Einschreiben - IGEM · 2019. 6. 17. · Geschäfts‐Nr. ZA 13 8 Massnahmeantwort Mediapulse Seite 2 von 101 vertreten durch RA Marc Blöchlinger, Alter Postplatz/City, Postfach 147,

In der Schweiz oder einem EU/EFTA Staat zugelassene Rechtsanwälte sind im Anwaltsregister eingetragen Seite 1 von101

Walder Wyss AGSeefeldstrasse 123 Postfach 1236 8034 Zürich Schweiz Telefon +41 44 498 98 98 Telefax +41 44 498 98 99 www.walderwyss.com Daniel Staffelbach Partner Rechtsanwalt Direkt +41 44 498 96 50 [email protected] Oliver Kunz Rechtsanwalt Direkt +41 44 498 96 41 [email protected]

Sehr geehrter Herr Präsident In Sachen 3 Plus Group AG Obermattweg 12, 6052 Hergiswil NW Gesuchstellerin / 3 Plus vertreten durch RA Dr. Rolf Auf der Maur und/oder RA Dr. Matthias Seemann, Vischer AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich gegen 1. Mediapulse AG für Medienforschung 2. Mediapulse Stiftung für Medienforschung Thunstrasse 18, 3005 Bern Gesuchsgegnerin 1 und 2 / (zusammen „Mediapulse“) beide vertreten durch RA Daniel Staffelbach und/oder RA Oliver Kunz, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich 3. Publica Data AG Thunstrasse 18, 3005 Bern Gesuchsgegnerin 3 / „Publica Data“

Einschreiben Obergericht des Kantons Nidwalden Herr Dr. iur. Albert Müller Obergerichtspräsident Marktgasse 4 6371 Stans

Zürich, 5. Juni 2013 MST / DST / mho

Geschäfts‐Nr. ZA 13 8

Stellungnahme zum Massnahmegesuch von 3 Plus vom 27. März 2013, zur Ergänzung zum Massnahmegesuch vom 8. April 2013 und zur Noveneingabe vom 18. April 2013

Geschäfts‐Nr. ZA 13 8Massnahmeantwort Mediapulse

Seite 2 von 101

vertreten durch RA Marc Blöchlinger, Alter Postplatz/City, Postfach 147, 6371 Stans 4. Schweizerische Radio‐ und Fernsehgesellschaft Giacomettistrassse 1, 3006 Bern 5. publisuisse SA Giacomettistrasse 15, Postfach 610, 3000 Bern 31 Gesuchsgegnerin 4 und 5/Dritte beide vertreten durch RA Rudolf Mayr von Baldegg, Töpferstrasse 5, 6004 Luzern 6. AZ TV Productions AG Neumattstrasse 1, 5001 Aarau Gesuchsgegnerin 6/Dritte vertreten durch RA Kaspar Hemmeler, Schärer Rechtsanwälte, Hintere Bahnhofstrasse 6, 5001 Aarau 7. Goldbach Media (Switzerland) AG Seestrasse 39, Postfach, 8700 Küsnacht Gesuchsgegnerin 7/Dritte vertreten durch RA Hanspeter Kaspar und/oder RA Thomas Brack, Reichenbach Rechtsanwälte, Talacker 50, 8001 Zürich 8. Belcom AG Heinrichstrasse 267, Postfach, 8031 Zürich Gesuchsgegnerin 8/Dritte vertreten durch RA Kaspar Hemmeler, Schärer Rechtsanwälte, Hintere Bahnhofstrasse 6, 5001 Aarau betreffend vorsorgliche Massnahmen UWG / superprovisorische Anordnung


Seite 3 von 101

reichen wir namens und im Auftrag der Gesuchsgegnerin 1 und 2 (nachfolgend zusammen „Mediapulse“) die Massnahmeantwort ein mit folgenden

Rechtsbegehren:

1. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin vom 27. März 2013 sei nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei das Gesuch der Gesuchstellerin vom 27. März 2013 vollumfänglich abzuweisen.

3. Die mit Verfügung vom 22. April 2013, Ziffer 1 und 3 bzw. mit Verfügung vom 27. März 2013, Ziffer 1 bis 3 angeordneten superprovisorischen Massnahmen seien "superprovisorisch", d.h. ohne Anhören der Gesuchstellerin, vollumfänglich aufzu‐heben.

4. Eventualiter zu Rechtsbegehren 1 bis 3: Die mit Verfügung vom 22. April 2013, Zif‐fer 1 und 3 bzw. mit Verfügung vom 27. März 2013, Ziffer 1 bis 3 angeordneten su‐perprovisorischen Massnahmen seien insofern aufzuheben, als sie sich auf Daten von anderen Sendern als denjenigen der Gesuchstellerin beziehen.

5. Eventualiter zu Rechtsbegehren 1 bis 4: Für den Fall der Gutheissung des Gesuches der Gesuchstellerin sei diese zur Leistung einer angemessenen Sicherheit im Betrag von einstweilen mindestens CHF 800‘000 pro Monat zu verpflichten, unter der An‐drohung, dass bei nicht rechtzeitiger Leistung etwaig angeordnete Massnahmen nicht in Kraft treten bzw., eventualiter, unverzüglich dahinfallen.

Alles unter Kosten‐ und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin.

und folgende prozessualen Anträge für den Fall, dass dem Rechtsbegehren gemäss Ziffer 3 nicht stattgegeben werden sollte:

1. Es sei der Zeuge Stephan Klebe einzuvernehmen

2. Es sei Herr Manuel Dähler, c/o Mediapulse AG für Medienforschung, Thunstrasse 18, Postfach, 3000 Bern 15, als Partei zu befragen


Seite 4 von 101

Inhaltsverzeichnis

1. Zusammenfassende Übersicht ................................................................................ 7

2. Formelles .............................................................................................................. 15 2.1. Frist ............................................................................................................ 15 2.2. Zuständigkeit .............................................................................................. 15 2.3. Streitwert ................................................................................................... 15 2.4. Zu den prozessualen Anträgen .................................................................. 16 2.5. Zur Eingabe von 3 Plus vom 8. April 2013 ................................................. 16

3. Die Parteien (Gesuch, Rz 7‐8) ................................................................................ 17

4. Gesetzlicher Auftrag von Mediapulse und Publica Data (Gesuch, Rz 9‐20) ............ 17

5. Währungscharakter der TV‐Nutzungsdaten (Gesuch, Rz 21‐27) ............................ 17

6. Zum bisherigen Messsystem (bis 31. Dezember 2012) (Gesuch, Rz 28‐30) ............ 18

7. Das neue Messsystem .......................................................................................... 24 7.1. Gründe für ein neues Messsystem ............................................................ 24 7.2. Evaluation, Anforderungsprofil und Beschrieb des neuen Messsystems .. 24 7.3. Bewilligung des neuen Messsystems durch das UVEK/BAKOM ................ 27 7.4. Zum neuen Messsystem (ab 1. Januar 2013) (Gesuch, Rz 31‐34) ............. 27 7.5. Die wichtigsten Neuerungen und Änderungen ......................................... 28

7.5.1. Das Universum wird erweitert und präzisiert ........................... 28 7.5.2. Angepasste Altersstruktur der Fernsehbevölkerung ................ 29 7.5.3. Neurekrutierung des gesamten Panels ..................................... 30 7.5.4. Haushalte ohne Telefonbucheintrag erfasst ............................. 32 7.5.5. Fernsehnutzung an Computern wird gemessen ....................... 32 7.5.6. Zeitversetztes Fernsehen wird gemessen ................................. 33 7.5.7. Messen von Hybrid‐TV und TV‐Geräten mit CI‐Karten ............. 33

7.6. Einführung des neuen Systems (Gesuch, Rz 35‐49) .................................. 33 7.7. Bestätigung der Richtigkeit des neuen Systems (Gesuch, Rz 50‐70) / Zu

den Expertenberichten (Noveneingabe Rz 9‐22) ...................................... 34

8. Die neuen Messdaten sind zutreffend (Gesuch, Rz 71‐107) ................................... 37 8.1. Die angeblich hohen Abweichungen belegen die Unrichtigkeit des neuen

Systems nicht (Gesuch, Rz 71‐81, Noveneingabe, Rz 25‐27) ..................... 37 8.2. Angeblich fehlende oder defekte Messgeräte (Gesuch Rz, 82‐84,

Noveneingabe, Rz 28) ................................................................................ 46


Seite 5 von 101

8.3. Angeblich falsche Zuordnung im Falle identischer Programme auf mehreren Sendern (Gesuch, Rz 85‐90, Noveneingabe, Rz 29‐32) ............ 49 8.3.1. Audiomatching und Zuordnungsregeln .................................... 49 8.3.2. Watermarking kann 3 Plus jederzeit bestellen ......................... 52

8.4. Angeblich fehlende oder falsche Zuordnung der Werbeblöcke (Gesuch, Rz 91‐94 sowie Noveneingabe, Rz 33‐37) ...................................................... 55

8.5. Angeblich falsche Zusammensetzung des neuen Panels (Gesuch, Rz 95‐102/Noveneingabe, Rz 38‐52) ................................................................... 58 8.5.1. Zum „Übergehen“ des Kriteriums Ortsgrösse ........................... 58 8.5.2. Angeblich falsche Verteilung der TV‐Verbreitungsarten (Gesuch,

Rz 100 bis 102; Noveneingabe, Rz 42 bis 46) ............................ 60 8.6. Allgemeine Repräsentativität des neuen Panels (Noveneingabe, Rz 47‐52)64 8.7. Angeblich fehlende Nachprüfung durch Paralleluntersuchungen (Gesuch,

Rz 103; Noveneingabe, Rz 53‐54) .............................................................. 69 8.8. Angebliche Verweigerung der Informationserteilung (Gesuch, Rz 104‐107,

Noveneingabe, Rz 55‐56) ........................................................................... 71 8.9. Angeblich fehlende Mängelbehebung (Gesuch, Rz 108‐115,

Noveneingabe, Rz 57) ................................................................................ 71

9. Rechtliches ........................................................................................................... 73 9.1. Legitimation (Gesuch, Rz 116‐118) ............................................................ 73 9.2. Fehlende Zuständigkeit des Zivilrichters ................................................... 73

9.2.1. Sachliche Zuständigkeit als Prozessvoraussetzung ................... 73 9.2.2. Der gesetzliche Auftrag von Mediapulse und Publica Data und

ihre Organisation ....................................................................... 74 9.2.3. Gesetzliche Grundlage der staatlichen Aufsicht über Mediapulse75 9.2.4. Gesetzlicher Auftrag .................................................................. 77 9.2.5. Wahrnehmung der Aufsicht durch UVEK und BAKOM ............. 78

9.2.5.1. Grundsatz.................................................................. 78 9.2.5.2. Fragenkataloge zur Geschäftstätigkeit / Verfügung . 80

9.2.6. Zusammenfassung .................................................................... 80 9.3. Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen ............ 81

9.3.1. Allgemeines ............................................................................... 81 9.3.2. Begründungsanforderungen / Beweismass / Beweislast

(Gesuch, Rz 122‐126) ................................................................ 82 9.3.3. Kein Verfügungsanspruch: Negative Hauptsachenprognose

(Gesuch, Rz 127‐144) ................................................................ 83 9.3.4. Kein Verfügungsgrund: Kein nicht leicht wieder

gutzumachender Nachteil (Gesuch, Rz 145‐159) ...................... 89 9.3.5. Verhältnismässigkeit ................................................................. 90


Seite 6 von 101

10. Eventualiter: Antrag auf Sicherheitsleistung ......................................................... 94


Seite 7 von 101

Begründung

1. Zusammenfassende Übersicht

1 Der vorliegende Streit dreht sich um das neue Messsystem zur Ermittlung der TV‐Quoten. Dieses wird seit dem 1. Januar 2013 operativ eingesetzt. Die Evalu‐ation und Einführung dieses neuen Systems erfolgte sehr sorgfältig und unter Einbezug der verschiedensten „Stakeholders“. Beschlossen wurde die Einfüh‐rung des neuen Systems einstimmig. Die Aufsichtsbehörden der Mediapulse (BAKOM und UVEK) haben die Einführung tatsächlich und finanziell mitgetra‐gen.

2 Mit Verfügung vom 23. Mai 2013 hat das Eidgenössische Departement für Um‐welt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK als Aufsichtsbehörde von Mediapulse und Publica Data festgestellt, dass diese

„bei der Einführung des Messsystems der Firma Kantar Media die Vorgaben des RTVG eingehalten haben und die mit Hilfe des neuen Systems erhobenen Daten die gesetzlichen Grundanforderungen erfüllen.“ (BB Media‐pulse 9, S. 13)

BB Mediapulse 9 Verfügung des UVEK in Sachen "Mediapulse und Publica Data" betreffend "Neues Messsystem / Erfüllung des ge‐setzlichen Auftrags" vom 23. Mai 2013

3 Das UVEK gelangte nach vertiefter Abklärung zur Überzeugung, dass

„das neue Panel besser als das alte in der Lage [ist], moderne Fernsehnutzung sachgerecht abzubilden“ (BB Mediapulse 9, S. 7)

4 Die Feststellung des UVEKs deckt sich dabei unter anderem mit den zwei Exper‐tisen, welche beide zum Schluss gelangten, dass das neue Fernseh‐Panel insge‐samt verlässliche Nutzungsdaten liefert (BB Mediapulse 9, S. 10). Diese Schluss‐folgerungen wurden auch nicht durch das Parteigutachten der Gesuchstellerin (Gutachten Müller) in Zweifel gezogen (BB Mediapulse 9, S. 10).

5 Das UVEK hat zwar Optimierungen des neuen Systems für sinnvoll betrachtet. Allerdings gehe es dabei


Seite 8 von 101

„nicht um fundamentale Änderungen des Systems, son‐dern um Feinjustierungen. Solche Optimierungen ent‐sprechen einem normalen Anpassungsprozess bei der Einführung neuer Systeme. Sie stellen die Tauglichkeit des Kantar‐Systems, valide Nutzungsdaten für den Schweizer Fernsehmarkt zu produzieren, nach Ansicht des UVEK nicht grundsätzlich in Frage“ (BB Mediapulse 9, S. 10).

6 Weiter bestätigt die Verfügung der UVEK, dass Mediapulse und Publica Data bei der Einführung des neuen Messsystems auch sämtliche formellen sowie verfah‐rensrechtlichen Vorschriften einhielten:

„Das UVEK kommt zum Schluss, dass die reglementa‐risch vorgesehenen Abläufe zur Qualitätssicherung mit Blick auf den Einbezug von MWK und UC eingehalten wurden“ (BB Mediapulse 9, S. 11).

7 Gesamthaft gesehen folgerte und entschied das UVEK, dass das neue System den gesetzlichen Anforderungen entspricht und aus Sicht des UVEK die Daten weiterzugeben, zu publizieren und dem Markt zur Verfügung zu stellen sind:

„Gesamthaft gesehen kommt das UVEK nach allen ihm zur Verfügung stehenden Informationen zum Schluss, dass das neue Fernseh‐Messsystem von Kantar Media den Anforderungen des Radio‐ und Fernsehgesetzes entspricht. Die Mediapulse Stiftung sollte mit diesem System in der Lage sein, ihren gesetzlichen Auftrag aus‐zuführen. Aus Sicht des UVEK sollten die mit dem neuen System erhobenen Daten deshalb weitergegeben, publi‐ziert und dem Markt zur Verfügung gestellt werden können“ (BB Mediapulse 9, S. 12).

8 Mit dieser Verfügung der Aufsichtsbehörde von Mediapulse und Publica Data hat die dafür zuständige Bundesbehörde autoritativ festgestellt, dass kein Grund besteht, das vom Zivilrichter angeordnete Verbot aufrecht zu erhalten.

9 Damit hat das UVEK die von 3 Plus erhobene Detailkritik des neuen Messsys‐tems im Kern als unbegründet entlarvt. Das neue Messsystem ist gesetzeskon‐form.


Seite 9 von 101

10 Insbesondere hat das UVEK die von 3 Plus aufgestellte These (wonach die Ab‐weichungen zu den mit dem alten System ermittelten Daten die Unrichtigkeit der neuen Methode belegen würden) eindrücklich widerlegt:

„Dass die Ergebnisse des neuen Systems von denjenigen früherer Erhebungen abweichen, kann jedenfalls kein Grund sein, an der Qualität der neuen Daten zu zwei‐feln. Ausgangspunkt für den Wechsel war ja der breit abgestützte Konsens, dass das alte System wegen der Veränderungen auf verschiedenen Ebenen den Markt nicht mehr angemessen abzubilden vermag (siehe oben Ziff 5.1). Bei dieser Prämisse ist es nur folgerichtig, dass die neue Erhebungsmethode auch neue Ergebnisse mit sich bringt“ (BB Mediapulse 9, S. 12).

11 Mit der Verfügung des UVEK ist dem vorliegend zu beurteilenden Massnahme‐verfahren die Grundlage entzogen. Das für die Beaufsichtigung von Mediapulse und Publica Data zuständige Departement hat entschieden, dass das neue Sys‐tem gesetzeskonform eingeführt wurde und dass das neue Messsystem geset‐zeskonform ist. Damit besteht kein Grund, die Publikation der damit generier‐ten Daten wegen der von einem Marktteilnehmer (3 Plus) angemeldeten Kritik zu unterbinden. Abgesehen davon sind Mediapulse und Publica Data öffentlich‐rechtlich verpflichtet, die nun als „hinreichend“ im Sinne des RTVG qualifizier‐ten Daten zu publizieren. Das vom Zivilrichter angeordnete Verbot ist deshalb ohne Weiterungen aufzuheben.

12 Insbesondere rechtfertigt es sich vor diesem Hintergrund nicht, mit der Aufhe‐bung der angeordneten Massnahme zuzuwarten, bis 3 Plus (sowie möglicher‐weise auch noch die Übrigen involvierten Parteien bzw. Dritte) zur vorliegenden Eingabe (sowie zu denjenigen der weiteren Beteiligten) gegenseitig Stellung ge‐nommen haben. Entsprechend beantragen wir hiermit die sofortige (superpro‐visorische) Aufhebung der angeordneten Massnahmen. Eine erneute Anhö‐rung von 3 Plus würde auch der Tatsache nicht gerecht, dass auch die ursprüngliche Anordnung ohne Anhörung der Gesuchsgegnerinnen erfolgte.

13 Vor dem Hintergrund der Verfügung des UVEK, mit welcher verbindlich fest‐stellt worden ist, dass das neue Messsystem gesetzeskonform ist, erübrigen sich an und für sich weitere Ausführungen zum neuen Messsystem bzw. zur Einzelkritik von 3 Plus. Die Publikation von „hinreichenden“ Daten im Sinne von Art. 78 RTVG kann nicht unlauter im Sinne des UWG sein, zumal Mediapulse und Publica Data verpflichtet sind, diese Daten zu veröffentlichen. Weil Media‐


Seite 10 von 101

pulse und Publica Data die Auseinandersetzung mit der Kritik nicht scheuen, wird im Folgenden dennoch zu den einzelnen Kritikpunkten von 3 Plus Stellung genommen.

14 Vorauszuschicken ist dabei Folgendes: Mit dem neuen Messsystem wurden diverse Unzulänglichkeiten des alten Systems behoben. Das neue System be‐ruht anders als das alte System auf einer breiter abgestützten Stichprobe, es werden auch neue Nutzungsformen (wie zeitversetzte TV‐Nutzung, etc.) sowie Nutzungen über PC erfasst, etc. (s. im Detail Rz. 64). Aufgrund dieser diversen Unterschiede weichen die mit dem neuen System ermittelten Daten von den al‐ten Daten ab.

15 Ein Beispiel sei hier zur Verdeutlichung herausgegriffen:

(a) Die Rekrutierung der Haushalte für das neue Mediapulse Fernsehpanel basiert neu auf dem vollständigen Adressverzeichnis der Schweizeri‐schen Post. Damit werden im Gegensatz zum alten Panel erstmals auch die knapp 20% der Haushaltungen erreicht, die ihren Telefonanschluss nicht im Telefonbuch eintragen lassen oder keinen Festnetzanschluss mehr besitzen. Damit werden Bevölkerungsschichten erschlossen, für welche das alte System „blind“ war, weil diese nicht in die Panelbildung einbezogen wurden. Bisher wurde unterstellt, dass die nicht erreichba‐ren Haushalte gleich fernsehen wie die erreichbaren (Gleichverhaltens‐hypothese). Das trifft nicht zu.

(b) Denn diese neu erfassten Personen sehen quantitativ weniger fern als die Durchschnittsbevölkerung. Durch die Annahme, dass sich das Nut‐zungsverhalten dieser Nutzer nicht von der Durchschnittsbevölkerung unterscheide, hat somit das alte System tendenziell zu hohe Reichweiten ausgewiesen.

(c) Weiter ergeben sich aber auch Verschiebungen zwischen den Sendern (insbesondere durch die zeitversetzte Nutzung). Es findet ein selektive‐rer Konsum statt. Dies führt zu Verschiebungen in den Marktanteilen der einzelnen Sender. Vereinfacht ausgedrückt: Qualitativ hochstehende Sender und Sendungen mit wenigen Werbeunterbrechungen werden tendenziell mehr und zusätzlich zeitversetzt konsumiert.

16 Aufgrund dieser Unterschiede in den Messmethoden resultieren zwangsläufig auch Abweichungen bei den daraus resultierenden TV‐Daten.


Seite 11 von 101

17 Die überaus stark auf Werbeunterbrechungen und Serien (u.a. Soap Opera) fokussierte 3 Plus ist nun offenbar mit ihren Ergebnissen gemäss neuem Mess‐system nicht zufrieden und versucht, insbesondere mit Verweis auf „Abwei‐chungen“ zu den alten Daten zu belegen, dass die vom neuen System ermittel‐ten Daten unrichtig wären. Dieser Ansatz ist bereits im Grundsatz verfehlt. Es handelt sich um einen Trugschluss: Die beiden Systeme sind schlicht nicht mit‐einander vergleichbar und die Abweichungen können auf die präzisere Erfas‐sung zurückzuführen sein. Schliesslich waren die TV‐Quotenzahlen schon immer volatil. Die von 3 Plus gerügten Abweichungen indizieren daher überhaupt nicht die Unrichtigkeit der mit dem neuen System ermittelten Daten, sondern gar nichts ausser der unbestrittenen Unterschiedlichkeit der Zahlen.

18 Wie im Folgenden im Einzelnen ausgeführt wird, sind auch die von 3 Plus erho‐benen einzelnen Behauptungen zu angeblichen Mängeln des neuen Systems in jeder Hinsicht unbegründet. Wie sich bereits in der Übersicht zeigt (vgl. so‐gleich), kann ein erheblicher Teil der angeblichen Mängel ohne weiteres wider‐legt werden oder sind aus wissenschaftlicher und statistischer Sicht methodisch unbedeutend. Bereits hier ist anzumerken, dass das Kantar‐System nicht etwa eine Eigenentwicklung wäre, das noch in den Kinderschuhen steckt. Kantar misst alleine oder mit einem Partnerinstitut die Einschaltquoten in 40 Ländern. Hierbei ist das neue Messgerät bereits in 20 Ländern im Einsatz. Dass 3 Plus vor diesem Hintergrund die eigentliche Funktionsweise des Systems bzw. der Messmethode als solche bezweifelt, zeigt, dass es 3 Plus an stichhaltigen Argu‐menten mangelt oder 3 Plus nur darum geht, grundsätzlich ein modernes Messsystem in der Schweiz zu verhindern. Weiter konnten trotz verschiedener Gutachten über das neue System keine kritischen Unzulänglichkeiten des neuen Systems identifiziert werden.

19 Damit sei nicht gesagt, dass das neue System perfekt ist. Bei einigen Punkten besteht Optimierungspotenzial. Das heisst aber nicht, dass die gegenwärtig er‐mittelten Daten unrichtig wären. Auch das bis Ende 2012 angewandte Messsys‐tem wurde jedes Jahr entsprechend den neu‐sten Erkenntnissen optimiert. Die Erhebung der Messdaten und deren Hochrechnen ist ein hochkomplexes wis‐senschaftliches Unterfangen. Die Messungen messen nur eine Stichprobe der Bevölkerung und nicht das Fernsehverhalten der gesamten Bevölkerung. Diese Stichprobenmessungen sind lediglich ein vereinfachtes Abbild der komplexen Wirklichkeit; nicht die Wirklichkeit selbst. Die Situation präsentiert sich wie bei der Hochrechnung von Abstimmungsresultaten. Basierend auf einer selektiven Datenbasis wird unter Gewichtung verschiedener Faktoren ein möglichst ge‐naues Gesamtresultat ermittelt, wobei eben keine punktgenaue Vorhersage möglich ist und die Resultate nur einer Annäherung an die Wirklichkeit darstel‐


Seite 12 von 101

len und nicht der Wirklichkeit entsprechen. Entsprechend konzediert denn auch 3 Plus, dass die Hochrechnung auf die Gesamtbevölkerung „nicht [recte: nie] hundertprozentig präzise sein kann“ (Gesuch, Rz 76). Das alles ist sämtlichen Beteiligten und auch der breiten Öffentlichkeit bekannt. Solche Herausforde‐rungen bestehen allerdings bei jedem Messsystem, welches auf Stichproben mit anschliessender Hochrechnung beruht, weshalb diese generellen Schwie‐rigkeiten – anders als 3 Plus im Kern geltend macht – nicht dazu führen dürfen, dass das neue System eliminiert wird. Wie das alte System während seiner Einsatzdauer ebenfalls, muss auch das neue Messsystem stetig verbessert und optimiert werden. Ein Publikationsver‐bot für die mit dem neuen System ermittelten Zahlen ist dafür weder erforder‐lich, noch ist ein solches Verbot in diesem Zusammenhang hilfreich. Umgekehrt führt ein Verbot der Verwendung dieser Zahlen für den gesamten Werbemarkt zu erheblichen Schäden.

20 Nachfolgend seien in einer Zusammenfassung die von 3 Plus behaupteten Feh‐ler (linke Spalte) und deren Widerlegungen (rechte Spalte) zur besseren Über‐sicht aufgeführt. Den Behauptungen von 3 Plus (linke Spalte) werden die Essen‐zen der detaillierten Begründungen von Mediapulse und Publica Data (mitsamt Referenzierungen auf die relevanten Stellen in dieser Rechtsschrift) gegenüber‐gestellt.

Behauptungen der Gesuchstellerin Widerlegung durch Mediapulse und Publica Data

Unterschiedliche Zahlen zwischen al‐tem und neuem System belegen die Unrichtigkeit des neuen Systems (Ge‐such, Rz 71‐81)

Die Abweichungen sind konstruiert (Rz 88 ff.).

Die Abweichungen belegen nicht eine Richtigkeit des alten Systems.

Die Abweichungen belegen nicht eine Unrichtigkeit des neuen Systems.

Die Systeme sind nicht vergleichbar (Rz 64 ff.). Die alten Zahlen waren Abbild einer anderen, „gemessenen Wirklich‐


Seite 13 von 101

keit“: Die neuen Zahlen sind metho‐disch repräsentativer erhoben.

Angebliche fehlende oder defekte Messgeräte (Gesuch, Rz 82‐84)

Die Anzahl der berichtenden Haushalte lag stets über dem erforderlichen Min‐destwert (Rz 116 ff.).

Angeblich falsche Zuordnung identi‐scher Programme auf mehreren Sen‐dern (Gesuch, Rz 85‐90)

Die verwendete Technik (Audiomat‐ching) funktioniert zuverlässig. Water‐marking steht als Option zur Verfügung (Rz 125 ff.).

Fehlende oder falsche Zuordnung der Werbeblöcke (Gesuch, Rz 91‐94)

Das neue System misst präziser als das alte System (neu: Sekundenintervall mit Zuordnung von mindestens 15 Se‐kunden langen Stücken statt Zuord‐nung durch Momentaufnahme alle 30 Sekunden).

Ein Teil der Differenz von Programm zu Werbeblock ist durch eine präzisere Erfassung des Zapping‐Phänomens so‐wie vor allem durch die zeitversetzte Nutzung (Vorspulen) begründet (Rz 143 ff.).

Angeblich falsche Zusammensetzung des neuen Panels (Gesuch, Rz 95‐102/Noveneingabe, Rz 38‐52)

Zum „Übergehen“ des Kriteriums Ortsgrösse

Angeblich falsche Verteilung der TV‐Verbreitungsarten (Gesuch, Rz 100 bis 102; Noveneingabe, Rz 42 bis 46)

Zur Allgemeinen Repräsentativität des neuen Panels (Noveneingabe, Rz 47‐

Etwaige Ungleichverteilungen in der weitgehend zufällig gesteuerten Vertei‐lung der Panelhaushalte werden beim Hochrechnen mittels Gewichtungsfak‐toren ausgeglichen.

Es sind bereits Nachrekrutierungen im Gang, welche solche Ungleichheiten ausgleichen, womit die Gewichtungs‐faktoren reduziert werden können.

Das Kriterium „Ortsgrösse“ wird be‐wusst nicht künstlich ausgesteuert, weil


Seite 14 von 101

52)

bereits die Verbreitungsgebiete von Gesetzes wegen auszusteuern sind. (Rz 152 ff.)

Die Verteilung der TV‐Verbreitungs‐arten ist korrekt. Anders als 3 Plus trägt Mediapulse nämlich dem Technologie‐wandel Rechnung (Rz 161 ff.).

