 Rs. C-208/00 (berseering), Slg. 2002, I-9919. 31 EuGH Urt. v. 30.9.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10234. 5

II. Deutsches KollisionsrechtAnders als in vielen anderen Rechtsordnungen32 ist das internationale Gesellschaftsrecht in Deutschland bislang33 nicht gesetzlich geregelt. Die Kodifikation des deutschen internationalen Privatrechts in Art. 3 ff. EGBGB34 fhrt zu keiner Lsung, da Art. 37 S. 1 Nr. 2 EGBGB ausdrcklich bestimmt, dass die Art. 27 ff. EGBGB nicht auf das internationale Gesellschaftsrecht anwendbar sind.35 Die Entscheidung ber die Anknpfung des Gesellschaftsstatuts bleibt somit der Lehre und Rechtsprechung berlassen,36 die im Folgenden errtert werden. In Deutschland folgten Rechtsprechung37 und herrschende Ansicht in der Literatur38 bis vor Kurzem der Sitztheorie. Nunmehr folgt die deutsche Gerichtspraxis einer Dreiteilung der grenzberschreitend ttigen Gesellschaften;39 (i) Gesellschaften unter dem Schutz besonderer Staatsvertrge unterliegen den dort normierten

Anknpfungsregeln. (ii) Die nach dem Recht eines EWR-Mitgliedstaates gegrndeten Gesellschaften unterliegen dieser Rechtsordnung40. (iii) Die brigen Gesellschaften unterliegen der an ihrem effektiven Verwaltungssitz geltenden Rechtsordnung41. Damit gelten derzeit je nach Herkunft der Gesellschaft zwei Anknpfungsregeln. Aufgrund der Streichung von 4a Abs. 2, 5 Abs. 2 GmbHG a.F. durch das MoMiG knnen deutsche Gesellschaften nun ihren Verwaltungssitz unter Beibehaltung ihres

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Nachweise bei MKo/Kindler, Bd. 11, IntGesR, Rz. 486 ff. Das Bundesjustizministerium hat freilich am 7.1.2008 einen Referentenentwurf fr ein Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen verffentlicht. Danach sollen Gesellschaften, Vereine und juristische Personen knftig dem Recht des Staates unterliegen, in dem sie in ein ffentliches Register eingetragen sind (vgl. Art. 10 Abs. 1 des RefE). So soll z.B. auf eine in Grobritannien im Handelsregister eingetragene Private Limited Company englisches Recht zur Anwendung kommen, auch wenn die Gesellschaft ihre Ttigkeit ausschlielich in einer Niederlassung in Deutschland ausbt. Der Referentenentwurf ist abrufbar unter: http://www.bmj.bund.de/files/-/2751/RefE Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen.pdf. 34 Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung v. 21.9.1994 (BGBl. I, S. 2494). 35 Vgl. auch Art. 1 Abs. 2 lit. e) des Rmischen EWG-bereinkommens ber das auf vertragliche Schuldverhltnisse anzuwendende Recht von 19. Juni 1980 (BGBl. 1986, 810) in der Fassung des 4. Beitrittsbereinkommens vom 14. April 2005 (BGBl. 2006 II, S. 348)(EV) und Verordnung (EG) Nr. 593/2008 Art. 1 Abs. 2 lit. f) des Europischen Parlaments und des Rates ber das auf vertragliche Schuldverhltnisse anzuwendende Recht vom 17. Juni 2008 (ABl. EU 2008 Nr. L 177 S. 6)(Rom I). 36 BayObLG, Beschluss v. 7.5.1992=BayObLGZ 1992, 113 (114); Spahlinger/Spahlinger, Rz. 30. 37 Siehe Fn. 15. 38 Siehe Fn. 16. 39 Kindler, Einfhrung in das neue IPR des Wirtschaftsverkehrs, S. 161. 40 OLG Frankfurt, Urt. v. 28.5.2003, IPRax 2004, 56; BGH, Urt. v. 19.9.2005, ZIP 2005, 1869. 41 BGHZ 178, 192 (Trabrennbahn) = NZG 2009, 68. 6

Gesellschaftsstatuts ins Ausland verlegen. Die Zugehrigkeit zum inlndischen Recht geht nur noch dann verloren, wenn der Satzungssitz ins Ausland verlegt wird.

III. Norwegisches KollisionsrechtNorwegen hat kein geschriebenes internationales Privatrecht. Es gibt noch keine klaren Vorgaben, weder im Gesetz42 noch in der Rechtsprechung43, die als relevanter Anknpfungspunkt fungieren knnte. Auch aus der Rechtsliteratur lsst sich kein einheitliches Bild entnehmen.44 Es ist somit noch nicht entschieden, welche der beiden Anknpfungstheorien anwendbar ist.45 Es gibt allerdings einige relevante Aussagen der Verwaltung. In zwei relativ neuen uerungen hat das Justizministerium angenommen, dass Norwegen die Sitztheorie zugrunde legt.46 Des Weiteren hat das norwegische Zentralamt fr Steuern in einem Notat zu Zweigniederlassungen auslndischer Gesellschaften (NUF) die Frage besprochen, welche der Theorien in Norwegen mageblich ist.47 Nach einer Auseinandersetzung mit den verschiedenen Auffassungen in der norwegischen Rechtsliteratur wurde damit unter Zweifeln konkludiert, dass die Sitztheorie gilt. Angesichts der EWR-Mitgliedschaft gilt aber in Norwegen wie in Deutschland, dass die nach dem Recht eines EWR-Mitgliedstaates gegrndeten Gesellschaften dieser Rechtsordnung unterliegen.48 Die Verlegung des Verwaltungssitzes einer

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Dazu Brthen, Hovedseteteorien eller stiftelsesteorien? in: Festskrift til Helge Johan Thue S. 198, 203; Eckhoff & Knudsen, S. 143, 144, Gravir, TFF 2000, 424, 428 ff., Woxholth, LoR 1998, 579,587 ff., Andens, S. 697. 43 Rt. 1933 S. 27, Rt. 1937 S. 443, Rt. 1991 S. 943, Rt. 2002 s. 1144 werden in der Literatur diskutiert, jedoch ohne dass sich hierdurch auf die eine oder andere Theorie endgltig festgelegt wird; Brthen, Hovedseteteorien eller stiftelsesteorien? in: Festskrift til Helge Johan Thue S. 198, 203, 204. 44 Fr die Sitztheorie: Andens, S. 700, Gjelsvik, S. 149; Marthinussen, S. 381, Askheim/Scheel S. 10181019, Cordes & Stenseng, S. 204-205. Fr die Grndungstheorie: Woxholt LoR 1993 S. 579 ff., Gaarder & Lundgaard, S. 186 ff.; Eckhoff & Knudsen, Flytting av hovedadministrasjon til et norsk allmennaksjeselskap eller aksjeselskap til utlandet, in: Festskrift til Finn Berg Jacobsen, Oslo 2000, S. 143 ff.; Sundby LoR 2005 S. 396 ff., Aarbakke S. 67-70, Brthen, Selskapsrett, S. 39. 45 Andens, S. 697. 46 Brief zu Der geplanten Vorschlag der EU-Kommission zur vierzehnten Gesellschaftsrichtlinie (Sitzverlegungsrichtlinie) Anhrung mittels Internetkonsultation vom 18.3.2004; Ot.prp.Nr 17 (2004 -2005) ber das Gesetz zur europischen Gesellschaften durch Umsetzung des EWR-Abkommens, Anhang XII Nr. 10 a (Verordnung Nr. 2157/2001) (SE-Gesetz) S. 6. 47 Die Arbeitsgruppe des Finanzamts: NUF-Registrierung auslndischer Unternehmen in Norwegen, Oslo, 8.2.2006. 48 EuGH Urt. v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 (berseering), Slg. 2002, I-9919 Leitsatz 3. 7

