Europäisches Verfassungsrecht Zeitschrift

Europäisches Verfassungsrecht ZeitschriftRivista di Diritto Costituzionale EuropeoRevista de Direito Constitucional EuropeuEuropean Constitutional Law Review

Revista de DerechoConstitucional EuropeoRevue du Droit Constitutionnel EuropéenRevista de Dret Constitucional EuropeuEuropako Konstituzio Zuzenbidearen AldizkariaRevista de Dereito Constitucional Europeo

Nº 3Enero-Junio de 2005

La Constitución Europea (II)

Índice

2 ReDCE nº 3, Enero-Junio de 2005

Consejo de DirecciónJoaquín Castillo Sempere, Julia Serrano Checa, María Angeles López Pardo

Francisco Balaguer Callejón, Gregorio Cámara Villar, José Antonio Montilla Martos

Director: Francisco Balaguer CallejónSecretario: José Antonio Montilla Martos Secretario Adjunto: Miguel Azpitarte Sánchez

Sección de Jurisprudencia: Gregorio Cámara VillarSección de Legislación: María Luisa Balaguer Callejón

Editores: Ángel Rodríguez, Ricardo Martín Morales, José María Porras Ramírez, Jose A. Marín Gámez,Baldomero Oliver León, Juan F. Sánchez Barrilao, Enrique Guillén López, Concepción Pérez Villalobos,

Ramón Orza Linares, María Dolores Martínez Cuevas, Adoración Galera Victoria

Consejo AsesorPresidente de Honor: Peter HäberlePresidente: Carlos de Cabo Martín

Vocales:Ricardo Alonso García, Miguel Ángel Aparicio Pérez, Xavier Arbós Marín, Rainer Arnold, José Asensi Sabater,

Mercé Barceló Serramalera, Javier Barnés Vázquez, Rafael Barranco Vela, Paola Bilancia, Roberto BlancoValdés, Carmen Calvo Poyato, Antonio Cantaro, Antonio Cervati, Manuel Contreras Casado, Javier Corcuera

Atienza, Pedro Cruz Villalón, José Francisco Chofre Sirvent, Ricardo Chueca Rodríguez, Antonio DÁtena,Francesc de Carreras Serra, Francisco del Río Muñoz, Jaqueline Dutheil de la Rochère, Teresa FreixesSanjuan, Miguel Ángel García Herrera, Manuel Gerpe Landín, José Joaquim Gomes Canotilho, Yolanda

Gómez Sánchez, Christian Hillgruber, Javier Jiménez Campo, Markus Kotzur, Fulco Lanchester, Diego J. LiñánNogueras, Juan Fernando López Aguilar, Alberto López Basaguren, Antonio López Castillo, Francisco LópezMenudo, Antonio López Pina, Jörg Luther, Gonzalo Maestro Buelga, Stelio Mangiameli, Miguel Martínez Cua-

drado, Didier Maus, Lothar Michael, Lucía Millán Moro, Martin Morlok, Alessandro Pace, Miguel PasquauLiaño, Ingolf Pernice, José Antonio Portero Molina, José Carlos Remotti Carbonell, Paolo Ridola, Gil C.

Rodríguez Iglesias, Giancarlo Rolla, Carlos Ruiz Miguel, Modesto Saavedra López, Remedio Sánchez Férriz,Sixto Sánchez Lorenzo, Antonio Torres del Moral, Alejandro Valle Gálvez, Jaume Vernet i LLobet,

Eduardo Vírgala Foruria, Gustavo Zagrebelsky

EditaInstituto Andaluz de Administración Pública

Suscripción anual (2 números): 30 € (IVA incluido)Número suelto: 20 € (IVA incluido)

Pedidos y suscripciones: Instituto Andaluz de Administración Pública,Servicio de Documentación y Publicaciones

C/ Ramón y Cajal, nº 35, 41071 - SevillaTelf. 955042400 Fax: 955042417

www: juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublicaemail: [email protected]

ISSN: 1698-4889 Depósito Legal: GR-1316-2004Imprime: Lozano Impresores, S.L.L.

Dirección postal y electrónica:Revista de Derecho Constitucional Europeo, Departamento de Derecho Constitucional

Facultad de Derecho, Plz. de la Universidad s/n, 18001-Granada, [email protected]. 958243451, 958243455, 958246292

Índice

ReDCE nº 3, Enero-Junio de 2005 3

SUMARIORevista de Derecho Constitucional Europeo

Número 3, enero-junio de 2005

ISSN: 1698-4889

PRESENTACIÓN

Francisco BALAGUER CALLEJÓN .............................................................

ESTUDIOS

Democracia y sistema institucional en la Unión Europea

José Antonio PORTERO MOLINA: Legitimidad democrática y Constitucióneuropea ..........................................................................................................

Paolo RIDOLA: La parlamentarización de las estructuras institucionalesde la Unión Europea entre democracia representativa y democraciaparticipativa ....................................................................................................

Lothar MICHAEL: Procedimientos de producción de Derecho: elprocedimiento legislativo ordinario ..............................................................

Enrique GUILLÉN LÓPEZ: El Parlamento Europeo .................................

María Dolores MARTÍNEZ CUEVAS: El Consejo Europeo, su Presidentey el Ministro de Asuntos Exteriores ...........................................................

Adoración GALERA VICTORIA: Un marco institucional renovado. LaComisión de la Unión Europea ...................................................................

Rafael NARANJO DE LA CRUZ: El Consejo de Ministros en la ConstituciónEuropea..........................................................................................................

Jörg LUTHER: Jueces europeos y jueces nacionales: la Constitución deldiálogo ............................................................................................................

José SÁNCHEZ LÓPEZ: El Defensor del Pueblo Europeo .....................

5

11

21

43

57

87

103

125

159

183

Sumario

4 ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005

Las competencias de la Unión Europea

Antonio D’ATENA: Modelos federales y subsidiariedad en el reparto delas competencias normativas entre Unión Europea y Estados miembros

Rupert STETTNER: Flexibilidad en el Derecho Europeo. Complementoautónomo del Tratado y cooperación reforzada .......................................

María Concepción PÉREZ VILLALOBOS: La política exterior y de seguridadcomún en el Tratado Constitucional de la Unión Europea ......................

ARTÍCULOS

Juan Fernando LÓPEZ AGUILAR: Constitución Europea ........................

Alberto NAVARRO GONZÁLEZ: Los retos principales de la Unión Europea

María Luisa BALAGUER CALLEJÓN: La Constitución europea y la igualdadde género ......................................................................................................

PERFILES

Peter HÄBERLE: Konrad Hesse .................................................................

TEXTOS CLÁSICOS

Adolf MERKL: Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídicaescalonada del ordenamiento (II) ...............................................................

JURISPRUDENCIA

Ángel RODRÍGUEZ: ¿Quién debe ser el defensor de la Constituciónespañola? Comentario a la DTC 1/2004, de 13 de diciembre ...............

LEGISLACIÓN

María Dolores MARTÍNEZ CUEVAS: Comentario al Reglamento (CE) nº2004/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de2003, relativo al Estatuto y la Financiación de los partidos políticos aescala europea ..............................................................................................

195

213

229

253

261

273

293

301

327

357

Presentación

ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 5-7 5

PRESENTACIÓN

El número 3 de la Revista de Derecho Constitucional Europeo se publi-ca en un momento de notable incertidumbre en el proceso de ratificación delTratado Constitucional. Tras los resultados negativos en las consultas popu-lares francesa y holandesa, se ha generado una situación de crecientedesconcierto en las instituciones europeas y en los gobiernos de los Esta-dos miembros. Esa situación, agravada por motivos ajenos al proceso deratificación (el debate presupuestario, las reticencias de fondo a la amplia-ción, los problemas internos de algunos Estados), ha provocado finalmenteuna prolongación del plazo de ratificación hasta mediados de 2007, lo quesupone un aplazamiento de varios meses.

Desde las muchas perspectivas en clave europea (junto a las internas,seguramente mayoritarias) a través de las cuales se puede analizar estemayo francés, resulta especialmente relevante la del cuestionamiento (enprincipio, involuntario) que el resultado del referéndum supone del propioproceso de ratificación tal y como se ha diseñado (y como se ha configuradoen el propio Tratado Constitucional a efectos de futuras revisiones en suartículo 443). Si algo ha puesto de relieve el referéndum francés es que enuna Europa de 25 (27) miembros no es posible seguir pensando en avancesconstitucionales significativos sobre la base de ratificación de tratados porlos Estados miembros. A pesar de que la Constitución ha sido ya ratificadapor 10 Estados que representan a la mitad de los ciudadanos europeos, elgolpe «democrático» que ha supuesto la negativa de un Estado fundadormediante el voto contrario en referéndum ha situado al proceso de ratifica-ción en una posición muy difícil. El choque de legitimidades entre los Esta-dos y los ciudadanos resulta inevitable cuando los procesos de ratificacióncombinan (como ha sido el caso) consultas populares con votaciones par-lamentarias. Mientras que en otros muchos aspectos es aceptable el equi-librio constitucional entre ciudadanos y Estados (siempre que ese equilibriose vaya ajustando de manera dinámica hacia los ciudadanos y hacia laconstrucción de una comunidad constitucional europea), en materia de ra-

Presentación

6 ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 5-7

tificación la fragilidad de ese equilibrio ha quedado en evidencia. En esteámbito bien se podría decir: o los ciudadanos o los Estados, lo que en otrostérminos equivale a: o la Constitución o el Tratado. Sólo un referéndum anivel europeo puede salvar la contradicción interna que, en términos gene-rales, el Tratado Constitucional resuelve, pero que en materia de ratificaciónse ha revelado insalvable con los procedimientos actuales.

En lo que a nosotros se refiere, ya advertíamos en la Presentación delnúmero 1 de esta Revista de las dificultades que tendría que afrontar elproceso de constitucionalización debido, entre otros motivos, a la relativadebilidad (que ha quedado patente en la actual crisis) de las institucioneseuropeas. También decíamos en la Presentación del número 2, sin preten-der ser agoreros, que «el proceso de ratificación del Tratado constitucionalabre, como ha sido habitual en todo nuevo impulso a la integración europea,serios interrogantes respecto de la viabilidad final del texto. Sea cual sea elresultado de ese proceso, el esfuerzo que estamos desarrollando desde laReDCE no será nunca vano. Por el contrario, desde la firme convicción deque Europa tiene que reforzar su identidad constitucional como único cami-no posible para ocupar el sitio que le corresponde en un mundo globalizado,las reflexiones jurídicas que se aportarán desde esta revista serán siempreútiles para contribuir a ese objetivo».

Con ese espíritu renovado e intensificado, este tercer número de laReDCE sigue avanzando en el conocimiento del Tratado Constitucional, conla convicción de que no estamos haciendo «historia constitucional» sinocontribuyendo a construir el Derecho Constitucional de nuestro inmediatofuturo. En la parte monográfica se tratan las cuestiones relativas a institu-ciones y competencias, con un gran número de trabajos de investigadoresalemanes, italianos y españoles. La sección de artículos contiene tambiénreflexiones importantes, así como las de legislación y jurisprudencia. En loque a los textos clásicos se refiere, se culmina la traducción del alemán delos Prolegómenos de Adolf Merkl (que en la versión de Internet se puedeleer de manera integrada con la primera parte).

Este curso ha sido triste, en el plano personal, para muchosconstitucionalistas europeos. Comenzaba el 1 de septiembre de 2004 con lamuerte de Louis Favoreu, el insigne constitucionalista francés, al que JörgLuther dedica su trabajo sobre «Jueces europeos y jueces nacionales: LaConstitución del diálogo». El 15 de marzo de este año nos dejó KonradHesse, maestro de toda una generación de constitucionalistas alemanes yeuropeos. Conscientes de la importancia que los grandes juristas han tenidoen la construcción del derecho europeo, este número 3 de la ReDCE incor-pora una nueva sección, dedicada a perfiles de juristas europeos. Se inau-

Presentación


gura esta sección con un recordatorio de Konrad Hesse elaborado por elPresidente de Honor de nuestro Consejo Asesor, el profesor Peter Häberle,uno de sus primeros discípulos.

Nos queda agradecer, por último, a las instancias andaluzas (en primertérmino, al Instituto Andaluz de Administración Pública, así como al Grupode Investigación «Andalucía, la Unión Europea y el Estado Social»), estata-les (Proyecto de Investigación BJU2003-06526) y europeas (Cátedra JeanMonnet de Derecho Constitucional Europeo) que contribuyen a la realizaciónde esta Revista.

Francisco Balaguer Callejón

Índice

8 ReDCE nº 3, Enero-Junio de 2005

ESTUDIOS

JOSÉ ANTONIO PORTERO MOLINA


Legitimidad democrática y Constitución europea


DEMOCRACIA Y SISTEMA INSTITUCIONAL EN LA UNIÓNEUROPEA

LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICAY CONSTITUCIÓN EUROPEA

José Antonio Portero Molina*

SUMARIO

1.- Conformidad y legitimidad

2.- Constitución europea y legitimidad democrática en origen

3.- Constitución europea y legitimidad por la eficacia

1. CONFORMIDAD Y LEGITIMIDAD

Para la mayoría de los europeos el Proyecto de Constitución de Europaes un texto perfectamente desconocido y de cuyo conocimiento puedentranquilamente prescindir. Algo parecido ocurre, al menos entre nosotros losespañoles, con nuestra Constitución vigente y, descendiendo en la escala,con nuestros respectivos Estatutos de Autonomía. Nada extraño por otrolado, si consideramos que tampoco el ciudadano conoce, salvo cuando afectaa sus concretos intereses, el resto del ordenamiento jurídico. No deberíaproducir excesiva inquietud ese desconocimiento, porque lo mejor que pue-de decirse de un ordenamiento jurídico es que recoge la opinión del ciuda-dano común tan satisfactoriamente que la inmensa mayoría lo respeta, sinconocerlo, en sus actividades cotidianas, sin el menor esfuerzo. Eso es loque ocurre en las sociedades con un nivel de vida muy superior a la mediamundial, que disfrutan de un modelo político liberal y democrático y que nopadecen fracturas de relieve en su convivencia. Vivimos tan de acuerdo conel derecho que lo vivimos sin conocerlo, y eso es sólo posible porque nosresulta mucho más cómodo hacerlo así que confrontarnos con el derecho a

* Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de La Coruña



cada paso. En definitiva, se vive mejor cumpliendo las leyes porque, a suvez, las leyes en una democracia abierta son normas que concuerdan conel sentir mayoritario de la ciudadanía, de modo que su legitimidad no espuesta en entredicho, pudiendo, en cambio, soportar la crítica.

Eso es lo que explica que, sin conocer la Constitución nacional, losespañoles la valoren positivamente y se pueda decir que, por fin, una Cons-titución ha enraizado en la sociedad al cabo de dos siglos de azarosa y débilhistoria constitucional. Para que esto sea así se ha tenido que estableceruna relación entre los ciudadanos y su Constitución que ha sido posibleporque los intermediarios han hecho razonablemente bien su trabajo, untrabajo consistente en traducir las demandas sociales en contenidos cons-titucionales y traducir éstos en consecuencias prácticas positivas para losciudadanos. Y, ¿quiénes son los intermediarios?; está claro que las fuerzaspolíticas y los poderes públicos. Estos han sido y son los actores sobre losque descansa la confianza de los ciudadanos en su Constitución. Porque losciudadanos confían en esos actores, partidos, gobernantes, representantesy jueces es por lo que, sin conocer sus contenidos, consideran un bien suConstitución escrita. Ver garantizadas sus libertades y el derecho a su iden-tidad política y cultural, poder realmente cambiar periódicamente a susgobernantes y a sus representantes y contar con un tercero neutral queresuelva pacíficamente los conflictos privados y públicos es lo que ha con-tribuido a prestigiar sólida y continuadamente la Constitución.

Pero, obviamente, no sólo ha sido la eficacia que la Constitución hademostrado a lo largo de sus primeros veinticinco años de vigencia lo queha aportado tan sólidas dosis de legitimidad a la Ley Suprema. Es evidenteque lo distintivo de la Constitución como decisión fundamental, frente alresto del ordenamiento jurídico, es la inmensa legitimidad de origen de laque gozó por tratarse de la Constitución que inauguraba, sin exageración,una nueva y radicalmente distinta etapa política. Esta suma de legitimidadde origen y legitimidad por razón de la eficacia se ha podido constatartambién en aquellos Estatutos de Autonomía que significaron un cambionotablemente esperado en algunas Comunidades, mientras que en otrasmenos sensibles a la demanda política de autogobierno ha sido la eficaciade su norma institucional básica la que ha hecho de la autonomía un biena proteger.