Angeblich fehlende Nachprüfung durch Paralleluntersuchungen (Ge‐such, Rz 103; Noveneingabe, Rz 53‐54)

Eine Paralleluntersuchung wurde be‐reits erfolgreich abgeschlossen (Paral‐lelbetrieb im Dezember 2012).

Weitere Paralleluntersuchungen sind aus wissenschaftlichem Interesse ge‐plant (Rz 190), aber rechtlich nicht re‐levant.

Angebliche Verweigerung der Infor‐mationserteilung (Gesuch, Rz 104‐107, Noveneingabe, Rz 55‐56)

Von einer Informationsverweigerung kann nicht die Rede sein (Rz 196 ff.), zumal sämtliche Stakeholder bei der Einführung des neuen Systems invol‐viert waren (Rz 42 ff.).

Angeblich fehlende Mängelbehebung (Gesuch, Rz 108‐115, Noveneingabe, Rz 57)

Mediapulse und Publica Data bemühen sich nach Kräften, berechtigte Kritik‐punkte zu beheben.

Sie können aber nicht sämtliche Parti‐kularwünsche von 3 Plus unverzüglich erfüllen (Rz 198 ff.), zumal die Interes‐sen des kommerziellen, auf Finanzie‐rung durch Werbeunterbrechungen fokussierte 3 Plus nicht mit den Inte‐ressen aller Stakeholder überein‐stimmt.


Seite 15 von 101

2. Formelles

2.1. Frist

21 Die Frist für die Einreichung der Stellungnahme zur Eingabe der Gesuchstellerin („3 Plus“) vom 27. März 2013 (im Folgenden kurz als "Gesuch, Rz .." zitiert), vom 8. April 2013 sowie zur Noveneingabe vom 18. April 2013 („Noveneinga‐be“) wurde der Mediapulse bis 10. Juni 2013 erstreckt. Die vorliegende Stel‐lungnahme erfolgt innert erstreckter Frist.

22 Die von der Gesuchstellerin eingereichten Beilagen werden mit „GB [Nummer]“ zitiert. Diejenigen der Mediapulse mit „BB Mediapulse [Nummer]“.

2.2. Zuständigkeit

23 Mediapulse hält an der bereits mit Eingabe vom 8. April 2013 erhobene Einrede der fehlenden Zuständigkeit des Zivilrichters fest.

24 Der Streitgegenstand fällt nicht in die Zuständigkeit des Zivilrichters. Im rechtli‐chen Teil wird im Einzelnen nachgewiesen, weshalb der Zivilrichter vorliegend seine Zuständigkeit verneinen muss (vgl. Rz 202 ff.).

2.3. Streitwert

25 Der Streitwert ist unbestimmt, beträgt allerdings ein Mehrfaches der Streit‐wertschätzung der 3 Plus von CHF 100'000 (Gesuch, Rz 4). Mediapulse beziffert den Streitwert einstweilen auf mindestens CHF 6'000'000.‐‐

26 Die verlangte und einstweilen superprovisorisch angeordnete Massnahme, ins‐besondere das Veröffentlichungsverbot der TV‐Nutzungsdaten, verursacht Me‐diapulse und den weiteren Beteiligten einen enorm hohen Schaden. 3 Plus sel‐ber macht geltend, dass jeder Prozent Marktanteil einem Netto‐Werbevolumen von CHF 6 bis 7 Mio. jährlich entspreche (Gesuch, Rz 27). Weiter macht 3 Plus geltend, dass ihr eigener Marktanteil wegen des neuen Messsystems um rund ein Prozent geschrumpft sei (Gesuch, Rz 73), was ihr einen Schaden von ca. CHF 6 Mio. jährlich verursache. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Streitwert‐schätzung von rund CHF 6 Mio. angemessen.


Seite 16 von 101

27 Angesichts der unterschiedlichen Streitwertbezifferung durch die Parteien wird der Obergerichtspräsident ersucht, diesen in Anwendung von Art. 91 Abs. 2 ZPO festzusetzen und die gebotenen Massnahmen, wie insbesondere eine Er‐höhung des Kostenvorschusses, anzuordnen.

2.4. Zu den prozessualen Anträgen

28 Grundsätzlich ist die Sachlage offensichtlich und deshalb kann die bisher ausge‐sprochene superprovisorische Massnahme wie in Rechtsbegehren 3 verlangt, superprovisorisch aufgehoben werden.

29 Sollte sich das Gericht sich vor der Aufhebung mit dem komplexen, technisch anspruchsvollen Sachverhalt anlässlich einer Verhandlung befassen wollen, würde vielleicht für den Laien vieles klarer, wenn kompetente Fachleute münd‐lich Auskunft geben könnten. Das bietet auch die Möglichkeit, spezifische Fra‐gen des Gerichts zu beantworten.

30 Mediapulse und Publica Data erklären sich daher mit der von 3 Plus beantrag‐ten Einvernahme von Herrn Klebe als Zeuge (Gesuch, Rz 6) einverstanden und beantragen ihrerseits, ihren CEO, Herrn Manuel Dähler, als Partei einzuver‐nehmen. Herr Dähler ist einer der besten Kenner der Materie in der Schweiz.

BB Mediapulse 10 Curriculum vitae von Manuel Daehler Parteibefragung Manuel Dähler

2.5. Zur Eingabe von 3 Plus vom 8. April 2013

31 In ihrer Eingabe vom 8. April 2013 hat 3 Plus ihre Rechtsbegehren geändert und behauptet, Mediapulse und Publica Data würden die Verfügung vom 3. April 2013 verletzen. Diese Behauptung wie auch die übrigen Behauptungen von 3 Plus in ihrer Eingabe vom 8. April 2013 werden bestritten. Da die entspre‐chenden Behauptungen für das vorliegende Verfahren völlig irrelevant sind, wird darauf verzichtet, diese Behauptungen hier im Einzelnen zu widerlegen.

32 Sollte 3 Plus die Behauptungen aufrechterhalten wollen, erwartet Mediapulse eine Strafanzeige von 3 Plus.


Seite 17 von 101

Materielles

3. Die Parteien (Gesuch, Rz 7‐8)

33 Keine Bemerkungen. Die Ausführungen der Gesuchstellerin sind grundsätzlich richtig, ausser dass in den Ausführungen die Gesuchsgegnerin 1 und 2 wohl aus Versehen "vertauscht" wurden (so in Gesuch, Rz 8: "Die Beklagte 1 ist eine Stif‐tung ….").

4. Gesetzlicher Auftrag von Mediapulse und Publica Data (Gesuch, Rz 9‐20)

34 Zu den Behauptungen von 3 Plus bezüglich des gesetzlichen Auftrags der Medi‐apulse und Publica Data nimmt Mediapulse unter Rz 205 ff. Stellung.

5. Währungscharakter der TV‐Nutzungsdaten (Gesuch, Rz 21‐27)

35 Die Darstellung von 3 Plus in Gesuch, Rz 21‐27 ist grundsätzlich zutreffend, wenn auch sehr vereinfacht. Richtig ist, dass sowohl die Werbebranche als auch die TV‐Vermarkter und TV‐Veranstalter auf Einschaltquoten und Marktanteile abstellen.

36 Indessen steht es 3 Plus wie jedem Marktteilnehmer frei, die Einschaltquoten und Marktanteile auf eine andere Art ermitteln zu lassen oder in ihren Verträ‐gen mit den Werbekunden, etc. auf andere Kriterien abzustellen. Kein TV‐Veranstalter ist verpflichtet, die Daten von der Mediapulse bzw. Publica Data zu beziehen oder diese zu verwenden. Dass eine Kündigung ein realistisches Sze‐nario ist, zeigen die zahlreichen Regionalsender, welche ihre Verträge mit der Publica Data aufgelöst haben. Die Daten dieser Sender werden von der Media‐pulse zwar noch erfasst, aber nicht mehr an die Sender geliefert (die entspre‐chenden Zuschauer werden der Kategorie „Diverse“ zugeordnet und nicht mehr separat ausgewiesen). Diesen Schritt hätten die Regionalsender nicht gemacht, wenn sie nicht über Alternativen verfügen würden. Im Kündigungsschreiben führen sie gar aus, dass sie

„auch mit anderen Marktforschungsinstituten Verhand‐lungen führen und bereits konkrete Offerten vorliegen.“


Seite 18 von 101

BB Mediapulse 11 Schreiben RA Schneider‐Marfels an Publica Data vom 16. Mai 2013

6. Zum bisherigen Messsystem (bis 31. Dezember 2012) (Gesuch, Rz 28‐30)

37 Seit 1985 stand in der Schweiz für die Messung der TV‐Nutzungsdaten das Messsystem "Telecontrol" der GfK Switzerland AG im Einsatz. Innovationen in der TV‐Technik machten es immer wieder notwendig, das Messsystem an die neuen Nutzungsmöglichkeiten des Fernsehkonsums anzupassen. Die letzten grossen Anpassungen im Telecontrol‐System wurden mit der Digitalisierung der Fernsehsignale notwendig (ab 2008).

38 Mit dem bisherigen Messsystem war es nicht möglich, das zeitversetzte Fern‐sehen zu erfassen. Auch für die Ausdehnung der Messung auf weitere Bild‐schirme (PC, Laptop, Tablets, Smartphones) neben den klassischen TV‐Geräten war die eingesetzte Technologie nicht verwendbar. Es ist daher kein Zufall, dass sich alle namhaften Anbieter von TV‐Messsystemen technischen Lösungen zu‐wandten, die nicht mehr Kanäle messen, sondern Inhalte. Dafür stehen im We‐sentlichen zur Verfügung: Das Bild, der Ton oder zusätzliche Informationen, die entweder zum Signal gehören (service informations) oder diesem zum Zwecke der Messung extra mitgegeben werden (coding, watermarking). Auch die An‐bieterin des bisherigen Messsystems (GfK Telecontrol) bis Ende 2012 erkannte dies und begann 2009, entsprechende Nachfolgesysteme zu entwickeln. GfK of‐ferierte für die Messung in der Schweiz deshalb als Ablösung für das alte Sys‐tem ein Audio Matching System. Eine Weiterverwendung des alten Systems, wie sie von 3 Plus suggeriert wird, wäre hingegen sicher nicht möglich gewesen. Abgesehen davon wird das bis 2012 in der Schweiz eingesetzte System „Tele‐control 8“ nicht mehr produziert. Auch deshalb musste das alte GFK‐System er‐setzt werden.

39 Die pauschale und durch nichts belegte oder substantiierte Behauptung, dass das alte Messsystem „stets verlässliche TV‐Nutzungsdaten“ geliefert hätte (Ge‐such, Rz 30), ist falsch und wird bestritten. Im Gegenteil, die alten TV‐Nutzungs‐daten entsprachen nicht mehr dem Marktbedürfnis. Alle Marktteilnehmer wa‐ren sich und sind sich einig, dass dieses alte Messsystem ersetzt werden muss‐te. Das alte Messsystem konnte neue Marktbegebenheiten in der Fernsehnut‐zung nicht mehr abbilden, weshalb die Einführung eines neuen Messsystems zwingend wurde (vgl. Rz 57 und 76 ff.).


Seite 19 von 101

40 Dies bewies bspw. eine Befragung ihrer Kunden durch die Mediapulse und Publica Data im Jahr 2009. Sie ergab eine erhebliche Unzufriedenheit mit dem alten Modell. Insbesondere wurde die Qualität der Radio‐ und Fernsehfor‐schung auf sehr tiefem Niveau bewertet (ausser in Bezug auf die Aktualität). Die Zitate aus dem entsprechenden Schlussbericht sind sehr deutlich:

„Die Bewertung der Radio‐ und Fernsehforschung zeigt nur vernachlässigbare Unterschiede auf meist tiefem Niveau (Werte von 2.6 bis 3.41; mit Ausnahme der Ak‐tualität der Fernsehdaten 4.0). […]. Als besonders prob‐lematisch gelten die Abdeckung der verschiedenen Nutzungs‐ und Verbreitungsformen, die Zukunftsfä‐higkeit, die Transparenz und Nachvollziehbarkeit, die Flexibilität, die Genauigkeit, die Panelgrösse der For‐schung“. (BB Mediapulse 12, S. 4 f.)

„Bei den Einzelaspekten zur Datenbasis bilden die Aktu‐alität der Daten beim Fernsehen (4.0) […] die positive Ausnahme. Alle anderen Aspekte sind ungenügend: verfügbare Zielgruppenmerkmale, regionale Differen‐ziertheit, Benutzerfreundlichkeit des Auswertungstools, weiterführende Analysemöglichkeiten erreichen nur un‐genügende Werte (2.9 bis 3.5).“ (BB Mediapulse 12, S. 5).

Für Einzelheiten verweisen wir auf BB Mediapulse 12, S. 23 ff.

BB Mediapulse 12 Schlussbericht Publica Data AG und Mediapulse AG ‐ Er‐hebung zur Kundenzufriedenheit und eine ‐bedürfnisanalyse von gfs‐zürich, Markt‐ und Sozialfor‐schung vom 15. Februar 2010

41 Anders als 3 Plus fälschlicherweise behauptet, war das alte Messsystem somit unter starker Kritik. Es war allen Beteiligten klar, dass das alte Messsystem ver‐altet und insbesondere in Bezug auf neue Nutzungs‐ und Verbreitungsformen, aber auch in diversen weiteren Belangen ungenügend war. So hielt auch etwa die MWK fest,

1 [„Genügend“ entspräche 3.8]


Seite 20 von 101

„dass es wohl schwierig gewesen wäre, das TV‐Panel mit dem bestehenden Messsystem weiter zu führen, ohne die Repräsentativität zu gefährden“ (BB Mediapul‐se 13, S. 8).

Der Jahresbericht 2012 enthält auf S. 6 ff. weitere zutreffende Kritikpunkte am bisherigen System.

BB Mediapulse 13 Jahresbericht 2012 der Medienwissenschaftlichen Kom‐mission (MWK) ‐ Management Summary vom April 2013

42 Irreführend ist die Behauptung von 3 Plus, das alte Messsystem sei „permanent von der Medienwissenschaftlichen Kommission der Beklagten 2 geprüft“ wor‐den (Gesuch, Rz 30). Irreführend deshalb, weil damit insinuiert wird, damit sei‐en die Daten in irgendeiner Weise „wahr“ gewesen (was nicht stimmt) oder dass die MWK in Bezug auf das neue Panel weniger Prüfungs‐ oder Kontroll‐funktionen hätte oder wahrnehmen würde. Dies ist nicht der Fall: An der Funk‐tion der MWK hat sich überhaupt nichts geändert, wie insbesondere aus der Umschreibung der Funktion der MWK in BB Mediapulse 13, S. 1 hervorgeht.

„Die Mediapulse AG hat die Medienwissenschaftliche Kommission MWK «zum Zweck der Beaufsichtigung und Wertung der eigenen Forschungstätigkeit» eingesetzt. Die Tätigkeiten der MWK werden durch das «Reglement der Medienwissenschaftlichen Kommission (MWK) der Mediapulse AG für Medienforschung» und die Pflich‐tenhefte zu den drei Forschungsinstrumenten der Radio‐forschung, der Fernsehforschung und des New Estab‐lishment Surveys geregelt.

Im Auftrag der MWK sind folgende Punkte zentral:

・ Sie wacht über die korrekte Anwendung, die Objekti‐vität, die Zuverlässigkeit und die Verifizierbarkeit der von der MPA praktizierten Forschungsmethoden.

・ Sie soll den Datennutzern Gewähr bieten, dass die Daten einwandfrei ermittelt wurden.


Seite 21 von 101

・ In der Ausübung ihrer Tätigkeit ist die MWK der Wis‐senschaftlichkeit und damit der Unabhängigkeit von Partikularinteressen und der Transparenz verpflichtet.

・ Sie erstellt über ihre Tätigkeit jährlich für jedes der drei Forschungsinstrumente einen detaillierten Bericht und einen zusammenfassenden Bericht in der Form ei‐nes «Management Summary»“ (Hervorhebung hinzuge‐fügt)


43 Der vorstehend erwähnte Jahresbericht 2012 basiert auf Artikel 10 des Regle‐ments der MWK. Dieser lautet wie folgt:

„1. Bis spätestens Ende des ersten Quartals eines jeden Jahres erstellt die MWK zuhanden des Verwaltungsrates der MPA [Mediapulse AG] einen detaillierten, schriftli‐chen vertraulichen Bericht, aus dem die Arbeit der Kommission je kontrolliertes Instrument und deren Er‐gebnisse entnommen werden können.

2. Zusätzlich erstellt die MWK einen zusammenfassen‐den Bericht über ihre Tätigkeit und deren Ergebnisse, der zur Veröffentlichung geeignet ist.

3. Über eine allfällige Veröffentlichung der Ergebnisse der Tätigkeit der MWK und insbesondere deren Bericht entscheidet der Verwaltungsrat der MPA.“

BB Mediapulse 14 Reglement der Medienwissenschaftlichen Kommission (MWK) der Medienpulse AG für Medienforschung vom 26. August 2008

44 Aus dem vorstehend zitierten Reglement der MWK wie auch aus deren Jahres‐bericht ergibt sich, dass sie jährlich retrospektiv Bericht erstattet. Eine punktu‐elle oder gar prospektive Validierung der Daten nahm die MWK weder beim al‐ten Messsystem vor, noch ist es ihre Aufgabe, dies beim neuen Messsystem zu tun. Es ist mitnichten so, dass die MWK jeweils eine „aktuelle Überprüfung“ vorgenommen hätte. „Permanentes Audit“ i.S. des Organisationsreglements


Seite 22 von 101

der Mediapulse (GB 013 ) bedeutet nicht „tagesaktuell“, sondern „ständig“ i.S.v. „wiederkehrend“.

45 Die irreführenden Behauptungen von 3 Plus in Gesuch, Rz 30, Rz 51 und Rz 59‐61, werden daher zurückgewiesen. Der Aufgabenbereich der MWK hat sich in keiner Weise verändert. Kein Reglement wurde geändert und die Anwendung aller Reglemente erfolgt wie vor der Neueinführung des neuen Messsystems. Von einer „Ausschaltung der MWK“ kann nicht die Rede sein.


46 Im Gegenteil: Mediapulse wollte den Tätigkeitsbereich der MWK erweitern. Mediapulse hatte die MWK angefragt, ob diese bereit und in der Lage wäre, das neue Messsystem im Sinne eines ausserordentlichen Auftrags zu begutachten. Die MWK kam aber zum Schluss, dass sie aufgrund von zeitlichen sowie fachli‐chen Einschränkungen nicht über ausreichend Expertise und Know‐How verfü‐ge, um das neue Messsystem zeitnah evaluieren zu können. Hingegen war die MWK jederzeit über die geplante Einführung der neuen Messmethode infor‐miert, wie sich insbesondere bereits aus dem Jahresbericht 2011 ergibt. Die MWK war der Einführung des neuen Modells gegenüber positiv eingestellt. Zu keinem Zeitpunkt erhob sie irgendwelche Einwendungen gegen die Einführung des neuen Modells.



47 3 Plus behauptet sodann, die User Commission sei reglementswidrig übergan‐gen worden. Auch dies ist unrichtig.

48 Die User Commission dient gemäss Ziffer 3 des Reglements

„der Erfassung, Abstimmung und Verwertung der Nut‐zerbedürfnisse im Vorfeld oder im Laufe der Umsetzung wichtiger methodischer Anpassungen und Entscheide.“

Zudem unterstützt die User Commission die Mediapulse und


Seite 23 von 101

„die Nutzer der ermittelten Daten, die Veranstalter und die Werbewirtschaft durch ihren Input bei der Erarbei‐tung und Kommunikation von zweckmässigen und marktgerechten Messgrössen und Definitionen sowie bei der Festlegung einheitlicher Richtlinien zur Publika‐tion der Daten.“

Schliesslich gibt die User Commission

“zu Handen des Geschäftsleiters bzw. der Geschäftslei‐terin der MPA Empfehlungen ab oder kann von diesem bzw. dieser zu solchen aufgefordert werden.“ (Hervor‐hebung hinzugefügt)

49 Die User Commission hat keine Aufgaben bezüglich der Überprüfung der ermit‐telten Messdaten. Noch viel weniger hat die User Commission die Daten in ir‐gendeiner Form zu validieren oder zu genehmigen.

BB Mediapulse 16 Reglement der User Commission der Mediapulse AG für Medienforschung vom 29. August 2008

BB Mediapulse 17 Mediapulse Geschäftsbericht 2011, insb. S. 49

50 Eine Diskussion der relevanten Vorgänge, wie von 3 Plus in Gesuch, Rz 62, ver‐langt, fand selbstverständlich regelmässig statt, zuletzt an der Sitzung vom 17. Mai 2013.

BB Mediapulse 18 E‐Mail von Mediapulse betreffend "Sonder UC Sitzung vom 17. Mai 2013" vom 14. Mai 2013

51 Dass sämtliche Anspruchsgruppen, und auch die MWK und User Commission reglementskonform im Entscheidprozess einbezogen wurden, hat denn auch das UVEK festgestellt (BB Mediapulse 9, S. 11).



Seite 24 von 101

7. Das neue Messsystem

7.1. Gründe für ein neues Messsystem

52 Fernsehen wird heute immer öfter digital, ortsunabhängig, zeitversetzt und über das Internet konsumiert. Weil diese Nutzungsformen zunehmend relevan‐ter wurden, aber vom alten Messsystem nicht hinreichend erfasst werden konnten (Rz 40 ff.), wurde bei der Mediapulse AG im Jahre 2009 der Wechsel auf ein neues Messsystem in Angriff genommen. Der Aufbau des neuen Messpanels folgte im Jahr 2012 und am 1. Januar 2013 wurde das neue Mess‐system von KANTAR in Betrieb genommen.

53 Neben den gestiegenen Anforderungen an die Messtechnik gab es auch Hürden bei der Rekrutierung zu überwinden: so sind heute zum Beispiel gegen 20% der Bevölkerung nicht mehr per eingetragene Telefonnummer kontaktierbar.

7.2. Evaluation, Anforderungsprofil und Beschrieb des neuen Messsystems

54 Die Evaluation und der Entscheid für das neue Kantar‐Messsystem erfolgten nach rund 4‐jähriger Vorarbeit und einer langen und sorgfältigen Evaluation der zur Verfügung stehenden Alternativen. Dabei waren sämtliche relevanten An‐spruchsgruppen involviert. Die massgeblichen Organe der Mediapulse bestehen gemäss Art. 80 Abs. 2 RTVG aus Vertretern der Medienbranche. Die TV‐Veranstalter waren damit ebenso involviert wie die Werbeauftraggeber oder die Vermarkter (BB Mediapulse 17, S. 50). Insbesondere war auch Goldbach Media, der Vermarkter von 3 Plus, massgeblich beteiligt.

GB 026 Medienpräsentation der Beklagten zum neuen Mediapul‐se Fernsehpanel vom 27.11.2012 vom 27. November 2012

BB Mediapulse 17 Mediapulse Geschäftsbericht 2011

55 Mediapulse und Publica Data evaluierten drei potentielle Systeme verschiede‐ner Anbieter zur Messung der Fernsehdaten, nämlich die Systeme der drei weltweit führenden Anbieter Kantar Media, Nielsen und GfK. Die Systeme von Kantar Media und Nielsen sind weltweit in verschiedenen Märkten bereits seit Jahren im Einsatz. Die Offerten der drei Anbieter wurden intensiv geprüft. Im Vordergrund standen dabei sowohl mess‐ als auch betriebstechnische Kriterien, Aufbau, Pflege und Betrieb des Panels, Rahmenbedingungen für Hardware,


Seite 25 von 101

Support und Betrieb sowie künftige Ausbaumöglichkeiten. Ein umfangreicher Praxistest, bei dem verschiedene Simulations‐Haushalte unter Messung ge‐nommen wurden, vermittelte ein Bild der Systeme in der praktischen Anwen‐dung. Um auch sogenannte „soft factors“ einzubeziehen, wurden zahlreiche Gespräche mit Auftraggebern und Anwendern in anderen europäischen Län‐dern geführt.

56 Das Angebot von Kantar Media erwies sich als das überzeugendste. Die Firma mit Sitz in London präsentierte ein modernes, praxiserprobtes Messsystem und eröffnete insbesondere im Hinblick auf künftige Entwicklungen sehr gute Per‐spektiven. Der aus Vertretern der Branche (SRG, Goldbach Media, Werbeein‐käufer und Telesuisse) bestehende (vgl. BB Mediapulse 17, S. 50) Verwaltungs‐rat der Mediapulse AG entschied sich deshalb einstimmig für das Angebot von Kantar Media. Kantar Media misst in über 40 Ländern die TV‐Einschaltquoten, mehr als die Hälfte davon mit dem modernen Messgerät 5000 Series People‐Meter, das auch in der Schweiz zum Einsatz kommt. Zu Recht behauptet denn auch 3 Plus nicht, diese Messgeräte wären untauglich für den schweizerischen Markt.


57 Die Einführung des neuen Systems wurde von einer Vielzahl von Faktoren ge‐trieben. Zu verweisen ist insbesondere auf die Kundenzufriedenheitsbefragung („Schlussbericht“), welche erhebliche Kritik am bisherigen Panel zu Tage förder‐te (vgl. dazu im Einzelnen Rz 40 f.). Weiter wurden zwei Gutachten in Auftrag gegeben, nämlich eines über die zukünftige Mediennutzung (Gutachten Gold‐media) sowie eines zu den zur Verfügung stehenden Alternativen (Gutachten von Dr. Engel). Aus dem Gutachten Engel ergibt sich, dass frühzeitig vor dem Entscheid zur Einführung des Kantar‐Systems umfangreiche und vielschichtige Abklärungen in Bezug auf die verfügbaren Alternativen getroffen wurden.2

BB Mediapulse 12 Schlussbericht Publica Data AG und Mediapulse AG ‐ Er‐hebung zur Kundenzufriedenheit und eine ‐bedürfnisanalyse von gfs‐zürich, Markt‐ und Sozialfor‐schung vom 15. Februar 2010

2 Zur Erläuterung: In den Gutachten wird das Kantar‐System noch „TNS“ (kurz für „Tailor Nelson Sofres“)

genannt. Kantar/WWP erwarb TNS erst zu einem späteren Zeitpunkt.


Seite 26 von 101

BB Mediapulse 19 Gutachten von Goldmedia GmbH Media Consulting & Re‐search: "Zukunftssicherheit von Reichweiten‐Mess‐Systemen im Vergleich" vom 1. Februar 2010

BB Mediapulse 20 Gutachten für die Mediapulse AG von Dr. Bernhard Engel: "Reichweiten Mess‐Systems" vom April 2010

58 Auch der Ausschreibungsprozess erfolgte völlig transparent: Anhand einer aus‐führlichen Liste von Anforderungen (BB Mediapulse 21) an das neue in der Schweiz einzusetzende Messsystem, woran unter anderem die User Commissi‐on beteiligt war, wurden die Anbieter GfK, Nielsen und Kantar eingeladen, eine Offerte für die Nutzungsmessung über 5 Jahre abzugeben (vgl. BB Mediapulse 22). In den entsprechenden Unterlagen wurden die technischen sowie sonsti‐gen Anforderungen definiert. So wurden etwa die Besonderheiten bei der Pa‐nelverteilung in der Schweiz besonders dargestellt (BB Mediapulse 22, S. 5 ff.).

BB Mediapulse 21 Auszug aus dem Antrag der Mediapulse Geschäftsleitung an den Verwaltungsrat mit dem Anforderungsprofil vom 22. August 2011

BB Mediapulse 22 Call for bids ‐ for measuring TV consumption in Switzer‐land (Aufforderung zur Offertstellung an Kantar) vom 28. September 2010

59 Die entsprechenden Offerten wurden verglichen, die technischen Tests wurden mit verschiedenen simulierten Haushaltungen erfolgreich durchgeführt und mit den beteiligten Anbietern wurden intensive Gespräche geführt, an denen ins‐besondere die einzelnen Kriterien im Detail besprochen wurden. Erste Ergeb‐nisse der technischen Tests waren zum Beispiel Thema an der ausserordentli‐chen Sitzung der User Commission vom 29. Juli 2011, worauf in der Einladung (BB Mediapulse 23) speziell hingewiesen wurde. Gestützt auf diese Grundlagen und der Empfehlung der User Commission unterbreitete die Mediapulse Ge‐schäftsleitung dem Verwaltungsrat die detailreich begründeten Entscheid‐grundlagen und ergänzte diese. Aus dem Inhaltsverzeichnis des Antrags an den Verwaltungsrat (BB Mediapulse 21) geht hervor, dass dieser Antrag äusserst sorgfältig aufgearbeitet und umfassend detailliert war. Der ganze Antrag kann aus Gründen des Geheimnisschutzes bezüglich der anderen Anbieter nicht ein‐gereicht werden. Das Einreichen des Antrags wird aber angeboten, unter der Voraussetzung, dass das Geschäftsgeheimnis der unterlegenen Anbieter ge‐wahrt wird oder diese der Veröffentlichung zustimmen. Gefällt wurde der Be‐schluss vom Verwaltungsrat nach mehreren Sitzungen letztlich am 8. Dezember 2011. Der Beschluss erfolgte einstimmig.