norwegischen Gesellschaft in das Ausland ist jedoch bislang nur nach Auflsung und Neugrndung im Ausland mglich.49

B. Das EWR-AbkommenEWR (der europische Wirtschaftsraum) ist die Bezeichnung des geografischen Raums derjenigen Lnder, die das EWR-Abkommen unterzeichnet haben. Dies umfasst die drei EFTA-Staaten Norwegen, Island und Liechtenstein, aber auch die 27 EU-Lnder. (Die Schweiz ist EFTA-, aber nicht EWR-Mitglied). Das EWR-Abkommen wurde am 2. Mai 1992 unterzeichnet und trat am 1. Januar 1994 in Kraft.50

I. Auswirkungen auf norwegisches RechtNachfolgend wird untersucht, welche Auswirkungen der EWRV auf das norwegische Gesellschaftsrecht hat und welche Position das Abkommen im norwegischen Rechtssystem einnimmt. Ziel und Zweck des EWR-Abkommens ist die wirtschaftliche Marktanpassung. Das Abkommen hatte zur Folge, dass die EFTA-Staaten51 Norwegen, Island und Liechtenstein zu einem integrierten Teil des Binnenmarkts der EU wurden. Insbesondere gelten im Verhltnis zu den beteiligten EFTA-Staaten die vier Grundfreiheiten des EU-Binnenmarktes, nmlich der freie Verkehr von Waren, Dienstleistungen und Kapital, sowie Freizgigkeit der Arbeitskrfte und

Selbststndigen. Die EFTA-Staaten haben fast das gesamte Binnenmarktrecht der EU bernommen. Umgekehrt hatten die EU-Mitgliedstaaten ihre Regelungen zur Umsetzung und Anwendung der EU-Binnenmarktbestimmungen auf die EWRVertragsstaaten der EFTA auszudehnen. In Deutschland geschah dies durch ein

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Andens S. 702, Augdahl, S. 23 Note 1, Aarbakke S. 70, Woxholth, LoR 1993 S. 588-589, Eckhoff & Knudsen, in: Festskrift til Finn Berg Jacobsen S. 145, die allerdings davon ausgehen, dass der Verwaltungssitz ohne Auflsung der Gesellschaft verlegt werden kann, solange sich am Satzungssitz ein Bro befindet, das Anfragen von Aktionren, Glubigern und ffentlichen Behrden bedienen kann (S. 151-152). 50 Der Vertragstext ist abrufbar unter: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:21994A0103(01):DE:HTML 51 EFTA = European Free Trade Association. EFTA wurde in Stockholm als eine Alternative zur EU am 4.1.1960 errichtet. Zur EFTA im Allgemeinen, siehe Wallace, The Wider Western Europe, 1991, Pedersen, European Union and the EFTA Countries, Enlargement and Integration, 1994. 8

umfangreiches Ausfhrungsgesetz zum EWR-Abkommen bzw. durch Regelungen der Bundeslnder.52 Das EWR-Abkommen verpflichtet Norwegen zur fortlaufenden Anpassung seines Gesellschaftsrechts an das EU-Gesellschaftsrecht53. Das Primrrecht ist im Hauptteil des Abkommen festgelegt, whrend das Sekundrrecht in einem Anhang des Abkommens enthalten ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH geht das EU-Recht nationalem Recht vor.54 Protokoll 35 ber die Durchfhrung der EWR-Regeln verpflichtet seinem Wortlaut zufolge, den EFTA-Staaten Vorrang des EWRAbkommens durch nationale Bestimmungen zu gewhren. Es ist also nicht wie im EURecht, wonach der Vorrang in der Eigenart des bernationalen Regelwerks liegt. Ein etwaiger Vorrang fr die EWR-Regeln muss national verankert werden55. Der Vorrang des EWR-Rechts im norwegischen Recht kommt in dem Gesetz zur Umsetzung des EWR-Abkommens56 zum Ausdruck. 2 des Gesetzes sagt, dass jede Vorschrift, welche der Erfllung der Verpflichtungen Norwegens nach dem EWRV dient, bei Regelungskonflikten norwegisches Recht verdrngt. Das EWR-Recht steht in der norwegischen Grundgesetz. Von Bedeutung bei der Untersuchung der Auswirkungen des EWR-Rechts auf das norwegische Gesellschaftsrecht ist die Frage, welche Wirkung der Rechtsprechung des EuGH bei der Interpretation des EWR-Abkommens zukommt. Diese Frage ist im EWRVertrag selbst und im berwachungs- und Gerichtsabkommen57 geregelt, nmlich in Art. 6 bzw. Art 3. Normenhierarchie zwischen formalen Gesetzen und dem

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Zum EWR-Abkommen im Allgemeinen, siehe Streit, NJW 1994, 555. Art. 77 des EWRV verweist auf Anhang XXII, besonderen Bestimmungen fr das Gesellschaftsrecht enthlt. Nach Art. 7 des EWRV sind EU-Verordnungen in den EWR-Staaten direkt anwendbar. Zur Umsetszung von Richtlinien steht es den Mitgliedstaaten frei, die gewnschte Form und Mittel zu whlen. 54 EuGH Urt. v. 15.07.1964 Rs. 6/64 (Costa/E.N.E.L.) Slg. 1964, I. 1254, EuGH Urt. v. 9.3.1978 Rs. 106/77 (Simmenthal II) Slg. 1978, S. 629. 55 ES-Rett/Sejersted, S. 85. 56 Lov av 11.6.1993 Nr. 23 om gjennomfring i norsk rett av hoveddelen i avtalen om Det europeiske konomiske samarbeidsomrdet (ES-loven). 57 Abkommen zwischen den EFTA-Staaten ber die Errichtung einer berwachungsbehrde und eines Gerichtshofes v. 2.5.1992. 9