Aun sin la dimensión política propia de los dos niveles anteriores, elestatal/nacional y el regional, también se explica la identificación y la con-formidad vital del ciudadano con el Derecho que rige su vida en el ámbitolocal, aún sin haber participado en su origen y sin que le haya sido dadopoder mejorarlo, hacerlo más eficaz, sino dentro de los límites impuestospor la región y el Estado/nación. Se podría decir que se compensa la falta



de participación en el momento fundacional del Municipio así como las limi-taciones objetivas para introducir mejoras en la gestión municipal, derivadasde su carácter no democrático durante prolongadas fases, con la mayorintensidad y proximidad de los vínculos cotidianos que, de uno u otro modo,configuran el primer espacio social, cultural, económico y aún político en elque se desenvuelve el ciudadano. En otras palabras, el ciudadano que hacesuya la Constitución y el Estatuto de Autonomía porque contribuyó a propor-cionarles legitimidad de origen con su voto, y porque le han resultado efi-caces a lo largo de los años, acepta la legitimidad del Municipio por motivosmás próximos y más «naturales», menos políticos, en suma.

Tenemos, pues, a un español conforme, en líneas generales, con sustres niveles de gobierno, municipal, regional y estatal/nacional porque, rei-tero, aún sin conocer las normas que reconocen los derechos y controlan elpoder y las instituciones a través de las que se despliega ese poder en cadauno de dichos ámbitos, las considera legítimas por partida doble, por suorigen y por su eficacia lo que, a la postre, es determinante de la solidez ybuen funcionamiento de las democracias.

La pregunta ahora, en los momentos en los que la Unión Europea acabade dar un salto cuantitativo y cualitativo más que importante, sin olvidar losque prevé seguir dando en un futuro próximo, consiste en saber si el Dere-cho y las instituciones que rigen esa realidad europea, de la ConstituciónEuropea y de las instituciones nuevas o renovadas que contempla, podráese ciudadano decir lo mismo, esto es, considerarlas legítimas aunque nolas conozca y, en consecuencia, sentirse a gusto en la Unión Europea, comose siente a gusto en su municipio, en su Comunidad Autónoma y en suEstado/nación.

2. CONSTITUCIÓN EUROPEA Y LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA ENORIGEN

Es cierto que hasta el momento presente no hemos tenido los españo-les ocasión para expresarnos sobre nuestra pertenencia a Europa porquelas sucesivas adhesiones, 1986 o 1992, que han implicado una progresivay más intensa pertenencia, han venido siempre de la mano de decisiones delos sucesivos gobiernos, respaldados, eso sí, por el Parlamento y los par-tidos. En alguna ocasión se ha señalado el contraste entre las consultas afranceses, daneses o irlandeses y la ausencia de las mismas a los españo-les con ocasión de la firma del Tratado de Maastrich, que obligó a unareforma constitucional, también sin consulta y apenas con debate, o de laasunción del euro, pongo por caso. Los españoles nos hemos visto integra-



dos plenamente en un nuevo orden jurídico, político y económico sin haber-nos pronunciado nunca explícitamente al respecto. Pero es igualmente cier-to que resulta plausible explicar la conformidad y aún el entusiasmo europeístade la ciudadanía como uno de los objetivos que, implícitamente, perseguíanlos españoles al tiempo de la transición democrática y de la aprobación dela Constitución en el referéndum constituyente de diciembre de 1978. Nosería muy costoso admitir que, en efecto, la adhesión a Europa formabaparte de las grandes decisiones del pueblo en ejercicio de su poder cons-tituyente de modo que, aun sin mencionar a Europa en la Constitución, elartículo 93 se redactó pensando en ella, de modo que el ordenamientojurídico europeo podría decirse que contó con una legitimidad de origenimplícita y no expresamente manifestada, proporcionada por la propia Cons-titución española. Sin embargo, no sería exagerado afirmar que la legitimi-dad que ha proporcionado a este Derecho comunitario auténtica solidez,evitándole resistencias y aún recelos importantes, procede de su indiscutibleeficacia para mejorar las condiciones de vida de la ciudadanía. Porque lapertenencia a Europa ha resultado, en términos generales, beneficiosa paralos intereses de los españoles, la autoridad de Europa se ha venido acep-tando sin discusión, y sin apenas confrontación. Y digo intereses porque elciudadano ha experimentado los beneficios de su pertenencia a Europa enun sentido principalmente material, aunque no estrictamente económico. Esun hecho que nadie discute a estas alturas, que España ha sido el país quemás fondos ha recibido de la Unión Europea, habiéndose beneficiado, tam-bién, del resto de los logros comunes que en campos distintos, educación,seguridad, justicia etc. se han alcanzado, y todo ello sin que los ciudadanoshayan tenido conocimiento del discurrir del proceso de integración cada vezmás completo y complejo. Por ello, y sin perjuicio de las críticas razonadasy razonables que se han vertido sobre el denominado «déficit democrático»de la Unión Europea, se explica, tanto por motivos de legitimidad de origencomo y, sobre todo, por razones de legitimidad por la eficacia, que la per-tenencia a la Unión Europea no sea objeto de discusión sino, muy al con-trario, objeto de acuerdo y motivo de optimismo entre nosotros.

Es evidente, con todo, que la aparición ahora de la Constitución euro-pea, redactada por una Convención, supone un salto cualitativo respecto dela situación hasta ahora vivida en el curso de un largo proceso y requiere,por lo tanto, plantearse las cosas a la luz de la nueva dimensión que aportala firma y ratificación posterior de un Tratado que no es uno más de la largalista, sino del Tratado por el se instituye la Constitución que crea la UniónEuropea.



Cuando escribo estas páginas se ha hecho público por el Gobierno elanuncio de la celebración de un referéndum de aprobación de la Constitu-ción europea en la fecha del 20 de febrero de 2005 y, en aplicación delartículo 95 CE, del previo requerimiento al Tribunal Constitucional para quedeclare si existe o no contradicción entre el Tratado y la Constitución espa-ñola. Aunque no sea este el momento para abordar a fondo la oportunidadde la fecha anunciada para celebrar la consulta ni la conveniencia del reque-rimiento, ni individualmente consideradas cada una de las decisiones, nitampoco la corrección del orden cronológico en el que su puesta en prácticava a tener lugar, sí que me parece obligado exponer las dudas que mesuscita el asunto, en la medida en que se relaciona con la legitimidad deorigen de la Constitución europea que sólo el pueblo europeo, la fracciónespañola de ese pueblo podría decirse, puede proporcionarle.

La inicial decisión del Gobierno fijando una precisa, y muy próxima,fecha al referéndum no contaba, en principio, con la necesidad del reque-rimiento al Tribunal Constitucional y ha sido tras la reacción suscitada endistintos medios políticos, jurídicos y académicos, cuando el Gobierno haaccedido a solicitarlo. Cabe entender que la decisión primera del Gobiernobuscaba un respaldo popular que, dado el carácter no vinculante de laconsulta, según establece el art. 92 CE, no suponía cambio alguno en nuestroordenamiento jurídico, al tiempo que permitía conocer la opinión de la ciu-dadanía. Así entendido, el resultado positivo de la consulta además de suponer,repito que aún sin efectos vinculantes, la ocasión para una directa expresiónde aporte de legitimidad en el origen mismo de la Constitución europea,dejaba expedito el camino al posterior requerimiento al Tribunal Constitucio-nal en los términos previstos por el art. 95.2 CE y a la respuesta sosegadade éste, con tiempo suficiente para, si necesario fuera, proceder a la refor-ma constitucional previa a la ratificación del Tratado. Lo que con este pro-ceder se prima es la voluntad de los ciudadanos por encima de la opiniónjurídica del Tribunal Constitucional, de manera que, si aquella resultara fa-vorable al Tratado, forzaría a modificar la Constitución Española en lostérminos que concretara, posteriormente, el Tribunal Constitucional. De al-guna forma, esta propuesta inicial del Gobierno venía a plantear el apoyo ala Constitución de Europa en puros términos de oportunidad política y no entérminos jurídicos de constitucionalidad, que es lo que con la nueva pro-puesta va a suceder, esto es, el electorado votará teniendo en cuenta laopinión del Tribunal Constitucional y sabiendo lo que con su voto puedeprovocar. Del mismo modo, y por muy improbable que resulte, el rechazo delTratado por la ciudadanía hubiera hecho innecesario acudir al TribunalConstitucional, pese al carácter no vinculante de la consulta, pues no seríafácil de entender que el Gobierno siguiese adelante contra la voluntad del



soberano. Por todo ello no parece que la propuesta gubernamental puedatacharse, sin más, de improcedente ya que, en modo alguno, y esto es loimportante, se negaba la aplicación, caso de ser imprescindible, del artículo95 de la CE.

La rectificación de la primera decisión ha consistido, como se sabe, encomenzar por requerir al Tribunal Constitucional para que determine lasposibles contradicciones entre el Tratado y la CE para proceder a la previareforma de la última antes de ratificar aquel. De este modo, se quiere ofre-cer a la ciudadanía información previa sobre el alcance de su decisión conobjeto de que, antes de pronunciarse a favor o en contra del Tratado, sesopese la circunstancia de que apoyarlo podría conllevar la reforma de laCE y en qué términos. Factores políticos y factores jurídicos se entremez-clarán para explicar la libre decisión del votante. Es otro enfoque del asuntoque puede, por una simple cuestión de plazos, dificultar la celebración delreferéndum en la fecha fijada del 20 de febrero y con toda seguridad eso eslo que ocurrirá si, como pudiera suceder, el TC encuentra motivos deinconstitucionalidad en el Tratado que hubieran de ser subsanados medianteel procedimiento de reforma establecido en el artículo 168 de la Constituciónespañola, y con alguna probabilidad si solamente se requiriese el procedi-miento ordinario del artículo 167.

Como es sabido ya se han adelantado opiniones sobre aquellos aspec-tos que pudieran ofrecer muy distintos grados de dificultad a la ratificacióndel Tratado y que requerirían la previa reforma constitucional. Una primeraopinión entiende que, por ser el contenido del Tratado una auténtica Cons-titución, resultaría el principio de supremacía constitucional referido a la CE,privado de significado jurídico, debiéndose, en cambio, predicar ahora de laConstitución europea. De ahí habría que extraer una consecuencia radicalque tiene que ver con la concepción de la reforma constitucional comooperación limitada por la existencia de límites materiales implícitos. En efec-to, si se entiende que la supremacía de la CE es un principio estructural dela misma, parece coherente afirmar que alterarlo quedaría fuera de lasposibilidades del poder constituyente-constituido, por constituir, en realidad,una operación de destrucción de la CE y de creación de una distinta normasuprema, la europea; se trataría de una operación, en suma, que requeriríala actuación del Poder Constituyente, en definitiva para esta rigurosa inter-pretación la ratificación del Tratado, con referéndum o sin él, sería inviable.Naturalmente que, para quienes entienden que la expresión «revisión total»del artículo 168, o la reforma ilimitada del Título Preliminar, ha venido aconstitucionalizar la libertad de destrucción y posterior creación de una nuevaConstitución, esto es, para quienes entienden que no hay límites materiales



implícitos para la reforma, bastaría con poner en práctica el procedimientoagravado previsto en el citado precepto.

Según una segunda opinión la ratificación del Tratado, aunque suponela aprobación de la norma constitucional que contiene, no entrañaría sino lanecesidad de introducir una reforma parcial en el artículo 93 CE, practicablemediante el procedimiento ordinario del artículo 167 CE. Se trataría, al parecer,de la introducción de una cláusula explícita de apertura al Derecho europeoy por supuesto a su Constitución, mediante ulteriores Tratados en los queEspaña atribuya competencias derivadas de nuestra Norma Superior. Ten-dría esa modificación una doble ventaja, la de la claridad de expresión y lade garantizar para el futuro que la atribución de competencias siempre re-querirá la previa conformidad de España, lo que comporta, evidentemente,que la CE seguirá siendo la suprema salvo en aquello en lo que haya cedidola supremacía a la Constitución y el Derecho comunitario, respecto de locual, siempre queda la vía abierta a la recuperación de la supremacía porla CE.

A mi juicio, sin embargo, de la literalidad del artículo I-6 del Tratado nodebería deducirse una contradicción que obligue a dicha reforma, aunqueacepto que pudiera ser conveniente y a través del procedimiento ordinariodel artículo 167, como lo sería seguir el ejemplo de la Constitución alemanarecogiendo expresamente la condición de España de Estado miembro de laUE, ni en consecuencia a retrasar o no celebrar el referéndum, habidacuenta de que se mantiene a salvo la posición jurídica de la Constituciónespañola, en la medida en que la primacía de la Constitución europea y delDerecho adoptado por las instituciones de la Unión afecta tan sólo a lascompetencias que a la misma se le atribuyen por decisión soberana de cadaEstado, es decir las recogidas de forma expresa en los artículos correspon-dientes del Tratado, en calidad de exclusivas y en calidad de compartidas.Ese y no otro es el alcance que, desde el Tratado de adhesión de Españaa las Comunidades Europeas, se ha venido dando al artículo 93 CE que, ami juicio, seguiría, también en este caso, dando cobertura constitucional ala firma del Tratado, sin necesidad de reforma alguna.

En todo caso y sea en una u otra fecha, la celebración de un referén-dum, aunque sea el previsto en el artículo 92 CE y, por lo tanto, sin caráctervinculante, ofrece la posibilidad de pronunciarse y de proporcionar a laConstitución Europea, ya en su mismo origen, un aporte directo de legitimi-dad democrática que nunca está de más para un documento de esa natu-raleza. Es cierto que, en rigor, mediante dicha consulta no se está aproban-do una Constitución, ni siquiera el Tratado por el que se instituye y a la quedará nacimiento jurídico una vez el Tratado se ratifique por los Estados,



momento a partir del cual los ciudadanos de la Unión vivirán bajo dosConstituciones, «una nueva era caracterizada por la dualidad constitucio-nal» en palabras del profesor Cruz Villalón. Y es cierto también que resul-taría heterodoxo aprobar una Constitución mediante un referéndum consul-tivo, así como considerarlo imprescindible para un Tratado. Sin embargo,dado el contenido del Tratado, no puede ocultarse que los ciudadanos mediantela consulta expresarán su rechazo o su respaldo político al Tratado y a laConstitución que contiene, proporcionando a esta un aporte directo de legi-timidad del que carecería si el Tratado y su contenido constitucional fueseratificado con la aprobación de una simple Ley Orgánica. El referéndum noes, en rigor, jurídicamente imprescindible, tampoco lo es políticamente, perono sólo no erosiona sino que fortalece políticamente a la Constitución queel Tratado instituye y no impide en un futuro federal, seguramente lejano, lacelebración de un referéndum de ratificación de una Constitución europea,suprema, en toda su extensión.

3. CONSTITUCIÓN EUROPEA Y LEGITIMIDAD POR LA EFICACIA

Señalaba al comienzo de estas páginas que, seguramente, la mayoríade los ciudadanos, sin necesidad de conocerla o conociéndola poco ymalinterpretándola mucho, aprecian la CE y la aceptan como marco quedelimita la actuación de los poderes públicos y de los propios ciudadanos.Y ello porque la percepción de que tener una Constitución y tener precisa-mente la que tenemos, es mejor que no tener ninguna o tener, como entiempos, unas Leyes Fundamentales, las de la dictadura, que negaban losderechos y concentraban el poder en unas manos, dejándolas libres decualquier control, es una percepción general entre la ciudadanía. La Cons-titución ha sido eficaz a lo largo de sus veinticinco años de vigencia porqueha sido la Constitución de los derechos y de las libertades, la Constituciónque ha limitado al poder y la Constitución que ha permitido una profundadescentralización. Si, además, durante su vigencia, sea o no parcial o en-teramente por su causa es otra cuestión, la ciudadanía ha experimentadosustanciales mejoras en sus condiciones materiales de vida, tendremos elcuadro general de motivos que explican razonablemente aquella eficaciaconstitucional que la ha hecho más legítima de lo que ya lo fue por suorigen.

Esa legitimidad acumulada por la Constitución gracias a su beneficiosaaplicación, puede considerarse compartida por el Derecho y las institucionescomunitarias en la medida en que no han erosionado nuestras libertadesconstitucionales, en el supuesto de que no las hayan fortalecido, ni han



lesionado a nuestras instituciones, aunque las hayan condicionado notable-mente en el ejercicio de sus potestades y competencias. El Derecho comu-nitario y las instituciones de la Unión se nos han colado sin excesivo ruidopero, desde luego, sin producir daño. La pregunta ahora es si eso seguirá,tras la ratificación del Tratado que establece la Constitución europea, siendopercibido de igual modo por la ciudadanía.