Seite 27 von 101


BB Mediapulse 23 Einladung zur a.o. Sitzung der User Commission vom 29. Juli 2011 vom 18. Juli 2011

BB Mediapulse 24 TV‐Mess‐System: Zusätzliche Abklärungen, dem Verwal‐tungsrat vorgelegt am 4. Oktober 2011

BB Mediapulse 17 Mediapulse Geschäftsbericht 2011, insb. S. 15 BB Mediapulse 25 Mediapulse Geschäftsbericht 2012, insb. S. 1 BB Mediapulse 26 Medienmitteilung der Mediapulse AG: "Neues TV‐

Messsystem für die Schweizer TV‐Einschaltquoten ab 2013" vom 12. Dezember 2011

7.3. Bewilligung des neuen Messsystems durch das UVEK/BAKOM

60 Die Einführung des Kantar‐Systems wurde auch durch die Aufsichtsbehörden UVEK/BAKOM der Mediapulse geprüft und bewilligt. UVEK/BAKOM finanzierten auch die Investition vollumfänglich (eingehend hinten, Rz 221(c)). Das BAKOM hat insgesamt über CHF 6 Millionen zur Finanzierung des Systems gesprochen und sogar noch eine Nachtragsfinanzierung gewährt.

7.4. Zum neuen Messsystem (ab 1. Januar 2013) (Gesuch, Rz 31‐34)

61 3 Plus gibt in Gesuch, Rz 31‐34, eine reichlich verkürzte Umschreibung des neu‐en Kantar‐Systems wieder. Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

62 Der erfasste „TV‐Konsum am Computer“ umfasst Desktop‐ als auch Laptop‐Geräte, die mit einem Windows‐ oder einem Apple‐Betriebssystem betrieben werden. Hingegen können zurzeit – und das war auch bei den anderen Bewer‐bern so – Geräte mit iOS (iPad und iPhone) noch nicht unter Messung genom‐men werden. Weiter ist mit „neuen Nutzungsmöglichkeiten“ nicht nur die Nut‐zung über Computer, sondern auch die zunehmende zeitversetzte Nutzung (time shifted viewing, TSV) gemeint, die immerhin schon über 5% der gesamten TV‐Nutzung ausmacht.

63 Richtig ist, dass sich GfK Switzerland AG erfolglos für das neue Panel beworben hat (Gesuch, Rz 31). Zu erwähnen ist, dass GfK Switzerland ihren Sitz wie 3 Plus in Hergiswil hat, und zwar unmittelbar vis‐à‐vis von 3 Plus in Hergiswil.


Seite 28 von 101

BB Mediapulse 27 Handelsregisterauszug über GfK Switzerland AG vom 21. Mai 2013

GB 002 Handelsregisterauszug Klägerin vom 24. März 2013

7.5. Die wichtigsten Neuerungen und Änderungen

64 Das Mediapulse Fernsehpanel wurde grundlegend neu aufgebaut. Sämtliche gemessenen Haushalte wurden neu rekrutiert und mit einer neuen Messtech‐nologie ausgestattet, die auch zusätzliche Nutzungsformen erfasst. Die zahlrei‐chen Veränderungen im Panel führen dazu, dass die Daten vor und nach dem Jahreswechsel 2012/2013 nicht mit einander verglichen werden können.

BB Mediapulse 28 Bericht "Das Mediapulse Fernsehpanel ab 2013 ‐ Informa‐tionen zum neuen Messsystem der Schweizer Einschalt‐quoten"

BB Mediapulse 29 Bericht: "Das Mediapulse Fernsehpanel ‐ Neuerungen und Änderungen"

BB Mediapulse 30 Bericht: "Wie werden Fernseheinschaltquoten gemessen? ‐ So funktioniert das Mediapulse Fernsehpanel ab 2013"

BB Mediapulse 31 Grafische Darstellung des Systems des neuen TV‐Panels BB Mediapulse 32 Bericht "Interpretationshilfe zu den Veränderungen im

Mediapulse Fernsehpanel" BB Mediapulse 25 Mediapulse Geschäftsbericht 2012, insb. S. 15 ff.

7.5.1. Das Universum wird erweitert und präzisiert

65 Neu wird auch die Fernsehnutzung am Computer erfasst. Auch Haushalte mit Computer und Breitbandinternetzugang gelten als Fernsehhaushalte, sogar wenn sie nicht über ein Fernsehgerät verfügen. Die Messungen haben gezeigt, dass diese "Computer‐only" Haushalte weniger Fernsehen schauen als Haushal‐te mit Fernsehgeräten. Als Ergebnis aus der neuen Messmethode geht somit hervor, dass zwar mehr Personen Fernsehen konsumieren, dass sie aber durch‐schnittlich weniger lang fernsehschauen (kleinerer Anteil der klassischen „Couch‐Potato“‐Nutzung).

BB Mediapulse 33 Bildschirm‐Darstellung des VirtualMeter BB Mediapulse 32 Bericht "Interpretationshilfe zu den Veränderungen im

Mediapulse Fernsehpanel", insbesondere S. 2 und 3 Ak‐tuellere Hochrechnungsgrundlage


Seite 29 von 101

66 Bisher beruhte die Hochrechnung der Paneldaten der Schweizer Bevölkerung auf einer geschätzten Aktualisierung der Volkszählung 2000. Demgegenüber berücksichtigt das neue Panel die aktuelleren Zahlen aus der Statistik der Be‐völkerung und der Haushalte STATPOP des Bundesamtes für Statistik, die seit 2010 erhoben werden. Die Gegenüberstellung zeigt, dass auf der Basis der 2000er Zahlen gewisse Entwicklungen unter‐ resp. überschätzt wurden. Die An‐zahl der Haushalte hat stärker zugenommen als geschätzt, gleichzeitig wurde die Anzahl der kleinen Haushalte in der Fortschreibung der 2000er Zahlen und in der Folge auch im alten Messsystem unterschätzt. Es gibt auch deutlich we‐niger Haushalte mit Kindern als auf der Basis der 2000er Zahlen angenommen wurde. Hinzu kommt, dass das neue Universum auf der Dichte der Haushalte mit TV‐ und/oder PC mit Breitbandanschluss basiert, die mittels New Estab‐lishment Survey ermittelt wurde. Diese präzisere Möglichkeit der Erfassung der Haushaltsdichte wurde im alten Universum nicht appliziert.

BB Mediapulse 34 Präsentation "Fernsehforschung ‐ zwischen Stabilität und Entwicklung" von Manuel Dähler, präsentiert an der Me‐dienrechtstagung vom 14. Mai 2013, insbesondere S. 7

7.5.2. Angepasste Altersstruktur der Fernsehbevölkerung

67 Im früheren Panel wurde für jede Altersklasse im Universum die Fernsehdichte der Gesamtbevölkerung der Schweiz angenommen. Das war insofern nicht kor‐rekt, als die Fernsehdichte über die Altersklassen variiert. Daher wurde diese Grundlage für die Hochrechnung im neuen Panel dem internationalen Standard angepasst: Hochgerechnet wird jetzt pro Altersklasse auf den tatsächlichen An‐teil mit Zugang zu Fernsehprogrammen. Damit ergibt sich eine neue Verteilung der Altersgruppen. Im Schnitt verfügen zum Beispiel die 15‐49 jährigen Perso‐nen am wenigstens über einen Fernseher. Der Anteil der älteren Personen in der Hochrechnung steigt demgegenüber leicht an. Diese Neuerungen haben auch Auswirkungen auf die Zusammensetzung des Panels. Überschätzt wurde namentlich die Altersgruppe der 15‐49 jährigen Personen. Diese Änderung in der Hochrechnung hat erhebliche Auswirkungen, die nicht im Messsystem, sondern in richtigeren Annahmen in der Hochrechnung gründen. Die Auswir‐kungen der neuen Altersverteilung sind für die Sender (wie 3 Plus) als Anbieter von Werbeplätzen aus dem Grund wesentlich, weil der Werbemarkt hauptsäch‐lich auf die Altersgruppe der 15‐49 jährigen Personen konzentriert ist. Es wäre an 3 Plus gegenüber dem Werbemarkt zu argumentieren, weshalb diese Kon‐zentration falsch ist.


Seite 30 von 101

BB Mediapulse 34 Präsentation "Fernsehforschung ‐ zwischen Stabilität und Entwicklung" von Manuel Dähler, präsentiert an der Me‐dienrechtstagung vom 14. Mai 2013, insbesondere S. 7

7.5.3. Neurekrutierung des gesamten Panels

68 Auf 2013 hin wurde das Mediapulse Fernsehpanel (gemessene Stichprobe der Haushalte bzw. Bevölkerung) grundlegend neu aufgebaut. Sämtliche Haushalte wurden neu rekrutiert und mit einer neuen Messtechnologie ausgestattet.

69 Das TV‐Verhalten der sprachassimilierten schweizerischen Bevölkerung von über 7 Millionen Menschen wird mit Messgeräten in 1‘870 berichtenden Haus‐halten gemessen, was statistisch unbestritten einer wissenschaftlich relevanten Stichprobe entspricht. Die Anfrage an die Haushalte erfolgt zufällig, die Haus‐halte müssen aber bestimmte statistisch relevante „Quotenkriterien“ (Sollwer‐te) erfüllen. Bei den im Panel berücksichtigten Quotenkriterien (oder Quotie‐rungen) handelt es sich um Haushalt mit/ohne Kinder, Haushaltgrösse, Anzahl TV‐Geräte im Haushalt, Empfangstyp des TV‐Geräts (bspw. Kabelfernsehen o‐der ITPV etc.). Daneben wird die Sprachregion berücksichtigt. Es können wis‐senschaftlich bzw. statistisch bei dieser Anzahl von Messgeräten nicht beliebig viele solche Quotenkriterien erfüllt werden. Da das Gesetz verlangt, dass bei den Messungen zwingend die Konzessionsgebiete abgebildet werden, musste Mediapulse bspw. darauf verzichten, mit Stadt/Land ein zusätzliches geogra‐phisches Kriterium einzuführen.

BB Mediapulse 35 Questions from Stakeholders to the Experts of Media‐pulse TV‐Panel and Answers vom April 2013, S. 8 f. (“con‐trol”)

70 Für alle Sollwerte gelten Toleranzgrenzen ‐ sowohl nach unten wie auch nach oben. Zu viele Haushalte einer bestimmten Kategorie sind genauso unpassend für die Stichprobe wie zu wenige. Im alten Panel dagegen gab es keine Tole‐ranzgrenzen nach oben. Um dies sicherzustellen, wurde im neuen System ein Monitoring und entsprechende Steuerungsmechanismen eingeführt, um recht‐zeitig auf Veränderungen im Panel reagieren zu können. Deshalb fehlt auch ein Capping (siehe auch hinten, Rz 175).

71 Leichte Unter‐ oder Übervertretungen der „Quoten“ innerhalb des Panels (wel‐che typischerweise in der Einführungsphase eines neuen Panels auftreten) können bei der Hochrechnung durch die Anwendung von sogenannten „Ge‐wichtungen“ kompensiert werden (vgl. Rz 155 ff.). Mit diesen Gewichtungen


Seite 31 von 101

werden Ausfälle und Disproportionalitäten der Stichprobe ausgeglichen (vgl. BB Mediapulse 13, S. 9 mit näheren Angaben zur Gewichtung). Namentlich für die Sprachregionen ist eine solche Disproportionalität durchaus gewollt. Die latei‐nische Schweiz wie auch die Romandie sind überproportional in der Stichprobe vertreten, weil sonst die entsprechende Stichprobe zu klein und damit nicht mehr robust wäre. Das war auch im alten Messsystem bereits unbestritten so; 3 Plus hat dies – zu Recht – nie in Frage gestellt.


72 Mit einer Zielgrösse von 1870 Haushalten sieht das neue Panel nur auf den ers‐ten Blick kleiner aus als das alte, was aber nicht stimmt. Im neuen Panel liegt der Fokus auf den „tatsächlich berichtenden Haushalten“ und nicht mehr auf den „installierten Haushalten“. Wie unter Rz 116 ff. aufgezeigt wird, sind Mess‐geräte in über 2000 Haushalten installiert. Das Panel ist damit grösser als bis‐her. Hinzu kommt, dass das alte Panel nicht mehr sehr zuverlässig war (vgl. BB Mediapulse 13, S. 7 mit Verweis auf die Probleme mit dem alten Panel unter den Titeln:„Panelgrössen teilweise nicht eingehalten“ bzw. S. 8 f.: „Ausfallraten hoch“ / Hauptabgangsgrund „technische Probleme“).


73 Aufgrund des grösseren Panels wird die Gewichtung der Daten weniger stark in Anspruch genommen, was die Genauigkeit der Ergebnisse (also die Annäherung der gemessenen und hochgerechneten TV‐Nutzung an die tatsächliche TV‐Nutzung) weiter erhöht.

74 Auch wenn bei der Verteilung der Messgeräte ein Kriterium (wie z.B. die Orts‐grösse; vgl. dazu Rz. 152 ff.) nicht mittels Quotierung gesteuert wird, können die mit dem System generierten Daten nach diesem Kriterium ausgewertet und plausibilisiert werden. Konkret wird nämlich jedem einzelnen Messgerät (bzw. sogar jeder gemessenen Person) ein ganzer Katalog von Kriterien (Stadt‐/Land‐Verteilung, Alter, Geschlecht, etc.) zugeordnet, und nicht nur die bei der Vertei‐lung der Geräte verwendeten Quotierungen (vorne, Rz 69). Dies ermöglicht (je‐dem Kunden individuell nach seinen Bedürfnissen!) eine Gegenkontrolle mit anderen Daten.


Seite 32 von 101

7.5.4. Haushalte ohne Telefonbucheintrag erfasst

75 Die Rekrutierung der Haushalte für das neue Mediapulse Fernsehpanel basiert auf dem vollständigen Adressverzeichnis der Schweizerischen Post. Damit wer‐den auch die 20% der Haushalte erreicht, die ihren Telefonanschluss nicht im Telefonbuch eintragen lassen oder keinen Festnetzanschluss mehr besitzen. Damit werden Bevölkerungsschichten erschlossen, für welche das alte System „blind“ war, weil diese nicht in die Panelbildung einbezogen wurden. Bisher wurde unterstellt, dass die nicht erreichbaren Haushalte gleich fernsehen wie die erreichbaren (Gleichverhaltenshypothese). Aufgrund des New Establish‐ment Survey weiss man, dass diese neu erfassten 20% deutlich jünger sind, vermehrt männlich, besser gebildet und häufiger Vollzeit arbeiten als der Be‐völkerungsdurchschnitt und infolgedessen auch andere Fernsehgewohnheiten aufweisen.

BB Mediapulse 34 Präsentation "Fernsehforschung ‐ zwischen Stabilität und Entwicklung" von Manuel Dähler, präsentiert an der Me‐dienrechtstagung vom 14. Mai 2013, insbesondere ab S. 4

BB Mediapulse 13 Jahresbericht 2012 der Medienwissenschaftlichen Kom‐mission (MWK) ‐ Management Summary vom April 2013, insbesondere ab S. 12.

7.5.5. Fernsehnutzung an Computern wird gemessen

76 Als eines der ersten Länder in Europa misst die Schweiz den Fernsehkonsum über den Computer und lässt ihn in die Einschaltquoten einfliessen. Gemessen werden alle Desktop‐und Laptop‐Geräte (PC und Mac) des Haushalts. Analog zum Messgerät am Fernseher erfasst eine Software den Ton der Fernsehsen‐dungen und sendet ihn zum Rechenzentrum. Die Software registriert zudem die URL und liefert damit eine zusätzliche Informationsquelle. Rund ein Sechstel der Schweizer Bevölkerung nutzt einen Computer gelegentlich zum Fernsehen. Die Nutzungssequenzen sind kürzer und häufiger zeitversetzt.




Seite 33 von 101

7.5.6. Zeitversetztes Fernsehen wird gemessen

77 Für die Schweiz neu ist auch die Erfassung der zeitversetzten Nutzung, welche dank neuen Möglichkeiten (Pausefunktion, Replayangebote, Videoarchive) zu‐nehmend wichtiger wird. Im neuen Messsystem wird die zeitversetzte Nutzung bis zu sieben Tage nach der Erstausstrahlung gemessen. Unter dem neuen Messsystem gibt es deshalb eine Quote am nächsten Tag („Overnight“) sowie eine nach Abschluss von sieben Tagen („Overnight +7“). Die zeitversetzte Nut‐zung liegt bei ungefähr 5% der gesamten Nutzung und differiert stark zwischen den Altersgruppen und verschiedenen Haushaltzusammensetzungen.

BB Mediapulse 36 Swiss Timeshift Analysis from Seconds database ‐ Data 1‐6 December vom 16. Dezember 2012

7.5.7. Messen von Hybrid‐TV und TV‐Geräten mit CI‐Karten

78 Für das alte Messsystem war ein Zugang zur Signalübertragung von Tuner zu Bildschirm Voraussetzung für die Installation des Messgerätes. Bei hybriden Fernsehgeräten und Geräten mit CI‐Karten war dieser Zugang in der Regel nicht möglich. Für das neue Messsystem ist die Messung dieser modernen Geräte kein Problem, da auch bei hybriden Fernsehern oder Geräten mit CI‐Karte der Ton fürs Audiomatching problemlos abgegriffen werden kann. Die Messung wird damit vollständiger und die gemessenen Haushalte etwas moderner, denn heute gehören Hybrid‐TV und Geräte mit CI‐Karte zu den meistverkauften Fern‐sehgeräten.



BB Mediapulse 37 Interview in der Werbewoche mit Herrn Manuel Dähler vom 26. April 2013

7.6. Einführung des neuen Systems (Gesuch, Rz 35‐49)

79 Es ist richtig, dass es ganz zu Beginn zu vereinzelten Problemen kam. Sämtliche dieser Probleme wurden noch im Januar 2013 vollständig behoben und waren


Seite 34 von 101

bereits zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht mehr relevant. Etwas an‐deres behauptet auch 3 Plus nicht. Für Details wird auf die ausführlichen Erläu‐terungen auf S. 45 ff. von BB Mediapulse 38 und auf S. 4 f. von BB Mediapulse 35 verwiesen. Dass 3 Plus bis heute darauf herumreitet zeigt, dass ihr jegliche aktuelle Argumente fehlen.

BB Mediapulse 38 Vortrag von Manuel Dähler: "Das neue Mediapulse Fern‐sehpanel, Facts and Figures" (Langfassung)

BB Mediapulse 35 Questions from Stakeholders to the Experts of Media‐pulse TV‐Panel and Answers vom April 2013

80 Was 3 Plus unter Gesuch, Rz 42 unter Hinweis auf die Medienmitteilungen von Mediapulse vom 1. und 13. Februar 2013 suggeriert (GB 033), trifft schlicht nicht zu. Wenn es bei Einführung des neuen Systems teilweise zu Problemen bei der Datenaufbereitung gekommen ist, heisst dies noch lange nicht, dass die Daten insgesamt die methodischen Gütekriterien nicht erfüllten, wie 3 Plus vorgibt. Dies dient bloss der Stimmungsmache und ist durch nichts belegt. Des‐halb ist dies für die Beurteilung des Massnahmegesuchs irrelevant, nachdem die als fehlerhaft identifizierten Daten sofort überprüft und infolgedessen nachgerechnet bzw. berichtigt wurden.

GB 033 Beklagte 1, Medienmitteilung vom 13. Februar 2013

7.7. Bestätigung der Richtigkeit des neuen Systems (Gesuch, Rz 50‐70) / Zu den Expertenberichten (Noveneingabe Rz 9‐22)

81 Zu den bestrittenen Behauptungen von 3 Plus bezüglich der „Ausschaltung“ der User Commission und der Medienwissenschaftlichen Kommission wurde be‐reits in Rz 42 ff. Stellung genommen.

82 Die von unabhängigen Expertenteams erstellten Expertisen belegen, dass die neuen Daten mit dem neuen System wissenschaftlich korrekt erhoben werden. Im Einzelnen verweisen wir auf die Eingabe der Mediapulse vom 8. April 2013. Die Methodik der seit 1. Januar 2013 von KANTAR erhobenen Nutzungsdaten wurden von zwei unabhängigen Expertenteams überprüft und als korrekt be‐funden. Nachdem die Aufsichtsbehörde UVEK die beiden Expertisen im Ergeb‐nis mit überzeugender Begründung (und trotz der Kritik durch 3 Plus bzw. deren Parteigutachten) stützt, ist erstellt, dass die neuen Daten objektiv "richtig erho‐ben" und damit validiert sind. Mit den zwei veröffentlichten Expertenberichten liegt nun sogar der Beweis vor, dass die Messmethode von KANTAR korrekt ist


Seite 35 von 101

und dass das erhobene Resultat richtig ist. Damit haben Mediapulse und Publi‐ca Data nicht nur glaubhaft widerlegt, sondern sogar den Gegenbeweis zu den Behauptungen von 3 Plus erbracht, wonach die erhobenen Daten objektiv "un‐richtig" seien (Gesuch, Rz 4). Da die seit dem 1. Januar 2013 erhobenen Fern‐sehnutzungsdaten korrekt sind, gibt es keinen Grund, ihre Veröffentlichung zu untersagen.

83 Die Behauptung, wonach die Expertenberichte nicht die relevanten Fragen ab‐decken (vgl. den Titel in der Noveneingabe vor Rz 9), ist falsch und tendenziös. Es wird denn auch nicht konkretisiert, was die richtigen bzw. „relevanten“ Fra‐gen gewesen wären.

84 Die den Experten gestellten Fragen waren bewusst offen formuliert, um mög‐lichst unverfälschte Antworten zu erhalten und den Experten Raum für offene Kritik zu lassen. Es wird bestritten, dass der Auftrag an die Experten ungenü‐gend war. Im Übrigen widerspricht sich 3 Plus selbst, indem sie zum einen mo‐niert, die Fragen seien zu allgemein gehalten gewesen, währenddessen sie an‐dererseits moniert, die relevanten Fragen seien nicht abgedeckt worden. Wenn zwei unabhängig voneinander tätigen Expertenteams mit unterschiedlicher Blickrichtung befunden haben, dass das neue Messsystem den qualitativen An‐forderungen genügt, dann geht diese Expertenmeinung der subjektiven und auch tendenziösen Darstellung der 3 Plus vor. Dies gilt umso mehr, als über‐haupt keine Anhaltspunkte bestehen, an der Fachkunde, Unabhängigkeit und Objektivität der Experten zu zweifeln. Die Experten haben nichts beschönigt, sondern auch Optimierungspotenzial am Mediapulse Fernsehpanel identifiziert und klare Empfehlungen für die Optimierung des Fernsehpanels abgegeben (vgl. Beilagen 4 und 5 zur Eingabe der Mediapulse vom 8. April 2013).

85 Die Medienmitteilung der Mediapulse, wonach das neue Messpanel

"internationalen Qualitätsstandards entspricht und nichts gegen eine Datenfreigabe spricht",

ist nicht irreführend (Noveneingabe, Rz 14), sondern entspricht dem Ergebnis beider Expertisen, welche am neuen Fernsehpanel keine kritischen Mängel festgestellt haben (vgl. Eingabe der Mediapulse vom 8. April 2013, Rz 25) und stimmt übrigens mit der Feststellung des UVEK überein. Damit wurde durch die Expertisen bestätigt, dass das neue Fernsehpanel den qualitativen Anforderun‐gen entspricht, auch wenn es da und dort optimiert werden kann.


Seite 36 von 101

86 Dass 3 Plus die Ergebnisse der Expertisen nicht akzeptieren will, war zu erwar‐ten. Dass sie die Aussagekraft der Expertisen mit fadenscheinigen Argumenten zu entkräften versucht und darin vom Einzelgericht auch noch geschützt wird (Verfügung vom 22. April 2013, S. 7, 5. Lemma), bedeutet eine ungleiche Be‐handlung der Parteien mit Bezug auf die Glaubhaftmachungslast. Wer, wenn nicht aussenstehende Fachleute, kann die Frage nach der Qualität des Messpa‐nels beurteilen?

87 Dass Mediapulse die Beteiligten um eine im Übrigen zeitlich beschränkte Ge‐heimhaltung ersucht hat (Gesuch, Rz 54 ff.), hat einzig damit zu tun, dass schon bereits zuvor eine hohe Medienresonanz bestand (die wenig fachkundige, dafür aber in der Öffentlichkeit jeweils breit gestreute, Kritik von 3 Plus beweist die Richtigkeit der Massnahme). Die Geheimhaltung sollte es den Beteiligten er‐möglichen, in Ruhe eine unverfälschte und freie Prüfung der Expertisen vorzu‐nehmen. Die Geheimhaltung war von Anfang an zeitlich bis zur Entscheidfin‐dung im VR der Mediapulse befristet und bloss auf die eigentlichen Experten‐berichte und damit verbundene Expertenhearings beschränkt. Mit der Publika‐tion der Expertenberichte am 5. April 2013 wurde die Geheimhaltung für die Expertisen hinfällig.

BB Mediapulse 3 Medienmitteilung der Mediapulse AG: "Freigabe der Fernsehnutzungsdaten" vom 5. April 2013


Seite 37 von 101

8. Die neuen Messdaten sind zutreffend (Gesuch, Rz 71‐107)

8.1. Die angeblich hohen Abweichungen belegen die Unrichtigkeit des neuen Sys‐tems nicht (Gesuch, Rz 71‐81, Noveneingabe, Rz 25‐27)

88 3 Plus versucht weiszumachen, dass aus den Abweichungen der nach der neuen Messmethode ermittelten Daten gegenüber den nach der alten Messmethode ermittelten Daten die Unrichtigkeit der neuen Daten folge (Gesuch, Rz 71 ff.). Das trifft nicht zu und wird bestritten. Mit diesem Kurz‐ und Trugschluss unter‐liegt 3 Plus einem fatalen Irrtum, wie auch das UVEK festgestellt hat:

„Dass die Ergebnisse des neuen Systems von denjenigen früherer Erhebungen abweichen, kann jedenfalls kein Grund sein, an der Qualität der neuen Daten zu zwei‐feln“.

BB Mediapulse 9 Verfügung des UVEK in Sachen "Mediapulse und Publica Data" betreffend "Neues Messsystem / Erfüllung des ge‐setzlichen Auftrags" vom 23. Mai 2013, S. 12

89 Tatsache ist vielmehr, dass das neue Messsystem mit dem alten nicht ver‐gleichbar ist. Das neue Messsystem kann mehr als das alte (vorne, Rz 64 ff.).

90 Die Differenzen können daher auch darauf zurückzuführen sein, dass die alten Daten die Wirklichkeit nicht (mehr) korrekt abbildeten, und dass also die alten – und nicht die neuen – Daten objektiv „unrichtig“ – also weiter weg von der Rea‐lität ‐ waren. So mussten diverse Haushalte des alten Panels in den Jahren 2008‐2012 wegen „zu modernen“ Geräten mit Haushalten mit älteren Techno‐logien ersetzt werden und es konnten keine neuen Haushalte mit entsprechen‐den Geräten berücksichtigt werden. Aufsummiert machte dies über 20% des berichtenden Panels aus (vgl. BB Mediapulse 34, S. 12‐14 und vorne, Rz 78 ff.) und ist damit einer der wichtigsten Unterschiede zwischen dem alten und dem neuen Panel.

BB Mediapulse 34 Präsentation "Fernsehforschung ‐ zwischen Stabilität und Entwicklung" von Manuel Dähler, präsentiert an der Me‐dienrechtstagung vom 14. Mai 2013

91 Dass die Einführung des neuen Systems zu Abweichungen führen muss, war allen Beteiligten – und auch 3 Plus – längst bekannt: Mediapulse und Publica


Seite 38 von 101

Data haben bereits vor der Einführung des neuen Messsystems am 1. Januar 2013, nämlich in der Medienpräsentation zum neuen Mediapulse Fernsehpanel vom 27. November 2012 (GB 026) auf die Unterschiede und die fehlende Ver‐gleichbarkeit beider Systeme hingewiesen:

"Was kommt auf uns zu?

Da die Messung in verschiedenen Komponenten verändert wird (Einbe‐zug neuer Haushalte, Messung zusätzlicher Übertragungswege), lässt sich kaum voraussagen, wie sich die Ergebnisse verändern [Hervorhe‐bung durch Unterz.] (GB 26, Seite 2, 5. Absatz).

[…]

GB 026 Medienpräsentation der Beklagten zum neuen Mediapul‐se Fernsehpanel vom 27.11.2012 vom 27. November 2012

BB Mediapulse 39 Ordner zum neuen TV Panel 2012

92 Damit ist aktenkundig, dass 3 Plus schon vor der Einführung des neuen Mess‐systems am 1. Januar 2013 wusste, dass das neue Messsystem nicht mit dem alten vergleichbar ist. Zudem war ihr bewusst, dass das neue Messsystem ge‐genüber dem alten Messsystem nicht vorhersehbare Abweichungen aufweisen könne. Erst nachdem sich erwies, dass sich die neuen und genaueren Zahlen zu Ungunsten von 3 Plus auswirkten, intervenierte 3 Plus. Diese Intervention wäre bereits während des ganzen Jahres 2012 möglich gewesen.

93 Das neue Messsystem ist für alle Beteiligten mit Verschiebungen, Abweichun‐gen und Veränderungen gegenüber dem bisherigen Messsystem verbunden. Wenn nun ein einzelner Wettbewerber, nur weil er mit den neuen Messdaten seiner Sender unzufrieden ist, das Instrument der vorsorglichen Massnahmen dazu missbraucht, das neue Messsystem insgesamt und damit eine ganze Bran‐che lahmzulegen, dann verdient ein solch rechtsmissbräuchliches Verhalten keinen Rechtsschutz, zumal bereits eine frühzeitige Intervention bei der Auf‐sichtsbehörde der Mediapulse – beim BAKOM/UVEK – früher möglich gewesen wäre.