Art. 6 des EWRV sagt, dass die Bestimmungen dieses Abkommens, soweit sie mit den entsprechenden Bestimmungen [der EG-Vertrge58] in ihrem wesentlichen Gehalt identisch sind, bei ihrer Durchfhrung und Anwendung im Einklang mit den einschlgigen Entscheidungen *des EuGH+ auszulegen sind. Dies hat zur Folge, dass die Rechtsprechung des EuGH fr die Gerichtshfe der EFTA-Staaten und den EFTAGerichtshof bindend sind. Das EWR-Abkommen muss m.a.W. im Gleichklang mit den EG-Vertrgen ausgelegt werden, was sich im brigen auch aus der Prambel ergibt. Nach Art. 6 sind aber nur Entscheidungen des EuGH relevant, die der Gerichtshof vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassen hat. Art. 3 Abs. 2 des berwachungs- und Gerichtsabkommens enthlt eine entsprechende Bestimmung zur neueren Rechtsprechung des EuGH. Demnach sollen die ESA59 und der EFTA-Gerichtshof relevante Entscheidungen des EuGH die nach dem Zeitpunkt der Unterzeichung des Abkommens verkndet worden sind, bercksichtigen. Der unterschiedliche Wortlaut der Bestimmungen ist unerheblich. In der Praxis wird hier keine Grenze gezogen. Der oberste Gerichtshof Norwegens begreift nach der Unterzeichnung verkndete Entscheidungen des EuGH als so gut wie bindend60, so auch der deutsche BGH61. Zusammenfassend geniet also das EWR-Recht in Norwegen Anwendungsvorrang vor nationalem Recht abgesehen vom Grundgesetz. Daher ist jeder von 2 des EWRGesetzes erfasster Bestimmung von den norwegischen Gerichten Vorrang zu gewhren. Die Auslegung einer solchen Bestimmung kann, wie gesehen, vom EuGH festgelegt sein.

II. Die Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit von GesellschaftenVon der Niederlassungsfreiheit in ihrer Ausprgung nach der Rechtsprechung des EuGH profitieren demnach auch Gesellschaften, die nach dem Recht eines EWR-Staats gegrndet wurden, der aber nicht zugleich Mitgliedstaat der EU ist. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus Art. 31 i.V.m. Art. 34 des EWR-Abkommens. Denn die Art. 31, 34 EWRV58

Vertrag zur Grndung der Europischen Wirtschaftsgemeinschaft und Vertrag ber die Grndung der Europischen Gemeinschaft fr Kohle und Stahl. 59 ESA= European Surveillance Authority (Die berwachungsbehrde, die ber die Einhaltung der EFTAStaaten mit dem EWR-Abkommen wacht). 60 Rt. 2000 S. 1811 (Finanger I), Rt. 2005 S. 1365 (Finanger II), Rt. 2006 S. 71 (SAS/Braathens). 61 BGH, Urt. v. 19.9.2005, II ZR 372/03, NJW 2005, 3351. 10

statuieren, entsprechend der Zielsetzung des EWR-Vertrages, die Mitgliedstaaten des EFTA62 in die Regelungen des EG-Binnenmarktes mit einzubeziehen63, eine den Art. 43, 48 EGV inhaltsgleiche Regelung zur Niederlassungsfreiheit. Dementsprechend gelten die EuGH-Entscheidungen zu Art. 43, 48 EGV auch fr die Interpretation der Niederlassungsfreiheit in EWR-Mitgliedstaaten (Auslegungs- gleichklang)64.

III. Das Verhltnis von EWR-Recht und deutschem IPRDie Art. 31, 34 EWRV genieen Vorrang gegenber dem autonomen deutschen IPR. Dieser Vorrang ist nicht vlkerrechtlich (Art. 3 Nr. 2 EGBGB), sondern gemeinschaftsrechtlich (Art. 3 Nr. 1 EGBGB) verankert. Soweit die Art. 31, 34 EWRV das Internationale Gesellschaftsrecht betreffen, sind sie nmlich sowohl von der horizontalen vlkerrechtlichen Auenkompetenz der Gemeinschaft auf Basis von Art. 310 EGV als auch von ihrer vertikalen vlkerrechtlichen Vertragsschlusskompetenz auf Basis der sog. AETR-Doktrin65 gedeckt. Sie wurden daher mit Inkrafttreten des EWR-Vertrages zum integrierenden Bestandteil des Gemeinschaftsrechts und partizipieren nunmehr ber Art. 300 Abs. 7 EGV an dessen Anwendungsvorrang gegenber dem autonomen deutschen Kollisionsrecht66.

C. Die Niederlassungsfreiheit von GesellschaftenI. VorbemerkungEine europaweite Angleichung der mitgliedstaatlichen Gesellschaftskollisionsrechte hat bisher nicht stattgefunden. Von der Harmonisierungsbefugnis des IPR, die dem Rat im Vertrag von Amsterdam nach Art. 65 Lit. b EGV eingerumt worden ist, ist bislang kein Gebrauch gemacht worden67. Es ist Aufgabe des EuGH, ber die Konformitt nationaler Rechtsnormen mit dem Gemeinschaftsrecht zu wachen. Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird zu klren sein, ob der EuGH mit seiner62 63

Auer der Scweiz Jayme/Kohler, IPRax 2003, 485, 495. 64 BGH, Urt. v. 19.9.2005, II ZR 372/03, NJW 2005, 3351; Baudenbacher/Buschle, IPRax 2004, 26; Weller, ZGR 2006, 748, 763 ff. Dies folgt auch aus der Prmbel des EWR-Abkommens. 65 EuGH, Urt. v. 31.3.1971, Rs. 22/70 (AETR) Slg. 1971, 263. 66 Weller, ZGR 2006, 748, 762 ff. m.w.N. zum Ganzen. 67 Ebke, 36 Intl Law. 2002, 1015, 1019. 11

Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit tatschlich ein kollisionsrechtliches Anknpfungskriterium unmittelbar vorgegeben hat.