Resulta pacífico admitir que la Europa de las libertades, de los fondosde cohesión y el euro o del programa Erasmus, ha traído libertad y progresoa los ciudadanos y en esos ámbitos la aportación de la Constitución europeano tiene por qué rebajar los éxitos. No es necesario, pues, dedicar el tiempoa defender lo que nadie discute, bastando simplemente con remitir a lalectura del propio proyecto constitucional europeo para convencer a losescépticos de que Europa no supone riesgo de debilitamiento para el ampliocatálogo de libertades que componen la posición jurídica del ciudadanoespañol. Y, por otro lado, tampoco hace falta mucho entusiasmo europeístapara coincidir en que dentro de Europa se encuentra más asegurado nues-tro futuro bienestar económico que quedando fuera y a la intemperie.

Sin embargo, otro es el juicio que admite la situación en que se encuen-tra el imprescindible derecho a participar en los asuntos públicos europeosy una de sus proyecciones más inequívocamente democráticas, cual es lagarantía de un efectivo control del ejercicio del poder en la Unión Europea.

Si, como acabo de señalar, el disfrute de las libertades que la CE reco-noce y garantiza a un ciudadano español, en absoluto se ha visto disminui-do desde la adhesión a las Comunidades Europeas y si, de idéntico modo,su bienestar material ha mejorado y sus oportunidades de progreso se hanensanchado desde aquella fecha, no sería posible sostener un balance asíde positivo tras un contraste entre las posibilidades amplias que a las exi-gencias democráticas de participación y control depara la Constitución es-pañola y las que, mínimas, ofrece el Derecho comunitario y, en adelante, lapropia Constitución de la Unión Europea.

No es necesario detenerse en las primeras, esto es, en el conjunto deinstrumentos de participación en las tareas políticas que un ciudadano es-pañol encuentra garantizados en nuestra Constitución. Sólo desde una ra-dical concepción de la democracia como democracia directa puede señalargraves deficiencias de participación democrática en el texto constitucionalde 1978 y en la propia realidad de la democracia española. Las posibilida-des de participación real y efectiva en el nivel local, autonómico y nacionalson las que permiten afirmar con razón que la democracia se consolida cadadía porque se legitima cada día gracias a la actividad de los ciudadanos.Una actividad participativa en la gestión de la cosa pública, de intensidad



variable, obviamente, que no se circunscribe a la emisión del voto en elec-ciones periódicas para configurar un parlamento lejano, sino que se extien-de a través de todos los cauces, institucionales o no que el ordenamientoconstitucional ha abierto. Una actividad que tiene su recompensa en el efi-caz funcionamiento de los mecanismos, institucionalizados o no, que permi-ten el control del poder público. Todo ello ha sido posible porque el ciuda-dano ha tenido la constante y creciente percepción de la cercanía o, si seprefiere, de la escasa distancia que le separa del poder, tanto para decidirquienes serán sus titulares como para controlar sus excesos.

Justamente lo contrario, la enorme distancia que le separa de las ins-tancias de poder europeo, es lo que permite identificar la ingente tarea quequeda por hacer para que la legitimidad de la Unión Europea se asientesobre bases políticas democráticas de modo inequívoco. Podría sostenersecon argumentos bastante razonables, en efecto, que al ciudadano le habastado hasta ahora con saber, por un lado, que Europa no amenaza direc-tamente sus derechos de libertad y de participación en la política nacional,ni debilita las sólidas garantías que a esos derechos le ofrece su Constitu-ción nacional; y por otro, que Europa le ha traído bienestar material, segu-ridad en defensa y frente al crimen, expansión de oportunidades al conoci-miento, etc. Sobre esa doble experiencia de eficacia se ha reconocido aEuropa, hasta ahora, una gran legitimidad. Todo ello es cierto, pero tambiénlo es que el salto cualitativo que supone la Constitución europea va a otor-gar a los centros de poder de la Unión Europea mayor capacidad paracondicionar las políticas nacionales y, desde luego, las europeas, y que ladistancia que le separa de esos centros de poder puede hacerse insopor-table si se sigue circunscribiendo a la simple participación en las eleccionesal Parlamento europeo, elecciones que, casi siempre, el ciudadano ha inter-pretado, las más de las veces, en clave exclusivamente nacional. Por todoello el déficit democrático es la asignatura pendiente de la Unión. Una asig-natura a cuya superación han de disponerse concienzudamente los partidospolíticos nacionales, los gobiernos, los parlamentos y cuantos actores polí-ticos y sociales han aprobado con creces los exámenes que se celebran demodo periódico, pero también de forma continuada en las propias democra-cias constitucionales nacionales. Es una prueba extraordinariamente difícilque, hay que admitirlo, los europeos aún complicamos más porque, comoescribe Larry Siedentop solemos «esperar más de la vida política de lo queestamos dispuestos a aportar. Deseamos compartir el poder, pero tambiénqueremos que nos dejen tranquilos».

La parlamentarización de las estructuras institucionales de la Unión Europea ...


LA PARLAMENTARIZACIÓN DE LAS ESTRUCTURASINSTITUCIONALES DE LA UNIÓN EUROPEA ENTREDEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y DEMOCRACIA

PARTICIPATIVA

Paolo Ridola*Traducido del italiano por Juan Francisco Sánchez Barrilao

SUMARIO

1.- La «vida democrática de la Unión» y el problema de la democracia en las orga-nizaciones políticas postnacionales.

2.- La democracia del orden europeo: entre déficit democrático y democracia «me-diada» por la democracia parlamentaria de los Estados miembros.

3.- El principio democrático en la UE: aspectos de las dinámicas institucionales yfisonomía de la Öffentlichkeit europea.

4.- La democracia en la UE como problema y como desafío.

5.- La tendencia a la parlamentarización de las estructuras institucionales en elTratado constitucional. Parlamentarización y gobernanza económica.

6.- Parlamentarización y déficit democrático. Democracia representativa y democra-cia participativa en la UE.

7.- Nota bibliográfica.

1. LA «VIDA DEMOCRÁTICA DE LA UNIÓN» Y EL PROBLEMA DE LADEMOCRACIA EN LAS ORGANIZACIONES POLÍTICAS POSTNACIO-NALES

El Título VI de la primera parte del Tratado por el que se establece unaConstitución para Europa, relativo a la «vida democrática de la Unión»,

* Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad La Sapienza (Roma).

PAOLO RIDOLA


afronta la debatida cuestión de la legitimación democrática de estructurasinstitucionales de la UE, encuadrándola en la dialéctica entre el principio dedemocracia representativa (art. I-46) y el de democracia participativa (art. I-47). A ello serán dedicadas las observaciones que siguen, al tratarse de unacuestión central para el examen del sentido y los previsibles desarrollos dela parlamentarización de la UE. Pero no debe olvidarse que el problemacentral, que subyace en las nuevas normas del Tratado constitucional sobrela «vida democrática» de la Unión, viene de lejos, y que, también por estemotivo, el Tratado elaborado por la Convención debe ser ubicado en unhorizonte problemático y temporal más amplio y comprensivo.

El tema de la legitimación democrática de la UE, y más en general delas organizaciones supranacionales (o postnacionales, según la quizás pre-ferible terminología habermasiana), invita a una cuestión que, ya desde losalbores del constitucionalismo democrático del novecientos, se presentacontrovertida: la idoneidad de la forma política del Estado nación para ase-gurar la plena realización del principio democrático. Es un interrogante per-sistente, también en la reflexión de la cultura política sobre la unificacióneuropea, el que gira en torno a si es plausible, y en qué límites, trasladar«modelos» de democracia elaborados en el curso de la evolución constitu-cional de los ordenamientos estatales a un plano más amplio y en unadimensión que trasciende los confines de los Estados. Es por ésto queapunto un tema no nuevo en la cultura política y constitucional europea deentreguerras, que llegó a teorizar modelos constitucionales proponiendo elinjerto de la democracia social sobre el tronco de un orden federal supraestatal,y justamente partiendo de la conciencia de cómo la experiencia histórica delEstado-nación (tal como ella se manifestara en Europa a lo largo de undesarrollo secular) se había revelado en obstáculo para la plena afirmacióndel principio democrático. Me limito a mencionar, al menos, el proyectofederalista del Manifesto di Ventone, de Rossi y Spinelli y, en general, laatención que a este perfil dedicaron las corrientes del antifascismo europeocon Duguit, René Capitant y Silvio Trentin, figuras significativas de la litera-tura constitucionalista de entreguerras.

Pero si ya hace más de medio siglo que se nos se interrogaba sobre lavirtualidad y los límites del binomio estatalidad-democracia, nuevos y ulte-riores interrogantes se han derivado del impacto de los procesos deglobalización y mundialización del modelo de Estado constitucional con re-lación a la capacidad de la democracia (A. Negri); tales interrogantes hanafectado, en particular, a los procesos de integración supranacional. Sepuede observar así que el tema de la democracia (y del déficit democrático)



de las organizaciones supranacionales aparece desde hace algunos añoscomo uno de los aspectos centrales del debate constitucional contemporá-neo. Si efectivamente el tema de las relaciones entre democracia y legitima-ción de la soberanía se ha impuesto como un perfil central en el análisis delas transformaciones de la estatalidad en el siglo XX, como consecuencia dela extensión de la base social sobre la que se instala el poder soberano, lacreciente globalización de tareas que eran inicialmente monopolio exclusivodel Estado ha supuesto con contundencia la exigencia de nuevos procedi-mientos y modalidades de acción de la política y la necesidad de legitima-ción democrática de las organizaciones políticas postnacionales. Si, real-mente, en una visión estrecha dentro del horizonte de la estatalidad, laesfera de la política exterior (dominada por las reglas propias de las relacio-nes entre Estados), y la de la política interna (expuesta en medida crecientea las instancias de la democracia), pudieron permanecer en principio sepa-radas, el desarrollo de organizaciones políticas que poseen caracteresirreducibles al arquetipo de los órdenes estatales ha conllevado la dilataciónde una esfera de Weltinnenpolitik y, consecuentemente, el problema de sulegitimación democrática. En resumen, con respecto a la forma histórica-mente asumida por la estatalidad a lo largo de su desarrollo, parece hoyentrada en crisis la coincidencia entre el espacio territorial, ámbito dela soberanía estatal, y la dimensión de la comunidad política, que ha he-cho fondo en el proceso de consolidación del Estado constitucional demo-crático.

En cuanto concierne ahora al marco de la Unión Europea, se han de-lineado ulteriores aspectos problemáticos. Señalaré en particular dos aspec-tos. El primero se refiere a las dificultades con las que se tropieza, recorrien-do la historia de las experiencias constitucionales europeas del siglo XX,cuando se intenta colocar el principio democrático dentro del patrimonioconstitucional europeo y localizar una fisonomía constitutiva de las tradicio-nes constitucionales comunes en Europa. En la historia europea, y por lotanto en su patrimonio constitucional, han encontrado realización una mul-tiplicidad de modelos de democracia. Me limito solamente a recordar lasgrandes polaridades que han cesurado la historia constitucional europea delnovecientos: la producida entre democracia procedimental y democraciasustantiva, que remite, entre otras cuestiones, a la polémica sobre la idonei-dad de la parlamentarización como vía para la superación del déficit demo-crático; la existente entre democracia representativa y democracia plebiscitaria,expresamente invocada ahora por el Tratado, pero que también obliga aconsiderar, en una perspectiva multilevel, las distintas formas de gobiernoeuropeas a la luz de la ampliación; y la polarización, por fin, entre

PAOLO RIDOLA


Volksdemokratie, entendida como democracia en la que el sujeto es unpueblo configurado como una magnitud unitaria por encima de sus articula-ciones, y Bürgerdemokratie, como un modelo que pone el acento sobre elpluralismo como multiplicidad de ideas, de intereses, de identidades comobase de una democracia.

2. LA DEMOCRACIA DEL ORDEN EUROPEO: ENTRE DÉFICIT DEMO-CRÁTICO Y DEMOCRACIA «MEDIADA» POR LA DEMOCRACIA PAR-LAMENTARIA DE LOS ESTADOS MIEMBROS.

Un segundo grupo de problemas deriva de las modalidades con las quese ha desarrollado históricamente el proceso político en las institucioneseuropeas. Sobre este terreno se han delineado tendencias y apreciacionesopuestas. Según una primera orientación, el sistema comunitario no habríadado vida a una democracia, al menos a la luz de las opiniones vertidas porlas predominantes teorías democráticas contemporáneas. Indico, sin orden(y sin pretensión de plenitud), los principales argumentos aducidos a favorde esta conclusión: el modo absolutamente imperfecto a través del cual sonrealizados los elementos básicos de las Constituciones democráticas (lalegitimación, el control, la transparencia del poder soberano, la participaciónpopular), hasta el punto de permitir vislumbrar un «abismo» entre los deten-tadores y los destinatarios de los poderes comunitarios; la circunstancia deque el Parlamento europeo, a pesar del crecimiento de sus competencias yde la elección directa, no tiene todavía hoy un papel comparable al de losparlamentos nacionales, y que el esquema «gobierno versus oposición»,que en las democracias parlamentarias posee un valor central y «constitu-tivo» de la forma de gobierno, esté todavía sustancialmente no realizado enlas estructuras de gobierno de la UE; la fractura sólida y la separación quese da entre los crecientes espacios de regulación de los poderes comunita-rios y los ámbitos de regulación sobre los que se sigue decidiendo demo-cráticamente en el área de los países de la UE; y la marcada tendencia auna «devolución endógena» de estructuras y procedimientos democráticoshacia agencias de expertos, autoridades independientes, burocracias, etc.,con los consiguientes resultados de desformalización, desparlamentariza-ción y degeneración oligárquica de los procesos decisionales. En definitiva,la «forma de gobierno» europea habría dado vida a un modelo «corporati-vo», que sin embargo, a diferencia del elaborado por Lijphart, estaría forma-do por un enmarañado compendio de consejos y sedes de decisión espe-cializados, y con más naturaleza burocrática que democrática. A ello seañade que, sobre el fondo de las causas del déficit democrático derivado de



las estructuras institucionales, existen todavía ulteriores elementos para lacrítica sobre el terreno del sistema político y el tejido social, como son losreferidos a los límites del proceso de «europeización» de la opinión públicaeuropea y la formación de la voluntad política de la Öffentlichkeit europea;en la incompleta realización de las condiciones básicas de una poliarquía(en el sentido de Dahl), y precisamente de la participación y liberalizacióndel proceso político; y en la debilidad, finalmente, del sistema político y departidos europeo, a causa de la escasa vitalidad del sistema europeo deinstituciones intermedias, a pesar de la llamada del TCE (art. 191), y ahoradel Tratado constitucional (art. I-46.4), al papel de los partidos políticos anivel europeo.

Las respuestas a un reproche democrático tan radical al sistema euro-peo han seguido dos itinerarios. El primero es el seguido a partir de laSentencia Maastricht-Urteil del Bundesverfassungsgericht de 1993. Se sus-tenta en el argumento de que la legitimación democrática de las estructurascomunitarias es «mediada» por la democracia de las estructuras constitucio-nales de los Estados miembros. Si bien las estructuras institucionales de laUE están viciadas por un déficit democrático no superado, la democracia delproceso político dentro de los Estados miembros se traslada «en cascada»a las estructuras de la UE, otorgando indirectamente carácter democráticoa la investidura de sus órganos y a los relativos procesos decisionales, porel carácter democrático indirecto de las instancias representativas de losEstados, de la democracia no mediada ahora por la instancia representativade los «pueblos» de los Estados (el Parlamento). Son indicadores relevan-tes de una evolución hacia un orden democrático, pero en un marco globalen el que es la «democracia» de los Estados la que empapa al sistemacomunitario. Un reproche, el de la Unmittelbarkeitslehre (según el propioBundesverfassungsgericht alemán), que planteaba en el fondo la cuestiónde los ulteriores condicionamientos derivados, en el sistema comunitario, delnexo entre el proceso político democrático y el principio mayoritario, a causade los «derechos de veto» de los Estados y la limitación del voto por ma-yoría.