94 3 Plus tut genau das, was im Medienwoche‐Artikel vom 11. Februar 2013 vor‐gezeichnet worden ist (GB 29). Darin wird ausgeführt, dass ein


Seite 39 von 101

"Sender, der mit seiner neuen Quote nicht zufrieden ist, versucht sein wird, das fehlerhaft gestartete System für sein schwaches Abschneiden verantwortlich zu machen. Über die neuen Zahlen lässt sich aber schlecht diskutie‐ren. Man muss ihnen vertrauen, weil es keine Ver‐gleichswerte gibt. Die alte und die neue Methode sind zu unterschiedlich; sie sind wie zwei Währungen ohne Wechselkurs".

95 Der Autor dieses Artikels ist überzeugt, dass

„selbst der wissenschaftliche Segen [der medienwissen‐schaftlichen Kommission] wohl einzelne TV‐Veranstalter kaum davon abhalten [wird], die Werte anzuzweifeln".

GB 029 Artikel in der Medienwoche vom 11. Februar 2013

96 Wie Recht er hatte, zeigt das vorliegende Verfahren.

97 Wie einleitend in diesem Abschnitt erwähnt, versucht 3 Plus die Unrichtigkeit der neuen Messdaten durch hohe Abweichungen zu den Vorjahresdaten zu be‐gründen. Dies greift aus den folgenden Gründen zu kurz:

98 Erstens sind die von 3 Plus angeführten Abweichungen lediglich Abweichungen zwischen zwei Momentaufnahmen. Die Zahlen solcher Momentaufnahmen werden aber durch eine Vielzahl von Faktoren beeinflusst. Um das effektive Vorliegen von Abweichungen plausibilisieren zu können, wären mehrere ver‐schiedene Vergleiche bzw. ein Verlaufsvergleich über einen längeren Zeitraum erforderlich gewesen (und nicht einfach ein einziger Vergleich zwischen dem ersten Quartal 2012 und dem ersten Quartal 2013, wie dies 3 Plus im Gesuch Rz 71 tut).

99 Ein Blick auf den längerfristigen Verlauf der Quoten entlarvt den Versuch von 3 Plus, mittels Abweichungen zwischen zwei einzelnen Daten einen systemati‐schen Fehler des neuen Systems herbeireden zu wollen, in aller Deutlichkeit.

100 So ergibt sich etwa bei einer Betrachtung der Nettoreichweite von 3Plus vom 1.1.2011 bis Ende Mai 2013 (d.h. über den mit einer blauen vertikalen

Linie gekennzeichneten „Systembruch“ hinaus) folgendes Bild:


Seite 40 von 101

(Vergleich Marktanteil 3 Plus (Blau) und (Braun) zwischen 1.1.2011 und 1.4.2013)

BB Mediapulse 40 Diverse Vergleiche Marktanteile etc. 3 Plus

101 Auch wenn man etwa die Marktanteile mit anderen (ähnlichen) Sendern über die Zeit vergleicht (und nicht einfach die Zahlen an ausgesuchten Daten einan‐der gegenüber stellt), sieht man sehr deutlich, dass die von 3 Plus genannten Abweichungen konstruiert sind:

(Vergleich Marktanteil 3 Plus (Blau) und zwischen 1.1.2011 und 1.4.2013)



Seite 41 von 101

102 Analoges gilt bei Vergleichen der Nettoreichweite mit vergleichbaren Sendern (wobei hier in der Tat ersichtlich wird, dass die gesamte Reichweite in dieser Gruppe bei diesen Sendern leicht unter den bisherigen Zahlen liegt, was – wie ausgeführt – darauf zurückzuführen ist, dass die neu erfassten Zuschauer in dieser Altersgruppe weniger fern sehen als erwartet).

(Vergleich Nettoreichweite 3 Plus (Blau) und (Rot) zwischen 1.1.2011 und 1.4.2013)


(Vergleich Rating in Tausend von 3 Plus (Blau) und zwischen 1.1.2011 und 1.4.2013)


103 Was 3 Plus mit ihrer Grafik im Gesuch, Rz 71 belegt, ist einzig, dass die Markt‐anteile der verschiedenen Sender stark volatil sind, d.h. dass es im Verlauf der Zeit grosse Ausschläge nach unten und oben gibt. Allein, mit der Einführung ei‐nes neuen Messsystems hat dies alles nichts zu tun. Diese Unterschiede wären auch aufgetreten, wenn das alte Panel weitergeführt worden wäre. Zum Beleg


Seite 42 von 101

hierfür wird ein analoger Vergleich zu demjenigen von 3 Plus (Gesuch, Rz 71) eingefügt, wobei dieser ausschliesslich auf den Daten des alten Messsystems beruht. Auch hier werden wiederum zwei Vergleichs‐Monate miteinander ver‐glichen, die ein Jahr auseinander liegen. Auch hier wird wieder die Abweichung in Prozenten des Marktanteils dargestellt. Auch hier ergeben sich Ausschläge in derselben Grössenordnung. Abweichungen von mehr als 20% bis hin zu 110% innerhalb eines Jahres kamen mit anderen Worten auch unter dem alten Sys‐tem vor.

(„Abweichungen“ zwischen Daten Dezember 2011 und Dezember 2012 (beide nach altem System) für diverse Sender)

104 Daraus geht hervor, dass auch die Zahlen unter dem alten Messsystem ebenso volatil waren, insbesondere wenn man längere Perioden (wie hier: ein ganzes Jahr) betrachtet. Die von 3 Plus gerügten „Abweichungen“ sind im Bereich der normalen Schwankungen, wie sie bei Marktanteilen im Fernsehbereich nun mal tatsächlich vorkommen und zum Beispiel durch echte Veränderungen der Nut‐zungsgewohnheiten oder Verschiebungen zwischen Sendern, etc. bedingt sein können.


Seite 43 von 101

105 Zweitens blendet 3 Plus die effektiv bestehenden Unterschiede zwischen den beiden Messsystemen aus (oben, Rz 64 ff.). Dabei verschweigt 3 Plus, dass ein Zweck des neuen Messsystems ist, präzisere Resultate basierend auf einer brei‐teren und statistisch besser abgestützten Stichprobe zu liefern. Es gibt erhebli‐che Unterschiede zwischen den beiden Messsystemen und folglich auch me‐thodologisch begründete und systembedingte Abweichungen des neuen zum alten System. Dass es „Abweichungen“ zwischen den beiden Systemen bzw. Resultaten gibt, ist somit gerade nicht ein Indiz für die Unrichtigkeit der neuen Daten, sondern gerade umgekehrt ein Indiz dafür, dass das alte System die ef‐fektiven Verhältnisse nicht so präzise abbildete (oben Rz 41 ff.).

106 Wer mit zwei verschiedenen Thermometern die Körpertemperatur misst und dabei „Abweichungen“ feststellt, weiss noch lange nicht, welcher der Thermo‐meter möglicherweise falsche Resultate produziert. Das konnte man unlängst in der Sendung Pulse vom 13. Mai 2013 sehr anschaulich sehen http://www.srf.ch/sendungen/puls/ronny‐keller‐nuetzliches‐fieber‐autismus‐begleithund). Genau auf einem solchen Kurzschluss beruht die Argumentation von 3 Plus. Ihre Argumentation liesse sich ebenso gut als Beleg für die Unrich‐tigkeit der alten Daten verwenden.

107 Fehl geht daher auch die Behauptung, die Abweichungen würden die Unzuver‐lässigkeit des neuen Systems belegen. Dass der Standard der GGTAM (GB 095) eine Methode als „reliable“ bezeichnet, wenn sie bei unabhängiger Wiederho‐lung zu sehr ähnlichen Resultaten führt (Noveneingabe, Rz 27), entspricht den generellen Anforderungen an die Reliabilität von wissenschaftlichen Messun‐gen. Wenn allerdings – wie hier – die alte Messmethode Unzulänglichkeiten wie die soeben dargestellten aufweist, dürfen die daraus resultierenden Zweifel an der Validität (Inwieweit wird überhaupt das gemessen, was gemessen werden soll?) nicht einfach ignoriert werden. Wenn es dann zu massgeblich anderen Resultaten kommt, belegt dies nicht, dass die neue Messung zu wenig reliabel sei, sondern indiziert die fehlende Validität der alten Messung.

108 Zu den von 3 Plus angeführten Paralleluntersuchungen (external coincidental checks) ist festzuhalten, dass diese lediglich zur Validierung der Panelwerte dienen. Konkret kann eine Messung mit solchen Paralleluntersuchungen höchs‐tens plausibilisiert werden. Die Genauigkeit der Messung lässt sich mit solchen Messungen nicht belegen. Im Übrigen ist eine Durchführung von solchen Paral‐leluntersuchungen sehr aufwändig und zeitintensiv. Mediapulse und Publica Data haben nichtsdestotrotz vor, eine solche Plausibilisierung zusammen mit der User Commission zu planen und umzusetzen.


Seite 44 von 101

109 Für die Beurteilung eines neuen Systems ist die Durchführung einer solchen Paralleluntersuchung (Gesuch, Rz 76) allerdings nicht erforderlich. Die techni‐schen Tests wurden (im Übrigen von allen Anbietern) durchwegs bestanden (oben Rz 109).

110 Abgesehen davon wurde das neue System mittels externem Vergleich plausibi‐lisiert: Im vorliegenden Fall diente dazu insbesondere der Parallelbetrieb im De‐zember 2012. In Bezug auf die Daten des Gesamtmediums sowie in Bezug auf die Wochentage/Wochenenden konnte dabei eine starke Parallelität der Daten festgestellt werden, weshalb auch das neue System in dieser Hinsicht als plau‐sibilisiert gelten kann.

BB Mediapulse 41 Präsentation für Telesuisse: "Fernsehnutzungswerte im neuen Messsystem" vom Januar 2013

111 Die mit dem neuen und alten System zwischen dem 1.12.2012 und 27.12.2012 ermittelten Werte verlaufen weitgehend parallel, wie aus folgenden Darstel‐lungen unschwer erkennbar ist:


Seite 45 von 101


112 Mit dem Parallelbetrieb der beiden Systeme im Monat Dezember 2012 konnten die neuen Daten somit plausibilisiert werden.

113 Aus der Plausibilisierung des neuen Systems mittels Parallelmessung im De‐zember 2012 versucht 3 Plus zu Unrecht ein Argument zu ihren Gunsten zu konstruieren (vgl. Gesuch, Rz 79).

114 Die Aussage von 3 Plus ist unrichtig. Mediapulse und Publica Data haben nie geltend gemacht, dass die Marktanteile oder die Reichweite der einzelnen Sen‐der im Dezember „parallel“ zum alten System verliefen. Im Gegenteil: sie haben immer auf die fehlende Vergleichbarkeit der beiden Systeme hingewiesen. Was sie in der im Januar/Februar 2013 online gestellten Medienmitteilung sagten (Gesuch, Rz 35), war bloss, dass die Daten

„bezüglich des Gesamtmediums und im Verlauf über die Zeit (Woche/Wochenende)“ „im alten und im neuen Pa‐nel parallel“


Seite 46 von 101

verliefen (GB 028). Was parallel verlief, waren mit anderen Worten die Daten aller Sender zusammen, bei denen „parallele“ Verläufe für die einzelnen Wo‐chentage während des Tages festgestellt wurden (vorne, Rz 111). Man konnte also eine Parallelität des Verhaltens der Fernsehzuschauer (insgesamt) feststel‐len (z.B. jeweils zur Prime‐Time). In Bezug auf die Verteilungen der einzelnen Sender wurde keine Parallelität erwartet, festgestellt oder kommuniziert. Hier versteht 3 Plus die Aussagen falsch, wobei damit nicht behauptet werden soll, 3 Plus unterstelle bewusst falsche Tatsachen.

GB 028 Internetseite Mediapulse, Anpassungen im Mediapulse Fernsehpanel im Januar 2013 (undatiert)

115 Mit diesem Paralleltest wurde das Gesamtsystem validiert. Mehr war aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit der beiden Systeme weder angezeigt noch er‐forderlich noch überhaupt möglich. Der guten Ordnung halber ist festzuhalten, dass es nicht zutrifft, dass es keine Kritik an den bisherigen Messdaten gegeben hätte bzw. dass es keine Anhaltspunkte dafür gäbe, dass die bisherigen Daten falsch waren (Gesuch, Rz 80). Die einzelnen Kritikpunkte wurden oben (Rz 39 ff.) bereits dargestellt. Dadurch, dass die Unzulänglichkeiten des alten Systems durch das neue System behoben wurden, resultieren folgerichtig entsprechend abweichende Daten. Dies ist aber nachgerade Sinn und Zweck der Verbesse‐rung des Systems.

8.2. Angeblich fehlende oder defekte Messgeräte (Gesuch Rz, 82‐84, Noveneinga‐be, Rz 28)

116 Die Vorwürfe von 3 Plus, wonach es „berechtigte Zweifel“ darüber gibt, ob „sämtliche TV‐Nutzungen tatsächlich erfasst und mit funktionierenden Messge‐räten aufgezeichnet werden“, sind aus der Luft gegriffen.

117 Erstens beruht die entsprechende Behauptung von 3 Plus einzig auf einem ano‐nymen (bzw. pseudonymen) Kommentar auf dem Internetportal von 20Minuten. Der Einzige, der die Identität dieses Kommentators kennt und da‐her beurteilen könnte, ob die darin erhobenen Vorwürfe zutreffen, ist diejenige Person, welche den entsprechenden Kommentar verfasst hat. Irgendwelche ob‐jektiven Anhaltspunkte für die Plausibilität dieser anonymen Aussage bestehen nicht (damit sei freilich nicht behauptet, 3 Plus kenne diejenige Person, welche den entsprechenden Kommentar verfasst hat).

118

119

120

Zweitfalls“ PanelFernsauch

DritteGerätschiedist wein 23 bliche

BB MBB M

Kantaum mPanelstallieAudiofunk ümer zklusivvon eerfolgder Teniker tisch a

(Abbi

tens – und deinen einzigs (Gesuch, ehhaushaltnicht der F

ens handelt ten um Stadensten Läneder bekanStaaten auen Jurisdikti

ediapulse ediapulse

ar, Mediapmögliche Ve‐Haushalteert. Es handosignal vomübertragenzugewiesenve Testdateinem Mitargt in Echtzeechniker dReservegerausgeschlo

ldung: Peo

dies erkenntgen der übRz 82). 3 Plu auch tatsäall sein kann

es sich bei ndardgerätendern im Eint noch plasgeliefert uonen zerti

42 CB Tes43 MET Z

ulse und Pubrzerrungsefn wird als elt sich um TV erfasse. Jedem Pe. Nach Abscnübertragurbeiter in dit: Erst nacen entsprecräte dabei. ssen werd

pleMeter)

t sogar 3 Pler 2‘000 geus hat wedchlich in din.

den von Me der Firma nsatz. Eine usibel. Seit nd die entsfiziert und g

st ZertifikaZertifizieru

blica Data ffekte durcMessgerät eine Box mn und die aopleMeter chluss diesng zu absoler Zentrale h Freigabe henden HaGerätefehlen.

us – betriffmessenen Fer behauptee Messung

ediapulse uKantar. Dierhöhte FeJuli 2000 hprechendeneprüft word

t vom 23. Jung (für den

haben diverh defekte Gdas Messgermit verschiedufgezeichnist eine einder Arbeiten vieren. Dieeinem Quadurch den ushalt verler bei der In

Massn

t dieser KoFernsehhauet noch beweinbezogen

und Publica ese sind welhleranfälliat Kantar ün Geräte sinden.

uli 2012 US Markt)

se Massnaheräte auszurät „Peopledenen Moeten Daten deutige Idenist zwingense Testdatlitätscheck Mitarbeiter assen. Weitenstallation

Geschäfts‐ahmeantwort M

Seite

mmentar „ushalte des wiesen, dasn worden is

Data verwltweit in vegkeit dieser ber 100,00nd in den

vom 23. Ma

hmen umguschliessen.Meter 500dulen, die z.dann via Mntifikationsd ein Testlaen werden unterworfin der Zenter haben dikönnen som

Nr. ZA 13 8Mediapulse

47 von 101

besten‐neuen s dieser t, was

endeten r‐Geräte 0 Geräte massge‐

ai 2012

esetzt, In den 0“ in‐B. das

Mobil‐num‐auf in‐dann en. Dies rale darf e Tech‐

mit prak‐


Seite 48 von 101

121 Sodann haben Mediapulse und Publica Data auch während des laufenden Be‐triebs diverse Massnahmen implementiert, um defekte Geräte zu identifizieren und die korrekte Erfassung sicherzustellen: So wählt sich jeder einzelne People‐Meter frühmorgens in der Zentrale ein, um die Daten zu übertragen. Dieser Prozess erfolgt vollautomatisch (sog. „Nachtabruf“: BB Mediapulse 13, S. 6). Nachdem jedes Gerät eine eindeutige Identifikationsnummer aufweist, stellt die Zentrale täglich fest, welche Geräte diesen Anruf zur Nutzungsdatenüber‐mittlung nicht getätigt haben. In diesem Fall wird dies einem Mitarbeiter ge‐meldet, der sich mit dem Haushalt in Verbindung setzt, um den Grund für den unterbliebenen Datentransfer zu ermitteln (ab und zu ist das Gerät an einer Stromschiene angeschlossen, welche von Haushaltsmitgliedern abgeschaltet wurde). Kann der Grund für die unterbliebene Übermittlung nicht festgestellt werden, wird ein Techniker zur Kontrolle des möglicherweise fehlerhaften Ge‐räts aufgeboten.


122 Gemäss der vertraglichen Vereinbarung mit Kantar müssen in die täglich zur Verfügung gestellten Daten mindestens 1‘870 Haushalte gültige Werte liefern . Um dies sicherzustellen, wurde das Panel mit 10% Reserve berechnet und in‐stalliert. Konkret sind daher in insgesamt ca. 2‘057 Haushalten die entspre‐chenden Geräte installiert. Damit können allfällige Ausfälle von Geräten abge‐federt werden. Insgesamt liegt die Quote der Geräte, welche sich anmelden und Daten übermitteln im täglichen Schnitt bei rund 98.5% der installierten Ge‐räte. International gilt dies als ausgezeichneter Wert und aufgrund der 10% Re‐serve stellt diese Fehlerquote überhaupt keine Gefährdung der Aussagekraft der Daten dar.

123 Weiter wird während des laufenden Betriebs geprüft, ob sich die Zuschauer regelmässig als TV‐Zuschauer beim entsprechenden Gerät an‐ und abmelden, ob Gäste unter den Zuschauern gemeldet werden, welche Geräte aktiv waren und ein Signal geliefert haben etc. Die Daten von Haushalten, bei denen ein Fernseher etwa über längere Zeit ohne angemeldete Zuschauer gelaufen ist, werden so ausgefiltert. Diese fliessen nicht in die tägliche Auswertung ein (der Anteil von solchen Haushalten liegt bei rund 1.5%). Die Erkenntnisse aus dieser Qualitätsprüfung fliessen zurück an die entsprechenden Haushalte. Konkret werden die Haushaltsmitglieder darüber informiert, wie wichtig eine korrekte Bedienung der Geräte ist. Falls es wiederholt zu „Problemen“ mit einem be‐stimmten Haushalt kommt, wird der entsprechende Haushalt aus dem Panel entfernt und durch einen statistisch gleichartigen ersetzt.


Seite 49 von 101

124 All diese Massnahmen dienen insgesamt dazu, dass immer mindestens 1‘870 Haushalte täglich gültige Daten liefern. Bislang war die Einhaltung dieser Mini‐malzahl kein Problem, wie sich aus der hiermit eingefügten Darstellung der Re‐sultate der täglichen Rückmeldung der Geräte ergibt:

8.3. Angeblich falsche Zuordnung im Falle identischer Programme auf mehreren Sendern (Gesuch, Rz 85‐90, Noveneingabe, Rz 29‐32)

8.3.1. Audiomatching und Zuordnungsregeln

125 3 Plus versucht im Gesuch, Rz 85 bis 90, die Technologie des neuen Kantar‐Panels, welches auf sogenanntem „Audiomatching“ (Tonabgleich) beruht, als untaugliche Messmethode zu brandmarken, solange kein „Wasserzeichen“ (so‐genanntes Watermarking) eingesetzt werde.

126 Richtig an der Darstellung von 3 Plus ist, dass das Kantar‐System auf sogenann‐tem Audiomatching beruht. Konkret wird die vom TV‐Empfangsgerät empfan‐gene Audiospur verwendet, um zu identifizieren, welcher Sender gerade läuft.

1900

1920

1940

1960

1980

2000

2020

14.01.2013 14.02.2013 14.03.2013 14.04.2013 14.05.20

Anzahl PeopleMeter in Betrieb gemäss täglicher Qualitätskontrolle


Seite 50 von 101

(Anders als bei der Radiomessdaten werden nicht die akustisch über den Laut‐sprecher gemessenen Lautsignale gemessen, sondern die von äusseren Um‐ständen unverfälscht empfangenen Daten.)

127 Richtig ist auch, dass die Zuordnungsregeln (sog. „editing rules“) zwischen der erkannten Audiospur und einem bestimmten Sender auf komplexen Mecha‐nismen beruht. Diese können hier bereits aus Platzgründen nicht im Einzelnen dargelegt werden. Eines der wichtigsten Kriterien ist aber selbstverständlich der Zeitpunkt, in welchem die entsprechende Tonspur abgespielt wird. Entspricht dies dem Ausstrahlungszeitpunkt eines einzelnen Senders (plus Dauer der Ton‐übertragung), ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass das entsprechende Gerät diesen Sender gerade empfängt. Allerdings ist es in der Tat so, dass insbesonde‐re die zeitversetzte Nutzung sehr komplexe Zuordnungsregeln erfordert. So muss unter Umständen die vorher und nachher empfangene Tonspur (oder auch die Tonspur des dazwischen sich befindlichen Werbeblocks) mitanalysiert werden, um eine richtige Zuordnung vornehmen zu können.

BB Mediapulse 44 COMTEL ‐ Customisation of the Swiss Television Audience Measurement Processing System [Confidential] (Beschreibung der Zuordnungsregeln) vom 10. Mai 2013

128 Das von 3 Plus angesprochene Problem der gleichzeitigen Ausstrahlung identi‐scher Programme auf verschiedenen Sendern ist bei weitem nicht eine der grössten Herausforderungen für das System. Bei der parallelen Sendung von identischen Programmen unterscheiden sich nämlich typischerweise bereits die Tonspur (z.B. bei Live‐Sportsendungen) oder die Länge der Werbeblöcke auf den unterschiedlichen Sendern, welche zwischen den einzelnen Segmenten liegt, weshalb die Tonspuren in zeitlicher Hinsicht ohnehin bereits verschoben sind und daher relativ leicht auseinander gehalten werden können. Ähnliches gilt für parallel bzw. gleichzeitig ausgestrahlte Spielfilme auf öffentlichen und privaten Sendern. Es ist notorisch, dass die Filme auf Privatsendern wegen den vorgeschalteten längeren Werbeblöcken bereits später beginnen und jedenfalls nach der ersten Werbeunterbrechung massgeblich gegenüber den öffentlichen Sendern verzögert sind. Es fällt daher verhältnismässig leicht, die entsprechen‐den Tonspuren auseinander zu halten.

129 Das von 3 Plus erwähnte Beispiel der Serie „How I met your mother“ ist sodann denkbar schlecht gewählt: Eine Gegenüberstellung der TV‐Programme der Sen‐der 3+, SRF2, orf1, VOX, Sat1, kabel1, Pro7, RTL und RTL II vom 4. bis 29. Mai 2013 hat keinerlei Überschneidungen ergeben. Wenige Male wurde zwar auf zwei Sendern gleichzeitig dieselbe Serie ausgestrahlt, jedoch nie dieselbe Folge


Seite 51 von 101

und auch die Sendezeiten waren nicht deckungsgleich. 3 Plus unterlässt es denn auch, andere Umstände zu substantiieren.

Augenschein http://tvprogramm.srf.ch/ BB Mediapulse 45 TV Programm 18.‐31.05.2013

130 Zurückgewiesen wird schliesslich der Vorwurf von 3 Plus, die Zuordnungsregeln des neuen Systems würden nicht der international üblichen Praxis entsprechen (Noveneingabe, Rz 36). Die Ausführungen von 3 Plus sind irreführend: Der Ex‐pertenbericht 1 hält ausdrücklich fest: „the generic rules seem in line with in‐ternational practice.“ (GB 091, S. 13). Anders als 3 Plus behauptet, haben die Experten also nicht nur eine einzige Zuordnungsregel auf ihre Übereinstimmung mit der internationalen Praxis geprüft, sondern eine umfassendere Prüfung vorgenommen. Die im Gutachten 1 spezifisch genannte „Brückenregel“ wurde sodann mit gutem Grund implementiert: Diese Zuordnungsregel besagt, dass nicht erkannte Tonspuren von einer Länge von bis zu 60 Sekunden dem Sender zugeordnet wird, der unmittelbar vor und unmittelbar nach dieser Erkennungs‐lücke lief. Richtig ist, dass diese Dauer (60 Sekunden) länger ist als in anderen Ländern, weshalb die Gutachter auch darauf hingewiesen haben („This is … dif‐ferent from some other countries“). Bereits aus dieser Formulierung ergibt sich allerdings, dass nicht von einer Abweichung zu einem internationalen Standard gesprochen werden kann. In gewissen anderen Ländern wird dies einfach an‐ders gehandhabt. Weiter gibt es Länder, welche die Kantar‐Daten in Minuten aufbereiten und nicht sekundengenau. Einige arbeiten mit einer Brückenregel von bis zu 180 Sekunden. Ein Verstoss gegen internationale Standards liegt da‐her jedenfalls nicht vor, weil es keine gibt.

131 Im Übrigen gibt es für eine Brückenregel für Stücke von bis zu 60 Sekunden auch sehr gute sachliche Gründe: Die entsprechende Entscheidung für das Schweizer System wurde in einem Ausschuss der User Commission vorbereitet und von ihr auch empfohlen. Dabei stützte sich der Ausschuss auf eigens dafür bestellte Auswertungen von Kantar, welche aufzeigten, dass die durch „Brü‐cken“ geschlossenen Lücken bloss knapp 1% der gesamten TV‐Nutzung betraf. Nur der Vollständigkeit ist dabei zu erwähnen, dass der von 3 Plus angerufene Stephan Klebe in diesem Ausschuss vertreten war.

GB 091 Ruud/Peeters: Expertise 1: The new Swiss TAM. A preli‐minary Audit for Mediapulse, Februar 2013 (mit Seiten‐zahlen versehen)

Zeuge Stephan Klebe


Seite 52 von 101

BB Mediapulse 46 Protokoll der 5. Ordentlichen Sitzung 2012 der User Commission Medipulse AG vom 28. November 2012

132 Weiter ist zu erwähnen, dass die von 3 Plus genannte Tabelle in Beilage 53 bzw. Gesuch, Rz 88 veraltet ist. Viele Länder waren in einem technologischen Über‐gang. Eine aktualisierte Tabelle wurde anlässlich der Hearings präsentiert. Dar‐aus wird ersichtlich, dass sehr viele Länder nur noch über Audio‐matching ver‐fügen. Die von 3 Plus eingereichte Tabelle ist sogar irreführend: Denn in vielen Ländern gemäss Tabelle der 3 Plus, stellen Audiomatching und eine zusätzliche Technologie nicht eine „doppelte Sicherheit“, sondern eine blosse Alternative dar, was sich aus der näheren Umschreibung der einzelnen Ländern in BB Me‐diapulse 47 ergibt.

BB Mediapulse 47 Channel Detection ‐ 5000 Series Meter von Katar Media BB Mediapulse 35 Questions from Stakeholders to the Experts of Media‐

pulse TV‐Panel and Answers vom April 2013, S. 31

8.3.2. Watermarking kann 3 Plus jederzeit bestellen

133 Auch Mediapulse würde die von 3 Plus geforderte Einführung des sogenannten Watermarking begrüssen, weil dieses die Zuordnung von erkannten Tonspuren unter Umständen noch weiter optimieren könnte.

134 Anders als von 3 Plus behauptet (Gesuch, Rz 87) kann die von Mediapulse für die Radio‐Nutzung ausgesprochene Empfehlung aber nicht eins zu eins auf die TV‐Nutzung übertragen werden. Dies schon alleine deshalb, weil die Audioer‐kennung im Bereich der TV‐Nutzung sehr viel einfacher ist und zuverlässigere Zuordnungen ermöglicht. Bei der TV‐Nutzung kann nämlich die Tonabnahme direkt am Gerät installiert werden, währendem bei der Radio‐Nutzung mit mo‐bilen, uhrähnlichen Geräten gearbeitet werden muss, um auch die Nutzung un‐terwegs (z.B. im Auto) zu erfassen. Diese Geräte messen die über den Lautspre‐cher des Radios verbreiteten akustischen Wellen und nicht die Daten am Ursprung des Empfangs.

135 Auch wenn daher Watermarking (auch aus Sicht von Mediapulse und Publica Data) wünschbar wäre, stellt das Fehlen von Watermarking kein Mangel des derzeitigen Systems dar. Noch viel weniger ist dies ein Grund, um jegliche Pub‐likation der mit dem neuen System generierten Daten zu verbieten.