II. Struktur der NiederlassungsfreiheitDie Niederlassungsfreiheit ist in den Art. 31 bis 35 EWRV geregelt. Sie schtzt die Grndung und Leitung von Gesellschaften nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates. Die Regelungskonzeption der Art. 31 ff. EWRV lsst sich dabei wie folgt umreien: Art. 31 i.V.m. Art. 34 EWRV verbietet Beschrnkungen, die der freien Niederlassung von Gesellschaften eines EWR-Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates entgegenstehen. Die vom EWR-Abkommen gewhrte Niederlassungsfreiheit entspricht grundstzlich der Niederlassungsfreiheit des EGVertrages68. Einschrnkungen der Niederlassungsfreiheit knnen sich aus Art. 32 und 33 EWRV ergeben. Praktische Bedeutung kann dabei allenfalls ausnahmsweise Art. 33 EWRV zukommen, der anordnet, dass Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine besondere Regelung fr Auslnder vorsehen und aus Grnden der ffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, Vorrang haben. Damit sind, wie im Anwendungsbereich der EG-Niederlassungsfreiheit69, Regelungen, die auslndische Gesellschaften diskriminieren, zulssig, sofern diese aus Grnden der ffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Fr die Rechtfertigung gem Art. 33 EWRV und die sehr viel eher mgliche Rechtfertigung aus zwingenden Grnden des Allgemeininteresses gelten dieselben Mastbe wie im Anwendungsbereich der EG-Niederlassungsfreiheit. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind nationale Manahmen, die die Ausbung der Niederlassungsfreiheit behindern oder weniger attraktiv machen knnen, nur dann gerechtfertigt, wenn vier Voraussetzungen erfllt sind: (i) Sie mssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, (ii) sie mssen aus zwingenden Grnden des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, (iii) sie mssen zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein,

68 69

Vgl. OLG Frankfurt a.M. IPRax 2004, 56, 58. Vgl. Art. 46 Abs. 1 EGV, dessen Wortlaut mit Art. 33 EWRV nahezu identisch ist. 12

und (iv) sie drfen nicht ber das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist70. Eine Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit setzt die Einschlgigkeit des rumlichen, persnlichen und sachlichen Anwendungsbereichs voraus.

III. Rumlicher Anwendungsbereich (EWR-Bezug)Die Vorschriften zur Niederlassungsfreiheit sind nur auf solche Rechtsbeziehungen anwendbar, die einen rumlichen Bezug zum Gebiet des EWR aufweisen. Sie greifen nicht bei reinen innerstaatlichen Regelungen eines Mitgliedstaats ein, ohne Bezug auf den EWR. Sie setzen vielmehr, wie die anderen Grundfreiheiten, einen grenzberschreitenden Sachverhalt voraus71.

IV. Persnlicher AnwendungsbereichArt. 34 EWRV schtzt Gesellschaften, die (i) nach den Rechtsvorschriften eines EGoder EFTA-Staates gegrndet sind und die (ii) ihren satzungsmigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb des EWR haben. Damit hngt der Zugang zur Niederlassungsfreiheit von der Erfllung zweier kumulativer Kriterien ab: Zunchst muss die Gesellschaft nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats des EWR gegrndet worden sein. Zustzlich muss sie ihren Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung im EWR haben.72

70

Das gemeinschaftsrechtliche Konzept einer mglichen Rechtfertigung mitgliedstaatlicher Beschrnkungen durch zwingende Allgemeininteressen im Rahmen der Verhltnismigkeit wendet der EuGH heute bei allen Grundfreiheiten des EG-Vertrages gleichermaen an. Fr die bertragung des im Rahmen der Rspr. zur Warenverkehrsfreiheit (EuGH Urt. v. 20.2.1979 Rs. 120/78 [REWE/Bundesmonopolvereinigung fr Branntwein+ = *Cassis de Dijon+, Slg. 1979, 664 *Rz. 14+) entwickelten Rechtfertigungstests auf die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften bereits Ebke, ZGR 16 (1987), 245, 258-264. Den erstmals fr die Warenverkehrsfreiheit entwickelten Rechtfertigungstest hat der EuGH in der Rechtssache Centros auf die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften bertragen; EuGH Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1495, Rz. 34; s. zur Entwicklung Ebke, JZ 2003, 927, 931 dort Fn. 68. 71 Streinz, Europarecht, Rz. 792. 72 Mhlbert/Schmolke, ZvglRWiss 100 (2001), 233, 247. 13

1. Gesellschaftsgrndung nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates1.1 Sinn der Verweisung Mangels entsprechender Normen im EWR ist es Sache der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu entscheiden, ob eine nach den Rechtsvorschriften eines EGMitgliedstaats oder eines EFTA-Staates gegrndete Gesellschaft vorliegt. Art. 34 Abs. 1 EWRV enthlt damit eine EWR-rechtliche Raumkollisionsnorm. Der Sinn der Verweisung ist allerdings umstritten73. Fraglich ist, welche Rolle das IPR bei der Grndung einer Gesellschaft spielt. Fr die wirksame Grndung einer Gesellschaft kommt es nicht nur auf das Vorliegen der materiellen Grndungsvoraussetzungen an. Denn nach den Rechtsordnungen, die der Sitztheorie folgen, ist die Belegenheit des Verwaltungssitzes im Inland international-gesellschaftsrechtlich die Voraussetzung dafr, dass nationales materielles Gesellschaftsrecht und damit inlndische Grndungsvorschriften Anwendung finden. Das Rechtsverstndnis des EuGH, nach dem Gesellschaften Kreaturen von Rechtsordnungen sind und ihre Existenz untrennbar mit der Grndungsrechtsordnung zusammenhngt, sttzt die vorbeschriebene Auffassung.74 Das weitere Schicksal einer Gesellschaft wird ebenfalls ausschlielich nach der existenzgebenden Rechtsordnung bestimmt.75 Um berhaupt Existenz und damit eine Niederlassungsberechtigung zu erlangen, muss eine Gesellschaft neben den sachrechtlichen auch den kollisionsrechtlichen Anforderungen mitgliedstaatlichen Rechts gengen. Die Verweisung ist daher als Gesamtnormverweisung zu verstehen76.

1.2 Gesellschaften, die unter Art. 34 Abs. 2 EWRV fallen Zweck des Art. 34 EWRV ist es, die Niederlassungsfreiheit fr die als Personenvereinigung organisierten Marktteilnehmer mit der der natrlichen Personen gleichzustellen. Um alle Marktteilnehmer zu erfassen, die nicht natrliche Personen sind, ist der Begriff der Gesellschaft sehr weit definiert77. Negativ

73 74

Knop, S. 80 m.w.N. Daily Mail, Rz. 19 ff. 75 EuGH, Urt. v. 16.12.2008 Rs. C-210/06 (Cartesio), Rz. 110. 76 Jestdt, S. 151-152 m.w.N. zum Ganzen. 77 Teichmann S. 75. 14

abgegrenzt ist Gesellschaft jede wirtschaftlich ttige Einheit, die nicht natrliche Person ist78. Art. 34 Abs. 2 EWRV umfasst die Gesellschaften des brgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschlielich der Genossenschaften sowie sonstige juristische Personen des ffentlichen und privaten Rechts auer denjenigen, die keinen Erwerbszweck79 verfolgen. Der Begriff der juristischen Person ist weit auszulegen.80 Neben den juristischen Personen des Privatrechts im engeren Sinne sind auch solche Personenvereinigungen von Art. 34 Abs. 2 EWRV erfasst, die gegenber ihren Mitgliedern so weit verselbststndigt sind, dass sie im Rechtsverkehr unter eigenem Namen auftreten knnen, also auch die teilrechtsfhige GbR.81