El segundo itinerario parte del argumento de la «aproximación gradual»,poniendo de manifiesto, en el desarrollo histórico de las instituciones euro-peas desde Maastricht en adelante (si no desde 1979, nada menos), múl-tiples indicadores de un crecimiento progresivo de los elementos de demo-cracia presentes en los Tratados, como elementos reconducibles a una ten-dencia a la parlamentarización de las estructuras institucionales (aunque nosolamente a ello). Sin embargo, se ha observado que, en la evolución de losTratados, el problema de la democracia en el sistema comunitario no ha

PAOLO RIDOLA


quedado circunscrito al campo de la «forma de gobierno». En esto, por otrolado, restan elementos nada desdeñables de ambigüedad: la tendencia a laracionalización en sentido democrático del papel del Parlamento, las relacio-nes entre Parlamento, Consejo y Comisión, el crecimiento del papel delConsejo Europeo y su visibilidad; y, por otro lado, las dificultades en laconexión entre el proceso político comunitario y las instituciones de la monedaúnica, con relación, en particular, al control y la transparencia del BancoCentral Europeo.

3. EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO EN LA UE: ASPECTOS DE LAS DINÁ-MICAS INSTITUCIONALES Y FISONOMÍA DE LA ÖFFENTLICHKEITEUROPEA

No hay duda, sin embargo, que el principio democrático se presenta hoyen la UE con una fuerza de irradiación que transciende los confines de la«forma de gobierno». Me limito a mencionar al menos los temas de laconstrucción de una bürgernahe Demokratie y de una «Europa de las regio-nes», las potencialidades de la interpretación «descendente» del principiode subsidiariedad, y las aperturas en sentido demócrata-social que suponela ampliación de los objetivos de la Comunidad Europea después del ActaÚnica de 1986 y el plan Delors. Asuntos éstos que han asumido visibilidadcreciente desde las reformas de Maastricht en adelante, en los preámbulosy en las disposiciones de los Tratados que han fijado los fines y los objetivosfundamentales de las Comunidades Europeas, primero, y de la UE, des-pués, y que han sido retomados y desarrollados por el Tratado Constitucio-nal. En el Preámbulo de éste, por ejemplo, después de haber mencionadola «democracia» entre los «valores universales» que son producto de laidentidad cultural europea, se hace una referencia explícita al «carácterdemocrático y transparente de su vida pública» como una de las culmina-ciones del proceso de integración. Y, sucesivamente, al definir los objetivosde la UE, la llamada al valor de la democracia resulta indisolublementeunida a la imagen de «una sociedad caracterizada por el pluralismo, la nodiscriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entremujeres y hombres» (art. I-2).

Son, me parece, afirmaciones de principio que no se deben infravalorar,pues sitúan el funcionamiento democrático de las instituciones europeasdentro del marco más amplio de una Europa en la que las decisiones sontomadas lo más cerca posible de los ciudadanos, y, más en general, ponenla democracia entre los valores fundantes de la UE y los factores de reco-nocimiento de una pertenencia común. Se trata precisamente de un factor



fundamental de un proceso de integración, en el sentido trazado por laIntegrationslehre de Smend: si en la UE falta la unicidad de un demoseuropeo, no falta, en el patrimonio constitucional europeo progresivamentecodificado por las reformas de los Tratados, un humus de factores de inte-gración de una Öffentlichkeit europea intrínsecamente plural. En este con-texto más amplio se pone en evidencia, en el Tratado, el esfuerzo porreforzar la centralidad de la democracia parlamentaria en las estructurasinstitucionales europeas. Tal esfuerzo ha sido indicado muy claramente enel prefacio del Presidium de la Convención, presentado en Salónica el 20 dejunio de 2003, donde se precisaba que el proyecto proponía «medidas re-sueltas a aumentar la democracia, la transparencia y la eficiencia de la UE,aumentando la contribución de los parlamentos nacionales a la legitimacióndel proyecto europeo, simplificando el proceso decisional, haciendo el fun-cionamiento de las instituciones europeas más transparentes y legibles»: unesfuerzo traducido luego, como ya he señalado, en las disposiciones sobrela «vida democrática de la Unión», desde las que se acentúa con fuerza laimportancia del papel de las instituciones representativas en un escenariototal, aunque caracterizado por la apelación al papel de las formacionessociales y de los partidos como factores de la «vida democrática» de la UE.

Se observa, sin embargo, que la aproximación del ordenamiento euro-peo a los principios democráticos se ha desarrollado gradualmente en unproceso que parte de las reformas de Maastricht y que, para algunos aspec-tos, hasta las precede. Me refiero a las disposiciones sobre los derechospolíticos y la ciudadanía, configuradas antes ya de la Carta de Niza y elTratado (art. I-10), las cuales se han limitado a continuar esta línea dedesarrollo; y en la definición de los partidos políticos europeos como facto-res de integración, de formación de una «conciencia europea» y de la «vo-luntad política de los ciudadanos de la Unión» (art. 191 TCE), lo que haencontrado desarrollo en el ordenamiento del Parlamento Europeo, en par-ticular en la determinación de la afinidad política como criterio base en laformación de los grupos, destinado a prevalecer sobre el territorial (art. 29Reglamento Parlamento Europeo).

Más accidentada, por el contrario, ha sido la penetración del principiodemocrático en las estructuras institucionales. El peso concurrente de lasinstancias intergubernamental y funcional ha supuesto una notoria resisten-cia a la tendencia, ya efectiva desde 1979 después de la introducción de laelección directa del Parlamento Europeo, al refuerzo de la democracia par-lamentaria en tales estructuras; un refuerzo, ciertamente, del que es posibleaprehender significativos indicadores en el crecimiento de los poderes decontrol sobre la Comisión (voto de aprobación sobre la designación de los

PAOLO RIDOLA


miembros de la Comisión (art. 214.2 TCE); moción de censura, art. 201TCE; poder de investigación, art. 193 TCE) y en la extensión de los proce-dimientos de codecisión (art. 251 TCE). Se ha de observar, sin embargoque, aunque estos últimos pongan al Parlamento y al Consejo sobre unplano de igualdad, siguiendo las experiencias del bicameralismo en losordenamientos federales, tales desarrollos han evidenciado perfiles proble-máticos. Haría falta valorar con atención las repercusiones en términos dedemocracia de la multiplicidad de procesos deliberativos y decisionales yaque, como han notado los estudios sobre el nexo entre democracia y pro-cedimiento y sobre el papel del debate en democracia, el «laberinto decisional»puede potenciar la función «discursiva» del procedimiento (J. Habermas),pero también puede obrar no tanto, o no solamente, como factor de reduc-ción de la complejidad social (N. Luhmann), sino como factor de viscosidadque reduce la transparencia de los procesos decisionales. Las ambigüeda-des sobre el ámbito de la forma de gobierno quizás explican la tentativa deenfatizar el ligamen entre «democracia» y «transparencia» y la democracialo más cercano posible de los ciudadanos, no solamente como ambiciosaprefiguración de una nueva «dimensión» de la «democracia europea», sinocomo un factor para compensar el déficit de democracia en las dinámicasinstitucionales.

Por otra parte, una vez delineada una configuración tan extensa delprincipio democrático, entendido no sólo como elemento informador de la«forma de gobierno» europea, sino además como directriz de orientación dela Öffentlichkeit europea, se ponen problemáticamente en evidencia los nudosirresueltos de la relación entre la democracia y las aperturas de los Tratadosa nuevos objetivos en el campo económico-social; los nudos, por seguirtemáticas bien conocidas en las experiencias constitucionales del novecien-tos, de la realización de la democracia social. Ciertamente ha asumido re-lieve central, en el itinerario histórico de tales experiencias, el problema dela integración entre la democracia como método y la democracia orientadapor valores de impulso dirigidos a asegurar la promoción y la efectividad delos derechos y la igualdad material, valores que también han sido entendi-dos como condiciones imprescindibles para la plena realización de la demo-cracia política. Bajo este punto de vista, no es dudoso que la atención del«Derecho constitucional» de la UE al aumento del nivel de empleo, al de-sarrollo equilibrado y sostenible, a la cohesión económico-social y el empe-ño, solemnemente expresado por el Tratado (art. I-3.3), en la lucha contrala exclusión social y las discriminaciones, en la promoción de la justicia y laprotección social y en la solidaridad, vienen de lejos y son, en el patrimonioconstitucional de la UE, el legado de una relación entre el desarrollo de lademocracia y la ampliación de los «derechos a ciudadanía», que se estre-



cha paulatinamente en las Constituciones europeas del siglo XX. Pero pa-rece difícil objetar, por otro lado, que esta directriz no esté privada de zonasoscuras. En primer lugar, a causa de los contrastes e incertidumbres sobrelos «derechos sociales europeos», no apaciguados, a pesar de las aperturasde la Carta reproducidas en la segunda parte del Tratado. Las oscilacionesy difusas tendencias recesivas de las políticas de los gobiernos sobre el«Estado social» hacen más accidentada la vía de las «políticas» hacia los«derechos» sociales a nivel europeo, iniciada a partir de la segunda mitadde los años ochenta, y más arduo el paso de la fijación de objetivos de laUE en el campo económico-social (y de las sinergias entre la acción de laUE y la de los Estados) a la traducción de las nuevas tareas en el camposocial de los derechos de prestación europeos. En segundo lugar, a causade las incertidumbres que todavía acompañan a la jurisprudencia del Tribu-nal de Justicia, cuyo papel ha sido determinante y «creativo» en el desplie-gue (desde la implantación de las libertades económicas de los Tratados)del principio democrático, y en la multiplicación de los canales de acceso almercado como factor de descentralización del poder económico y de plura-lismo, particularmente en el ámbito de la información y la comunicación.

4. LA DEMOCRACIA EN LA UE COMO PROBLEMA Y COMO DESAFÍO

Las dificultades y las contradicciones que han acompañado la difícilafirmación del principio democrático en el ordenamiento europeo son evi-dentemente el producto de los condicionamientos derivados del modo enque se ha desarrollado históricamente el proceso de unificación europea.Las resistencias al incremento de un nivel autónomo de democracia en lasinstituciones europeas derivan en gran parte del temor a que el aumento dela legitimación democrática del proceso político a nivel europeo conlleveparalelamente la erosión del proceso político en los Estados. En la historiadel proceso de integración europea, los Gobiernos han sido los actores quehan desarrollado el papel protagonista, no comparable al desempeñado porla Öffentlichkeit europea en sus múltiples y plurales articulaciones. Final-mente, las grandes líneas de orientación de la política de los Estados miem-bros han condicionado de manera notable perspectivas asumidas y solucio-nes elegidas para otorgar una fisonomía al firmamento de los «valores» quesustenta el proceso de integración. Todo ello obliga a no infravalorar el pesode la «estatalidad» en el proceso de integración europea, y más en generala no olvidar que la «estatalidad» ha representado en un primer momento elmarco en el que se ha afirmado y desarrollado la democratización del pro-ceso político, y sucesivamente la de instituciones de equilibrio, frente a las

PAOLO RIDOLA


desigualdades de hecho que obstaculizaron la plena realización del principiodemocrático. Sin embargo el proceso de constitucionalización de la UE estambién un poderoso desafío que la historia ha lanzado a los estudiosospara repensar críticamente categorías y elaboraciones conceptuales firme-mente arraigadas en el desarrollo y en la consolidación del Estado nacionalen Europa.

Asombra así que, en dos recientes intervenciones, dos insignes estudio-sos del Derecho internacional (B. Conforti y A. Tizzano) hayan criticado latendencia a leer los desarrollos del proceso de integración europea a travésde las lentes de las categorías del constitucionalista y hayan exhortado a noborrar «con un golpe de esponja» los logros de las construcciones desarro-lladas al amparo del Derecho de las organizaciones internacionales. No setrata en realidad de defender campos o murallas disciplinales ante improba-bles tendencias expansionistas o colonizadoras por parte de la doctrinaconstitucionalista europea. Sin embargo, parece difícil negar que ésta haejercido, en el debate sobre las reformas de los Tratados, desde Maastrichten adelante, una indudable hegemonía cultural (baste recordar, sólo paraofrecer algún nombre, las contribuciones de Ipsen, Herzog, Häberle, Grimm,Weiler, Mc Cormick, Pernice, Tsatsos, Amato), lo que es consecuencia nosólo de la naturaleza de los problemas que en su momento han estadosobre el tapete (la supremacía del Derecho comunitario, la difusión de praxiscuasi- o prefederales, la creciente connotación «generalista» del catálogo delos derechos europeos, la democracia de las instituciones comunitarias),sino sobre todo de la necesidad de repensar críticamente en el «laboratorio-Europa», a la luz de la historia y sin preclusiones dogmáticas, las consoli-dadas nociones conceptuales. Ésta me parece, ciertamente, la cuestióndecisiva, eludida a través de genéricas referencias al «rigor científico» delestudio del Derecho de la UE o a no hacer tabla rasa de la anterior elabo-ración científica. Ello es así porque el proceso de transformación en cursoen la UE invierte la responsabilidad del estudioso, del internacionalista nomenos que del constitucionalista, a medirse con la historia sin invocar cer-tezas dogmáticas y a saber poner en el riesgo de la crítica las nocionesconceptuales de las mismas disciplinas, cuyo desarrollo ha acompañado elproceso de consolidación del Estado nacional en Europa. No se debe excluirque, justo en este contexto, la comparación entre el proceso deconstitucionalización de la UE y la génesis de los ordenamientos federales,por ejemplo, o la consideración de las modalidades y las formas de lademocracia en un proceso político supraestatal puedan constituir el terrenocomún de una reflexión crítica y un fecundo diálogo interdisciplinario.



Y, verdaderamente, si la democracia todavía constituye un «problema»en gran medida no resuelto en la UE es por que depende ante todo de loscondicionamientos históricos de la relación entre la evolución del Estadonacional y la afirmación de la democracia dentro de sus confines, y por laconciencia de cómo se ha realizado el principio democrático en la experien-cia del Estado nacional; construida ésta sobre el arquetipo de una unidadestatal soberana y caracterizada por el punto de vista socio-estructural deuna relativa homogeneidad, por el Selbstverständnis de una identidad co-mún, y por una esfera pública ya firmemente constituida y capaz de expre-sarse sobre el terreno político-institucional. Se ha de añadir, además, queulteriores dificultades y aspectos problemáticos nacen de la misma opacidadde las estructuras institucionales de las Comunidades, primero, y de la Unión,después, las cuales han asumido y combinado inspiraciones diferentes entreellas y han resultado, por tanto, susceptibles de lecturas según paradigmasdiferentes, con lo que a cada una de las configuraciones de la naturaleza delsistema comunitario le han correspondido lecturas o acentuaciones diferen-tes del principio democrático. Distinta es, en efecto, su fisonomía, según seacoja en cada momento como predominante el paradigma funcionalista,federalista o intergubernamental. El paradigma funcionalista confía la demo-cracia al control difuso de la opinión pública sobre una red de «agencias degestión funcional» y sobre la presencia de los intereses; en la dinámica dela democracia corporativa se privilegia, en sustancia, la transparencia frentea la participación. El paradigma federalista, desarrollado de modo incomple-to y «por imitación» (als ob) pone el acento, de un lado, en las capacidades«dinámicas» advertidas en las experiencias del «federalismo» (C.J Friedrich),y, de otro, en la centralidad de la relación Parlamento-Consejo en los pro-cesos de decisión (entendida como un preludio de una estructura federal ensentido propio). Finalmente, el paradigma intergubernamental confía, comoya se ha dicho, a los Estados miembros la tarea de «mediar» la democraciae introducirla en el proceso político europeo, a través de las estructurasconstitucionales.

A la luz de un panorama tan abrupto, no asombra que también lasrespuestas planteadas por la doctrina como posibles vías de escape aldéficit de democracia de la UE hayan seguido itinerarios diferentes, que, noobstante, han superado resueltamente las limitaciones del ligamen entredemocracia y parlamentarismo. Es éste, me parece, el rasgo común de lasprincipales posiciones planteadas en los últimos años. En primer lugar, laprospectiva escéptica de quién, guiado por la premisa de que la democraciaes inseparable del nacimiento de un pueblo europeo como «magnitud polí-

PAOLO RIDOLA


ticamente relevante», sustentado por fuertes factores de unificación política,ha llegado a la conclusión de que, por falta de un sustrato común de ex-pectativas y mitologías políticas colectivas (E. W. Böckenförde) o de lasprecondiciones lingüísticas y culturales de un universo comunicativo (D. Grimm),en la UE la democracia no puede ser más que ein knappes Gut: una posi-ción que desplaza decididamente el centro del debate de las potencialida-des democráticas del parlamentarismo a los recursos desarrollados por la«plusvalía» democrática de las manifestaciones directas de la «voluntad» deun pueblo europeo, sobre todo en cuanto constituyente.