136 Um das System in Zukunft mit Watermarking nachrüsten zu können, hat sich die Kundin SRG dafür entschieden, die Kosten für den Einbau des sogenannten


Seite 53 von 101

„Decoder“ (d.h. desjenigen Moduls in den Panelgeräten, das das Wasserzeichen aus der Tonspur auslesen kann) mit einem Betrag von rund CHF 315‘000 vorzu‐finanzieren, weil eine nachträgliche Installation dieses Moduls in den einzelnen Geräten viel teurer zu stehen gekommen wäre.

137 Es ist nun jedem einzelnen Sender – auch 3 Plus – freigestellt, die Einführung eines Watermarking für den eigenen Sender im Sinne einer individuellen Zu‐satzleistung in Anspruch zu nehmen. Das neue System ist dank der Bevorschus‐sung der Kundin SRG dazu vorbereitet. Die effektive Einführung eines Water‐marking löst allerdings Kostenfolgen von insgesamt rund CHF 700‘000.‐ plus jährlich wiederkehrenden Lizenzgebühren von rund CHF 340‘000.‐‐ aus, denn ein Watermarking‐System beruht auf folgenden (zu finanzierenden) vier Kom‐ponenten:

(a) Encoder (Gerät, welches beim Fernsehstudio den Code in das Tonsignal integriert). Dies würde pro Sender Kosten von rund CHF 5‘000 bis CHF 20‘000 auslösen;

(b) die Kosten der Decoder in der Höhe von rund CHF 315‘000 (welche zwar durch die SRG vorfinanziert wurden, aber durch die Nutzer mitzutragen wären);

(c) die jährlich an die Herstellerin Arbitron pauschal zu leistenden Lizenzge‐bühren im Betrag von ca. CHF 340‘000 für das Gesamtsystem;

(d) die Kosten für die Implementierung und Begleitung der entsprechenden Umstellung durch Kantar und Mediapulse (Kosten nach Aufwand).

BO: Im Bestreitungsfall vorbehalten

138 Die Geschäftsführung von Mediapulse und Publica Data hat bereits vor der Ein‐führung klargestellt, dass die Einführung des Watermarking jederzeit möglich ist, sollten dies die Kunden wünschen. Entsprechende Gespräche haben auch stattgefunden, u.a. mit 3 Plus am 14. August 2012.

BB Mediapulse 48 E‐Mailwechsel Mediapulse / 3 Plus vom August 2012

139 Allerdings haben sich die Kunden von Mediapulse und Publica Data damals ex‐plizit gegen die Ergänzung des Systems mit Watermarking ausgesprochen. Ge‐meinhin wurde angeführt, dass die Datenqualität durch Watermarking nicht entscheidend verbessert werden kann. Letztlich sah kein Kunde eine hohe


Seite 54 von 101

Dringlichkeit, Watermarking einzuführen (was z.B. auch die Trennung von Sig‐nalqualitäten (HD / SD) ermöglichen würde, die nicht „hörbar“ sind). Immerhin hielt sich die SRG diese Möglichkeit offen, indem sie präventiv die Ausrüstung der People Meter mit dem entsprechenden Decoder‐Modul vorfinanzierte.

140 Vor diesem Hintergrund kann nicht davon die Rede sein, dass sich Mediapulse und Publica Data in irgendeiner Form „geweigert“ hätten, diese Zusatztechno‐logie einzuführen, wie 3 Plus dies im Gesuch, Rz 88 und in der Noveneingabe, Rz 29, vorbringt. Auch die daraus gezogenen Schlüsse im Gesuch, Rz 89 und in der Noveneingabe, Rz 31 f., sind bestritten. Von einem „signifikanten Anteil der Programme“, die „nicht identifiziert“ werden können (Noveneingabe, Rz 32), kann nicht die Rede sein, zumal sehr viele sehr kleine Sender erfasst werden (vgl. ergänzend auch Rz 149 zum Anteil der „unmatched“ Tonspuren).

141 Aus den genannten Gründen kann aus dem Fehlen des Watermarking kein Mangel oder keine Unlauterkeit des neuen Kantar‐Systems oder der damit ge‐nerierten Daten abgeleitet werden.

142 Zurückgewiesen wird der guten Ordnung halber auch noch der Vorwurf, dass eine „fehlende Vertrautheit von Kantar Media mit der schweizerischen TV‐Landschaft“ (Noveneingabe, Rz 31) einen negativen Einfluss auf die Datenquali‐tät hätte. Vorab ist zu betonen, dass auf diese mögliche „Schwäche“ von Kantar bereits vor der Auftragsvergabe von den massgeblichen Stellen ein Augenmerk gelegt wurde. So wurde der Verwaltungsrat explizit darauf hingewiesen, dass Kantar den Schweizer Markt (noch) schlecht kenne (BB Mediapulse 24, S. 17). Das von Kantar angebotene System war den anderen aber technisch und be‐trieblich derart überlegen, dass sich die zuständigen Stellen trotzdem für Kantar als Anbieter entschieden. Dabei mag mit eine Rolle gespielt haben, dass eine langjährige Zusammenarbeit angestrebt wurde und man (zu Recht) davon aus‐ging, dass Kantar bald mit den entsprechenden Besonderheiten des Schweizer Markts vertraut sein werde. Jedenfalls kann aus der Tatsache, dass Kantar zum Zeitpunkt des Systementscheids noch nicht mit allen Eigenheiten des Schweizer Markt vertraut war, die Unrichtigkeit der Daten zwei Jahre später nicht einmal plausibilisiert werden. Abgesehen davon hat das von 3 Plus genannte Beispiel keinen Bezug zu 3 Plus. Und zudem ist diese „Schwäche“ mittlerweile behoben. Kantar kennt den schweizerischen Markt im Detail. Mediapulse im Übrigen auch.

BB Mediapulse 24 TV‐Mess‐System: Zusätzliche Abklärungen, dem Verwal‐tungsrat vorgelegt am 4. Oktober 2011


Seite 55 von 101

8.4. Angeblich fehlende oder falsche Zuordnung der Werbeblöcke (Gesuch, Rz 91‐94 sowie Noveneingabe, Rz 33‐37)

143 3 Plus rügt, dass das neue Messsystem einen grösseren Abfall der TV‐Nutzung der Werbeblöcke ausweist. Grund dafür sei, dass das neue Messsystem ca. 15 Sekunden fortlaufende Nutzung desselben Senders benötige, um diesen zu er‐kennen. Falls daher der Zuschauer in zu raschen Abständen herumzappe, sei die Messung der Werbeblöcke nicht zuverlässig.

144 Richtig an der Darstellung von 3 Plus ist, dass die zuverlässige Erkennung eines Senders eine gewisse Zeit benötigt. Beim neuen Messsystem benötigt das Au‐diomatching für eine Zuordnung eine Tonspur von 15 Sekunden Länge. Schei‐tert eine Zuweisung zu einem Sender (was insbesondere bei schnellerem Zap‐pen vorkommen kann) wird der Zeitraum als „unmatched“ ausgewiesen und keinem Kanal zugeordnet (ausser die unter Rz 130 beschriebene Brückenregel käme zur Anwendung). Insofern ist die Darstellung von 3 Plus im Ansatz richtig.

145 Was 3 Plus allerdings verschweigt, ist, dass das alte System die Nutzung ledig‐lich alle 30 Sekunden mass und basierend auf dieser Momentaufnahme die ge‐samten Stücke von 30 Sekunden einem einzelnen Sender zuwies. Auch in dieser Hinsicht gibt also das neue Messsystem präziser wieder, wie die effektive Nut‐zung ist. Beim alten System wurden nämlich die ganzen 30 Sekunden demjeni‐gen Sender zugerechnet, für welchen das System die Nutzung im relevanten Zeitpunkt gerade “erkannte“, und zwar selbst wenn er auf diesem nur gerade wenige Sekunden verweilte (z.B. weil er am „Durchzappen“ war).

BB Mediapulse 32 Bericht "Interpretationshilfe zu den Veränderungen im Mediapulse Fernsehpanel", insbesondere S. 4

146 Mit anderen Worten ist das verstärkte Abfallen der Zuschauerzahlen während den Werbeblöcken nicht etwa darauf zurückzuführen, dass das neue System fehlerhafter als das alte System wäre. Grund für diese Abweichung ist vielmehr, dass das alte System das offenbar sehr häufige Weg‐ und Umherzappen wäh‐rend der Werbeunterbrechungen unzureichend erfasste. 3 Plus möchte nun of‐fenbar vom bisherigen System in unlauterer Weise weiterhin profitieren.

147 Auch in diesem Zusammenhang richtet sich die Kritik von 3 Plus somit im Kern gar nicht gegen das System, sondern vielmehr gegen eine akkuratere und wis‐senschaftlich korrekte, aber für 3 Plus nachteilige Erfassung der effektiven Fernsehnutzung. Gerade weil 3 Plus ihr Programm mit sehr vielen Werbeblö‐cken durchsetzt (Gesuch, Rz 92), mag 3 Plus stärker von diesem Wegzappeffekt


Seite 56 von 101

während der Werbeunterbrechungen betroffen sein als andere Sender, welche ein weniger werbelastiges Programm als 3 Plus haben. Grund dafür ist aber nicht die Fehlerhaftigkeit des neuen Systems, sondern die Programmgestaltung von 3 Plus.

Augenschein 3 Plus

148 Ein weiterer Grund für das erhöhte „Abfallen“ der Zuschauerzahlen bei den Werbeunterbrechungen kann auch auf der (zunehmenden) zeitversetzten Nut‐zung beruhen. Bei solchen Nutzungen wird nämlich weniger (oder keine) Wer‐bung geschaut. Die zeitversetzte Nutzung wird in der Auswertung der originalen Ausstrahlung zugerechnet. Wenn nun in der zeitversetzten Nutzung die Wer‐bung überspult (oder gar nicht gezeigt) wird, „steigen“ in der Auswertung die Zuschauerzahlen bei den Programminhalten gegenüber den Werbeunterbre‐chungen an (und damit das von 3 Plus gerügte „Abfallen“). Auch dieser Effekt wurde vom alten System nicht erkannt.

149 Zu guter Letzt ist festzuhalten, dass der Anteil von nicht einem spezifischen Sender zugeordneten 15 Sekunden‐Bruchstücken an der gesamten erkannten Sendedauer nicht ausserordentlich hoch ist: Eine Analyse der Daten ergibt, dass im Schweizerischen Durchschnitt zwischen 6 und 7.2 Prozent der Nutzungsmi‐nuten „unmatched“ bleiben. Der je nach Sprachregion unterschiedliche Pro‐zentsatz deutet sodann darauf hin, dass die nicht im System erfassten (im We‐sentlichen ausländischen) Sender für einen wesentlichen Teil dieser „unmatched“ Anteile verantwortlich sind, und nicht etwa ein unzulängliches Audiomatching.

150 Das zeigt auch ein Vergleich, wie er auch an den Hearings bereits vorgestellt wurde. Die erste folgende Tabelle vergleicht den Anteil dieser Sender („other channels“) im alten Panel mit dem Anteil „nonrecognised channels“ im neuen Panel. Die Anteile sind vergleichbar, insbesondere wenn berücksichtigt wird, dass das alte Panel digitale Empfangsmöglichkeiten unterrepräsentierte. Digita‐le Empfangsmöglichkeiten haben in den letzten Monaten zugenommen z.B. durch den Wegfall der Verschlüsselung. Die zweite Tabelle zeigt, dass der Anteil des „unmatched“ über die ersten Betriebsmonate ziemlich stabil bleibt.


Seite 57 von 101

[ZEITABSCHNITTE] (Personen 3+|Total Set|Overnight+7|ALL Platforms|Whole day|Alles)

Facts >> MA

Gebiete >> SCHWEIZ Deutsche Schweiz Suisse Romande Svizzera Italiana

Datum TotalTV

UNMATCHED CA-BLE,UNMATCHED SAT,UNMATCHED

DTT,UNMATC TotalTV


DTT,UNMATC TotalTV


DTT,UNMATC TotalTV


DTT,UNMATC Januar 13 100.0052 7.168428 100.0057 6.714854 100.0045 7.861566 100.0033 9.424253 Februar 13 100.0041 6.615434 100.0044 5.926321 100.0032 7.762001 100.0035 9.71972 März 13 100.0052 6.667445 100.0061 5.734433 100.0029 8.594865 100.0049 9.306629 April 13 100.0068 6.495696 100.0084 5.838572 100.0031 7.429265 100.004 10.15301*Mai 13 (01.05.2013 - 15.05.2013) 100.0042 6.020504 100.0033 5.737703 100.0069 6.377131 100.0031 7.875108Year to Date 100.0052 6.682372 100.0059 6.041505 100.0038 7.772717 100.0038 9.463252

151 Es wird bestritten, dass 3 Plus keinen Zugriff zu den Editing Rules hat. Media‐pulse hat diese Editing Rules in die sog. Closed User Group eingestellt. Damit können 3 Plus und sämtliche Kunden von Mediapulse bzw. Publica Data diese nach Bedarf abrufen. Der guten Ordnung halber wird eine Erläuterung dieser Editing Rules auch hiermit noch eingereicht. Eine deutsche, vereinfachte Dar‐stellung dieser komplexen Regeln ist derzeit in Arbeit.

CH DS SR SI

Jan 12 94 95 92 95

Feb 12 94 94 93 95

Mrz 12 94 95 93 96

Apr 12 94 94 93 95

Mai 12 95 95 93 95

Jun 12 95 96 93 95

Jul 12 95 95 93 95

Aug 12 95 95 94 94

Sep 12 94 95 93 94

Okt 12 95 95 93 94

Nov 12 94 95 93 94

Dez 12 94 95 92 95

2012 average 94.4 94.9 92.9 94.8

share of market "other channels"

20125.6 5.1 7.1 5.2

share of market of "non‐

recognised channels" in the

current panel (Overnight +7)

7.0 6.5 7.8 9.6

share of market in the former panel of the channels currently referenced

8.5.

8.5.

152

153

BB M

Angeb102/N

1. Zum „

3 Plustung n

Dieseals somittlefolgenauch

3 Der Vol

lichkeit

grösse m

ediapulse

blich falschNoveneing

„Übergehe

s bringt als nach Ortsg

r Kritikpunklche), wurerweile übendem Bilds3 Plus (Nov

lständigkeit ha

en in der Soft

möglich. Ferne

44 COMTMeasu(Besc

e Zusammabe, Rz 38‐

n“ des Krite

weiteren Krrösse mehr

kt betrifft ede aber mittr verschiedchirmausscheneingabe,

lber wird ange

ware umgesetzt

r wurde der w

TEL ‐ Custourement Phreibung d

ensetzung 52)

eriums Ort

ritikpunkt aerlaube.

inzig die A

tlerweile bene Klassehnitt ersich, Rz 39).3 D

merkt, dass pe

wurde. Konkr

enig aussagekr

misation of rocessing Syer Zuordnu

des neuen

sgrösse

n, dass die

uswertungssehoben. Dien der „Ortstlich ist. Dieamit ist die

r Mai eine weit

et ist neu eine

äftige Begriff „

Massn

the Swiss Tystem [Confngsregeln) v

Panels (Ge

neue Softw

software (ue Sender kögrösse“ auses konzedieKritik gegen

ere Verfeinerun

Auswertung nac

< 100.000 Rural

Geschäfts‐ahmeantwort M

Seite

Television Afidential] vom 10. M

such, Rz 95

ware keine

nd nicht dinnen die Dwerten, wiert mittlerwnstandslos.

ng der Auswer

ch 6 Kategorie

“ ersetzt.

Nr. ZA 13 8Mediapulse

58 von 101

udience

ai 2013

‐

Auswer‐

e Daten aten e aus eile

tungsmög‐

n der Orts‐


Seite 59 von 101

BB Mediapulse 49 Detailinformation der Mediapulse zu den Ortsgrössen, insbesondere Anhang 2

154 3 Plus macht weiter geltend, dass die Verteilung der Haushalte im Panel für die Regionen Zürich und Genf nicht repräsentativ sei. 3 Plus gesteht allerdings zu (Noveneingabe, Rz 40), dass diese Ungleichverteilung im Rahmen der Panel‐Haushalte „bei der Hochrechnung mit Faktoren korrigiert werden [müsse]“ (so‐genannte „Gewichtung“, vgl. Rz 71). Damit widerlegt 3 Plus selber, dass diese angeblich fehlende Repräsentativität einen Einfluss auf die aus dem neuen Messsystem generierten Daten hat.

155 Im Übrigen sind solche leichten Verschiebungen innerhalb der Panel‐Haushalte nichts Ungewöhnliches. Natürlich streben Mediapulse und Publica Data an, die Panel‐Haushalte möglichst repräsentativ auszuwählen, sodass bei der Hoch‐rechnung auf die Gesamtbevölkerung möglichst wenige solche Faktoren zu verwenden sind. Letztlich lässt es sich aber bereits aufgrund der beschränkten Anzahl der Panel‐Haushalte nicht vermeiden, dass bestimmte Eigenschaften in den Panel‐Haushalten zeitweise unter‐ oder übervertreten sind. Dem kann je‐doch – wie gezeigt – durch entsprechende Gewichtungen bei der Hochrech‐nung entgegengewirkt werden. Solche unvollkommenen Verteilungen können insbesondere bei neu rekrutierten Stichproben auftreten. Längerfristig (insbe‐sondere beim Ausgleich der Fluktuation innerhalb der Panel‐Haushalte) wird eine möglichst präzise Abbildung der Population im Rahmen der Panel‐Haushalte angestrebt (wobei eine korrekte Erfassung gewisse Ungleichgewichte sogar erfordert: Rz 71). So ist denn auch die intensive Nachrekrutierung im Raum Zürich und Genf bereits weit fortgeschritten und wird fortgesetzt, bis das Soll erreicht ist.

156 Anders als der Laie aber vielleicht glaubt, wird diese möglichst gute Auswahl der Panelhaushalte nicht durch eine geschickte Selektion, sondern ganz im Ge‐genteil durch eine möglichst zufällige Verteilung der Messgeräte erreicht: Da‐mit werden zuverlässigere Ergebnisse erreicht, als wenn bei der Verteilung der Messgeräte zu viele Kriterien (sog. „Quotierungen“) berücksichtigt werden. Dies führt zwar dazu, dass die Grossagglomerationen bei der Panelverteilung (als Stichprobe) leicht untervertreten sind (weil in den Agglomerationen die Haushaltgrösse kleiner und damit die Erreichbarkeit schwieriger ist, und weil urbane Haushalte weniger bereit sind, im TV‐Panel mitzumachen als Haushalte in ländlichen Gebieten).

157 Weil nun aber Mediapulse aufgrund der gesetzlichen Vorgaben (Art. 16 Abs. 3 der Verordnung des UVEK über Radio und Fernsehen, SR 784.401.11) bereits


Seite 60 von 101

über die Konzessionsgebiete eine gleichmässige Verteilung der Messgeräte er‐reichen muss, hat sich Mediapulse bewusst gegen die Einführung der „Orts‐grösse“ als zusätzliche Quotierung entschieden. Dies geschah, um die Daten‐qualität aufrechtzuerhalten ohne sehr viel mehr Geräte einsetzen zu müssen (was wiederum erhebliche Kostenfolgen auslösen würde).

158 Statistisch bzw. mathematisch kann diese Ungleichverteilung Stadt‐/Land bei der Hochrechnung mittels rechnerischer Gewichtung ausgeglichen werden. Damit könnte eine vollständige Übereinstimmung mit anderen Zahlen (z.B. den‐jenigen des BfS) künstlich herbeigeführt werden. Solche künstlichen Eingriffe führen aber zu Verzerrungen in Bezug auf andere (aussagekräftigere) Kriterien.

159 Dass zudem die nicht mit Blick auf die Stadt‐/Land‐Verteilung gesteuerten Mes‐sungen trotzdem (grob) mit den Zahlen des BfS übereinstimmen, belegt nicht die Fehlerhaftigkeit des Systems. Im Gegenteil: die relativ geringen Abweichun‐gen zeigen, dass die Daten die Gesamtbevölkerung offenbar auch in Bezug auf das Kriterium Stadt/Land‐Verteilung relativ zuverlässig abbilden; ohne dass überhaupt ein gesetzlicher Anspruch nach RTVG besteht, dass die Daten dies zuverlässig tun.

BB Mediapulse 49 Detailinformation der Mediapulse zu den Ortsgrössen, insb. S. 3

160 So oder anders geht die Kritik von 3 Plus aber an der Sache vorbei, nachdem 3 Plus selber konzediert, dass die angebliche Übergewichtung der Regionen Zü‐rich und Genf letztlich bei der Hochrechnung durch die Gewichtung korrigiert wird und also keinen Einfluss auf die Ergebnisse hat.

8.5.2. Angeblich falsche Verteilung der TV‐Verbreitungsarten (Gesuch, Rz 100 bis 102; Noveneingabe, Rz 42 bis 46)

161 3 Plus macht geltend, dass das neue System auf falschen Grundlagen in Bezug auf die TV‐Verbreitungsarten basiere. Insbesondere sei der Anteil von IPTV zu hoch, während derjenige von Kabel analog zu tief sei (Gesuch, Rz 100 f.). Zur Begründung verweist 3 Plus auf die von den Anbietern von IPTV und Kabelan‐schlüssen publizierten Daten.

162 Vorab wird bestritten, dass nur Swisscom und Sunrise IPTV anbieten würden (so Noveneingabe, Rz 43). Als weitere Anbieter sind vielmehr auch folgende IPTV‐Anbieter aktiv: M‐Budget, Ticino.com, Green, Deep, etc., deren Abo‐Zahlen in den kommenden Quartalen voraussichtlich viel stärker ins Gewicht


Seite 61 von 101

fallen dürften. Daneben existieren zahlreiche Angebote von Digital‐TV‐Anbietern wie UPC Cablecom („Horizon“), Orange, YplaY oder Quickline, wobei die Trennung von IPTV (Übertragung in einem geschlossenen, für TV reservier‐ten Internet‐Tunnel) und Digital‐TV (Übertragung über Kabel) mit dem Auf‐kommen von Hochleistungs‐ und Glasfasernetzen ohnehin zunehmend ver‐schwimmt. Die Darstellung von 3 Plus ist damit nur schon deshalb falsch, weil 3 Plus all diese Anbieter in ihrem Gesuch verheimlicht; ohne behaupten zu wol‐len, 3 Plus unterstelle bewusst falsche Tatsachen, um den Prozessausgang un‐redlich zu beeinflussen.

BB Mediapulse 50 Auszug aus der Website ticino.com BB Mediapulse 51 Auszug aus der Website green.ch BB Mediapulse 52 Auszug aus der Website deep.ch BB Mediapulse 53 Auszug aus der Website shop‐m‐budget‐migros.ch/de/tv

163 Die von Mediapulse und Publica Data verwendeten Zahlen in Bezug auf die Ver‐teilung der Verbreitungsarten basiert auf dem „New Establishment Survey“, ei‐ner Befragung, welche seit 2009 vom Forschungsinstitut M.I.S. Trend, Lausan‐ne, durchgeführt wird. Für die Einzelheiten zu dieser Befragung wird auf den Jahresbericht 2012 der Medienwissenschaftlichen Kommission MWK, S. 12 ff. verwiesen. Hier sei lediglich hervorgehoben, dass der Stichprobenumfang jähr‐lich rund 20‘000 Personen umfasst, wobei die Befragung in quartalsweisen Wel‐len stattfindet. Die inhaltlichen Anforderungen (Befragung über Mediennutzung und Medienzugang) ergeben sich letztlich aus Art. 74 RTVG i.Z.m. den ausfüh‐renden Verordnungen. Im Jahr 2012 wurden insgesamt 19‘757 Interviews durchgeführt (BB Mediapulse 13, S. 14). Dabei hatten die Empfangsmöglichkei‐ten ein besonderes Gewicht (BB Mediapulse 13, S. 14).


164 Weil es aber bei der Verteilung der TV‐Verbreitungsarten in letzter Zeit massive Verschiebungen hin zu IPTV gibt, haben sich Mediapulse und Publica Data – an‐ders als 3 Plus in ihrer Argumentation – nicht damit begnügt, mit Vergangen‐heitsdaten vorlieb zu nehmen. Täte man dies nämlich, wäre die Panelzusam‐mensetzung innert kürzester Zeit bereits wieder hoffnungslos veraltet. Selbst die von 3 Plus eingereichten Medienmitteilung berichtet nämlich von diesem „schnellen Wachstum“ und weist darauf hin, dass absehbar sei, dass Analog‐TV bereits Ende 2013 „nur noch eine Nische besetzen wird.“ Um dieser Dynamik Rechnung zu tragen und damit das Panel nicht an der Vergangenheit ausge‐steuert wird, müssen die in der Vergangenheit publizierten Daten in die Zukunft


Seite 62 von 101

projiziert werden. Das Panel basiert daher auf einer Vorwärtsprojektion der im Jahr 2012 mit dem Establishment Survey erhobenen Daten auf Mitte 2013. Die‐ser Soll‐Wert wird als Durchschnittswert für das Jahr 2013 verwendet.

GB 057 Medienmitteilung von swisscable Sunrise und Swisscom von Anfangs 2013

165 Diese Projektion lässt sich auf verschiedene Arten plausibilisieren: Die Swisscom konnte gemäss Geschäftsbericht 2012 von 2011 bis 2012 eine massi‐ve Steigerung der IPTV‐Haushalte um 30,1% erzielen (GB 057, S. 4). Im Zwi‐schenbericht der Swisscom für das Erste Quartal 2013 setzt sich dieser Trend fort. Per Ende März 2013 gibt die Swisscom eine weitere Steigerung bekannt. Zum Zeitpunkt der Einreichung der Eingabe von 3 Plus lag damit die Anzahl der Swisscom‐Kunden mit IPTV bereits bei 860‘000 (und nicht wie von 3 Plus be‐hauptet bei 791‘000). Es ist nicht plausibel, dass dieser Trend plötzlich abbre‐chen würde. Die heutigen Zahlen dürften bereits wieder massgeblich höher lie‐gen.

GB 057 Medienmitteilung von swisscable Sunrise und Swisscom von Anfangs 2013

BB Mediapulse 54 Zwischenbericht der Swisscom für Januar bis März 2013

166 Betrachtet man die Swisscom‐Zahlen der letzten Jahre und extrapoliert man diese per Mitte 2013, werden bereits die von den beiden grössten Anbietern angegebenen IPTV‐Anschlüsse Mitte 2013 bei etwa 975‘000 liegen.


Seite 63 von 101

167 Zusammen mit den Anschlüssen der weiteren IPTV‐Anbieter – deren Vorhan‐densein 3 Plus verheimlicht, vgl. oben, Rz 162 – lässt dies den für Mitte 2013 projizierte Wert von 996‘000 Haushalten überhaupt nicht abwegig erscheinen.

168 In Bezug auf die von 3 Plus als zu tief monierte Zahl der Kabelanschlüsse (digital und analog) gilt das soeben Ausgeführte spiegelbildlich. Auch hier beruhen die Zahlen von Mediapulse und Publica Data auf dem New Establishment Survey (oben, Rz 163). Mit Blick auf die starken Verschiebungen in Bezug auf diese Nutzungsarten ergibt hier die Projektion allerdings eine entsprechende Abwer‐tung der Nutzerzahlen. Wir verweisen auf die Ausführungen oben, wo Swisscable der „Kabel analog“‐Technologie bereits per Ende 2013 ein Nischen‐dasein vorhersagt.

169 Mediapulse ist mit diesem Vorgehen dafür besorgt, dass der derzeit sehr schnelle Strukturwandel von „Kabel analog“ auf neue Verbreitungsformen mög‐lichst zeitnah in den TV‐Quoten abgebildet wird. Dagegen kann nichts einzu‐wenden sein.

170 Der Hintergrund für die Kritik von 3Plus am Panel liegt denn auch nicht in dieser Methodologie begründet. Aus der Grafik in Gesuch, Rz 101 ergibt sich der ei‐gentliche Grund für die Kritik von 3 Plus: Offenbar hat 3 Plus einen viel kleine‐ren Marktanteil bei den „moderneren“ Verbreitungsformen wie insbesondere IPTV. Der Grund dafür braucht hier nicht näher ausgebreitet werden. Jedenfalls wird aus dieser Grafik klar, dass 3 Plus ein eminentes Interesse daran hat, dass sich der effektiv stattfindende Technologiewandel so lange wie möglich nicht in den realen Zahlen niederschlägt. Dies mag aus betriebswirtschaftlicher Sicht verständlich sein. Berechtigt macht dies die Kritik von 3 Plus aber nicht.

171 Es kommt hinzu, dass die Angaben von 3 Plus in der Noveneingabe, Rz 45, feh‐lerhaft berechnet wurden. 3 Plus gibt an, „dass der Marktanteil des Senders 3+ mit 3.6% statt bisher 3.1% ausgewiesen würde“ (Hervorhebung im Original), wenn der IPTV‐Anteil im Panel gemäss ihrer Ansicht „richtig“ wäre. Die zugehö‐rige Berechnung (GB 100) fusst auf der Zusammenstellung der Empfangsplatt‐formen von 3 Plus (GB 058). Da 3 Plus ausser Acht lässt, dass ein Haushalt auch mehrere Empfangsmöglichkeiten haben kann (z.B. analoges Kabel und Satellit oder analoges und digitales Kabel) und alle Haushaltangaben summiert, er‐reicht sie in der GB 058 eine Haushaltzahl in der Summe von 3‘755‘000 Haus‐halten. Dieser Wert, ist deutlich zu hoch und liegt auch markant über demjeni‐gen der Panels (3‘510‘000, zwei Spalten weiter links). Das müsste auch 3 Plus eigentlich auffallen, zitiert sie doch in GB 099 das BfS mit 3‘505‘616 Haushalten. Durch die zu grosse Basis werden nun die prozentualen Anteile der Empfangs‐


Seite 64 von 101

plattformen zu klein: 3 Plus geht fälschlicherweise davon aus, dass IPTV somit nur 22% der Haushalte ausmachen würde. Auf der korrekten Basis würden die von 3 Plus angegebenen IPTV‐Haushalte aber bereits 23.6% ausmachen. Die da‐rauf abstellende Berechnung der oben zitierten Marktanteilsveränderung weist damit einen zu hohen Wert aus. Der Effekt ist viel geringer.