1.3 Scheinauslandsgesellschaften erfasst? Fraglich ist, ob allein der wirksame Abschluss eines Gesellschaftsvertrags und ggf. die Eintragung der Gesellschaft ausreichen, damit eine nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegrndete Gesellschaft vorliegt, oder ob Art. 34 Abs. 1 EWRV zustzlich erfordert, dass die Gesellschaft zwecks Ausbung einer Wirtschaftsttigkeit im Grndungsstaat errichtet wurde. Damit ist die Frage gestellt, ob auch (anfngliche) Scheinauslandsgesellschaften in den persnlichen Schutzbereich der

Niederlassungsfreiheit fallen. Der Wortlaut des Art. 34 Abs. 1 EWRV steht dem nicht entgegen, da er lediglich voraussetzt, dass eine Rechtsordnung wenigstens eines Mitgliedstaats sich fr zustndig erklrt und die wirksame Gesellschaftsgrndung bejaht82. In dem der Rechtssache Centros83 zugrunde liegenden Sachverhalt hat ein dnisches Ehepaar, um die dnischen Mindestkapitalvorschriften zu umgehen, in England die Centros Ltd. gegrndet und eintragen lassen. Die Gesellschaft verfgte in England nur ber einen Briefkasten und wollte ihre gesamte Geschftsttigkeit in Dnemark abwickeln. Die dnischen Behrden lehnten die Eintragung einer Zweigniederlassung78

Artikel 48 Abs 2 erfasst alle Wirtschaftssubjekte, die keine natrlichen Personen sind (Gro eben/Schwarze/Troberg/Tietje, EUV/EGV, Art. 48, Rz. 2). 79 Erwerbszweck bedeutet Teilnahme am Wirtschaftsverkehr im Sinne von Art. 2 EG; vgl. OLG Zweibrcken, Beschl. v. 27.9.2005 (keine Niederlassungsfreiheit fr einen e.V.). 80 Schulze/Zuleeg/Pache, 10, Rz. 173. 81 Grabitz/Hilf/Randelzhofer/Forsthoff, Art. 48 Rz. 7; Schulze/Zuleef/Pache 10, Rz. 167. 82 Knop, S. 85 m.w.N. zum Ganzen. 83 EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459. 15

der Centros Ltd. in das dnische Handelsregister wegen Gesetzesumgehung ab. Die Verweigerung der Eintragung sei erforderlich, um die ffentlichen und privaten Glubiger und die Vertragspartner zu schtzen und den betrgerischen Bankrott zu bekmpfen. Im Verfahren vor dem EuGH machte die dnische Regierung auerdem geltend, der Sachverhalt habe keinen Gemeinschaftsbezug84. Es gehe um eine rein interne dnische Angelegenheit, denn die Klger seien dnische Staatsangehrige und wollten allein in Dnemark geschftlich ttig werden. Fraglich ist, ob die Grndung von Centros Ltd. durch die Niederlassungsfreiheit geschtzt war. Nach Auffassung des EuGH war der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit erffnet. Die Verweigerung der Eintragung einer Zweigniederlassung stelle eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit dar, sobald eine Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat rechtmig gegrndet wrde, und zwar auch dann, wenn unter Umgehung strengerer Vorschriften des Niederlassungsstaates im Grndungsstaat keinerlei geschftliche Ttigkeit stattgefunden habe.85 Daher kommt der EuGH zum Ergebnis, dass eine Scheinauslandsgesellschaft eine nach dem Recht eines Mitgliedstaats g egrndete Gesellschaft i.S.v. Art. 48 Abs. 1 EG (Art. 34 Abs. 1 EWRV) ist.

2. EWR-ZugehrigkeitArt. 34 Abs. 1 EWRV verlangt, dass die Gesellschaft ihren satzungsmigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung im EWR hat. Durch dieses Erfordernis wird die EWR-Zugehrigkeit der Gesellschaft festgelegt86. Auf den Ort ihrer wirtschaftlichen Ttigkeit kommt es nicht an. Allerdings setzt Art. 34 Abs. 1 S. 2 EWRV fr den Zugang zur sekundren Niederlassungsfreiheit voraus, dass die Gesellschaft in dem EWR ansssig ist. Eine Gesellschaft ist in dem EWR ansssig, wenn sie ihre Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung innerhalb des EWR hat. Aber auch wenn sich allein der satzungsmige Sitz in dem EWR befindet, ist die Gesellschaft nur dann nicht in dem EWR ansssig, wenn sie vorwiegend in EWR-fremde Volkswirtschaften integriert ist. Dies gilt nach der Centros-Entscheidung des EuGH auch fr reine Briefkastengesellschaften mit satzungsmigem Sitz im EWR, die bei Gebrauch der sekundren Niederlassungsfreiheit weder innerhalb noch auerhalb des EWR84 85

EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rz. 16. EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rz. 21, 27, 35, 39. 86 Knop, S. 88. 16

wirtschaftlich ttig sind. Damit reicht ein Briefkasten in der Gemeinschaft aus, um die Ansssigkeit in dem EWR festzulegen87.

3. WirtschaftszweckAus Art. 34 Abs. 2 HS. 2 EWRV ergibt sicht, dass die Niederlassungsfreiheit nur solche Gesellschaften erfasst, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen88.

4. Die Rechtsfolge des Art. 34 EWRVArt. 34 EWRV hat zur folge, dass die fr natrliche Personen geltenden Vorschriften dieses Kapitels, d.h. die Art. 31 bis 35 EWRV und ber Art. 39 EWRV die Art. 36 bis 39 EWRV auf Gesellschaften zur Anwendung kommen. Weitere Rechtsfolgen ergeben sich aus der Vorschrift nicht89.