Sin embargo, también las orientaciones que han intentado valorizar laintegración europea como el «laboratorio» de una democracia de múltiplesdemoi, típica de sociedades complejas en las que la soberanía popular nose sostiene sobre la unicidad del demos sino exigiendo formas inéditas deorganización de la convivencia de un tejido plural (J.H.H Weiler), han termi-nado por eludir los pasos de la parlamentarización, en la medida en quetales orientaciones tienden a poner en el centro de la cuestión democráticala permanencia de elementos consensuales y contractuales antes que laconfianza en los recursos del principio mayoritario, el cual postula una fairnessde los partner no del todo compatible con la falta de homogeneidad deldemos (T. Fleiner).

Más problemática parece la ligazón de democracia y parlamentarismoen la última de las orientaciones que someramente apuntaré. Según ésta,los recursos de la democracia en la UE están ordenados en una estructuraciónmultilevel, derivada de la integración de niveles constitucionales diferentesy de la conexión entre niveles de gobierno de diversa extensión sustentadospor el principio de subsidiariedad (P. Häberle, I. Pernice). Esta orientación,por un lado, recobra y reelabora el concepto de Teilverfassung, familiar enlas elaboraciones del Estado federal en Alemania, que es utilizado parasustentar una estructuración de tipo subsidiario, en el que resultan enfatizadaslas potencialidades constitutivas de una democracia basada en la asigna-ción de las decisiones al nivel más cercano posible a las colectividades.Efectivamente merece la pena observar que, aunque el Tratado constitucio-nal, en el apreciable intento de encuadrar el principio de subsidiariedad enun marco procedimental, ha conectado estrechamente las virtualidadesdemocráticas con la relación entre el Parlamento Europeo y los parlamentosnacionales, en las elaboraciones teóricas del multilevel constitutionalism lees atribuido un alcance más amplio al principio de subsidiariedad, destinadoa desarrollarse más sobre el terreno de las relaciones entre la UE, losEstados miembros y los niveles de descentralización territorial, que sobre elexclusivamente funcional de la parlamentarización.



5. LA TENDENCIA A LA PARLAMENTARIZACIÓN DE LAS ESTRUCTURASINSTITUCIONALES EN EL TRATADO CONSTITUCIONAL. PARLAMEN-TARIZACIÓN Y GOBERNANZA ECONÓMICA

A la luz de estas consideraciones de orden general, resulta ahora po-sible una primera valoración de las opciones planteadas en el Tratado cons-titucional. Resulta de éste, por una serie de indicadores emblemáticos, laconsolidación de la tendencia a la parlamentarización de las estructurasinstitucionales. En primer lugar, al definirse el «marco institucional» de laUnión, el Parlamento es ubicado en una posición prioritaria (art. I-19.1). Ellono quiere decir que el Parlamento sea aun configurable como el órganovértice del marco institucional; más bien ocurre que, como se dirá másadelante, se encuentra integrado en un sistema complejo e inédito de checksand balances que no sólo condiciona su papel complejo en la forma degobierno europeo, sino que sobre todo introduce relevantes elementos decontradicción y ambigüedad en el proceso de parlamentarización. En cam-bio, si se considera lo accidentada y llena de resistencias y dificultad que hasido la afirmación del principio parlamentario-representativo en el ordena-miento europeo, estamos ante un elemento novedoso, no sólo desde laperspectiva nominal y formal, que no se debe infravalorar. En segundo lugar,el Parlamento resulta finalmente cualificado como órgano de representaciónde los «ciudadanos de la Unión» (art. I-20.2) y no ya de los «pueblos» delos Estados. Se delinea así la tendencia a la superación de la ambigüedadde la posición representativa del PE, que la versión hoy vigente del TCE(art. 189) deja suspendida entre la representación político-general y la re-presentación sobre base estatal-territorial. En este contexto, el mismo prin-cipio «la representación de los ciudadanos será decrecientemente propor-cional, con un mínimo de seis diputados por Estado miembro», configura lanecesidad de tutela de los Estados pequeños como un mero correctivo deun sistema de representación que ahora está inspirado, en principio, en laigualdad del voto de los ciudadanos europeos, procurando por tanto unamáxima aproximación a una igualdad compatible con la exigencia de preser-var la representación de los pequeños Estados. En tercer lugar, se concretaun bicameralismo de tipo federal, en el marco del cual la función legislativay la función presupuestaria son ejercidas «conjuntamente» por el Parlamen-to y el Consejo (arts. I-20.1 y I-34.1), y el procedimiento de codecisión esasumido como «procedimiento legislativo ordinario» para la adopción de lasleyes y de las leyes marco europeas (art. III-396.1).

Finalmente, merece destacarse que la tendencia a la parlamentarizaciónde las estructuras institucionales se expande hasta prever instrumentos de

PAOLO RIDOLA


enlace entre el Parlamento Europeo y los parlamentos nacionales. Bajo estaperspectiva, los dos Protocolos sobre el papel de los parlamentos naciona-les en la UE y sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y deproporcionalidad contribuyen a delinear la fisonomía de un «parlamentonacional-comunitario» como eje y método de decisión y trabajo, sobre todo,de la democracia parlamentaria en Europa. Antes que nada, destaca lacodificación del principio de la «cooperación interparlamentaria» (punto 9 delProtocolo sobre el papel de los parlamentos nacionales), en base al cual «elParlamento Europeo y los parlamentos nacionales definen juntos cómo or-ganizar y promover de modo eficaz y regular la cooperación interparlamentariaen el seno de la UE». Luego, deben señalarse las modalidades de laprocedimentalización del principio de subsidiariedad fijadas por el segundode los dos Protocolos, que implican, como actores, al Parlamento Europeoy a los parlamentos nacionales, y que son articuladas en una serie deprevisiones que van desde el envío de las propuestas legislativas de laComisión a los parlamentos nacionales, a la obligación de motivación de lapropuesta con respeto a la subsidiariedad, o a la facultad de los parlamen-tos nacionales de expresar dictámenes con la previsión de efecto suspensivodel procedimiento (obligación de reexamen) de los dictámenes negativoscuando provengan de parlamentos que representen al menos un tercio delos votos atribuidos a los parlamentos nacionales. Y destaca también, paraterminar, la previsión de obligaciones directas (de transmisión, información,comunicación, etc.) de las instituciones europeas con respecto a los parla-mentos nacionales.

El cuadro que he trazado, y que muestra significativos indicadores de latendencia a la parlamentarización, se perfila más problemático, cuando seconsidera el papel del Parlamento europeo en el marco global de la formade gobierno europea y especialmente en las dinámicas de la gobernanzaeconómica. Se ha de observar que el diseño de las estructuras institucionalesde la UE que resulta del Tratado constitucional merece ser valorado sinactitudes preconcebidas, ya que éste se propone realizar un equilibrio entrela instancia parlamentaria, la comunitaria (la Comisión) y la intergubernamental.En la valoración de las soluciones adoptadas por el Tratado resulta adecua-do, en mi opinión, liberarse de la ilusión metodológica de configurar el «par-lamentarismo» en la UE conforme a los modelos experimentados en la his-toria del parlamentarismo en los ordenamientos estatales y ser conscientesde que se plantea un modelo completamente peculiar de checks and balan-ces (peculiar, dado que inextricablemente condicionado por las característi-cas genéticas del proceso de integración europea).

Se trata, por añadidura, de un sistema de checks and balances que,



mientras valoriza el papel del Parlamento como colegislador europeo y titu-lar de relevantes funciones de control, sacrifica la aptitud de éste para serpartícipe en la dirección política. De un lado, en efecto, los Estados, pormedio del Consejo Europeo, mantienen el poder de proponer el candidatoa la Presidencia de la Comisión, pero «teniendo en cuenta el resultado delas elecciones al Parlamento Europeo» (art. I-27), siendo en todo caso esteúltimo quien lo elige, y ante este Parlamento el Presidente, junto a toda laComisión, es políticamente responsable (art. I-26.8). De otra parte, el Pre-sidente del Consejo Europeo no es responsable ante el Parlamento, respec-to al que parece existir una mera obligación de información, sino ante elConsejo mismo (art. I-22); órgano éste que reviste una posición central enla forma de gobierno europea, ya que es él, al definir las «orientaciones yprioridades políticas generales» de la Unión (art. I-21.1), el verdadero motorde la dirección política, mientras a su Presidente le es atribuida la represen-tación externa de la UE (art. I-22.2). Ciertamente, resulta plausible vislum-brar en la configuración del papel del Presidente del Consejo Europeo atisbosde personalización del leadership político que se encuentran presentes desdehace décadas en las tendencias evolutivas de las formas de gobierno demo-cráticas. Pero se trata de una tendencia con significativos contrapesos: enprimer lugar, el Presidente del Consejo Europeo es llamado a compartir lafunción de representación externa de la UE, para las materias relativas a lapolítica exterior y de seguridad común, con el Ministro de Asuntos Exteriores(art. I-22.2), el cual, aunque nombrado por el Consejo Europeo, es miembrode la Comisión, a cuyas reglas de funcionamiento y a cuyo régimen deresponsabilidad está sometido (art. I-28). En segundo lugar, la legitimacióny el leadership político del Presidente del Consejo es en cierto modo con-currente con la del Presidente de la Comisión, junto al cual es elegido porel Parlamento y está ligado por una relación fiduciaria (art. I-26.8): un vín-culo fiduciario, se ha de añadir, que parece traer justificación de la represen-tación política general que tiene su eje en el Parlamento, puesto que laindependencia de la Comisión está garantizada esencialmente por la prohi-bición de instrucciones y mandatos imperativos por parte de los gobiernosde los Estados miembros (art. I-26.7). En definitiva, se tiene la impresión deque el Parlamento resulta valorado como expresión de la representaciónpolítica, pero tiene escaso influjo en la dirección política de la UE, formadaa través de un circuito en el que el Parlamento desempeña un papel decontrol, pero es excluido de la fase decisional. La dirección política estáconfiada a un vértice triádico (Presidente del Consejo - Presidente de laComisión - Ministro de Asuntos Exteriores), que el Parlamento puede con-dicionar, pero su operatividad depende en esencia de mecanismos dirigidosa impedir que uno de los tres elementos pueda prevalecer sobre los otros.

PAOLO RIDOLA


Todavía más problemático es el juicio sobre la parlamentarización dela forma de gobierno europea si se considera que el Tratado constitucional,en una línea de continuidad indisolublemente arraigada en la génesis delproceso de integración, no ha modificado sustancialmente los mecanismosde la gobernanza económica y en particular no ha dotado al Parlamento defunciones adecuadas para convertirlo en cauce para la democratización deésta. El gobierno económico de la UE se asemeja más a la gestión medianteautoridades independientes que a un proceso político de decisión sobrebases democráticas, lo que resulta extraño a las tradiciones constitucionalescomunes europeas. Jean-Paul Fitoussi ha observado expresivamente que elgobierno económico europeo se asemeja a un déspota iluminado, «ajeno alas presiones populares, pero a la búsqueda del bien común por la aplica-ción de una doctrina rigurosa —el liberalismo— superior a todas las demásen términos de eficiencia económica»: un «dictador benévolo», pues, «susdecisiones colectivas serían racionales y garantizaría la máxima libertadeconómica al mismo tiempo que limitaría las libertades políticas, o dicho deotra formal, la capacidad de los electores de influir en sus decisiones». Undiagnóstico cruel, pero que acota el punto más débil de la relación entre elparlamentarismo y la democracia en las dinámicas institucionales de la UE,y pone de relieve una cuestión teórica fundamental: que la democracia nose limita al voto, sino que requiere procedimientos de responsabilidad(accountability) y de transparencia. Y es que, mientras el Tratado constitu-cional no contempla procedimientos de accountability del Banco CentralEuropeo ante asamblea política alguna, lo dota de medios para sancionar alos gobiernos nacionales que no lleven a cabo las políticas por éste reque-ridas, pese a situarlo al margen del control de la Öffentlichkeit europea. Unmodelo, el de la gobernanza económica europea, que sitúa en una agenciaindependiente esencialmente irresponsable poderes de decisión y de direc-ción política de una amplitud desconocida en la experiencia comparada. Elparalelismo entre la posición del Banco Central Europeo y la de la FederalReserve estadounidense no parece aceptable siquiera sea porque esta úl-tima cuenta entre sus objetivos institucionales, junto a la estabilidad de losprecios, con el pleno empleo, o porque debe informar de tales objetivos alCongreso, que puede modificar el estatuto de cualquier agencia indepen-diente (en relación a esto parece bien escasa la obligación del Presidentedel Banco Central de personarse ante el Parlamento cuando éste solicite sucomparecencia). En este aspecto el Tratado constitucional se limita, lamen-tablemente, a fotografiar lo existente, justo cuando el esfuerzo por raciona-lizar con una red de checks and balances las relaciones entre el Parlamen-to, el Consejo y la Comisión habría podido suponer la ocasión para redefinir



también el papel de tales instituciones en la gobernanza económica y en laspolíticas de estabilidad de precios, en cuanto representativas de las instan-cias democráticas, intergubernamental y funcionalista que sustentan la orde-nación de los poderes en la UE.

6. PARLAMENTARIZACIÓN Y DÉFICIT DEMOCRÁTICO. DEMOCRACIAREPRESENTATIVA Y DEMOCRACIA PARTICIPATIVA EN LA UE

Las circunstancias de la gobernanza económica permiten vislumbrarcon claridad los límites de la perspectiva que pretende resuelta íntegramen-te la cuestión del déficit democrático de la UE mediante la parlamentarización.La parlamentarización ha representado realmente un paso decisivo en lademocratización del proceso de integración europea y es, en todo caso, unavía sin retorno, aunque quizás no completamente suficiente para agotar lacomplejidad de una democracia que tiene que desplegarse con la realidadsocial europea de los múltiples demoi que en ella conviven y con la realidadinstitucional del peso todavía ineludible de la estatalidad. Otros aspectos dela legitimación democrática de la UE, delineados en sus diversas posibilida-des desde hace tiempo, parecen haber tenido un papel en conjunto marginalen los trabajos de la Convención y en el texto del Tratado constitucional. Merefiero a la integración de la democracia política con la democracia social yeconómica, esto es, los derechos sociales como factor fundamental dedesarrollo de la democracia europea; a la conexión de democracia y auto-nomías territoriales, que replantean con fuerza recientes e innovadorasexperiencias de los Estados miembros no encajables en arquetipos conso-lidados de descentralización territorial, y que, por otra parte, es condiciónimprescindible del desarrollo del principio de subsidiariedad como instru-mento de democracia. Tampoco puede olvidarse, por último, que, conformeel proceso político europeo tenga como actores no los pueblos de los Es-tados miembros, sino los ciudadanos de la UE, será necesario introducircláusulas de protección de identidades minoritarias, ya que en una organi-zación política de múltiples demoi la unión entre democracia y derechos dela oposición tiene que ser tan fuerte como entre democracia y principiomayoritario.

«En una primera lectura», mis conclusiones conducen a algunas re-flexiones suscitadas por el Título VI de la parte primera del Tratado sobrela «vida democrática de la Unión». Éste ofrece, en mi opinión, indicacionesemblemáticas para la solución de los problemas conexos al déficit democrá-tico de la UE. Se localizan dos principios básicos de la vida democrática dela Unión, situados en una tensión dialéctica que privilegia al primero, el de

PAOLO RIDOLA


la «democracia representativa», sobre el segundo, el de la «democraciaparticipativa» (arts. I-46 y I-47). En efecto, mientras el funcionamiento de laUE «se basa» en el principio de la democracia representativa (art. I-46.1),el principio de la democracia participativa asume en cambio relieve autóno-mo sólo como constitutivo de un empeño impuesto en las instituciones dela UE de favorecer el diálogo entre las articulaciones del tejido pluralista, latransparencia, y las consultas por parte de las instituciones de la Unión (art.I-47). El mismo derecho de los ciudadanos europeos de participar en la vidademocrática de la UE, que es instrumento de una bürgernahe Demokratieconsumada, viene finalmente encuadrado, y funcionalizado, en el marco delprincipio representativo, así como en él encuentran ubicación los partidospolíticos europeos, configurados por tanto como instrumento de la democra-cia representativa antes que en clave demócrata-plebiscitaria. En este mar-co, no sorprende que a los parlamentos les sea reservada una posicióncentral como clave de bóveda de los procesos representativos: el Parlamen-to Europeo es el lugar de representación directa de los ciudadanos euro-peos, y los Estados miembros están representados en el Consejo Europeoy en el Consejo de ministros por sus respectivos gobiernos, siendo ellosmismos responsables ante los parlamentos nacionales, elegidos por susciudadanos (art. I-46.2). De ello resulta que el «principio parlamentario»hace entrada con fuerza en el ordenamiento constitucional de la Unión, acausa del complejo equilibrio entre legitimación directa del Parlamento Eu-ropeo, que históricamente ha representado uno de los puntos de fuerza delas batallas federalistas, y la Unmittelbarleitslehre de la «democracia media-da por los Estados», que es la herencia de la Maastricht Urteil.