8.6. Allgemeine Repräsentativität des neuen Panels (Noveneingabe, Rz 47‐52)

172 Das neue Panel ist – auch dies hat das UVEK festgestellt – weitaus repräsentati‐ver als das bisherige:

„Damit wird die Repräsentativität des neuen Panels ge‐genüber derjenigen des alten erhöht.“

BB Mediapulse 9 Verfügung des UVEK in Sachen "Mediapulse und Publica Data" betreffend "Neues Messsystem / Erfüllung des ge‐setzlichen Auftrags" vom 23. Mai 2013, S. 7

173 Was 3 Plus dagegen vorzubringen hat, verfängt nicht:

174 3 Plus moniert die zu geringe Anzahl der PC‐Only Haushalte (Noveneingabe, Rz 52) bzw. die zu hohen Gewichtungen (Noveneingabe, Rz 48 und 52).

175 Richtig ist, dass die Gewichtungsfaktoren möglichst klein gehalten werden sol‐len (BB Mediapulse 13, S. 8). Entscheidender ist aber, dass sie gleichmässig sind, weil den einzelnen Faktoren sonst zu grosse Bedeutung zukommt. Auch sind die Faktoren nicht um jeden Preis klein zu halten: so sind hohe Gewich‐tungsfaktoren auch insofern Steuersignale, als sie aufzeigen, in welchen Berei‐chen Nachrekrutierungen erforderlich sind (vgl. bereits vorne, Rz 70 f.).

BB Mediapulse 35 Questions from Stakeholders to the Experts of Media‐pulse TV‐Panel and Answers vom April 2013, S. 16 ff.


176 Richtig ist auch, dass Haushalte, die nur über PC fernsehen, im Panel noch un‐tervertreten sind. Während Personen in solchen Haushalten ca. 5.6% des Pa‐nels ausmachen sollten, sind derzeit nur ca. 3.3% solcher Personen unter Mes‐sung. Entsprechend müssen hier Gewichtungen bei der Hochrechnung eingesetzt werden. Die Gewichtungen sind daher gerade bei diesen Haushalten


Seite 65 von 101

derzeit vergleichsweise hoch (was das Gutachten Ruud/Peters bemängelt hat), weshalb eine Nachrekrutierung solcher Haushalte im Gang ist.

177 Dennoch resultiert aus diesen relativ hohen Gewichtungen keine massgebliche Unsicherheit der Resultate: Weil die Nutzung in diesen Haushalten ohnehin vergleichsweise tief ist, beträgt der Anteil der TV‐Nutzung dieser Personen selbst nach der Hochgewichtung lediglich 0.4% (vgl. BB Mediapulse 55, S. 9). Die zugegebenermassen hohen Gewichtungen beeinflussen also die Endergeb‐nisse nur marginal.

BB Mediapulse 55 Antworten der Mediapulse zum Fragekatalog des BAKOM zum TV‐Messpanel vom 30. April 2013

178 Weiter ist festzuhalten, dass die Gewichte im alten und im neuen Panel nicht gleich gerechnet werden und ihnen daher eine unterschiedliche Bedeutung zu‐kommt. Ein Vergleich der Gewichte zwischen den beiden Systemen ist damit ir‐reführend. Wir verweisen in dieser Hinsicht auf die Antworten aus dem Q&A im Kapitel „Weighting“ (S. 16 ff. von BB Mediapulse 35).

179 Mediapulse wird die in den Expertisen enthaltenen Empfehlungen allesamt umsetzen. Eine Ausnahme gilt für die künstliche Beschränkung der Gewichtun‐gen (sog. „weight capping“; vgl. Noveneingabe, Rz 47 f.). Einer Beschränkung der Gewichtung sind nämlich Nachrekrutierungen vorzuziehen. Diese führen zwar nicht so schnell zu einer Verbesserung des Panels, bewirken aber dafür ei‐ne nachhaltige Verbesserung des Panels. Weiter wird die gesamte Gewichtung im zweiten Semester 2013 einer Überprüfung unterzogen, auch um zu prüfen, ob eventuell andere Variablen als die aktuellen herbeigezogen werden sollen. Insbesondere hofft Mediapulse darauf, dass die gesetzlichen Vorgaben in Bezug auf die Konzessionsgebiete aufgehoben werden (dazu Rz 157), was eine Verein‐fachung der Gewichtung und damit auch eine Reduktion der Gewichtungskoef‐fizienten resp. den Einbezug der Ortsgrössen oder ähnlicher Variablen ermögli‐chen würde

BB Mediapulse 35 Questions from Stakeholders to the Experts of Media‐pulse TV‐Panel and Answers vom April 2013

180 Zurückgewiesen wird der Vorwurf, die Autoren der Expertise 1 würden Media‐pulse und Publica Data die Verletzung internationaler Standards vorwerfen (Noveneingabe, Rz 48). Dieser Vorwurf ist denn auch überhaupt nicht substanti‐iert.


Seite 66 von 101

181 Der im Gutachten 2 enthaltenen Aufforderung zur Angabe des Vertrauensinter‐valls (d.h. der Angabe, um wie viel das Ergebnis auch tiefer oder höher liegen könnte: GB 092, S. 20 Punkt 4 in Expertise 2), kommen Mediapulse und Publica Data nach. Bereits in der aktuellen Version von InfoSys (der den Kunden zur Verfügung stehenden Auswertungssoftware) können bei den wichtigsten Kenn‐grössen (Marktanteil, Rating) die Vertrauensintervalle als Zusatzauswertung angewählt werden (siehe Screenshot: SE = standard error).

182 Weiter kann in der Ergebnistabelle bei praktisch jedem anderen Wert per rech‐te Maustaste das Vertrauensintervall berechnet werden (siehe Beispiel). 3 Plus ist damit ohne weiteres in der Lage, die jeweiligen Vertrauensintervalle und Standardabweichungen abzurufen.


Seite 67 von 101

183 Hier sei die Bemerkung erlaubt, dass diese Angabe beim alten Panel nicht ge‐macht wurde.

GB 092 Kuonen/Hulliger: Expertise 2: Evaluation of the new Me‐diapulse Television Panel with Respect to its suitability for Local Television vom 21. März 2013

184 In Bezug auf den Vorwurf der falschen kantonalen Verteilung der Haushalte (Noveneingabe, Rz 50) kann auf die obigen Ausführungen zur Stadt‐/Land‐Verteilung verwiesen werden (Rz 154 ff.). Das dort Ausgeführte gilt hier sinn‐gemäss. Im Übrigen beansprucht das neue System nicht, für jeden einzelnen Halbkanton korrekte Zahlen zu liefern. Von Gesetzes wegen besteht die Anfor‐derung, dass die einzelnen Konzessionsgebiete korrekt abgebildet werden (vgl. Rz 157). Dies verträgt sich nicht mit einer Aussteuerung auch der einzelnen kleineren Kantone: Wenn z.B. ein Konzessionsgebiet einen Kanton teilt, ent‐stünden weitere, immer kleinere geografische Räume, die letztlich nicht zu ge‐wichten wären. Dies ist mit 1‘870 Messstationen einfach nicht zu erreichen und es verlangt auch niemand nach derartigen Zahlen. Der Versuch, bei gleichblei‐bender Panelzahl auch die einzelnen Kantone korrekt abzubilden, würde zu ei‐ner Verfälschung der Ergebnisse für die Konzessionsgebiete (oder für andere


Seite 68 von 101

Kriterien) führen und würde damit das RTVG verletzen. Mit der unterschiedli‐chen Verteilung in Bezug auf die Kantone allein lässt sich die Fehlerhaftigkeit des Systems ohnehin nicht begründen. So ist etwa vorstellbar, dass sich die un‐gleiche Abbildung der Halbkantone Ob‐ und Nidwalden statistisch wiederum ausgleicht.

185 Weiter ist zu vermerken, dass die Unterschiede in der Tabelle in Noveneingabe, Rz 50, stark relativiert werden müssen: In der Deutschschweiz bildet ein Panel‐haushalt ca. 2200 effektive Haushalte ab.4 Die Aufstellung in Noveneingabe, Rz 50 belegt also lediglich, dass gemessen an einer theoretischen Gleichverteilung der Haushalte im Kanton Nidwalden beispielsweise 3 bis 4 Panelhaushalte we‐niger installiert sind, im Kanton Obwalden dafür 3 bis 4 Panelhaushalte mehr. Den von 3 Plus aus solchen Unterschieden konstruierten prozentualen Abwei‐chungen fehlt es daher an Aussagekraft. 3 Plus versucht hier offensichtlich ein Problem herbeizurechnen, das es nicht gibt.

186 Dabei bleiben viel wichtigere Überlegungen als die „korrekte“ Verteilung der Panels auf die Kantone zu Unrecht völlig auf der Strecke: So gibt es (insbeson‐dere für die Werbekunden) viel wichtigere Zielgruppenmerkmale als die Kan‐tonszuordnung. Man denke etwa an Autobesitz, Haustiere oder Arbeitsgrad. Wenn Mediapulse bei der Aussteuerung des Panels zu stark auf die Kantonsver‐teilung fokussieren würde, führte dies in diesen Bereichen zu einem „abneh‐menden Zufall“ bzw. zu einer „zunehmenden Quotensteuerung“. Im Ergebnis würde dies zu massiven Verzerrungen führen und wäre für die letztlich erreich‐te Datenqualität sehr abträglich.

187 Das in der Noveneingabe, Rz 51 propagierte Abstellen auf den „operator log file data“ ist kein tauglicher Ersatz für die derzeitige Messmethode: Insbesondere wissen nämlich diese Anbieter nicht, ob die ausgestrahlten oder abgerufenen Programme und Inhalte auch effektiv geschaut werden und zwar selbst dann nicht, wenn sie die Daten des Empfangsgeräts im Wohnzimmer ihrer Kunden empfangen können. Wenn nämlich jemand beispielsweise eine DVD anschaut oder Videogames am TV‐Gerät spielt, wird der Decoder im Hintergrund typi‐scherweise nicht deaktiviert. Entsprechend kann der Decoder allein keine ver‐lässlichen Angaben zur effektiven Nutzung liefern.

4 Insgesamt bilden rund 2000 Panelhaushalte rund 3,5 Mio. effektive Haushalte ab, wobei in der französi‐

schen und der italienischen Schweiz die Stichprobe dichter ist als in der Deutschschweiz.


Seite 69 von 101

188 Die Erfassung von Nutzungen auf iPads (Tablet‐Geräte von Apple) bereitet weltweit Schwierigkeiten, weil Apple eine Hintergrundmessung derzeit unter‐bindet. Mediapulse hat aber nie behauptet, dass sie diese entsprechende Nut‐zung misst. Vielmehr wurde von Mediapulse immer und deutlich dargestellt, dass sich die Erfassung der Nutzung zur Zeit auf PC und Laptop mit Windows‐ oder Mac‐Betriebssystem beschränkt. Das war auch bei der Entscheidung zwi‐schen den Anbietern schon so. Entsprechend geht das Argument von 3 Plus in Noveneingabe, Rz 52 bereits im Ansatz fehl, umso mehr als die GGTAM einer Untergrenze von 50 Personen angibt, 3 plus hingegen mit Haushaltszahlen(!) operiert. In einem Haushalt leben durchschnittlich 2.2 Personen, weshalb die Messung von 37 Haushalten in der Deutschschweiz der Messung von 81.4 Per‐sonen gleichkommt, was selbst nach der Darstellung von 3 Plus genügt.

189 In Bezug auf die Mindestgrösse von gewissen Stichproben (Noveneingabe, Rz 52) ist abermals daran zu erinnern, dass Mediapulse gesetzlich verpflichtet ist, die Konzessionsgebiete abzubilden, was teils in der Tat zu kleinen Stichproben‐grössen führt. Diese Unzulänglichkeit liegt in dieser gesetzlichen Aufgabe be‐gründet. Im Übrigen ist das von 3 Plus genannte Zitat insofern zu ergänzen, als die Guidelines kurz zuvor festhalten, dass die Entscheidungen über die Min‐destgrösse letztlich subjektiv seien und auch kleinere Stichproben nützliche Er‐kenntnisse liefern können (GB 095, S. 61). Es ist darum wichtig, in diesem Zu‐sammenhang auf die neue Möglichkeit hinzuweisen, sich die zugehörigen Vertrauensintervalle anzeigen zu lassen (vgl. auch Rz 181).

GB 095 Global Guidelines for TV audience measurment, 1999

8.7. Angeblich fehlende Nachprüfung durch Paralleluntersuchungen (Gesuch, Rz 103; Noveneingabe, Rz 53‐54)

190 Bereits oben wurde dargestellt, dass die Ergebnisse des neuen Panels bereits durch den Parallelbetrieb im Dezember 2012 hinreichend validiert wurden (vgl. oben, Rz 110). Entsprechend hinfällig ist die Kritik von 3 Plus in Noveneingabe, Rz 54.

191 „Ob die ausgewiesenen Ergebnisse des Kantar‐Panels tatsächlich mit der Reali‐tät übereinstimmen“ (Noveneingabe, Rz 53) lässt sich sodann nicht auf die Schnelle ermitteln, wie die Gesuchstellerin glauben machen will. Dass Media‐pulse und Publica Data umgekehrt bereit sind, weitere Untersuchungen zur Va‐lidierung der Daten im Verlaufe der nächsten Monate und Jahre durchzuführen,


Seite 70 von 101

wurde oben bereits dargestellt. Im Übrigen dient der bereits erwähnte New Es‐tablishment Survey gerade auch diesem Zweck.

192 Dass 3 Plus selbst die Ergebnisse des New Establishment Survey (NES) bemän‐gelt (Noveneingabe, Rz 54), zeigt die fehlende Ernsthaftigkeit der Argumente von 3 Plus. Wie oben ausgeführt (Rz 163), wurde der NES sehr eng durch die MWK begleitetet. Gerade dem von 3 Plus beauftragten Gutachter R. Müller, der über Jahrzehnte sehr nahe an der Forschung arbeitete, die er hier nun „begut‐achtet“, müsste diese Tatsache bekannt sein. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der NES mit Fehlern behaftet sein könnte. 3 Plus kann denn ihre entsprechende Kritik auch nicht weiter substantiieren.

193 Dass sich die Gutachten nicht zu Internal Coincidental Checks äussern (Noven‐eingabe, Rz 54), ist korrekt. Daraus kann aber kein Verstoss gegen irgendwelche Standards abgeleitet werden. Erstens misst der Internal Coincidental Check nur die korrekte An‐ und Abmeldung der Panelisten, nicht die Geräte. Zweitens ist ein umfassender Internal Coincidental Check (wie jedes Jahr) für Okto‐ber/November vorgesehen. Um die Vergleichbarkeit sicherzustellen, ist es näm‐lich sinnvoll, diese Daten in denselben Kalendermonaten zu erheben wie im Vorjahr, weil damit saisonale Unterschiede minimiert werden. Entsprechend kann auch nicht von einer Verletzung von Standards die Rede sein. Der guten Ordnung halber ist schliesslich auch noch die Übersetzung von 3 Plus richtig zu stellen: gemessen wird bei solchen Checks nicht die „Korrektheit“, sondern die Validität („validity“).

194 Mit Labortests (bei welchem geprüft wird, ob das System, d.h. Hardware, Soft‐ware, etc., die Nutzung verlässlich aufzeichnet und zuordnet) haben solche Coincidental Checks nichts zu tun. Labortests des Systems wären jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt eigentlich nicht angezeigt, weil es sich nicht um ein neues System handelt, sondern um ein System, dass bereits in diversen anderen Län‐dern erfolgreich im Betrieb ist. Sodann fanden bereits vor der Einführung aus‐führliche technische Tests statt (oben Rz 59). Trotzdem sind entsprechende Tests in den Massnahmenplan aufgenommen worden.

195 Schliesslich belegen gerade die von 3 Plus selber angestellten Vergleiche (z.B. mit den Daten des BfS) die Transparenz des Systems: Auch wenn bei der Vertei‐lung der Messgeräte ein Kriterium (wie die Ortsgrösse) nicht mittels Quotierung gesteuert wird, können die mit dem System generierten Daten von jedem Kun‐den – und damit auch von 3 Plus – nach diesem Kriterium ausgewertet und kontrolliert werden (oben Rz 74).


Seite 71 von 101

8.8. Angebliche Verweigerung der Informationserteilung (Gesuch, Rz 104‐107, No‐veneingabe, Rz 55‐56)

196 Bestritten. 3 Plus trägt erneut Vorwürfe vor, die in tatsächlicher Hinsicht falsch und in rechtlicher Hinsicht irrelevant sind. Zur Vermeidung von Wiederholun‐gen werden die Ausführungen in Gesuch, Rz 104‐107 und in Noveneingabe, Rz 55‐56 unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen erneut bestritten.

197 Hinzugefügt sei,

(a) dass die bei den Expertenhearings (Noveneingabe, Rz 56) gestellten Fra‐gen zuerst bereinigt bzw. kommentiert werden mussten, um Missver‐ständnisse zu vermeiden. Sie wurden den Kunden zusammen mit den entsprechenden Antworten mittlerweile durch Publikation auf dem den Kunden zugänglichen Bereich der Webseite von Mediapulse („Closed User Group“) zugänglich gemacht. Damit hat auch 3 Plus Zugriff auf die‐se Informationen. Die entsprechenden Vorwürfe von 3 Plus sind somit hinfällig;

(b) dass es nicht zutrifft, dass sich 3 Plus zur Bezahlung des Kaufpreises für die Daten des NES bereit erklärt hat oder diesen bezahlt hätte (ge‐schweige denn ihren sonstigen Zahlungspflichten nachkommt).

8.9. Angeblich fehlende Mängelbehebung (Gesuch, Rz 108‐115, Noveneingabe, Rz 57)

198 Es trifft zu, dass 3 Plus verschiedentlich Mediapulse und Publica Data zur Liefe‐rung einer Vielzahl von zusätzlichen Angaben, Informationen, Belegen, etc. auf‐gefordert und dabei auch diverse Fristen gesetzt hat. Es wird aber bestritten, dass 3 Plus dazu berechtigt war. Dies umso mehr, als die Daten korrekt waren, was die Expertenberichte bestätigt haben (eingehend oben, Rz 82) und 3 Plus zu keiner Zeit die Publica Data geschuldeten Gebühren bezahlt hat und somit in keiner Weise überhaupt einen Leistungsverpflichtung der Mediapulse oder der Publica Data bestand oder besteht.

199 Hinzuzufügen ist, dass sich Mediapulse und Publica Data im Rahmen ihrer Mög‐lichkeiten bemüht haben, solche Anfragen zu beantworten. Nachdem 3 Plus aber nicht die einzige Kundin ist und auch die Ressourcen von Mediapulse und Publica Data beschränkt sind, kann nicht ernsthaft erwartet werden, dass Me‐diapulse und Publica Data jeden Wunsch von 3 Plus umgehend erfüllen können


Seite 72 von 101

muss; zumal 3 Plus zu keiner Zeit die Publica Data geschuldeten Gebühren be‐zahlt hat.

200 Dass Mediapulse und Publica Data aber bemüht sind, die berechtigten Forde‐rungen der verschiedenen Anspruchsgruppen nachzukommen, wird unter an‐derem auch dadurch belegt, dass sie sich mit den verschiedenen Anspruchs‐gruppen auf einen Massnahmeplan verständigt haben. Anders als 3 Plus möglicherweise glauben machen will, betrifft dieser nicht primär Fragen der Verbesserung der Datenqualität, sondern zuvorderst eine Stärkung der Trans‐parenz. Die Umsetzung des Massnahmeplans (als Optimierungsmassnahme) wird denn auch vom UVEK unterstützt.

BB Mediapulse 56 Aktionsplan Mediapulse ‐ Status vom 26. April 2013 BB Mediapulse 9 Verfügung des UVEK in Sachen "Mediapulse und Publica

Data" betreffend "Neues Messsystem / Erfüllung des ge‐setzlichen Auftrags" vom 23. Mai 2013, S. 10


Seite 73 von 101

9. Rechtliches

9.1. Legitimation (Gesuch, Rz 116‐118)

201 Keine Bemerkungen.

9.2. Fehlende Zuständigkeit des Zivilrichters

202 Im Folgenden wird dargestellt, dass das angerufene Zivilgericht nicht zur Beur‐teilung der vorliegenden Streitigkeit zuständig ist. Das angerufene Gericht hat seine sachliche Zuständigkeit von Amtes wegen und umfassend zu prüfen, was zur Verneinung der Zuständigkeit führen muss (Rz 203 ff.). Mediapulse und Publica Data üben nämlich in Bezug auf die TV‐Quoten einen gesetzlichen Auf‐trag aus (Rz 205 ff.) und unterstehen in dieser Hinsicht bereits staatlicher Auf‐sicht (Rz 211 ff.). Zum gesetzlichen Auftrag nach RTVG gehört dabei, die Pro‐grammveranstalter und eine breitere Öffentlichkeit mit „hinreichenden“ Daten zur Fernsehnutzung zu versorgen (Rz 219 ff.). Diese Aufsicht besteht nicht nur auf dem Papier. Vielmehr üben UVEK und BAKOM ihre Aufsichtstätigkeit um‐fassend und sorgfältig aus (Rz 221 ff.). So hat das UVEK ausdrücklich bestätigt, dass Mediapulse und Publica Data ihren Pflichten nach RTVG nachgekommen sind (vgl. Rz 2 ff.). Es geht nicht an, dass Mediapulse und Publica Data von ei‐nem Zivilrichter verboten wird, was ihnen gleichzeitig öffentlich‐rechtlich vor‐geschrieben ist.

9.2.1. Sachliche Zuständigkeit als Prozessvoraussetzung

203 Obschon Mediapulse und Publica Data in ihrer Eingabe vom 8. April 2013 die Zuständigkeit des Zivilrichters bereits mit ausführlicher Begründung bestritten und mit Schreiben vom 15. April 2013 den detaillierten Fragenkatalog des BAKOM zu den Akten gereicht haben, hat das Einzelgericht bis anhin ohne ver‐tiefte Prüfung und ohne nachvollziehbare Begründung einfach erwogen,

"dass die Einwendungen der Gesuchsgegnerinnen 1‐3 keine offensichtliche sachliche Unzuständigkeit des Zivil‐richters ergeben"

(Entscheid vom 22. April 2013, S. 7 ).


Seite 74 von 101

BB Mediapulse 57 Schreiben BAKOM an Mediapulse (Fragenkatalog) vom 12. April 2013

204 Damit hat das Einzelgericht Bundesrecht verletzt, indem es den Grundsatz iura novit curia missachtet, wonach das Recht von Amtes wegen anzuwenden ist (Art. 57 ZPO). Gerade die sachliche Zuständigkeit als Prozessvoraussetzung darf nicht mit der Begründung bejaht werden, es bestehe „keine offensichtliche sachliche Unzuständigkeit“ (Verfügung vom 22. April 2013, S. 7, 2. Lemma), denn die Prüfung der sachlichen Zuständigkeit unterliegt sogar der Offizialma‐xime (Art. 59 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 60 ZPO). Es genügt nicht, dass das angeru‐fene Gericht „nicht offensichtlich unzuständig ist“. Das Gericht ist zuständig o‐der unzuständig. Dies ist eine Rechtsfrage, die das Gericht zu klären hat, bevor es eine materiell wirksame Verfügung gegen ein Rechtsunterworfenen erlässt.

9.2.2. Der gesetzliche Auftrag von Mediapulse und Publica Data und ihre Organisa‐tion

205 Wie nachfolgend im Einzelnen darzustellen ist, erfüllen Mediapulse und Publica Data öffentliche Aufgaben und unterstehen öffentlich‐rechtlicher Aufsicht.

206 Die Gesetzgebung über Radio und Fernsehen sowie über andere Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Infor‐mationen ist Sache des Bundes. Radio und Fernsehen tragen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung und zur Unterhaltung bei. Sie berücksichtigen die Besonderheiten des Landes und die Bedürfnisse der Kantone. Sie stellen die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck (Art. 93 Abs. 1 und 2 BV). Hierbei regelt das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG) die Veranstaltung, die Aufbereitung, die Übertragung und den Empfang von Radio‐ und Fernsehprogrammen (Art. 1 Abs. 1 RTVG).

207 Gemäss Art. 78 RTVG sorgt eine Stiftung für Nutzungsforschung für die Erhe‐bung wissenschaftlicher Daten zur Radio‐ und Fernsehnutzung in der Schweiz. Sie ist dabei der Wissenschaftlichkeit verpflichtet und von der SRG, von ande‐ren Veranstaltern und der Werbewirtschaft unabhängig. Sie kann die Tätigkei‐ten ganz oder teilweise auf von ihr beherrschte Tochtergesellschaften übertra‐gen und bei der Datenerhebung unabhängige Sachverständige beiziehen.

208 Mit öffentlicher Urkunde vom 24. April 2007 wurde gestützt auf Art. 78 RTVG die Mediapulse Stiftung für Medienforschung gegründet. Stiftungsrechtliche


Seite 75 von 101

Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 78 Abs. 1 RTVG in fine das Eidgenössische De‐partement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation „UVEK".

209 Die Aufgaben der Stiftung und ihre Finanzierung sind vom Gesetzgeber vorge‐geben (Art. 79 Abs. 1 und 2 RTVG):

1 Die Stiftung veröffentlicht mindestens einmal jährlich die wichtigsten Ergebnisse ihrer Erhebungen.

2 Sie stellt die grundlegenden Nutzungsdaten Dritten zu kostendeckenden Preisen zur Verfügung. Der universitä‐ren Forschung und dem Bundesamt werden die Daten unentgeltlich überlassen.

210 Die Stiftung hat nicht einmal Organisationsfreiheit. Nicht nur ihre Aufgaben, sondern auch ihre Organisation ist gesetzlich geregelt und vorgeschrieben (Art. 80 RTVG). Sodann werden Investitionen der Stiftung für die Entwicklung und Beschaffung von Erhebungsmethoden und ‐systemen durch den Bund finan‐ziert (Art. 81 Abs. 1 RTVG).

9.2.3. Gesetzliche Grundlage der staatlichen Aufsicht über Mediapulse

211 Mediapulse nimmt somit eine staatliche Aufgabe wahr, ist mithin ein Durchfüh‐rungsorgan des Bundes. Auf allen Stufen des Gemeinwesens werden zahlreiche öffentliche Aufgaben von Funktionsträgern wahrgenommen, die sich in irgend‐einer Weise von den ordentlichen Organen der Zentralverwaltung abheben5. Diverse namhafte eidgenössische Institutionen sind wie Mediapulse und Publi‐ca Data zwar privatrechtlich organisiert, nehmen aber als ausgelagerter Teil der Bundesverwaltung staatliche Aufgaben wahr und handeln hoheitlich.

212 Entsprechend wird die Aufsicht über Mediapulse und Publica Data durch die zuständige öffentlich‐rechtliche Behörde wahrgenommen. Das Prozessrecht richtet sich nach VwVG. Nach dem behördeninternen Verwaltungsverfahren folgt das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren an das Bundesverwaltungs‐gericht und im Nachgang dazu das Bundesgericht. Auch die Verwaltungs‐ und Verwaltungsgerichtsbehörden haben hierbei unbestritten die Kompetenz vor‐

5 Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 10. November 1989 „Kontrolle und Aufsicht des Bundesrates

über die «halbstaatlichen» Unternehmungen“ (VPB 54.36), s.a.

http://www.vpb.admin.ch/deutsch/doc/54/54.36.html


Seite 76 von 101

sorgliche Massnahmen zu ergreifen (beispielhaft Art. 25a VwVG, s.a. HÄNER in Praxiskommentar VwVG, WALDMANN/WEISSENBERGER, Art. 25a N 50).

213 Die Autonomie der Mediapulse als parastaatliche Institution ist in vielerlei Hin‐sicht beschränkt, so insbesondere durch Aufsichts‐ und Mitwirkungsrechte der ihr übergeordneten Behörden bezüglich der Wahl der Organe, der Genehmi‐gung des Organisationsreglements, der Abnahme von Geschäftsberichten, und der Erteilung von generellen Weisungen im Falle unzweckmässiger oder rechtswidriger Geschäftsführung. Im Falle der Mediapulse besitzt die Aufsichts‐behörde auch konkrete Mitwirkungsrechte in der Geschäftsführung der Media‐pulse, indem Investitionen in das Messsystem als Einzelakt mittels Verfügung zu genehmigen sind.