V. Sachlicher Anwendungsbereich1. Die NiederlassungGem Art. 31 Abs. 2 EWRV umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausbung selbststndiger Erwerbsttigkeiten sowie die Grndung und Leitung von Unternehmen, insbesondere Gesellschaften im Sinne des Art. 34 Abs. 2. Die weitere Konkretisierung erfolgt in Abgrenzung zu den brigen Grundfreiheiten. In seiner sachlichen Dimension erfasst Art. 34 Abs. 1 und 2 EWRV die dauerhafte Aufnahme und Ausbung einer selbststndigen Erwerbsttigkeit. Eine selbststndige

Erwerbsttigkeit liegt vor, wenn ein Ttigwerden auf eigene Rechnung und auf eigenes wirtschaftliches Risiko erfolgt.90 Dieses Kriterium dient mithin der Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizgigkeit91. Eine Niederlassung erfodert eine auf Dauer angelegte Beschftigung mittels einer festen Einrichtung92. Insofern unterscheidet sich die Niederlassungsfreiheit von der Dienstleistungsfreiheit hinsichtlich des

87 88

Knop, S. 89-90 m.w.N. zum Ganzen. Knop, S. 90. 89 Knop, S. 90 m.w.N. zum Ganzen. 90 Schulze/Zuleeg/Pache, 10, Rz. 166. 91 Streinz/Mller-Graff, EUV/EGV, Art. 43, Rz. 14 m.w.N. 92 EuGH, Urt. v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Rz. 19; kritisch Schulze/Zuleeg/Pache, 10, Rz. 167. 17

zeitlichen Moments, da sich die Dienstleistungsfreiheit auf Ttigkeiten mit einem vorbergehenden Charakter bezieht. Die Kapitalverkehrsfreiheit kann sich mit der Niederlassungsfreiheit berschneiden (vgl. Art. 43 Abs. 2 EG), soweit es um Beteiligungen an Gesellschaften geht93. Wenn der EuGH eine Beschrnkung der Niederlassungsfreiheit festgestellt hat, hlt er es nicht mehr fr erforderlich zu prfen, ob eine bestimmte Manahme auch gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstt.94 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der sachliche Schutzbereich selbststndige Ttigkeiten erfasst, die zu Erwerbszwecken mittels einer festen, auf Dauer angelegten Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat erfolgen. Darunter fallen nach der SevicEntscheidung des EuGH auch grenzberschreitende Verschmelzungen.95

2. Primre und sekundre NiederlassungsfreiheitAnhand der Systematik des Art. 31 Abs. 1 S. 1 und 2 EWRV ist zwischen zwei unterschiedlichen Niederlassungsformen zu differenzieren: der primren oder Hauptniederlassung und der sekundren oder Nebenniederlassung96. Unter der primren Niederlassung oder Hauptniederlassung versteht man die Neugrndung, bernahme oder Leitung eines Unternehmens in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 31 Abs. 1 S. 1 EWRV). Unter der sekundren Niederlassung oder Nebenniederlassung versteht man die Grndung von Agenturen,

Zweigniederlassungen oder Tochter- gesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat oder aus einem anderen Mitgliedstaat heraus unter Beibehaltung der bisherigen (Haupt-)Niederlassung im Herkunftsland (Art. 31 Abs. 1 S. 2 EWRV). Es stellt sich die Frage, in welche Kategorie der Fall einzuordnen ist, in dem eine Gesellschaft im Grndungsstaat lediglich ber einen Satzungssitz und eine Briefkastenadresse verfgt

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Die Niederlassungsfreiheit umfasst den Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat, wenn die Beteiligung einen solchen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft verleiht, dass der Erwerber deren Ttigkeiten bestimmen kann (Kontrollerwerb); vgl. EuGH, Urt. v. 13.4.2000, Rs. C-251/98 (Baars), Slg. 2000, I-2787, Rz. 22. 94 Vgl. z.B. EuGH, Urt. v. 28.4.1998, Rs. C-118/96 (Safir), Slg. 1998, I-1897, Rz. 35; EuGH, Urt. v. 13.4.2000, Rs. C-251/98 (Baars), Slg. 2000, I-2787, Rz. 42; Urt. v. 8.3.2001, Rs. C-397/98 und C-410/98 (Metallgesellschaft u.a.), Slg. 2001, I-1727, Rz. 75. 95 EuGH Urt. v. 13.12.2005, Rs. C-411/03 (SEVIC Systems), ZIP 2005, 2311, Rz. 18. 96 Knop, S. 92 m.w.N. 18

und

ihre

gesamte

Geschftsttigkeit

im

Niederlassungsstaat

ber

eine

Zweigniederlassung abwickeln mchte.97 Gem den Entscheidungen Centros98 und Inspire Art99 ist als Zweigniederlassung auch die Niederlassung anzusehen, ber die die Gesellschaft ihre gesamte Geschftsttigkeit abwickelt. Logischerweise setzt eine Zweigniederlassung schon konzeptionell eine Hauptniederlassung voraus. Da eine Scheinauslandsgesellschaft im Inkorporationsstaat nur ber einen Satzungssitz verfgen, kann nur der Satzungssitz der Gesellschaft die Hauptniederlassung sein. Hierfr knnte sprechen, dass Art. 34 EWRV Hauptniederlassung und Satzungssitz gleichstellt. Auf der anderen Seite folgt aus der Systematik der Art. 31 ff. EWRV, dass eine Niederlassung eine feste Einrichtung ist, die der Ausbung einer selbststndigen Erwerbsttigkeit im Aufnahmestaat dient.100 Ein bloer Satzungssitz fllt nicht hierunter.101 Diese Disparitt ist nur dadurch aufzulsen, dass man die Begriffe der Zweigniederlassung und der Hauptniederlassung von Gesellschaften anders als bei natrlichen Personen als rein formale Begriffe versteht. Dies widerspricht freilich der Systematik der Art. 31 ff. EWRV und konstituiert einen autonomen Niederlassungsbegriff fr Gesellschaften.

3. Zuzug und WegzugDer EuGH legt den Zweigniederlassungsbegriff weit aus. In der Rechtsprechung des EuGH steht die Distinktion zwischen primrer und sekundrer Niederlassungsfreiheit nicht im Mittelpunkt, vielmehr differenziert er zwischen Zuzugs- und Wegzugsfllen. Im Folgenden wird daher nicht zwischen primrer und sekundrer

Niederlassungsfreiheit, sondern zwischen Zuzug und Wegzug der Gesellschaft unterschieden. Der Zuzug in den Niederlassungsstaat bzw. der Wegzug aus dem Herkunftsstaat kann in folgenden Varianten erfolgen: (i) durch Verwaltungs- und Satzungssitzverlegung, (ii) durch Grndung einer Zweigniederlassung im Inland nach Gesellschaftsgrndung im

97 98

Knop, S. 92 m.w.N. zum Ganzen. EuGH Urt. v. 9.3.1999 Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1493. 99 EuGH Urt. v. 30.9.2003 Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10234. 100 Vgl. Grabitz/Hilf/Randelzhofer/Forsthoff Art. 43 Rz. 13 m.w.N. 101 So Calliess/Ruffert/Brhmer, EUV/EGV, Art. 48, Rz. 10. 19

Ausland, oder (iii) dadurch, dass die Abwicklung der ganzen Wirtschaftsttigkeit im Inland erfolgt ohne formale Begrndung einer Zweigniederlassung102. Fraglich ist, ob auch die alleinige Verlegung des Satzungssitzes in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fllt, 103 hierauf wird spter einzugehen sein104. Die primre Niederlassungsfreiheit ist nur in Fall (i) betroffen, whrend in Fall (ii) nach Segers105, Centros106 und Inspire Art107 eine Zweigniederlassung vorliegt. In Fall (iii) wird zwar nicht ausdrcklich eine Zweigniederlassung begrndet. Hierbei handelt es sich jedoch um einen formalen Unterschied, der eine unterschiedliche Behandlung des Sachverhalts nicht rechtfertigt. Danach ist auch die Begrndung eines inlndischen Verwaltungssitzes ohne Anmeldung einer Zweigniederlassung als Ausbung der sekundren Niederlassungsfreiheit anzusehen108. Allerdings ist es den Mitgliedstaaten gestattet, im Rahmen der Vorgaben der Niederlassungsfreiheit die unterlassene Anmeldung zu sanktionieren109.