Tal estructura deja sin embargo sustancialmente abierta, y no resuelta,la cuestión del equilibrio entre los componentes representativos y losplebiscitarios de la democracia. Este es el dilema de fondo de la fisonomíade la democracia en la UE en el marco de las tradiciones constitucionalescomunes, en las que las instancias de control y responsabilidad, que perte-necen a la herencia del constitucionalismo moderno, conviven con las de lalegitimación, legado de las experiencias constitucionales de las democraciasen el siglo XX.

7. NOTA BIBLIOGRÁFICA

De manera más extensa, ya he tratado algunas cuestiones generales dela legitimación democrática de la UE con relación al problema de la demo-cracia de las organizaciones políticas postnacionales en mi trabajo «Il prin-cipio democratico fra stati nazionali e Unione europea», en Selbstverwaltung



und Demokratie in Europa. Festschrift für Dian Schefold, a cargo de A.Bovenschulte, H. Grub y M. Schwanenfügel, Baden Baden, 2001, pp. 207 yss. (al cual me remito también para más amplias indicaciones bibliográficas).La profundización más completa de los problemas teóricos del déficit demo-crático de las instituciones europeas puede leerse en M. KAUFMANN,Europäische Integration und Demokratieprinzip, Baden Baden, 1997. Parauna reseña de los numerosos aspectos problemáticos del déficit democrá-tico comunitario, vid. M.G. SCHMIDT, Demokratietheorien, 3ª ed., Opladen,2000, pp. 424 y ss. Para un marco actualizado del debate sobre el déficitdemocrático de la UE, vid. ahora D. SANTONASTASO, La dinamicafenomenologica della democrazia comunitaria. Il deficit democratico delleistituzioni e della normazione dell’Ue, Napoli, 2004.

Sobre el problema de la democracia de las organizaciones políticaspostnacionales, es obligado mencionar a J. HABERMAS, La costellazionepostnazionale, Milano, 1999, pp. 105 y ss. Y, en una amplísima literatura,vid. al menos O. HÖFFE, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, München,1999; A. BALDASSARRE, Globalizzazione contro democrazia, Bari-Roma,2002; U. VOLKMANN, «Setzt Demokratie den Staat voraus?», en Archiv desöff. Rechts 2002, 575 ss.; Weltrepublik. Demokratisierung und Demokratie,a cargo de S. Gosepath y J.C. Merle, München, 2002. Con referencia aEuropa, vid. P. C. SCHMITTER, Come democratizzare l’Unione Europea eperchè, Bologna, 2000; C. GUSY, «Demokratiedefizite postnationalerGemeinschaften unter Berücksichtigung der Europäischen Union», enGlobalisierung und Demokratie, a cargo de H. Brunkhorst y M. Kettner, Frankfurta.M., 2000, pp. 133 y ss.; A. NEGRI, L’Europa e l’impero, Roma, 2003; G.BRONZINI ed altri, Europa, costituzione e movimenti sociali, Roma, 2003; E.BALIBAR, Nous, citoyens d’Europe? Le frontiéres, l’Etat, le peuple, Paris,2001.

Sobre las transformaciones de la «forma de gobierno» europea, vid.A.A. CERVATI, «Elementi di indeterminatezza e di conflittualità nella formadi governo europea», en Annuario dell’Associazione italiana dei costituzionalisti.La Costituzione europea, Padova, 1999, pp. 73 y ss.; S. MANGIAMELI, «Laforma di governo europea», en Questioni costituzionali del governo europeo,a cargo de G. Guzzetta, Padova, 2003, pp. 67 y ss.

Sobre el «deslizamiento» de la cuestión de la democracia en la UEhacia la transparencia, vid. ahora (sobre todo con referencia jurisprudencialdel Tribunal de Justicia) S. NINATTI, Giudicare la democrazia? Processopolitico e ideale democratico nella giurisprudenza della Corte di Giustiziaeuropea, Milano, 2004. Sobre las relaciones entre democracia eIntegrationslehre, vid., entre las aportaciones relevantes más recientes, G.

PAOLO RIDOLA


FRANKENBERG, Autorität und Integration, Frankfurt a.M., 2003, pp. 73 y ss.(con referencia a Europa).

Para las alusiones en el texto a la controversia HABERMAS-LUHMANNsobre el procedimiento, vid. J. HABERMAS, Fatti e norme, Milano, 1996, pp.341 y ss.; y N. LUHMANN, Procedimenti giuridici e legittimazione sociale,Milano, 1995, pp. 177 y ss.

Los dos breves escritos de B. CONFORTI y de A. TIZZANO citados enel texto pueden leerse en Il diritto dell’Unione Europea 2004, 1-7. Entre lasobras más significativas del debate sobre la constitucionalización de la UE,baste en esta sede el reenvío a: P. HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre,2ª ed., Baden Baden, 2004; D.T. TSATSOS, Die europäische Grundordnung,Baden Baden, 2001; N. MAC CORMICK, La sovranità in discussione. Diritto,stato e nazione nel «commonwealth» europeo, Bologna, 2003; J.H.H. WEILER,La Costituzione dell’Europa, Bologna, 2003.

Para una meticulosa crítica del paradigma funcionalista, vid. F. W.SCHARPF, Governare l’Europa. Legittimità democratica ed efficacia dellepolitiche dell’Unione Europea, Bologna, 1999; y, para la federalista, vid. sobretodo A. VON BOGDANDY, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit undIdee einer neuen Herrschaftsform, Baden Baden, 1999. La concepción«dinamica» del federalismo acogida en el texto se debe a la elaboraciónteórica de C.J. FRIEDRICH, Governo costituzionale e democrazia, Vicenza,1950, pp. 274 y ss., y 309 y ss., retomada por A. LA PERGOLA, en laintrodución al volumen Le prospettive dell’Unione Europea e la Costituzione,Padova, 1992, pp. 7 y ss. Para el desarrollo teórico de la tesis de lademocraticidad mediada por la democracia parlamentaria de los Estadosmiembros, vid. G. RESS, Parlamentarismo e democrazia in Europa, Napoli,1999; y para una sugestiva crítica de la misma, S. OETER, «Souveränitätund Demokratie als Probleme in der Verfassungsentwicklung der EU», enZeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1995, pp.659 y ss.

Sobre la cuestión de la «unicidad» del demos europeo, vid., con diferen-tes aproximaciones, E.W. BÖCKENFÖRDE, Staat, Nation, Europa, Frankfurta.M., 1999, pp. 89 y ss.; D. GRIMM, Die Verfassung und die Politik, München,2002, pp. 215 y ss.; J.H.H. WEILER, op. cit., pp. 451 y ss. Sobre la tensiónentre el principio mayoritario y consenso en la democracia, vid., con parti-cular atención a los modelos comparados del federalismo, T. FLEINER-L. R.BASTA FLEINER, Allgemeine Staatslehre, 3ª ed., Berlin-New York, 2004, pp.513 y ss. Sobre el multilevel constitutionalism, vid. I. PERNICE, «MultilevelConstitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution-makingrevisited?», en Common Market Law Review, 1999, pp. 703 y ss.; M. MORLOK,



«Möglichkeiten und Grenzen einer europäischen Verfassungstheorie», enDüsseldorfer rechtswissenschaftliche Schriften, I, Baden Baden, 1999, pp.113 y ss. Sobre las incógnitas del principio de subsidiariedad en el ordena-miento europeo, se puede acudir, también para ulterior bibliografía en eltema, a mi trabajo «Il principio di sussidiarietà e la forma di stato di democraziapluralistica», en A.A. Cervati-S.P. Panunzio-P. Ridola, Studi sulla riformacostituzionale, Torino, 2001, pp. 247 y ss.

La fórmula del «parlamento nacional-comunitario» se debe a V. LIPPOLIS,«Il parlamento nazionalcomunitario», en Quaderni Costituzionali., 1991, pp.319 y ss.

Las citas de J.P. FITOUSSI son traídas del Il dittatore benevolo. Saggiosul governo dell’Europa, Bolgna, 2002, pp. 7-44.

Sobre las particularidades de una democrazia de múltiples demoi, vid.H. ABROMEIT, «Volkssouveränitä in komplexen Gesellschaften», en DasRecht der Republik, a cargo de H. Brunkhorst y P. Niesen, Frankfurt a.M.,1999, pp. 17 y ss.

Sobre la relación entre elementos representativos y elementos plebiscitariosde las democracias es fundamental el clásico ensayo de E. FRÄNKEL, Lacomponente rappresentativa e la componente plebiscitaria nello statocostituzionale democratico (1958), ed. ital. a cargo de D. Nocilla, Torino,1994.

Sobre la tensión entre constitucionalismo y experiencias constituciona-les de las democracias del siglo XX, vid., con diferentes aproximaciones,almenos A. PACE, «Le sfide del costituzionalismo nel XXI secolo», en Dirittopubblico, 2003, pp. 890 y ss.; P. RIDOLA, «Il costituzionalismo: itineraristorici e percorsi concettuali», en curso de publicación en Studi in onore diGianni Ferrara, Torino, 2005; A. DI GIOVINE, «Le tecniche del costituzionalismodel Novecento per limitare la tirannide della maggioranza», en La democraziafra libertà e tirannide della maggioranza nell’Ottocento, a cargo de G.M.Bravo, Firenze, 2004, pp. 309 y ss.

LOTHAR MICHAEL


Procedimientos de producción de Derecho: el procedimiento legislativo ordinario


PROCEDIMIENTOS DE PRODUCCIÓN DE DERECHO:EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO

Lothar Michael*Traducido del alemán por Juan Fuentes y José Antonio Pérez Soto

SUMARIO

1.- Introducción: constitucionalidad de la producción de Derecho como exigencia.

2.- Desarrollo y sistemática del proceso de producción de Derecho.

3.- Fases del “procedimiento legislativo ordinario”.

4.- La producción de Derecho al margen del procedimiento legislativo ordinario.

5.- Conclusión: reflexión constitucional desde la perspectiva de la división de pode-res.

1. INTRODUCCIÓN: CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRODUCCIÓN DEDERECHO COMO EXIGENCIA

La producción de Derecho es un tema central en la elaboración del «tipoEstado constitucional» (Typus Verfassungsstaat) (Peter Häberle), al quepertenecen las ideas democracia y división de poderes. En el Estado cons-titucional clásico se mantiene que el procedimiento legislativo es el primerpoder. Ello obedece a dos razones: primero, las leyes en un Estado deDerecho son parámetros vinculantes que determinan la actuación de losotros dos poderes: ejecutivo y judicial. Segundo, en la democracia el poderlegislativo es ejercido esencialmente por el Parlamento, que ha sido elegidopor el pueblo, y ocasionalmente por éste a través del referéndum popular.

* Catedrático de la Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf.

LOTHAR MICHAEL


Ahora bien, ¿se ajusta este concepto a Europa? ¿Tiene el pueblo (omejor dicho los pueblos de Europa) y el Parlamento Europeo una posicióncentral conforme a dichas ideas en el procedimiento normativo europeo?¿Especialmente a la vista de la jurisprudencia creadora de Derecho delTJUE, se puede seguir afirmando que la ley europea tiene una función tancentral? De momento basta decir que resulta dudoso hablar en Europa del«legislativo» como «primer poder».

¿Puede la Constitución Europea disipar estas dudas? ¿Qué significadopuede tener que la Constitución Europea a partir de ahora defina el actual«procedimiento de codecisión» como «procedimiento legislativo ordinario»?¿Este concepto es sólo una etiqueta: se refiere únicamente de forma técnicaa una relación de regla y excepción o determina contenidos?

Mi tesis es la siguiente: las normas relativas al procedimiento de produc-ción de Derecho en la Constitución Europea se corresponden con la preten-sión de este texto de estar comprometido con la democracia. Tras ello lateun concepto de Estado constitucional que, no obstante, no se puede medircon los parámetros del Estado de Derecho nacional y que, además, requierey admite un desarrollo ulterior.

2. DESARROLLO Y SISTEMÁTICA DEL PROCESO DE PRODUCCIÓN DEDERECHO

2.1. Desarrollo del proceso de constitucionalización hasta la actualidad

El desarrollo del procedimiento de producción de Derecho desde lostratados constitutivos de Roma hasta el actual Tratado de la ComunidadEuropea refleja el continuo proceso de constitucionalización de Europa.

Con el Tratado de Roma surge un concepto de producción ejecutiva deDerecho que en esencia es efectuado a través del Consejo y la Comisión.De hecho, todavía hoy es el Consejo, en términos generales, el principalórgano productor de Derecho comunitario derivado1. En cambio, la participa-ción del Parlamento europeo en la producción de derecho se limitaba, en suorigen, a una consulta (Anhorung) (lo que todavía ocurre, por ejemplo, art.37.2.3, art. 175.2 TCE)2. Más tarde, junto a los derechos de participaciónregulados expresamente en el Derecho originario se introdujo, a través de

1 R. STREINZ, Europarecht, 6.ª edición, 2003, marg. 249.2 M. GELLERMANN, en R. STREINZ, EUV/EGV, 2003, vor art. 250 TCE, marg. 8, se

refiere al “modelo original” (Ursprungmodell).



un acuerdo interinstitucional de 19753, un procedimiento de concertación(Konzertierungsverfahren) para actos jurídicos de alcance general en bene-ficio del Parlamento Europeo. Con el Acta Única Europea se introdujeronotros dos procesos en 1986 que reforzaban la participación del Parlamento:en el procedimiento de cooperación, a diferencia de lo dispuesto en el pro-cedimiento de dictamen consultivo (Anhörungsverfahren), se prevé una se-gunda lectura del Parlamento; asimismo en el procedimiento de aprobaciónes obligatoria la aprobación por mayoría del Parlamento.

Se podría considerar que el hito constitucional es el procedimiento decodecisión introducido por el Tratado de Maastricht de 1992. La diferenciacon el procedimiento de cooperación reside en que el veto del ParlamentoEuropeo no puede ser superado por una mayoría del Consejo. Además, elParlamento no sólo tiene una función de ratificación (como prevé el procesode cooperación), sino que se integra, a través de varias lecturas, en unproceso de búsqueda de compromisos (Kompromissfindung) que eventual-mente puede culminar en un procedimiento de conciliación. El ámbito deaplicación del procedimiento de codecisión fue ampliado con el tratado deÁmsterdam y en su conjunto puede ser definido de lege lata como la reglageneral, aun cuando según un criterio de técnica legislativa se apoya en unaadscripción específica (Einzelfallzuordnung) del procedimiento de produc-ción del derecho4.

El precio de este refuerzo del Parlamento europeo, realizado de formaprogresiva, paso a paso, es una complicación5 del procedimiento de produc-ción de derecho: ¡aparecen al menos cinco tipos básicos de producción dederecho; al menos treinta clases diferentes de actos jurídicos que son pro-mulgados en quince procedimientos distintos!

2.2.Desarrollo ulterior y el «complemento conceptual» previsto en la Cons-titución Europea

La Constitución Europea pretende una simplificación de los procedi-mientos.

El procedimiento de cooperación se suprime. Esta decisión es un pasointermedio consecuente con el Tratado de Ámsterdam que ya había conver-

3 DOCE 1975 C 89/1.4 M. SIMM / K. HEBER, ZG 1999, p. 331 (337).5 R. BIEBER, ZG 1994, p. 297 (315) señala la presencia de una “espesura selvática del

procedimiento” (dschungelartigen Verfahrensdickicht).

LOTHAR MICHAEL


tido el procedimiento de codecisión en la regla general. Este elemento cuan-titativo justifica también la sistemática regulada en el art. 34 CE que, en elapartado primero, determina la presunción de salida para la legislación or-dinaria y, en el apartado segundo, denomina «procedimientos legislativosespeciales» a las numerosas excepciones previstas en la Constitución.