214 Die Meinung von Mediapulse und 3 Plus sind in diesem Punkt deckungsgleich. Auch 3 Plus weist darauf hin, dass

– Mediapulse und Publica Data einen gesetzlichen Auftrag zu erfüllen ha‐ben (Gesuch, Rz 8, 9) und

– die Pflicht von Mediapulse und Publica Data zur Lieferung hinreichender TV‐Nutzungsdaten öffentlich‐rechtlicher Natur ist (Gesuch, Rz 11 und Ti‐tel "Pflicht zur Lieferung hinreichender TV‐Nutzungsdaten" davor; Ge‐such, Rz 142 und 156).

215 Die staatliche Aufsicht über die Mediapulse und ihre Tätigkeit ist eine doppelte Aufsicht. Einerseits ist Mediapulse einer stiftungsrechtlichen Aufsicht und ande‐rerseits der öffentlich‐rechtlichen Aufsicht nach RTVG unterstellt.

216 Nach Art. 84 ZGB stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens, dem sie ihrer Bestimmung nach angehören. Aufgabe der Aufsichtsbehörden ist, dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwen‐det wird. Im Rahmen der Stiftungsaufsicht können auch Weisungen erteilt wer‐den. Gemäss Art. 78 Abs. 1 RTVG in fine ist das UVEK Aufsichtsbehörde der Me‐diapulse.

217 Darüber hinaus ist das BAKOM Aufsichtsbehörde. Das Bundesamt wacht dar‐über, dass das RTVG und dessen Ausführungsbestimmungen, die Konzession sowie die einschlägigen internationalen Übereinkommen eingehalten werden (Art. 86 Abs. RTVG). Auf das Aufsichtsverfahren sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Ver‐


Seite 77 von 101

waltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) anwendbar, sofern das RTVG nicht davon abweicht (Art. 86 Abs. 3 RTVG).

218 Die gesetzlichen Bestimmungen sehen einen differenzierten Katalog von Mass‐nahmen vor, mittels deren das BAKOM die Aufgabe zu erfüllen hat, dass die dem Gesetz unterworfenen Sender, Programmveranstalter und auch Mediapul‐se die gesetzlichen Bestimmungen einhalten:

Art. 89 Allgemeines

1 Stellt die Aufsichtsbehörde eine Rechtsverletzung fest, so kann sie:

a. von der für die Verletzung verantwortlichen natürlichen oder juristischen

Person verlangen:

1. den Mangel zu beheben und Massnahmen zu treffen, damit die

Verletzung sich nicht wiederholt,

2. sie über die getroffenen Vorkehren zu unterrichten,

3. dem Bund die Einnahmen abzuliefern, welche durch die Verlet‐

zung erzielt wurden;

b. dem Departement beantragen, die Konzession durch Auflagen zu ergän‐

zen, sie einzuschränken, zu suspendieren oder zu entziehen.

9.2.4. Gesetzlicher Auftrag

219 Mediapulse hat einen gesetzlichen Auftrag zu erfüllen (Art. 78 Abs. 1 RTVG). Den Anspruch an die Qualität der Aufgabenerfüllung definiert der Gesetzgeber in Art. 78 Abs. 2 RTVG:

„Die Stiftung sorgt dafür, dass die schweizerischen Pro‐grammveranstalter und die wissenschaftliche Forschung über hinreichende Daten zur Radio‐ und Fernsehnut‐zung verfügen.“ [Hervorhebung durch die Unterzeich‐nenden]

220 Das Gesetz verlangt nicht perfekte, sondern hinreichende Zahlen. Per Verord‐nung wurde Mediapulse verpflichtet, diesen Begriff zu definieren (Gesuch, Rz 16 ff.). Dies geschah im Rahmen des Organisationsreglements der Stiftung, wel‐ches vom UVEK genehmigt wurde (Gesuch, Rz 17). Den gesetzgeberischen Auf‐trag zu evaluieren und die öffentlich‐rechtlichen Bestimmungen auszulegen, ist nicht Aufgabe des Zivilrichters, sondern der zuständigen Aufsichtsbehörde.


Seite 78 von 101

GB 013 Organisationsreglement Beklagte 2, Fassung vom 12. April 2011

9.2.5. Wahrnehmung der Aufsicht durch UVEK und BAKOM

9.2.5.1. Grundsatz

221 Das UVEK und das BAKOM nehmen ihre Aufsicht aktiv wahr. Zur Entlastung des Gerichts verzichtet Mediapulse darauf, die gesamte Korrespondenz (Briefpost und E‐Mail) als Beweis für die aktive Aufsicht durch die entsprechenden Behör‐den einzureichen; behält sich aber vor, im Falle der Bestreitung der aktiven Auf‐sicht, die Dokumente nachzureichen bzw. bietet diese zum Beweis an. Anhand einiger Bespiele sei nachfolgend die aktive Aufsicht des UVEK und des BAKOM beispielhaft dargestellt.

(a) Bestätigung einer Wahl durch Bundesrat Moritz Leuenberger: Ernannte Stiftungsräte werden vom UVEK bestätigt und damit erfolgt die Kontrolle des Stiftungsrats durch das UVEK.

BB Mediapulse 58 Bestätigung der Wahl von Ueli Haldimann in den Stif‐tungsrat der Mediapulse durch BR Leuenberger vom 19. März 2010

(b) Genehmigung von Reglementen, Jahres‐ und Geschäftsberichten durch den zuständigen Bundesrat: Der zuständigen Departementsvorsteherin werden jährlich Geschäftsbericht, etc. zur Genehmigung unterbreitet.

BB Mediapulse 59 Genehmigung Tätigkeitsbericht und Jahresrechnungen Mediapulse durch BR Leuthard vom 18. Dezember 2012

BB Mediapulse 60 Genehmigung Organisationsregelment der Mediapulse durch BR Leuthard vom 26. Mai 2011


(c) Finanzierung des Kantar Messsystems: Die Stiftung erhält jährlich einen Beitrag aus dem Ertrag der Empfangsgebühren an die Entwicklung und Beschaffung von Erhebungsmethoden und ‐systemen (Art. 81 Abs. 1 RTVG). Der Bundesrat legt den Betrag anlässlich der Festlegung der Höhe der Empfangsgebühren fest (Art. 81 Abs. 2 RTVG). Insbesondere hat Me‐diapulse das vorliegend im Streit stehende Messsystem nicht aus eige‐nen Mitteln finanziert. Vielmehr wurde die Einführung des Kantar Mess‐


Seite 79 von 101

systems durch finanzielle Mittel des Bundes finanziert. Zugesprochen wurden die finanziellen Mittel von CHF 6‘000‘000 auf Antrag der Media‐pulse mittels Verfügung des BAKOM. Das BAKOM ist mit der Einführung des Messsystems zufrieden. Auf Gesuch der Mediapulse hat das BAKOM deshalb mit Verfügung vom 8.5.2013 zusätzlich zu den bereits im Zu‐sammenhang mit der Einführung des neuen Fernsehpanels ausgerichte‐ten CHF 6‘000‘000, CHF 1‘497‘925 aus dem Ertrag der Empfangsgebüh‐ren an die in den Gesuchunterlagen ausgeführten Ausgaben zugesprochen.

BB Mediapulse 61 Schreiben BAKOM an Mediapulse betreffend "Finanzbei‐trag an die Entwicklung und Beschaffung von Erhebungs‐methoden und ‐systemen" (Zusage) vom 8. Mai 2013

BB Mediapulse 62 Schreiben Mediapulse an BAKOM betreffend "Finanzbei‐träge aus den Empfangsgebühren" (Ablösung Messgerä‐te) vom 12.1.2012, 30.1.2012 sowie Antwortschreiben BAKOM

BB Mediapulse 63 Schreiben BAKOM an Mediapulse betreffend "Finanzbei‐trag an die Entwicklung und Beschaffung von Erhebungs‐methoden und ‐systemen" vom 6. Dezember 2011 und

BB Mediapulse 64 Schreiben Mediapulse an BAKOM betreffend "Finanzbei‐träge aus den Empfangsgebühren" (Gesuch Investitionen, u.a. für das Kantar‐System) vom 1. März 2012

BB Mediapulse 65 Schreiben BAKOM an Mediapulse betreffend "Zusiche‐rungsverfügung ‐ Beitrag an die Beschaffung eines Sys‐tems zur Messung der Fernsehnutzung" (für Aufbau Kant‐ar‐Panel) vom 30. März 2012

BB Mediapulse 66 Aktennotiz des BAKOM betreffend Investitionsplanung vom 23. November 2012

BB Mediapulse 67 Schreiben Mediapulse an BAKOM betreffend "Finanzbei‐träge aus den Empfangsgebühren" (Verwendung Zahlun‐gen) vom 6. März 2013

BB Mediapulse 68 Schreiben BAKOM an Mediapulse betreffend "Finanzbei‐trag an die Entwicklung und Beschaffung von Erhebungs‐methoden und ‐systemen" vom 8. Mai 2013

(d) Auditing der Qualität des Messsystems: Weil das BAKOM das Messsys‐tems finanziert hat, sieht der „Television Audience Measurement Service Contract“ (TAMSC) zwischen Mediapulse und Kantar Media UK Limited vom 21.12. und 22.12.2011 vor, dass das BAKOM ein Recht auf Überprü‐fung der Qualität der Investition hat (s. Kapitel 9. Auditing in Ziff. 9.2):


Seite 80 von 101

“MEDIAPULSE may appoint an auditor in order for the federal office of communications (OFCOM) to review the investments supported by the federal office of communications.“

BB Mediapulse 69 Schreiben Mediapulse an BAKOM betreffend "Prüfung der Investitionstätigkeit durch Kantar Media 2012 vom 19. April 2013

9.2.5.2. Fragenkataloge zur Geschäftstätigkeit / Verfügung

222 Mediapulse erstattet über ihre Tätigkeit regelmässig Bericht an das BAKOM. Hierbei nimmt das BAKOM den Bericht nicht einfach passiv zur Kenntnis, son‐dern stellt aktiv (kritische) Fragen zur Geschäftstätigkeit und lässt sich detailliert informieren.

BB Mediapulse 70 E‐Mail von Andreas Meier an Mediapulse (ohne Attach‐ment) vom 22. Mai 2013

223 Auch nach Einführung des Fernseh‐Messpanels liess sich das BAKOM im Detail über dessen Einführung und den damit verbundenen Schwierigkeiten informie‐ren. Hierbei stellte das BAKOM in sechs Kapiteln knapp 50 Unterfragen zum Messsystem und dessen Einführung. Mediapulse hatte im Detail darüber Re‐chenschaft abzulegen, worin die Schwierigkeiten bestanden und wie sie beho‐ben worden sind.



224 Kürzlich erging als Ergebnis die bereits eingehend diskutierte Verfügung des UVEK (vorne Rz 2 ff.; BB Mediapulse 9).

9.2.6. Zusammenfassung

225 Das RTVG sieht vor, dass es Angelegenheit des BAKOM ist, die Qualität des Messsystems zu überprüfen (und nicht diejenige des Zivilrichters). Die gelebte Praxis beweist, dass das UVEK und das BAKOM ihre Aufsichtspflichten aktiv wahrnehmen. Damit ist die Zuständigkeit des Zivilrichters ausgeschlossen.


Seite 81 von 101

9.3. Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen

9.3.1. Allgemeines

226 Nach Art. 261 ZPO ist die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zulässig zur Abwehr eines drohenden nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils. Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt grundsätzlich kumulativ einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund voraus (vgl. CHRISTOPH LEUEN‐

BERGER /BEATRICE UFFER‐TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 11.192; SABINE KOFMEHL EHRENZELLER, in ZPO Kurzkommentar, Basel 2010, Art. 261 N 4). SPRECHER führt die Dringlichkeit als dritte Voraussetzung an (THOMAS SPRE‐

CHER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 261 N 10). Diese Voraussetzungen müssen von der gesuchstellenden Partei glaubhaft gemacht werden.

227 Im Folgenden wird dargelegt, dass es auch aus zivilrechtlicher Hinsicht an den Voraussetzungen für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen fehlt:

(a) Erstens fehlt es an einer positiven Hauptsacheprognose für 3 Plus: Nach‐dem das UVEK bereits festgestellt hat, dass die Daten „hinreichend“ im Sinne des RTVG sind, kann deren Publikation nicht unlauter sein (Rz 235 ff.). Weiter liegt keine relevante privatrechtliche Wettbewerbshandlung vor, weshalb das UWG nicht anwendbar ist (Rz 242 ff.). Selbst wenn es anwendbar wäre, fehlt es an Aussagen über „Leistungen“ (Rz 248). Schliesslich hätte 3 Plus glaubhaft machen, d.h. den Wahrscheinlich‐keitsbeweis dafür erbringen müssen, dass die mit dem neuen System ermittelten Daten unrichtig und deren Publikation deshalb unlauter sei (und nicht Mediapulse umgekehrt den Beweis dafür, dass die Quoten „stimmen“): Rz 228 ff. Die von 3 Plus angerufene Beweislastumkehr gibt es nicht. 3 Plus gelingt es, insbesondere unter Berücksichtigung der Ex‐pertisen, nicht, die „Unrichtigkeit“ der Daten zu belegen, zumal es sich dabei um Hochrechnungen handelt (Rz 251 ff.) und diese eben nicht „ab‐solut richtig“ sondern bloss „hinreichend“ sein müssen (was sie sind): Rz 254 ff. Ausserdem wurden auch die einzelnen Kritikpunkte an der neuen Messmethode widerlegt (vgl. oben zu den einzelnen Vorwürfen).

(b) Zweitens fehlt es aber auch an einem Verfügungsgrund. Mit dem Schlagwort „unüberwindbare Beweisschwierigkeiten“ lässt sich ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil nicht glaubhaft machen (Rz 261 ff.). Im Übrigen bestehen solche Beweisschwierigkeiten gar nicht und auch die anderen von 3 Plus angerufenen angeblichen Nachteile recht‐


Seite 82 von 101

fertigen den Erlass einer einschneidenden Massnahme keineswegs (Rz 264 ff.).

(c) Drittens schiessen die angeordneten Massnahmen völlig über das Ziel hinaus: insbesondere kann 3 Plus nicht auch die Publikation der Daten von anderen Sendern unterbinden lassen und damit nicht nur den Ge‐suchsgegnerinnen, sondern dem gesamten Markt Schaden zufügen (Rz 274 f.).

9.3.2. Begründungsanforderungen / Beweismass / Beweislast (Gesuch, Rz 122‐126)

228 Die Partei, welche um vorsorglichen Rechtsschutz ersucht, hat zum einen die Tatsachen glaubhaft zu machen, welche der Begründung ihres Hauptbegehrens zu Grunde liegen und zum anderen diejenigen Tatsachen, welche den angebli‐chen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken sollen.

229 Das Gericht muss dabei überzeugt sein, dass mehr für die Wahrheit dieser Tat‐sachenbehauptungen spricht als dagegen. "Glaubhaftmachen ist mehr als be‐haupten und weniger als beweisen" (BGE 132 III 83 E.3.2; 131 III 473 E. 3.2). Un‐ter Glaubhaftmachen wird ein Wahrscheinlich‐keitsbeweis verstanden (BGE 104 Ia 412). Glaubhaftmachen heisst demnach, dass der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern es genügt, ihm aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Ein‐druck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage ste‐henden Tatsachen zu vermitteln (HUBER, in: Sutter‐Somm/ Hasenböhler/ Leu‐enberger, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, Art 261 ZPO N 25), ohne dass er dabei die Möglichkeit ausschliessen müs‐se, dass die Verhältnisse sich anders gestalten könnten.

230 Nachdem 3 Plus die für das Gesuch sprechenden Tatsachen glaubhaft machen, d.h. eine Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins dieser Tatsachen aufzeigen, muss, darf von Mediapulse und Publica Data kein strikter Gegenbeweis verlangt werden. Es genügt, wenn die Mediapulse und die Publica Data das Bestehen des behaupteten Verfügungsgrundes und Verfügungsanspruches glaubhaft zu entkräften bzw. zu widerlegen vermag (CHRISTOPH LEUENBERGER /BEATRICE UFFER‐TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz 11.194). Letztlich ergibt sich dies bereits aus dem Begriff des Glaubhaftmachens: Das Massnah‐megesuch ist bereits dann abzuweisen, wenn es 3 Plus aufgrund der Einwen‐dungen der Mediapulse und der Publica Data nicht gelingt, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für ihren Tatsachenvortrag nachzuweisen. Bereits dann ist


Seite 83 von 101

vom Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen auszugehen und das Gesuch damit abzuweisen.

231 Das Einzelgericht hat in seinem Entscheid vom 22. April 2013 zum Nachteil von Mediapulse und Publica Data als Gesuchsgegnerinnen einen unterschiedlichen Beweismassstab und erhöhte Begründungsanforderungen angewendet und die Parteien ungleich behandelt. Im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeent‐scheids ist das zu korrigieren. Der Wahrscheinlichkeitsbeweis von 3 Plus muss schon alleine wegen der beiden Gutachten als missglückt betrachtet werden.

232 3 Plus trägt die Beweislast für die angebliche Unrichtigkeit der mit dem neuen Modell ermittelten Daten (Art. 8 ZGB). Art. 13a UWG kommt mangels einer Tat‐sachenbehauptung „in der Werbung“ vorliegend ohnehin nicht zur Anwendung (vgl. BGer, 4C.170/2006, E. 2.2 m.H.).

233 3 Plus behauptet, dass eine „Beweiserleichterung“ bzw. sogar eine Beweis‐lastumkehr stattfinden soll (Gesuch, Rz 123 ‐126), weil Mediapulse und Publica Data vorprozessual Beweise vereitelt hätten. Das trifft nicht zu. Bezeichnen‐derweise vermag 3 Plus auch keine einschlägige Literaturstelle für ihre aben‐teuerliche These zu zitieren, wonach Art. 164 ZPO analog auf „vorprozessuale Beweisvereitelung“ Anwendung finden soll. Das Zivilprozessrecht sieht bekannt‐lich zahlreiche Mittel vor, wie man eben prozessual oder vorprozessual (vor‐sorgliche Beweissicherung) Beweismittel beschaffen kann, wenn man sie nicht schon in den Händen hält. Wenn 3 Plus es unterlassen hat, hinreichend präzise Editionsbegehren zu stellen, kann sie nicht eine Beweislastumkehr verlangen. Es entspricht nun einmal dem Wesen des kontinentaleuropäischen Zivilprozes‐ses, dass eine Partei damit leben muss, möglicherweise nicht über alle Doku‐mente zu verfügen, die sie gerne hätte. Daraus folgt selbstverständlich keine Umkehr der Beweislast (Art. 8 ZGB).

234 Im Übrigen kann von einer Beweisvereitelung keine Rede sein. Die in Gesuch, Rz 125, aufgeführten Behauptungen von 3 Plus werden unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen bestritten.

9.3.3. Kein Verfügungsanspruch: Negative Hauptsachenprognose (Gesuch, Rz 127‐144)

235 Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt voraus, dass das Anliegen von 3 Plus im Rahmen einer vorläufigen Beurteilung materiell als begründet er‐scheint. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen erfordert mithin eine positive Hauptsachenprognose.


Seite 84 von 101

236 3 Plus begründet ihr Massnahmebegehren im Wesentlichen damit, dass die mit dem neuen Messsystem erhobenen Daten „unrichtig“ seien ("Verbot der Veröf‐fentlichung unrichtiger Fernsehnutzungsdaten" Gesuch, Rz 4). 3 Plus hätte folg‐lich glaubhaft zu machen, dass die neuen Messdaten objektiv unrichtig sind. Nur weil die Fernsehnutzungsdaten nach dem neuen Messsystem für 3 Plus, al‐so subjektiv, ungünstig sind, sind sie deswegen noch lange nicht objektiv "un‐richtig".

237 3 Plus müsste glaubhaft machen, dass die von Mediapulse und Publica Data veröffentlichten Daten unzutreffend sind. Dabei hat sie zwar nicht den strikten Nachweis für die Unrichtigkeit dieser Daten bzw. deren Messmethode zu er‐bringen. Sie muss aber überwiegend wahrscheinlich machen, dass die Messme‐thode bzw. die Daten unzureichend und deren Publikation unlauter sind. Nach‐dem die Gesuchsgegnerinnen zwei Expertisen eingereicht haben, welche die Richtigkeit der Messsystems bestätigen, sind an diesen Beweis sehr hohe An‐forderungen zu stellen. Es ist nicht Sache der Gesuchsgegnerinnen, die Richtig‐keit der Messmethode bzw. der Daten zu belegen. Vielmehr ist es umgekehrt Aufgabe und Obliegenheit von 3 Plus, eben diesen umgekehrten Nachweis zu erbringen (wenn auch im Sinne eines Glaubhaftmachens).

238 Das Gesuch von 3 Plus scheitert einmal daran, dass ihre Tatsachenbehauptun‐gen nicht glaubhaft sind. Insbesondere kann 3 Plus die angebliche Unrichtigkeit der mit dem neuen Messsystem erhobenen Daten nicht glaubhaft machen.

239 Zum anderen vermögen die Behauptungen von 3 Plus – selbst wenn sie zutref‐fend wären – in rechtlicher Hinsicht keinen Verstoss gegen das UWG zu be‐gründen.

240 3 Plus beruft sich in rechtlicher Hinsicht auf Art. 3 Abs.1 lit. a und lit. e UWG sowie auf Art. 78 Abs. 2 RTVG (Gesuch, Rz 127 ff., Rz 137 ff. und Rz 142 ff.).

241 Art. 78 Abs. 2 RTVG fällt als Anspruchsgrundlage ausser Betracht. Abgesehen davon, dass Art. 78 Abs. 2 RTVG eine rein verwaltungsrechtliche Norm ist, die von den Verwaltungsbehörden umgesetzt wird (vorne Rz 221 ff.), sieht diese Norm keinen Unterlassungsanspruch vor. Die Ausführungen von 3 Plus in Ge‐such, Rz 142‐144, gehen deshalb an der Sache vorbei. Selbst 3 Plus vermag nicht darzulegen, woraus sie ihren angeblichen Anspruch gestützt auf Art. 78 Abs. 2 RTVG ableiten will.

242 Die Anwendung des UWG auf Handlungen der öffentlichen Hand setzt ferner voraus, dass eine Wettbewerbshandlung vorliegt. Trifft die öffentliche Hand


Seite 85 von 101

hoheitliche Massnahmen, zu denen sie gesetzlich ausdrücklich ermächtigt ist, und bewegt sie sich innerhalb dieser Rechtsgrundlage, so liegt ein rein hoheitli‐ches Handeln und damit keine Wettbewerbshandlung vor (JÜRG MÜLLER, SIWR V/1, 2. Auflage 1998, S. 10; CARL BAUDENBACHER, UWG, Basel/Genf/München 2001, Rz 5 vor Art. 2 UWG; CHRISTIAN HILTI, Zum Anwendungsbereich des neuen Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), SJZ 1989, S. 129 ff., 131). Rein hoheitliche Handlungen des Staates unterstehen grundsätzlich nicht dem UWG.

243 Jedes staatliche Handeln mit Auswirkungen auf den Markt beeinflusst das Ver‐hältnis von Konkurrenten auf diesem Markt. So zum Beispiel die Zulassung von Arzneimitteln durch die Swissmedic. Allein dadurch wird dieses Handeln nicht privatrechtlich und untersteht auch nicht dem UWG. Der Vergleich von 3 Plus mit Tests von privaten Konsumentenorganisationen (Gesuch, Rz 129 und 130) geht daher fehl. Handelt Mediapulse in Erfüllung eines gesetzlichen Auftrags, so gilt Folgendes, wie das Appellationsgericht des Kantons Basel‐Stadt (Entscheid vom 18. Dezember 2009. E. 4.3, URP 2012, S. 55 ff.) richtig festhält:

„haben sie sich nach der in diesem [gesetzlichen] Auf‐trag enthaltenen Zweckbestimmung ‐ Wahrung der öf‐fentlichen Interessen ‐ auszurichten. Diese öffentlichen Interessen gehen vor und sind regelmässig stärker zu gewichten als Privatinteressen, die in privatrechtlichen Erlassen geschützt werden. Das gilt auch für das UWG. Seine Nichtanwendbarkeit muss bei hoheitlichem Han‐deln generell postuliert werden ‐ das gilt selbst im Falle, in welchem Behörden ihren öffentlichrechtlichen Auf‐trag nicht richtig wahrnehmen. Denn für solche Pflicht‐verletzung existiert im öffentlichen Recht ein Sanktio‐nen‐System, das den privatrechtlich normierten Sanktionen grundsätzlich vorgehen muss. Falls Schaden entsteht, wird dessen Wiedergutmachung durch die Re‐geln der Staatshaftung normiert. Gewiss sind diese Re‐geln (noch) nicht gleich griffig ausgestaltet, wie das im zivilrechtlichen Bereich zutrifft. Sie weisen jedoch ander‐seits eine inhaltliche Ausgestaltung aus, die den Interes‐sen von Geschädigten besser entgegen kommen kann als das zivilrechtliche Sanktionensystem (Haftung auch für unverschuldet bewirkten Schaden). Es erscheint da‐her [...] einleuchtend, bei hoheitlichem Handeln die An‐


Seite 86 von 101

wendbarkeit des UWG in zivilrechtlicher Hinsicht grund‐sätzlich abzulehnen.“

244 Daraus folgt, dass das UWG auf die Handlungen der Mediapulse, welche ihre Grundlage im RTVG haben, grundsätzlich keine Anwendung findet. Das UWG kann in solchen Konstellationen nur beim Vorliegen von besonderen Situatio‐nen zur Anwendung kommen, etwa dann, wenn der Staat mit der in Frage ste‐henden Handlung über die gesetzliche Grundlage hinaus greift oder wenn der Staat den ihm zustehenden Spielraum ohne Rechtfertigung durch das öffentli‐che Interesse wettbewerbsstörend überschreitet (PATRICK NÜTZI, Rechtsfragen verhaltenslenkender staatlicher Information, Bern 1995, S. 259; MARIO PEDRAZZI‐

NI/FREDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Auflage, Bern 2002, Rz 17.04; GEORG RAUBER, SIWR V/1, S. 270).

245 Weiter ist zu betonen, dass die vorliegend zur Diskussion stehende Publikation der Daten auf einer gesetzlichen Grundlage beruht (insb. den Vorgaben des RTVG, wonach hinreichende Daten zur Fernsehnutzung zwingend zu veröffent‐lichen sind). Folglich kann nicht von einem unlauteren Verhalten ausgegangen werden (BGE 118 Ib 473; AJP 1993, S. 202).

246 Selbst wenn das UWG anwendbar wäre, so wären die einschlägigen Bestim‐mungen nicht verletzt. Die pauschale Behauptung von 3 Plus in Gesuch, Rz 128, wird bestritten.

247 Da vorliegend Leistungen mehrerer Marktteilnehmer betroffen sind, geht Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG als lex specialis vor, wenn das UWG überhaupt anwendbar ist (was erneut bestritten wird). Art. 3 lit. a UWG fällt somit ausser Betracht (OETI‐

KER, in: Jung/Spitz, SHK‐UWG, Art. 3 lit. e N 8). Der guten Ordnung halber wird aber festgehalten, dass die nachfolgenden Ausführungen gleichermassen für Art. 3 Abs. 1 lit. a und lit. e UWG gelten.

248 Man kann sich mit Fug fragen, ob die von Mediapulse und Publica Data ermit‐telten Daten überhaupt die „Leistungen“ der Mediapulse bzw. von Publica Data i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a und lit. e UWG betreffen, wie 3 Plus meint. Die Daten betreffen bei Lichte besehen nicht die Leistungen von 3 Plus, sondern die Nach‐frage nach deren Leistungen, was nicht dasselbe ist. Die Mediapulse untersucht das Verhalten von Zuschauern (im Sinne einer statistischen Analyse) und nicht die Qualität, Eigenschaften oder den Wert der Programmleistungen der einzel‐nen TV‐Sender. Art. 3 Abs. 1 lit. a und lit. e UWG sind auch aus diesem Grund nicht einschlägig.


Seite 87 von 101

249 3 Plus lässt behaupten, die von Mediapulse und Publica Data ermittelten Daten seien unrichtig und jedenfalls irreführend i.S.v. Art. 3 lit. e UWG (Gesuch, Rz 131 ff.).

250 Es wurde bereits eingehend dargelegt, dass die von 3 Plus erhobenen Einwände gegen die Richtigkeit der Daten unzutreffend sind (vorne Rz 88 ff.). 3 Plus ge‐lingt es mithin nicht, die Unrichtigkeit der Daten glaubhaft zu machen. Insbe‐sondere das Hauptargument von 3 Plus (Gesuch, Rz 131), nämlich die Abwei‐chung der neuen von den alten Daten, geht fehl (vorne, Rz 88 ff.). Dasselbe gilt für die weiteren von 3 Plus monierten Punkte (Gesuch, Rz 132), die bereits in Rz 116 ff. widerlegt wurden.

251 Dem Argument der „Unrichtigkeit“ der Daten steht ausserdem folgende Über‐legung entgegen:

252 Die einschlägigen relevanten Daten sind stets eine Näherung an die Wirklichkeit und nicht die Wirklichkeit selbst. 3 Plus bringt zu Recht nicht vor, Mediapulse und Publica Data müssten in über dreieinhalb Millionen Haushalten Messgeräte anbringen und deren ständigen Funktionstauglichkeit und Gebrauch täglich überprüfen. Nur das aber könnte möglicherweise ein „vollständig richtiges“ Abbild der Wirklichkeit ermöglichen.