4. Zuzugsflle4.1 Centros In der oben dargestellten Centros-Entscheidung wurde die Anerkennung bereits aufgrund des geltenden Kollisionsrechts der betroffenen Niederlassungsstaaten gewhrleistet. Die beteiligten Mitgliedsstaaten Grobritannien und Dnemark folgen nmlich der Grndungstheorie. Damit war die Anerkennung der zuziehenden englischen Gesellschaft durch das Gesellschaftskollisionsrecht Dnemarks

gewhrleistet, was Rckschlsse auf eine Fallkonstellation mit Beteiligung eines Sitztheoriestaats offenlie.110

102 103

Knop, S. 94 zum Ganzen. Knop, S. 111 ff. m.w.N. 104 Siehe unten S. 45 f. 105 EuGH Urt. v. 10.7.1986, Rs. 79/85 (Segers), Slg. 1986, 2375, 2387. 106 EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459. 107 EuGH Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155. 108 So auch BGH, Urt. v. 14.3.2005, ZIP 2005, 805, 806. 109 Knop, S. 95 m.w.N. 110 Ebke, JZ. 1999, 656, 658 f. 20

4.2 berseering In der berseering-Entscheidung ging es um eine in den Niederlanden als Besloten Vennootschap (B.V.) inkorporierte Kapitalgesellschaft (berseering B.V.), die ihren tatschlichen Verwaltungssitz durch bertragung smtlicher Geschftsanteile an zwei in Dsseldorf ansssige deutsche Staatsangehrige nach Dsseldorf verlegt hatte. Beim Versuch, einen deutschen Schuldner zu verklagen, wurde der berseering B.V. die Rechtsfhigkeit und damit zugleich die aktive Parteifhigkeit nach 50 Abs. 1 ZPO versagt. Mit der Beantwortung der vom BGH mit Beschluss vom 30. Mrz 2000 gem Art. 234 EG gestellten Vorlagefragen bekennt sich der EuGH zu einer extensiven Geltung der Grundfreiheiten. Er konstatiert, dass die Verlegung des tatschlichen Verwaltungssitzes in einen anderen EU-Mitgliedstaat unter dem Schutz der gem Art. 43, 48 EG garantierten Niederlassungsfreiheit fr Gesellschaften steht. 111 Die Versagung der Rechts- und Parteifhigkeit im Staat des Verwaltungssitzes stellt daher eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit dar.112 Darber hinausgehend stellt der EuGH fest, dass gerade die Rechts- und Parteifhigkeit zu beachten sind, die einer Gesellschaft nach dem Recht ihres Grndungsstaates zukommen.113 Aus berseering wurde in der Literatur ganz berwiegend gefolgert, dass die bislang auf Grundlage der Sitztheorie vorgenommene Verwaltungssitzanknpfung in EUZuzugsfllen die Niederlassungs- freiheit verletzt, auf EU-auslndische Gesellschaften mit deutschen Verwaltungsstiz daher zuknftig die Grndungstheorie anzuwenden sei.114 Der BGH schloss sich dieser Ansicht mit seiner Revisionsverfahren der Rechtssache berseering ergangenen Entscheidung an.115 Demgegenber wurde und wird von Gegenstimmen teilweise nach wie vor die Beschrnkung der berseernigEntscheidung auf die Frage der Rechts- und Parteifhigkeit betont; diese seien zudem vom Zuzugsstaat keinesfalls zwangslufig durch eine Grndungsanknpfung zu gewhrleisten, sondern knnten im Einklang mit der Niederlassungsfreiheit auch ber

111 112

EuGH Urt. v. 5.11.2002, Rs. C-208/00 (berseering), Slg. 2002, I-9919, Rz. 76. Urteilsgrnde, Rz. 93. 113 Urteilsgrnde, Rz. 95. 114 Behrens, IPRax 2003, 193, 202 f.; Eidenmller, ZIP 2002, 2233, 2238 f., 2241 f.; im Ergebnis auch Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 928, die sich aber kritisch zur Reichweite der Entscheidung uern. 115 Vgl. BGH VII ZR 370/98, ZIP 2003, 718, 720. 21

die Anerkennung als deutsche Personengesellschaft gewhrleistet werden.116 Wie diesen Stimmen folgend Ch. Teichmann jngst festgestellt hat, soll die Niederlassungsfreiheit nationales Kollisionsrecht daher nur insoweit beschrnken, als es die Existenz einer aus dem EU-Ausland zugezogenen Gesellschaft als solche in Frage stellt.117

4.3 Inspire Art Dem Fall berseering folgte Inspire Art. Die Inspire Art Ltd. ein im Kunsthandel ttiges Unternehmen wurde nach englischem Recht als private limited company gegrndet. Ihr einziger Gesellschafter wohnte in den Niederlanden, wo die Gesellschaft mittels einer in Amsterdam errichteten Zweigniederlassung auch ihre ausschlieliche Geschftsttigkeit entfaltete. Nach niederlndischem Recht handelte es sich daher um eine formal auslndische Gesellschaft im Sinne von Art. 1 des niederlndischen Gesetz ber formal auslndische Gesellschaften WFBV (Wet op de formeel buitenlandse venootschappen). Das WFBV verband die Eintragung diesen formal auslndischen Gesellschaften mit speziellen Anforderungen hinsichtlich Publizitt, Rechnungslegung und Mindestkapital. Der EuGH erkennt hierin Beschrnkungen der Niederlassungsfreiheit, die nicht zu rechtfertigen sind118. Die Entscheidung leistete der sich bereits nach berseering herausbildenden herrschenden Lehre Vorschub und wurde mehrheitlich als Besttigung jenes vorangegangenen Urteils aufgefasst, die nun endgltig eine Grndungsanknpfung in EU-Zuzugsfllen erforderlich mache.119 Aufgrund der hohen Anforderungen an eine Rechtfertigung von Sonderanknpfungen nach Art. 46 EG, aus zwingenden Grnden des Allgemeininteresses oder bei missbruchlicher oder gar betrgerischer Berufung auf Gemeinschaftsrecht, sei der Staat der Zweigniederlassung nun im Grundsatz verpflichtet, das Grndungsstatut einer Gesellschaft als mageblich anzuerkennen.