El procedimiento legislativo ordinario regulado en el art. III-396 CEu noes nuevo en esencia, sino que se corresponde con el procedimiento decodecisión vigente hasta el momento, que tan buen resultado ha tenido enla práctica6. Simplemente se han modificado algunos detalles insignificantes.Ya he indicado que el Tratado de Maastrich es la referencia que puede valeren ese sentido como hito constitucional. No obstante, sí es significativo elnuevo concepto que se ha elegido para este procedimiento: «procedimientolegislativo ordinario». Si en el procedimiento de codecisión se observa queya hay contenidos de Derecho constitucional europeo, ahora sólo se trata,por decirlo así, de un «complemento conceptual» (Begriffliche Nachführung)7.Asimismo, el concepto «procedimiento legislativo ordinario» es una conse-cuencia de los nuevos conceptos ley europea o ley marco europea (Art. 33CE), los cuales, en cambio, sí hacen referencia a contenidos esencialmentenuevos. En el procedimiento únicamente es nueva la publicidad de la deli-beración y de la toma de decisión en el Consejo.

2.3. «Niveles textuales» en el Derecho constitucional europeo

El Derecho constitucional europeo (que no se debe confundir con elDerecho originario de los Tratados) se ha desarrollado más allá de un con-cepto de Constitución formal y ha conocido desde siempre «niveles textua-les» (Textstufen, Peter Häberle8) y elementos parciales de Derecho consti-tucional material. Ello se puede observar, por ejemplo, en el «procedimientolegislativo», lo que también tendrá gran importancia en el futuro. De estemodo, el procedimiento de negociación fue objeto de regulación en la De-claración interinstitucional sobre democracia, transparencia y subsidiariedadde 25 octubre 1993.

6 En contraposición al comparable proceso de la Zustimmungsgesetz (ley de conformi-dad), que en Alemania ha conducido continuamente a situaciones de bloqueo entre el Bundesraty el Bundestag, que paralizan cualquier política de reforma.

7 Concepto tomado de K. EICHENBERGER, en NZZ de 12 de mayo 1986.8 P. HÄBERLE, AöR 112, 1987, pp. 54 y ss; ídem, «Textstufen als Entwicklungswege des

Verfassungsstaates», en K.J. PARTSCH, Festschrift, 1989, pp. 555 y ss.



Como complemento de esta regulación en la Constitución Europea seencuentran, junto a los reglamentos de los órganos, los acuerdosinterinstitucionales entre Comisión, Consejo y Parlamento9, y el Código decomportamiento de la comisión10.

La Constitución Europea contiene, además, una regulación de granimportancia: el art. III-397 CEu prevé que estos acuerdos también puedentener carácter vinculante. Sin embargo, los requisitos que deben concurrirpara que se produzcan estos efectos vinculantes no quedan claros en eltexto constitucional. Algo se comenta sobre la aceptación en el futuro deefectos vinculantes exclusivamente para los acuerdos que hayan sido adop-tados bajo la vigencia (Geltung) de este precepto y con expresa voluntadvinculante. Finalmente, este artículo posibilita que los órganos participantespuedan crear una determinada categoría de Derecho constitucional materiala través del acuerdo: esto es, ni por medio del procedimiento legislativo y,ni mucho menos, por el procedimiento de modificación de la Constitución(art. III-443 CEu). La única frontera que expresamente se contempla en lorelativo al complemento y desarrollo del Derecho constitucional por las ins-tituciones es la prohibición de violación de la constitución (art. III-397 CEu:«dentro del respeto a la Constitución»).

Asimismo, es necesario aclarar si semejantes acuerdos sólo permiten laaparición de vínculos entre órganos o si también una norma que lesionadichos acuerdos es eventualmente nula. En el control de normas por elTJUE surge en ocasiones la cuestión de si se trata de la «lesión de esen-ciales preceptos formales» («Verletzung wesentlicher Formvorschriften») ode la lesión de una norma jurídica que se utiliza en la aplicación de laConstitución. Ello dependerá de la interpretación que en el caso concreto serealice del respectivo acuerdo. Además, es imaginable que el mismo acuer-do contenga tanto normas esenciales de procedimiento como preceptosdotados de un simple carácter de recomendación.

Aparte del procedimiento regulado jurídicamente hay que tener en cuen-ta la práctica preparatoria informal de la fructífera «trilogía»11 entre Consejo,Parlamento y Comisión que acontece desde la presidencia española de1995. Semejante práctica hace superfluo algunos procesos de negociación,pues posiciones conflictivas son aclaradas previamente.

9 DOCE 1975 C 89/1; DOCE 1993 C 329/133 así como el Código de comportamientoentre Comisión y Parlamento de 15 de marzo 1995 y la posterior aclaración conjunta DOCE1999 C 148/1.

10 DOCE 1995 C 86/89.11 Vid. al respecto M. BÖHNER, ZG 2001, p. 85 (87).

LOTHAR MICHAEL


3. FASES DEL «PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO»

3.1. Concentración del derecho de iniciativa

El derecho de iniciativa, como se prevé hasta ahora, está reservado enprincipio a la Comisión (art. I-26.2 CEu). Excepcionalmente, tendrán un derechode iniciativa en materias especiales, el Parlamento, un grupo de Estadosmiembros, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Justicia. Además, tantoel Parlamento europeo como el Consejo por lo general se limitan a promoverla iniciativa. Sin embargo, esta proposición no obliga a la Comisión a pre-sentar una propuesta de ley. La Constitución se concentra, más bien, en laregulación del supuesto en el que la Comisión no presenta ninguna propues-ta: cuando ello suceda estará obligada a comunicar sus motivos.

En el art. I-47.4 CEu se ha establecido un nuevo instrumento plebisci-tario, que requiere el apoyo de un millón de ciudadanos (como mínimo) deun número significativo de Estados miembros. De este modo la Comisiónpuede ser requerida para que presente una propuesta sobre un tema. Laconsecuencia jurídica, no regulada en la Constitución, se reduce a que laComisión se tendrá por informada del requerimiento. Desde luego, estarápolíticamente obligada, por lo menos, a tomar posición al respecto y a inten-sificar en este caso el diálogo con la sociedad civil (proclamado con caráctergeneral en el art. I-47.2 CEu). Habrá que esperar al desarrollo por legisla-ción ordinaria del procedimiento para la presentación de esta iniciativa ciu-dadana: hay que tener en cuenta que la competencia recogida en el art. I-47.4 CEur debe ser entendida como un mandato.

¿En una Constitución comprometida con la democracia, es posible ca-lificar un procedimiento, en el que especialmente el Parlamento carece deun derecho general de iniciativa, como procedimiento legislativo ordinario?¿No marca de forma ejecutiva la producción de derecho el monopolio deiniciativa que posee la Comisión, y esta circunstancia impide que la iniciativay aprobación de las leyes se encuentren entre las funciones clásicas dellegislativo? El principio de una representación democrática doble12, del ciu-dadano en el Parlamento europeo y de los Estados miembros en el Consejo(art. I-46.2 CEu), parece reclamar un derecho de iniciativa tanto del Parla-mento europeo como también, y de manera consecuente, del Consejo eincluso eventualmente de los parlamentos nacionales. Un proyecto distinto

12 Ciertamente se debe criticar que el Parlamento Europeo no surja de unas mismaselecciones.



sobre la monopolización de la iniciativa legal lo ofrece, por ejemplo, el art.76 GG que prevé un derecho de iniciativa tanto del gobierno federal(Bundesregierung) como también del Bundestag y del Bundesrat13.

Sin embargo, en este punto la crítica político-constitucional no debeabundar en la concentración del derecho de iniciativa en Europa, sino quesus esfuerzos deben orientarse al intento de desarrollo de lege/constitutionelata de una teoría constitucional del monopolio de la iniciativa de la Comi-sión. Esta teoría va a permitir relativizar déficits constitucionales. Puedesustentarse en tres aspectos:

a) La función configuradora de la iniciativa respecto al acto jurídico debeser puesta en duda. En un procedimiento normativo que merezca el nombrede «procedimiento legislativo ordinario» la iniciativa no puede superar lafunción de dar impulso (Anstoßfunktion). El legislativo es el que debe teneren el plano jurídico y fáctico la posibilidad de modificar a voluntad el con-tenido de la iniciativa, lo que implica, en definitiva, tener la posibilidad deconfigurar la ley. De manera opuesta a ello, en el proceso de ratificación laactividad del legislativo se limita a una simple alternativa: aceptación o re-chazo. Por ejemplo el art. 59.2.1 GG habla por ello de «la aprobación oparticipación mediante ley federal de los órganos respectivamente compe-tentes para la función legislativa federal». El procedimiento legislativo seutiliza excepcionalmente en este caso para la mera confirmación formal ypara la responsabilidad parlamentaria del Gobierno. La Constitución Euro-pea reserva al Parlamento Europeo y al Consejo de Ministros la organiza-ción política a través de la libre modificación de cada iniciativa presentada.A diferencia de lo que sucede con los actos jurídicos, la Comisión no puedemodificar su iniciativa durante el procedimiento de producción jurídica. Inclu-so el art. 33.2 CEu regula un efecto oclusivo de cada procedimiento legis-lativo: no se podrán adoptar actos jurídicos no previstos por el procedimien-to legislativo iniciado.

b) La elaboración de las iniciativas legales por la Comisión responde ala idea de la división funcional de poderes. En la medida en que el proyectonormativo no sólo requiere la fijación de su contenido sino que tambiénexige una armonización puramente técnica con otras normas, es lógico quese utilice el aparato administrativo de la Comisión para la obtención de esefin. La praxis legislativa alemana lo confirma: Bundestag, junto con Gobier-

13 Sobre la tradición constitucional alemana vid. R. STETTNER, en H. DREIER, GG-Kommentar, vol. 2, 1998, art. 76, marg. 1 y ss.

LOTHAR MICHAEL


no federal y el Bundesrat, tienen un derecho de iniciativa (art. 76.1 GG).El gobierno federal, empero, suministra la mayor parte de los proyectosde ley. Este aspecto de la praxis constitucional conduce a un tercer elemen-to.

c) Especialmente el Parlamento (desde una visión conjunta de sus de-rechos) debe tener la posibilidad de ser un actor en el procedimiento legis-lativo y no quedar reducido a ser un simple órgano de decisión. Al Parla-mento europeo le corresponde de hecho y derecho14 la posibilidad de lainiciativa indirecta: tiene el derecho de requerimiento frente a la Comisión.Ésta no puede ignorar el requerimiento, sino que dado el caso debe comu-nicar como mínimo por qué no se presenta ninguna iniciativa. Tiene plenosentido filtrar de este modo aquellos requerimientos políticamente bien in-tencionados pero que no se han meditado suficientemente. Cuando el Par-lamento considere que los motivos de la Comisión no son convincentessigue teniendo la posibilidad de requerir otra vez a la Comisión. Si ésta seniega de nuevo a acceder al requerimiento tendrá que volver a fundamentareste rechazo. La Comisión vulneraría el mandato de cooperación lega entreinstituciones (art. 19.2 CEu) en su relación con el Parlamento europeo cuan-do se remita in toto a los motivos anteriormente expuestos. La Comisión, deacuerdo con su código de comportamiento, tiene igualmente el deber deatender lo antes posible los requerimientos del Parlamento15. El monopoliode la iniciativa que posee la Comisión (que tiene una nada menospreciablefunción de desarrollo y, en la práctica, también de configuración de nume-

14 La doctrina señala con razón que una negativa de la Comisión al requerimiento delParlamento europeo hasta el momento es una cuestión teórica (M. GELLERMANN, en: R.STREINZ, EUV/EGV, 2003, sobre el Art. 251 TCE, marg. 11). C. OHLER, ZG 1995, p. 223(227) mantiene que ya es imaginable de lege lata un deber de iniciativa a causa de unareducción de la discrecionalidad a cero –sin explicación más detallada de los requisitos–. R.BIEBER, ZG 1994, p. 297 (303) acepta una vinculación a la mayoría del Parlamento «a pesarde que el tenor literal no es unívoco».

15 Vid. W. KLUTH, in: C. CALLIESS/M. RUFFERT, EUV/EGV, 2.ª edición, 2002, sobre elArt. 251 TCE, marg. 10.

A corto plazo sería loable trasladar este Código a un acuerdo Interinstitucional con ca-rácter vinculante. Desde una perspectiva de política constitucional habría que plantearse laaclaración de un derecho de iniciativa indirecto que quede organizado como sigue: en elprimer nivel también las minorías en el Parlamento Europeo (a diferencia de lo que ocurre conla regulación actual) deberían poder requerir a la Comisión y con ello podrían forzar por lomenos una reacción fundamentada; en el segundo nivel, lamayoría del Parlamento Europeodebería poder obligar a la Comisión a presentar, o sea, a elaborar una iniciativa vinculada conun derecho de iniciativa del Parlamento Europeo.



rosas normas) permite en caso de conflicto el ejercicio de una función queciertamente debilita al Parlamento pero que al mismo tiempo está al serviciode su actividad efectiva. Finalmente, el Parlamento Europeo puede obligara la Comisión (en caso de urgencia determinable judicialmente) a presentaralguna iniciativa16. De nuevo, el Parlamento y el Consejo podrían dar con-tenido a esta iniciativa según consideren. Aparte de ello también refuerza laresponsabilidad parlamentaria de la Comisión la posibilidad que tiene elParlamento europeo de orientar políticamente la práctica de la iniciativa porparte de la Comisión (lo que se une al voto de confianza parlamentario, Art.III-340 CEu).

3.2. Especiales deberes de consulta

La Constitución Europea regula, en los preceptos sobre las competen-cias, especiales deberes de audiencia en docenas de casos en los que,además, y a causa de la presunción de partida del art. I-34 CEu rige elprocedimento legislativo ordinario. Éstos afectan al Comité Económico ySocial, al Comité de las Regiones, también acumulativamente a ambosComités, al Banco Central, al Tribunal de Justicia e incluso al Tribunal deCuentas. Ello extiende la base de legitimación del proceso especialmente enbeneficio del output de la legitimación.

No se deben confundir estos especiales deberes de consulta con loscasos en los que en lugar del procedimiento legislativo ordinario rige unprocedimiento especial17, en el que el Parlamento se encuentra limitado a lasimple consulta (por ejemplo el art. I-54.3 CEu). Un caso especial sería lanecesidad de aceptación por parte de los estados miembros afectados porlos programas complementarios.

3.3.Deliberación pública y adopción de la resolución en el Parlamento y enel Consejo

En el procedimiento legislativo ordinario se requiere (como sucede en elproceso de codecisión) la decisión positiva tanto del Consejo como delParlamento europeo para que la ley se apruebe (art. III-396.13 CEu). Ambos

16 Similar ya para el EGV R. A. LORZ, Interorganrespekt im Verfassungsrecht, 2001, p.141. Sólo la opinión contraria.

17 Vid. al respecto, apartado 1.

LOTHAR MICHAEL


órganos tienen, por tanto, un derecho de veto y se sitúan en un mismo nivelde competencia (principio de igualdad de rango, Gleichstufigkeit). La Comi-sión tiene en esta fase principal de la producción de derecho una participa-ción cualificada a través de su función consultiva: realmente carece de underecho de veto, pero sus dictámenes negativos sobre enmiendas debenser unánimemente aprobados por el Consejo (Art. III-396.9 CEu). Asimismo,las votaciones en el Consejo se deben adoptar, en principio, por mayoríacualificada (art. 24 CEu).

La regulación prevista en el art. III-396 apartados 3 a 9 y 13 a 14 CEuintenta aclarar la estructura del proceso mediante epígrafes. A través deellos se establece que, como máximo, sólo podrá haber tres lecturas. Deeste modo se logra un estiramiento del proceso. No obstante, cuando desdeun principio existen opiniones coincidentes de los órganos participes con lainiciativa de la Comisión el acto se adoptará en la primera lectura.

Además, para evitar un retraso en el proceso se prevé un plazo de tresmeses (art. III-396.7 y 8 CEu), e incluso en el caso de la tercera lectura sólode seis semanas (art. III-396.13 CEu). De conformidad con art. III-396.14CEu los plazos únicamente podrán ser prolongados de forma poco signifi-cativa.

La modificación más relevante del procedimiento legislativo ordinario(que, asimismo, afecta a todo procedimiento y no sólo a este último) es laprevista en el art. 50.2 CEu: garantiza la publicidad las sesiones del Parla-mento así como las del Consejo de Ministros y, ademas, tanto para ladeliberación como para la adopción de decisiones. Ello representa una re-señable tendencia hacia el sistema bicameral que puede dificultar la adop-ción de compromisos en el Consejo pero que desde luego coadyuva deforma decisiva a la transparencia de la actuación política y la aproxima alciudadano.