253 3 Plus behauptet einfach, die bis am 31. Dezember 2012 praktizierte Methode habe zu „richtigen“ Daten geführt, die neue Methode führe dagegen zu „fal‐schen“ Ergebnissen. Wie bereits gezeigt, treffen beide Behauptungen nicht zu. Immerhin wendet sich 3 Plus aber nicht grundsätzlich gegen das von Mediapul‐se und Publica Data verwendete System (Anzahl Haushalte im Panel, eingesetz‐te Technologie, notwendige Hochrechnungen etc.). 3 Plus anerkennt somit, dass eine näherungsweise Ermittlung der Daten zulässig ist. Sie macht einzig geltend, die Näherung sei noch verbesserungsfähig.

254 Es ist indes systemimmanent und vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen (Art. 78 Abs. 2 RTVG), dass die Daten bloss „hinreichend“ sein müssen, nicht aber, dass sie die Wirklichkeit eins zu eins abbilden. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG (wie auch Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG) kann nichts an‐ders gelten, sonst wäre die entsprechende Bestimmung des RTVG obsolet. Die Frage, ob die erhobenen Nutzungsdaten "unrichtig" seien (Gesuch, Rz 4) und daher nicht veröffentlicht werden dürfen, deckt sich somit mit der öffentlich‐rechtlichen Frage, ob die Daten „hinreichend“ im Sinne von Art. 78 Abs. 2 RTVG bzw. von Art. 74 Abs. 4 lit. a RTVV i.V. mit Art. 16 Verordnung des UVEK sind. Würde das UWG einen strengeren Massstab nahe legen als das RTVG, so würde


Seite 88 von 101

das UWG ermöglichen, eine unter dem RTVG zulässige und vorgeschriebene Datenpublikation zu verhindern. Das entspricht weder dem Sinn und Zweck des UWG noch den Wertungen des Gesetzgebers, zumal Art. 78 Abs. 2 RTVG dem UWG als lex specialis vorgeht. Dies ist nota bene auch das Verständnis derjeni‐gen, welche die Daten letztlich verwenden (vgl. etwa BB Mediapulse 71: „Die Frage ist höchstens, wie richtig diese auf einer Skala von 1 bis 100 sind. Dabei wäre jeder Marketer schon mit 80 Prozent Wahrscheinlichkeit zufrieden.“).

BB Mediapulse 71 Artikel "Mediaforschung als Glaubensfrage?" von Roland Ehrler (Direktor des Werbe‐Auftraggeberverbandes SMA) vom 29. April 2013

255 Was als „hinreichend“ i.S.v. Art. 78 Abs. 2 RTVG anzusehen ist, ergibt sich aus Art. 74 Abs. 4 lit. a RTVV: „Das Reglement der Stiftung muss festlegen, welche Daten nach Artikel 78 Absatz 2 RTVG als hinreichend für Programmveranstalter und wissenschaftliche Forschung betrachtet werden“ i.V.m. dem Organisations‐reglement der Mediapulse Stiftung (Gesuchsgegnerin 2: GB 013): Danach gelten Daten als „hinreichend“, wenn sie für den jeweiligen (Radio‐ bzw. Fernseh‐) Markt ein genügendes oder ausreichendes Bild der Nutzung der entsprechen‐den Mediengattung bieten (Art. V.1.1, Hervorhebung hinzugefügt). Konkreti‐siert wird diese Bestimmung in Art. V.1.3 des Organisationsreglements (GB 013). Sämtliche darin genannten Kriterien werden wie dargelegt erfüllt, was sich nota bene auch aus den Feststellungen des für die Beurteilung dieser Frage zuständigen Departements (UVEK) ergibt.



256 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bereits von Gesetzes wegen die Publi‐kation hinreichender Daten, die ein genügendes bzw. ausreichendes Bild der Nutzung des Mediums Fernsehen erlauben, zulässig und sogar vorgeschrieben ist. Das entspricht auch der Auffassung von 3 Plus (Gesuch, Rz 143).

257 Die Daten von Mediapulse und Publica Data sind mehr als hinreichend, selbst wenn die von 3 Plus vorgetragenen Punkte zutreffen würden und dadurch noch gewisse Verfeinerungen erzielt werden könnten. Wenn schon die alten GFK‐Daten, die offensichtlich an erheblichen Unzulänglichkeiten litten (oben Rz 40


Seite 89 von 101

ff.), hinreichend waren, so gilt das umso mehr für die aktuellen Daten. Die mit dem neuen System ermittelten Daten sind daher nicht unrichtig i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a und lit. e UWG.

258 Entgegen der Behauptungen von 3 Plus (Gesuch, Rz 133) ist eine Publikation der Daten auch nicht irreführend i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a oder lit. e UWG. Genau besehen macht 3 Plus das auch nicht geltend. Sie bringt vielmehr vor, die Irre‐führung beziehe sich auf die Prüfung durch die Medienwissenschaftliche Kom‐mission und den Einbezug der User Commission (Gesuch, Rz 133). Dass die sachverhaltliche Darstellung von 3 Plus falsch ist, wurde bereits gezeigt (oben Rz 46 ff.). Selbst wenn 3 Plus aber in tatsächlicher Hinsicht recht hätte, ver‐möchte dies keine Irreführung über die Daten als solche zu begründen. Dann könnte 3 Plus einzig verlangen, dass den Gesuchsgegnerinnen untersagt werde, den Eindruck zu erwecken, dass die Daten durch die Medienwissenschaftliche Kommission geprüft und die User Commission begrüsst worden seien, nicht aber die Datenveröffentlichung per se. Ein solches Rechtsbegehren stellt 3 Plus indessen nicht, weshalb ihre Ausführungen in Gesuch, Rz 133, von Anfang an ins Leere gehen.

259 Die Behauptungen von 3 Plus unter Gesuch, Rz 133 und 134 werden unter Ver‐weis auf die vorstehenden Ausführungen erneut bestritten.

260 3 Plus missbraucht das Instrument der vorsorglichen Massnahmen, um die Pub‐likation der Daten nach dem neuen Messsystem zu verhindern, obwohl diese aussagekräftiger und insofern „richtiger“ sind. Offensichtlich will 3 Plus nicht wahrhaben, dass sie in Tat und Wahrheit einen geringeren Marktanteil hat als sie bislang glaubte. Dies ist der wahre Grund, weshalb sie vorliegend der Medi‐apulse einen "Maulkorb" verpassen will.

9.3.4. Kein Verfügungsgrund: Kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (Ge‐such, Rz 145‐159)

261 Neben einem Verfügungsanspruch (Hauptsachenprognose) muss für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme ein Verfügungsgrund vorliegen, nämlich die Gefahr eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils aufgrund einer zu befürchtenden oder sogar bereits vorliegenden Verletzung des Verfügungsan‐spruchs (SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in: Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, Art. 261 N 7).

262 3 Plus macht „unüberwindbare Beweisschwierigkeiten“, insbesondere beim Nachweis der entgangenen Werbeeinnahmen, geltend (Gesuch, Rz 148).


Seite 90 von 101

263 Die pauschale Behauptung „unüberwindbarer Beweisschwierigkeiten“ ist nach ständiger Rechtsprechung und Lehre nicht genügend, einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil zu begründen. Der von 3 Plus in Gesuch, Rz 146, an‐gerufene BGE 108 II 288 enthält keine diesbezüglichen Erwägungen. Es ist be‐zeichnend, dass sich 3 Plus nur auf einen älteren, sehr speziell gelagerten und nicht einmal letztinstanzlichen Entscheid des Handelsgerichts Aargau zu beru‐fen vermag.

264 Im Übrigen widerlegt 3 Plus ihre Argumentation selbst: sie beziffert den Scha‐den in Gesuch, Rz 27, Rz 73 und Rz 148: Ein Prozent Marktanteil entspreche sechs bis sieben Millionen Franken. Es ist unrichtig, dass dieser Schaden im Pro‐zess nicht geschätzt werden könnte, wie 3 Plus behauptet. Das Gericht könnte den Schaden sofern erforderlich ohne Weiteres gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR festsetzen. Es ist widersprüchlich, wenn 3 Plus zum einen behauptet, die Wer‐beeinnahmen basierten direkt auf den Marktanteilen und zum anderen geltend macht, sie hätte nicht wissen können, wie sich ihre Werbekunden in einem al‐ternativen Szenario verhalten hätten (Gesuch, Rz 148). Von einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil für 3 Plus kann somit nicht die Rede sein.

265 3 Plus bringt sodann in Gesuch, Rz 145, vor, sie erleide einen nicht näher be‐schriebenen „Reputationsschaden“. Diesen will sie wiederum aus den tieferen Marktanteilen ableiten. Es ist aber nicht ersichtlich und wird von 3 Plus auch nicht dargetan, inwiefern ihr ein „Reputationsschaden“ entstehen soll, der über die vorstehend behandelten finanziellen Nachteile hinausgehen soll. 3 Plus ver‐sucht bloss, mit einem weiteren Schlagwort zu überdecken, dass ihr keine nicht leicht wieder gutzumachende Nachteile entstehen.

266 Schliesslich versteigt sich 3 Plus noch zur Behauptung, sie müsste nachweisen, dass sie mit den „richtigen“ Daten „ihre Programme werbewirksamer umpro‐grammiert“ hätte, um ihren angeblichen Schaden zu beweisen (Gesuch, Rz 149). Das ist Unsinn. Es besteht kein Zusammenhang zwischen der Veröffentli‐chung der Daten und einer allfälligen Programm‐Umstellung von 3 Plus. Im vor‐liegenden Verfahren geht es aber gerade einzig und allein um die Konsequen‐zen der Veröffentlichung der Daten, nicht etwa um einen allfälligen und bestrittenen Anspruch von 3 Plus auf Lieferung anderer Daten.

9.3.5. Verhältnismässigkeit

267 Auch vorsorgliche Massnahmen haben das Verhältnismässigkeitsgebot zu be‐achten. Dazu gehört, dass sie notwendig und geeignet sind, einen drohenden nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil zu verhindern. Zusätzlich sind in‐


Seite 91 von 101

dessen auch die betroffenen Interessen der Gesuchsgegner zu berücksichtigen (BGE 131 III 473 E. 2.3; 130 II 149 E. 2.2; 127 II 132 E. 3).

268 In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass das Publikationsverbot Mediapulse und Publica Data einen erheblichen Schaden verursacht. Solange die Messdaten nicht veröffentlicht werden dürfen, weigern sich die Kunden die Rechnungen der Publica Data zu bezahlen, was dazu führt, dass diese auch die Zahlungen an Mediapulse einstellen muss. Das bewirkt bei Mediapulse und Publica Data ei‐nen dramatischen Liquiditätsengpass, der bereits bei der Aufsichtsbehörde BAKOM zu Rückfragen Anlass gegeben hat. Im detaillierten Fragenkatalog vom 12. April 2013 ist ein ganzer Abschnitt "6. Finanzielles" den finanziellen Folgen des Massnahmeverfahrens bzw. des richterlichen Publikationsverbotes gewid‐met.



269 Die Nachteile für Mediapulse und Publica Data wiegen ungleich schwerer als die behaupteten und bestrittenen Nachteile von 3 Plus. Denn das seit Wochen dauernde Publikationsverbot hat nicht nur zur Folge, dass einige Kunden von Publica Data ihre Zahlungen eingestellt haben und Mediapulse und Publica Da‐ta einen Liquiditätsengpass erleiden. Das Publikationsverbot erschüttert auch das Vertrauen einer gesamten Branche in Mediapulse und Publica Data und in das neue Messsystem. Das Publikationsverbot beeinträchtigt auch die Glaub‐würdigkeit und den Ruf von Mediapulse und Publica Data in der Öffentlichkeit und verursacht daher auf Seiten von Mediapulse und Publica Data einen irre‐perablen Reputationsschaden. Diese Nachteile wiegen weitaus schwerer als ein allfälliger Nachteil von 3 Plus. Aufgrund einer seriösen Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen wird sofort erkennbar, dass die Nachteilsprognose zuungunsten von 3 Plus ausfällt. Fehlt auch diese Voraussetzung, ist das Gesuch von 3 Plus vollumfänglich abzuweisen.

270 Bei der Abwägung der Interessen ist sodann zu berücksichtigen, dass 3 Plus seit Monaten wusste, dass das neue System kommt und dass 3 Plus dennoch die für sie nun angeblich derart zentralen Fragen bzw. Kritikpunkte nicht erhoben hat. Wir verweisen auf das Interview mit dem Geschäftsführer von 3+:

„Wir haben letztes Jahr, als Mediapulse informierte, zu wenig insistiert. Wir fragten, ob die Panelhaushalte in


Seite 92 von 101

der kurzen Zeit repräsentativ rekrutiert werden konnten und pünktlich angeschlossen wurden, ob mit dem Audi‐omatching die unterschiedlichen Feeds der deutschen Sender abgebildet werden können oder ob sich ein Spiel‐film, der gleichzeitig auf drei verschiedenen Sendern läuft, dem richtigen Kanal zuordnen lasse. Die Antwort war stets: kein Problem. Nach welchen Regeln die Sig‐nale zugeordnet werden, wurde uns nicht erklärt. Da hätten wir nachfragen und insistieren müssen. Dass wir das letztes Jahr nicht getan haben, ist nachträglich ein grosser Fehler. Gerade beim Beispiel mit dem Film oder der Serie, die auf mehreren Sendern läuft und ohne Werbung wiedergegeben wird, ist es technisch, mit dem Audiosignal alleine, unmöglich zu erkennen, auf wel‐chem Sender diese aufgezeichnet wurde. Das System muss raten. Ausserdem haben wir bis zum Schluss ver‐geblich gebettelt, dass es wenigstens einen Monat mit Parallelbetrieb geben sollte“ (Hervorhebung hinzugefügt. Auf die offensichtlich unzu‐treffenden Aussagen wird hier nicht noch einmal einge‐gangen).

BB Mediapulse 72 Interview in der Werbewoche mit Dominik Kaiser: «Wir sind nicht das Problem» vom 23. Mai 2013

271 Schliesslich besteht weiterhin kein Grund dafür, mit dem Verbot die Daten sämtlicher Marktteilnehmer zu erfassen. Wie bereits in der Stellungnahme vom 8. April 2013, Rz 46 ff., ausgeführt, würde es ohne weiteres ausreichen, das Veröffentlichungsverbot auf diejenigen Daten zu beschränken, welche 3 Plus betreffen. Die Interessen von 3 Plus würden dadurch mit einem weniger weit gehenden Eingriff gewahrt. Das beantragte und superprovisorisch ausgespro‐chene Veröffentlichungsverbot erweist sich als überschiessend und unverhält‐nismässig. Die unsubstantiierten entgegenstehenden Behauptungen von 3 Plus in Gesuch, Rz 158, werden bestritten. Da macht es sich 3 Plus zu einfach. Es wä‐re völlig ausreichend, die Daten von 3 Plus der Position andere Sender bzw. unmatched zuzurechnen, was jegliche Rückschlüsse auf die präzisen Daten von 3 Plus ausschliessen würde. Dies umso mehr, als dass die Position unmatched bereits zwischen sechs und zehn Prozent beträgt (oben Rz 149) und zusätzlich nun bereits diverse Regionalsender ebenfalls in diese Kategorie fallen (oben Rz 36), so dass ein „Rückwärtsrechnen“ auf die Zahlen von 3 Plus nicht möglich ist. Dass die Zahlen von 3 Plus schlechter sein werden als früher, ist allerdings im


Seite 93 von 101

Markt und in der Öffentlichkeit ohnehin bereits bekannt. Ansonsten hätte 3 Plus das vorliegende Verfahren gewiss nicht eingeleitet.

272 Was 3 Plus im Gesuch, Rz 154‐156 unter dem Stichwort „Verhältnismässigkeit“ vorbringt, wird bestritten. Sodann gehen diese Argumente an der Sache vorbei. 3 Plus spielt sich als „edle Retterin“ der anderen Kunden von Mediapulse und Publica Data auf. Dabei verkennt sie erneut, dass das Zivilverfahren einzig dazu dient, die Interessen von 3 Plus zu wahren, nicht aber dazu, irgendwelche „öf‐fentlichen Interessen“ einzubeziehen. Dafür gibt es das Verwaltungsverfahren. Wie bereits dargelegt, ist sodann der Vorwurf unrichtig, dass Mediapulse und Publica Data die Daten „aus eigenem Verschulden“ schon drei Monate lange nicht hätten publizieren können. Das Argument ist ausserdem irrelevant: Die Daten sind seit mehreren Wochen zur Publikation bereit und das beantragte Publikationverbot für die Dauer des Hauptverfahrens, also für zwei bis drei Jah‐re, würde einen kompletten Zusammenbruch des gesetzlich vorgesehenen, be‐stehenden Systems bedeuten.


Seite 94 von 101

10. Eventualiter: Antrag auf Sicherheitsleistung

273 Eventualiter, nämlich für den Fall, dass das Gericht sich wider Erwarten zustän‐dig erklären sollte und die Massnahmen aufrecht erhält, stellt Mediapulse neu einen Antrag auf Auferlegung einer Sicherheitsleistung.

274 Nach Art. 264 Abs. 1 ZPO kann das Gericht die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme von der Leistung einer Sicherheit abhängig machen. Die „kann“‐Formulierung in Art. 264 ZPO stellt die Anordnung einer Sicherheitsleistung in das pflichtgemässe Ermessen des Gerichts, wobei im Regelfall eine Sicherheits‐leistung anzuordnen ist (HUBER, a.a.O. Art. 264 N 11; zu den Ausnahmen siehe BSK ZPO‐SPRECHER, Art. 264 N 17). Nur in ausgesprochenen Ausnahmefällen (of‐fensichtlich unerlaubte Handlungen wie Gewalt, etc.) kann auf die Leistung ei‐ner Sicherheit verzichtet werden (BK‐GÜNGERICH, Art. 264 N 4).

275 Der Mediapulse droht ein Schaden in folgender Hinsicht:

276 Es versteht sich von selbst, dass die Publica Data die Mediapulse nicht mehr bezahlen kann und wird, wenn die Kunden ihrerseits die Publica Data nicht mehr bezahlen oder gar ihre Verträge mit der Publica Data kündigen. Erste Kunden haben diese Schritte leider bereits unternommen und ihre Verträge mit der Publica Data gekündigt (oben Rz 36).

277 Die meisten Kosten, die bei Mediapulse entstehen, sind Fixkosten. Diese laufen auch bei einem Wegfall der Datenlieferungspflicht weiter. Daraus folgt, dass die durch eine etwaige vorsorgliche Massnahme bedingten wegbrechenden Um‐sätze den bei Mediapulse eintretenden Schäden entsprechen. Dieser Schaden beträgt rund CHF 800‘000 (exkl. Mwst) pro Monat (selbst wenn man die mögli‐chen Haftungsrisiken der Mediapulse, welche aus dem Ausbleiben der Leistun‐gen resultieren können, nicht berücksichtigt).

BB Mediapulse 73 Rechnungen Mediapulse an Publica Data Januar bis April 2013

278 Aus den genannten Gründen ist 3 Plus zu verpflichten, den durch die von ihr beantragten Massnahmen entstehenden Schaden vollumfänglich und jeweils vorgängig sicherzustellen.


Seite 96 von 101

Konsolidiertes Beweismittelverzeichnis

BB Mediapulse 1 Medienmitteilung der Mediapulse AG: "Sender und Vermarkter erhalten wieder Daten" vom 4. April 2013

BB Mediapulse 2 "TV‐Quoten veröffentlicht" ‐ Artikel aus dem Tagesanzeiger vom 6. April 2013

BB Mediapulse 3 Medienmitteilung der Mediapulse AG: "Freigabe der Fernsehnut‐zungsdaten" vom 5. April 2013

BB Mediapulse 4 Expertenbericht 1: "The new Swiss TAM ‐ A preliminary Audit for Mediapulse" von Robert Ruud und Stef Peeters vom 5. März 2013

BB Mediapulse 5 Expertenbericht 2: "Evaluation of the new Mediapulse Television Panel with Respect to its Suitability for Local Television Channels" von Dr. Diego Kuonen und Prof. Dr. Beat Hulliger vom 21. März 2013

BB Mediapulse 6 Bericht "Hearings zu den Expertenberichten" vom 8. März 2013

BB Mediapulse 7 Übersetzung der Schlussfolgerungen "Conclusions" aus dem Exper‐tenbericht von Robert Ruud und Stef Peeters vom 6. März 2013

BB Mediapulse 8 Übersetzung "overall conclusion" aus dem Expertenbericht von Dr. Diegon Kuonen und Prof. Dr. Beat Hulliger vom 21. März 2013

BB Mediapulse 9 Verfügung des UVEK in Sachen "Mediapulse und Publica Data" betreffend "Neues Messsystem / Erfüllung des gesetzlichen Auf‐trags" vom 23. Mai 2013

BB Mediapulse 10 Curriculum vitae von Manuel Daehler

BB Mediapulse 11 Schreiben RA Schneider‐Marfels an Publica Data vom 16. Mai 2013

BB Mediapulse 12 Schlussbericht Publica Data AG und Mediapulse AG ‐ Erhebung zur Kundenzufriedenheit und eine ‐bedürfnisanalyse von gfs‐zürich, Markt‐ und Sozialforschung vom 15. Februar 2010

BB Mediapulse 13 Jahresbericht 2012 der Medienwissenschaftlichen Kommission (MWK) ‐ Management Summary vom April 2013


Seite 97 von 101

BB Mediapulse 14 Reglement der Medienwissenschaftlichen Kommission (MWK) der Medienpulse AG für Medienforschung vom 26. August 2008

BB Mediapulse 15 Jahresbericht 2011 der Medienwissenschaftlichen Kommission (MWK) ‐ Management Summary vom April 2012

BB Mediapulse 16 Reglement der User Commission der Mediapulse AG für Medien‐forschung vom 29. August 2008


BB Mediapulse 18 E‐Mail von Mediapulse betreffend "Sonder UC Sitzung vom 17. Mai 2013" vom 14. Mai 2013

BB Mediapulse 19 Gutachten von Goldmedia GmbH Media Consulting & Research: "Zukunftssicherheit von Reichweiten‐Mess‐Systemen im Vergleich" vom 1. Februar 2010

BB Mediapulse 20 Gutachten für die Mediapulse AG von Dr. Bernhard Engel: "Reich‐weiten Mess‐Systems" vom April 2010


BB Mediapulse 22 Call for bids ‐ for measuring TV consumption in Switzerland (Auf‐forderung zur Offertstellung an Kantar) vom 28. September 2010

BB Mediapulse 23 Einladung zur a.o. Sitzung der User Commission vom 29. Juli 2011 vom 18. Juli 2011

BB Mediapulse 24 TV‐Mess‐System: Zusätzliche Abklärungen, dem Verwaltungsrat vorgelegt am 4. Oktober 2011


BB Mediapulse 26 Medienmitteilung der Mediapulse AG: "Neues TV‐Messsystem für die Schweizer TV‐Einschaltquoten ab 2013" vom 12. Dezember 2011

BB Mediapulse 27 Handelsregisterauszug über GfK Switzerland AG vom 21. Mai 2013


Seite 98 von 101

BB Mediapulse 28 Bericht "Das Mediapulse Fernsehpanel ab 2013 ‐ Informationen zum neuen Messsystem der Schweizer Einschaltquoten"

BB Mediapulse 29 Bericht: "Das Mediapulse Fernsehpanel ‐ Neuerungen und Ände‐rungen"

BB Mediapulse 30 Bericht: "Wie werden Fernseheinschaltquoten gemessen? ‐ So funktioniert das Mediapulse Fernsehpanel ab 2013"

BB Mediapulse 31 Grafische Darstellung des Systems des neuen TV‐Panels

BB Mediapulse 32 Bericht "Interpretationshilfe zu den Veränderungen im Mediapulse Fernsehpanel"

BB Mediapulse 33 Bildschirm‐Darstellung des VirtualMeter

BB Mediapulse 34 Präsentation "Fernsehforschung ‐ zwischen Stabilität und Entwick‐lung" von Manuel Dähler, präsentiert an der Medienrechtstagung vom 14. Mai 2013

BB Mediapulse 35 Questions from Stakeholders to the Experts of Mediapulse TV‐Panel and Answers vom April 2013

BB Mediapulse 36 Swiss Timeshift Analysis from Seconds database ‐ Data 1‐6 Decem‐ber vom 16. Dezember 2012

BB Mediapulse 37 Interview in der Werbewoche mit Herrn Manuel Dähler vom 26. April 2013

BB Mediapulse 38 Vortrag von Manuel Dähler: "Das neue Mediapulse Fernsehpanel, Facts and Figures" (Langfassung)

BB Mediapulse 39 Ordner zum neuen TV Panel 2012



BB Mediapulse 42 CB Test Zertifikat vom 23. Juli 2012


Seite 99 von 101

BB Mediapulse 43 MET Zertifizierung (für den US Markt) vom 23. Mai 2012

BB Mediapulse 44 COMTEL ‐ Customisation of the Swiss Television Audience Measu‐rement Processing System [Confidential] (Beschreibung der Zuord‐nungsregeln) vom 10. Mai 2013

BB Mediapulse 45 TV Programm 18.‐31.05.2013

BB Mediapulse 46 Protokoll der 5. Ordentlichen Sitzung 2012 der User Commission Medipulse AG vom 28. November 2012

BB Mediapulse 47 Channel Detection ‐ 5000 Series Meter von Katar Media

BB Mediapulse 48 E‐Mailwechsel Mediapulse / 3 Plus vom August 2012

BB Mediapulse 49 Detailinformation der Mediapulse zu den Ortsgrössen

BB Mediapulse 50 Auszug aus der Website ticino.com

BB Mediapulse 51 Auszug aus der Website green.ch

BB Mediapulse 52 Auszug aus der Website deep.ch

BB Mediapulse 53 Auszug aus der Website shop‐m‐budget‐migros.ch/de/tv

BB Mediapulse 54 Zwischenbericht der Swisscom für Januar bis März 2013


BB Mediapulse 56 Aktionsplan Mediapulse ‐ Status vom 26. April 2013


BB Mediapulse 58 Bestätigung der Wahl von Ueli Haldimann in den Stiftungsrat der Mediapulse durch BR Leuenberger vom 19. März 2010

BB Mediapulse 59 Genehmigung Tätigkeitsbericht und Jahresrechnungen Mediapulse durch BR Leuthard vom 18. Dezember 2012


Seite 100 von 101

BB Mediapulse 60 Genehmigung Organisationsregelment der Mediapulse durch BR Leuthard vom 26. Mai 2011

BB Mediapulse 61 Schreiben BAKOM an Mediapulse betreffend "Finanzbeitrag an die Entwicklung und Beschaffung von Erhebungsmethoden und ‐systemen" (Zusage) vom 8. Mai 2013

BB Mediapulse 62 Schreiben Mediapulse an BAKOM betreffend "Finanzbeiträge aus den Empfangsgebühren" (Ablösung Messgeräte) vom 12.1.2012, 30.1.2012 sowie Antwortschreiben BAKOM

BB Mediapulse 63 Schreiben BAKOM an Mediapulse betreffend "Finanzbeitrag an die Entwicklung und Beschaffung von Erhebungsmethoden und ‐systemen" vom 6. Dezember 2011 und

BB Mediapulse 64 Schreiben Mediapulse an BAKOM betreffend "Finanzbeiträge aus den Empfangsgebühren" (Gesuch Investitionen, u.a. für das Kant‐ar‐System) vom 1. März 2012

BB Mediapulse 65 Schreiben BAKOM an Mediapulse betreffend "Zusicherungsverfü‐gung ‐ Beitrag an die Beschaffung eines Systems zur Messung der Fernsehnutzung" (für Aufbau Kantar‐Panel) vom 30. März 2012

BB Mediapulse 66 Aktennotiz des BAKOM betreffend Investitionsplanung vom 23. November 2012

BB Mediapulse 67 Schreiben Mediapulse an BAKOM betreffend "Finanzbeiträge aus den Empfangsgebühren" (Verwendung Zahlungen) vom 6. März 2013

BB Mediapulse 68 Schreiben BAKOM an Mediapulse betreffend "Finanzbeitrag an die Entwicklung und Beschaffung von Erhebungsmethoden und ‐systemen" vom 8. Mai 2013

BB Mediapulse 69 Schreiben Mediapulse an BAKOM betreffend "Prüfung der Investi‐tionstätigkeit durch Kantar Media 2012 vom 19. April 2013

BB Mediapulse 70 E‐Mail von Andreas Meier an Mediapulse (ohne Attachment) vom 22. Mai 2013


Seite 101 von 101

BB Mediapulse 71 Artikel "Mediaforschung als Glaubensfrage?" von Roland Ehrler (Direktor des Werbe‐Auftraggeberverbandes SMA) vom 29. April 2013

BB Mediapulse 72 Interview in der Werbewoche mit Dominik Kaiser: «Wir sind nicht das Problem» vom 23. Mai 2013

BB Mediapulse 73 Rechnungen Mediapulse an Publica Data Januar bis April 2013

Zeuge Stephan Klebe

Parteibefragung Manuel Dähler

Augenschein http://www.mediapulse.ch/de/publikationen/ downloads/dossier‐mediapulse‐tv‐panel‐2013/expertisen.html

Augenschein http://tvprogramm.srf.ch/

Augenschein 3 Plus

Documents

Einschreiben - IGEM · 2019. 6. 17. · Geschäfts‐Nr. ZA 13 8 Massnahmeantwort Mediapulse Seite 2 von 101 vertreten durch RA Marc Blöchlinger, Alter Postplatz/City, Postfach 147,