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MKo/Kindler, Bd.11, IntGesR Rz. 112; ders. NJW 2003, 1073, 1076 f.; auch noch Zimmer, RabelsZ 67 (2003), 298, 307 f., ders. BB 2003, 1, 3 f., der sich aber mit Inspire Art der herrschende Lehre angeschlossen hat, vgl. ders. NJW 2003, 3585, 3586 f. 117 Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht, S. 413. 118 EuGH Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rz. 143. 119 Jestdt, 170 ff., 180; Horn, NJW 2004, 893, 896; Bayer, BB 2004, 1, 4; Ziemons, ZIP 2003, 1913, 1917; Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 953. 22

5. WegzugsflleNachfolgend soll anhand der einschlgigen Rechtsprechung untersucht werden, welchen Standpunkt der EuGH zu der Frage einnimmt, ob die Niederlassungsfreiheit ein Recht auf Wegzug gewhrt. Ausgangspunkt der Untersuchung ist seine Daily MailEntscheidung aus dem Jahr 1988.

5.1 Daily Mail Daily Mail beschftigt sich mit der Frage, ob es dem Schutz der Niederlassungsfreiheit unterfllt, wenn eine englische Limited Company ihren steuerrelevanten Geschftssitz in die Niederlande verlegen will, oder ob es dem englischen Schatzamt freisteht, den Wegzug aus steuerrechtlichen Grnden zu untersagen. Als Kernaussage des Urteils lsst sich festhalten, dass die rechtliche Existenz einer Gesellschaft von den Regelungen ihrer Grndungsrechtsordnung abhngig ist, ihr jenseits dieser Rechtsordnung mithin keine Realitt zukommt120 (sog. Geschpftheorie)121. Beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts komme einer nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegrndeten Gesellschaft daher nicht das Recht zu, ihren Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen122. Angesichts dieser Entscheidung geht die herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur bis heute davon aus, dass die Niederlassungsfreiheit Gesellschaften kein Recht auf Wegzug durch Verlegung des Verwaltungssitzes gewhrt123. Auch wurde Daily Mail ganz mehrheitlich dahingehend interpretiert, dass mitgliedstaatliches Kollisionsrecht also auch die in Deutschland Anwendung findende Sitztheorie nicht am Mastab der Niederlassungsfreiheit zu messen sei124. Nur vereinzelt wurde die Grundfreiheitsprfung noch fr erforderlich gehalten125.

120 121

Urteilsgrnde, Rz. 19. Eidenmller/Rehm, Auslndische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2, Rz. 62. 122 Urteilsgrnde, Rz. 25. 123 Knop, S. 112 m.w.N. 124 Roth, ZGR 2000, 311, 321 f.; Ebke, JZ 1999, 656, 660; Sandrock, BB 1999, 1337, 1338. 125 Staudinger/Grofeld IntGesR, Rz. 119 ff., Kruse, die die Anwendung der Sitztheorie freilich im Ergebnis fr gerechtfertigt erachten. 23

5.2 Besttigung von Daily Mail in berseering? In der Centros-Entscheidung126 aus dem Jahr 1999 ging der EuGH nicht auf die Daily Mail-Entscheidung ein. Dagegen legt der EuGH im berseering-Urteil im Rahmen einer Abgrenzung seine zuvor in der Rechtssache Daily Mail getroffenen Aussagen aus. Eine offensichtliche Stellungnahme zu den in der Daily Mail-Sache getroffenen Abwgungen war in der berseering-Entscheidung nicht erforderlich, da diese anders als Daily Mail einen Zuzugsfall betraf127. Der EuGH betont, dass das Daily MailVerfahren allein zum Inhalt hatte, dass Gesellschaften ausschlielich nationalen Rechtsvorschriften und damit auch den Rechtsfolgen unterliegen, die das nationale Recht an eine Verlegung des Sitzes knpft128. Der Gerichtshof besttigt indes nicht, und das ist entscheidend, dass sich das Internationale Gesellschaftsrecht des Grndungsstaats nicht an der

Niederlassungsfreiheit messen lassen muss. Der EuGH vermeidet hier jegliche inhaltliche Festlegung im Hinblick auf die Fortgeltung von Daily Mail. Vielmehr beschrnkt er sich darauf, die damalige Entscheidung in ihrem Anwendungsbereich zu przisieren und vom aktuell zu entscheidenden Sachverhalt abzugrenzen (distinguishing)129. Von der in der Daily Mail-Entscheidung getroffenen Aussage, nach der die Niederlassungsfreiheit beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts einer europischen Gesellschaft nicht das Recht gewhrt, den Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen130, ist im berseering-Urteil keine Rede mehr. Eine Besttigung der Fortgeltung von Daily Mail lsst sich den Ausfhrungen daher nicht entnehmen131. In dem im Jahr 2003 ergangenen Inspire Art-Urteil beschrnkte sich der EuGH nur noch auf den kurzen Hinweis, dass Daily Mail, anders als das Ausgangsverfahren, eine Wegzugskonstellation betraf132.

126 127

EuGH Urt. v. 9.3.1999, Rs. C-212/97 (Centros) Slg. 1999, I-1459. Urteilsgrnde Rz. 62, 66, 71. 128 Urteilsgrnde Rz. 67, 70. 129 Urteilsgrnde Rz. 71-73. 130 EuGH Urt. v. 27.9.1988 Rs. 81/87 (Daily Mail), Slg. 1988, 5512, Rz. 25. Ein Vergleich der Formulierungen in den Urteilen lsst sogar eine gewisse Modifizierung des Kerngehalts der Daily Mail erkennen. Whrend der EuGH in Daily Mail nmlich noch allgemein davon sprach, dass Gesellschaften aus der Niederlassungsfreiheit kein Recht auf Wegzug htten, spricht er in berseering von der Mglichkeit, Beschrnkungen aufzuerlegen. Dies impliziert, dass der EuGH nicht mehr an eine generelle Bereich sausnahme fr Wegzugsbeschrnkungen, sondern an einen im Einzelfall zulssigen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit denkt. 131 Eidenmller/Rehm, ZGR 2004, 159, 176; Baudenbacher/Buschle, IPRax 2004, 26, 27. 132 EuGH Urt. v. 30.9.2003, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rz. 103. 24

5.3 Sevic Im Jahr 2006 entschied der EuGH in der Rechtssache Sevic133 ber die Zulssigkeit einer grenzberschreitenden Hineinverschmelzung. Ein zwischen der SEVIC Systems AG, mit Sitz in Deutschla