3.4. Procedimiento de conciliación

En el caso de que ambas posiciones de veto concurran se debe intentaralcanzar un compromiso. Con este fin se ha creado el procedimiento deconciliación que aparece regulado en el art. III-396.10 a 12 CEu. El Comitéde Conciliación está formado de modo paritario por miembros del Consejo(o sus representantes) y del Parlamento Europeo (art. III-396.10 CEu). LaComisión puede tomar parte en el Comité de Conciliación aunque sin dere-cho a voto (art. III-396.15.2 CEu). Ahora tiene una mera función de media-ción constructiva (art. III-396.11 CEu).



La preparación de compromisos mediante discusiones políticas informa-les en un ámbito previo a la reunión debería adquirir un importante papel ala vista de los plazos tan ajustados que se prevén. Aunque ello es lo desea-do no puede ser objeto de mayor regulación.

Quizá porque la búsqueda de un compromiso se encuentra en el centrodel procedimiento de conciliación se renuncia al principio de publicidad. Noobstante, desde la política constitucional se podría exigir que también elComité de Conciliación se someta al principio de publicidad, especialmenteporque sigue existiendo un espacio para las discusiones informales, porejemplo durante las pausas de la negociación. Con todo, también seríaposible mantener el Comité de Conciliación ajeno al principio de publicidad,pero en ese caso sus miembros tendrían la obligación de acudir a continua-ción a una conferencia de prensa.

3.5. Promulgación y sanción

La promulgación y refrendo aparece regulada, para todos los actos ju-rídicos, en el art. I-39.1 CEu. Todos los actos jurídicos se publicarán en elDiario Oficial.

4. LA PRODUCCIÓN DE DERECHO AL MARGEN DEL PROCEDIMIENTOLEGISLATIVO ORDINARIO

4.1. Procedimientos legislativos especiales

Únicamente se ha suprimido el procedimiento de cooperación en laConstitución Europea. Por lo demás, se ha mantenido una intrincada, com-pleja y, por ello, muy criticada cantidad de procedimientos legislativos espe-ciales.

Especialmente se pueden mencionar las todavía numerosas normas decompetencia según las cuales el Parlamento está limitado a la simple con-sulta (por ejemplo art. I-54.3 CEu) o a la aprobación (por ejemplo art. I-54.4CEur) mientras que el Consejo resolverá a veces por unanimidad y a vecespor mayoría cualificada. A ello se añaden la normativa sobre mayorías cua-lificadas en el Parlamento (art. I-55.2 CEu) y sobre procedimiento con exi-gencia de ratificación de los Estados miembros (art. I-58.2 CEu).

Mucho más prometedora es la primera parte del art. I-34.2 CEu: proce-dimientos legislativos especiales, en los que las leyes y leyes marco euro-peas serán adoptadas «por el Parlamento Europeo con la participación del

LOTHAR MICHAEL


Consejo». Sin embargo, esto únicamente afecta a las materias especiales.La exigencia de aprobación del Consejo determina su colaboración en estesupuesto. Ahora bien, en la mayoría de los casos de procedimiento legisla-tivo especial sucede al contrario: el Parlamento es el partícipe mientras queel Consejo de Ministros es el principal responsable. De esta forma se ponencon claridad de manifiesto las diferencias existentes con el procedimientolegislativo de la República Federal de Alemania: según la concepción de laLey Fundamental la regla va ser la Einspruchsgesetz, conforme a la cual elParlamento puede superar una objeción del Bundesrat. La Zustimmungsgesetz(ley de conformidad), en virtud de la cual el Bundesrat tiene un derecho deveto insalvable, es en cambio la excepción (por lo menos formalmente aun-que no en la práctica. Por tanto, mientras que en el Derecho constitucionalalemán el derecho de veto del Bundesrat representa el nivel máximo deinfluencia de los Estados miembros en la legislación federal, en Europa, alcontrario, es el Parlamento el que tiene su nivel máximo de participación enel derecho de veto. El Parlamento tiene en el Estado federal la posición másalta, pero en Europa el máximo es el derecho de veto. La doble legitimacióndemocrática de Europa tiene en el ámbito legislativo, tanto antes comoahora, su punto fuerte en la representación de los Estados miembros.

4.2. Autorizaciones reglamentarias originarias previstas en la Constitución

Se deben mencionar las numerosas autorizaciones reglamentarias(Verordnungsermächtigungen) a favor del Consejo (por ejemplo art. III-130.3CEu) y de la Comisión que son reguladas de forma expresa en la Consti-tución Europea. En un sentido estricto no pertenecen al procedimiento legis-lativo, sin embargo, representan otros supuestos de producción de derechoen los que el Parlamento, si acaso, únicamente debe ser escuchado. Deeste modo el supuesto normal del procedimiento legislativo ordinario quedaadicionalmente relativizado.

4.3. Reglamentos delegados como procedimiento de producción de derechode dos fases

El art. I-36 CEu regula una delegación parcial de la potestad legislativaa la Comisión. Esto no sólo tiene efectos esenciales sobre el sistema y lajerarquía de las fuentes del Derecho, sino también sobre el régimen decompetencias y la división de poderes. Introduce un procedimiento de crea-ción de Derecho de dos fases. La delegación de la potestad legislativa serealiza a través de una ley europea o una ley marco. Por tanto, la primera



fase de este procedimiento de creación de derecho es el procedimientolegislativo ordinario. De forma parecida a lo previsto en el art. 80.1.2 GG laley de delegación debe estar determinada en sus objetivos y limitarse acuestiones no esenciales (Art. I-36.1.2 CEu). En la segunda fase, la Comi-sión podrá promulgar reglamentos. No obstante, en esta segunda fase elParlamento Europeo y el Consejo pueden reservarse un derecho de vetolimitado en plazo contra cada reglamento18 (art. 36.2 CEu).

Desde una perspectiva de teoría constitucional, esta inclusión del Par-lamento en el procedimiento de promulgación de reglamentos no está exen-ta de problemas, de hecho, en Alemania más allá de los casos especialmen-te regulados en la Constitución Alemana (a través del art. 104.4.4 GG, y enlas constituciones de los estado federales, por ejemplo en el art. 9.2.2Constitución de Baviera) se discute de forma controvertida al respecto19. Deacuerdo con la concepción del art. I-36 CEu semejante reserva está auto-rizada sin más20 y se aprecia abiertamente como un aumento de legitimi-dad21. No se debe menospreciar su significado pues el reglamento delegadosegún el art. 36.1 CE puede completar su ley de referencia e incluso mo-dificarla.

4.4. Internacionalización de la producción de derecho

Junto al fenómeno de la europeización también acontece el de lainternacionalización del Derecho. Ambos procesos tienen puntos de encuen-tro: cuando Europa co-produce y transpone Derecho internacional. La

18 En cambio, no se ha previsto un rol constructivo con la forma de derecho de iniciativa(tal y como se prevé en el art. 80.3 GG en beneficio del Bundesrat).

19 Sobre el peligro de elusión del procedimiento legislativo vid.: T. V. DANWITZ, DieGestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, 1989, p. 113; sobre el peligro de la mezcla depoderes vid.: S. STUDENROTH, DÖV 1995, p. 525 (532 y ss.); M. HOFFMANN, DVBl. 1996,p. 347 (350 y s.); sobre el extendido argumento de la reserva parlamentaria como minus frentela autorización reglamentaria ordinaria vid. H. MAURER, Staatsrecht I, 2. edición, 2001, § 17marg. 157, p. 625 (teoría dominante); vid. igualmente TJUE 8, p. 274 (p. 321) – ley de precios;BVerwGE 59, 48 (49 f.); sobre todo vid. también A. UHLE, Parlament und Rechtsverordnung,1999.

20 No obstante TJUE (8, p. 321 –Ley de precios–) exige un legítimo interés. Se adhierea esta idea (en todo caso para la reserva de aprobación y rechazo) H. MAURER, StaatsrechtI, 2. edición, 2001, § 17 marg. 157, p. 625.

21 Así para el Derecho constitucional alemán vid. P. KUNIG, en Kunig/ S. Paetow / L.-A.Versteyl (editores), Kommentar zum KrW-/AbfG, 1998, § 59 marg. 4; próximo TH. V. DANWITZ,Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, 1989, p. 115.

LOTHAR MICHAEL


internacionalización de la producción de derecho se tiene en cuenta en losartículos III-323 a 326 CEu, que regulan el procedimiento para la conclusiónde acuerdos internacionales.

4.5. Privatización de la producción de derecho

Finalmente se debe mencionar la tendencia a la privatización de laproducción de derecho, fenómeno que pone en cuestión el procedimientodemocrático de producción de derecho como tal. Por ejemplo las normassobre balances, recibidas formalmente por la UE, han desarrollado capaci-dad privada de establecimiento de estándares (Standardsetter). Entre tantoexiste el reglamento (UE) Nr. 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo,de 19 de julio 2002 relativo al uso de estándares internacionales de rendi-ción de cuentas (AIR-VO)22. La Comisión ha sido autorizada para reconocerde forma obligatoria, según dispone el art. 3 (Endorsement Mechanism),«principios internacionales de rendición de cuentas» (en el sentido del art.2 AIR-VO), así como «ulteriores modificaciones» y «futuros» estándares23.

5. CONCLUSIÓN: REFLEXIÓN CONSTITUCIONAL DESDE LA PERSPEC-TIVA DE LA DIVISIÓN DE PODERES

La concepción de la división de poderes, que no sólo se manifiesta enel procedimiento legislativo, no debe aplicarse en Europa conforme a losparámetros fijados por Montesquieu. El principio de la igualdad de posición(Gleichstufigkeit) entre Parlamento y Consejo que refleja el procedimientolegislativo ordinario se corresponde con el principio de la doble legitimación.La Comisión como iniciadora, mediadora y legisladora delegada tambiénasume una posición central en la producción de derecho24.

22 Diario oficial Nr. L 243 de 11/09/2002 p. 1.23 Sobre esta problemática vid. P. KIRCHHOF, ZGR 2000, pp. 681 y ss.; M. HEINTZEN,

BB 2001, pp. 825 y ss.24 Instructivo sobre la tendencia de reforzamiento de la comisión frente al Parlamento y

los estados miembros a través de la jurisprudencia: STJ, 1975 1301 – Rey-Soda; 1992 I, p.5435.

El Parlamento europeo


EL PARLAMENTO EUROPEO

Enrique Guillén López*

SUMARIO

1.- Parlamento europeo, parlamentarismo y democracia

2.- Parlamento europeo, Tratado constitucional y pueblo europeo

3.- El Parlamento europeo en el Tratado por el que se establece una Constituciónpara Europa

4.- Conclusión

1. PARLAMENTO EUROPEO, PARLAMENTARISMO Y DEMOCRACIA

El análisis dogmático del Parlamento Europeo debe comenzar encua-drándose en un análisis del parlamentarismo en el seno de la Unión. Unmarco analítico amplio que considere lo que el parlamentarismo ha aportadoy aporta a los países miembros desde el punto de vista del principio demo-crático y el papel que puede/tiene que desempeñar en la nueva Unión queesboza el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa.Esta primera consideración, estimo, no es en absoluto ociosa, ni respondea una lógica puramente introductoria. Piénsese que los derechos constitu-cionales europeos1 alientan la idea de que parlamentarismo es igual a de-mocracia2 y sospechan de cualquier forma que se distancie mucho de la

* Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Granada.

1 Cfr. C. GREWÉ y H. RUIZ-FABRI, Droits constitutionnels européens, PUF, París, 1995.2 «En los dos últimos siglos en Europa el término «democracia» ha sido generalmente

entendido como sinónimo de régimen político parlamentario. En virtud de ello, los poderes quelos órganos nacionales (democráticamente elegidos) pierden inevitablemente en el proceso de

ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ


monista. Puede que estas convicciones se den de bruces con la realidad,pero forman parte del imaginario jurídico político y, por tanto, ejercen unapapel constructivo fundamental en el diseño -y la crítica- de nuevas estruc-turas de gobierno, como las de la UE. La labor de desvelamiento de ladoctrina pasa en esta ocasión por ensanchar los discursos, o al menosproporcionar los argumentos para que no se reduzcan a consignasestereotipadas. La historia constitucional muestra así que el surgimiento delparlamentarismo es anterior a la democracia, y que ésta, obviamente, escompatible con otras formas de gobierno como el presidencialismo o elsemipresidencialismo. Es decir, hay vida después del parlamentarismo y uneventual alejamiento de su órbita de cualquier organización política no des-tierra inexorablemente la democracia. Por otra parte, el parlamentarismo noes un arquetipo perfecto, acabado, que no admite puntos de fuga en suformulación. De nuevo, de la lectura de la historia se deducen las extraor-dinarias diferencias entre el inicial parlamentarismo burgués (con su glorifi-cación, especialmente en el Reino Unido, de la libertad de palabra comomedio de alcanzar la «verdad» pública) y el actual; entre el parlamentarismomonista de la III República francesa y el parlamentarismo racionalizado queacuña Mirkine-Guetzevitch -demostrando, por cierto, la escasa inocencia dellenguaje, incluso del jurídico, que siempre hace leña del árbol caído; entreaquel que ensalza la responsabilidad política y el que se define a partir dela responsabilidad política «difusa»3. Sin embargo, poner de manifiesto es-tos matices no equivale a decir que el modelo parlamentario sea prescindi-ble en Europa; implica que su asunción puede darse bajo diferentes formassiempre que el principio democrático esté totalmente a salvo. Aquí está laclave de cualquier modelo de gobierno y aquí está el reto del ParlamentoEuropeo. Sea o no un Parlamento en un modelo parlamentario, lo que urgees que sea una Parlamento en una democracia. Desde esta óptica se atis-

integración supranacional, deben ser recuperados o directamente en el nivel superior –através del refuerzo de la posición del parlamento europeo- o indirectamente en el nivel nacio-nal a través de un momento más incisivo de participación y control de la actividad supranacionalpor parte de los Parlamentos nacionales. A la transferencia de competencias a escalasupranacional le sigue la necesidad de «parlamentarizar las nuevas dimensiones del poder»:de este modo, respeta plenamente la lógica de la ingeniería constitucional el refuerzo de laAsamblea parlamentaria, órgano que, más que cualquier otro, encarna el ideal democrático».Cfr. Stefania NINATTI, «La fórmula parlamentaria europea. Desde sus orígenes hasta el Tra-tado Constitucional», en M. CARTABIA, B. DE WITTE y P. PÉREZ TREMPS (Dirs.) e I.GÓMEZ FERNÁNDEZ (coord.), Constitución Europea y Constituciones Nacionales, Tirant loBlanch, Valencia, 2005, p. 95.

3 G. U. RESCIGNO, La responsabilità politica, Giuffrè, Milán, 1967, especialmente págs.122 y ss.



ban con más propiedad los problemas, porque en una democracia los par-lamentos tienen que ser plenamente representativos de la ciudadanía4 y larepresentatividad ha venido siendo articulada, con toda claridad a partir dela Segunda Guerra Mundial, por mediación de los partidos políticos que, enalgunos casos (Francia, por ejemplo), sólo tienen como referencia una ciu-dadanía sin estadios intermedios (las regiones). Algo hay de incierto en lademocracia que la UE nos propone, una incertidumbre derivada de la afir-mación de un parlamentarismo sui generis (con sumas dificultades en lotocante a la representatividad de un Pueblo en ciernes) y la postulación deuna democracia participativa del afectado directamente por las decisiones.La UE pretende convertirse, desde la cita que encabeza el Tratado, en unaauténtica democracia, en una nueva democracia. A la ciudadanía nacionalse le añade la ciudadanía europea. A la democracia nacional una europea.

Este trasfondo emerge cuando se considera la importante historia quela UE tiene en relación con la institución parlamentaria, cuando se observanlos topoi que han marcado su evolución y su desarrollo. Ha sido habitualhablar del déficit democrático de la UE identificándolo con un déficit deParlamento y efectivamente, los artífices de la construcción europea hanacusado la crítica dando cada vez más poderes a la Cámara en relación conla función legislativa y la función de control. Por otra parte, los Parlamentosestatales no veían clara su posición en relación con la definición política delas instituciones comunitarias y también este aspecto ha sido subsanado deforma importante en el Tratado Constitucional5. Estos argumentos han sidoesgrimidos por la doctrina para, en un veredicto prácticamente unánime,resaltar que el Parlamento Europeo, cuando no la misma institución parla-mentaria6, ha sido el gran vencedor7 en esa extraña carrera que nos haconducido hasta el Tratado Constitucional8. Vamos a proceder sistemáticamente

4 Todo lo soberana que pueda ser en un Estado constitucional. Cfr. M. KRIELE, Einführungin die Staatlehre. Die geschichtlichen Legitimitätsgrundlagen des demokratischenVerfassungstaates (1975) (Trad. esp. Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos his-tóricos de la legitimidad del Estado constitucional democrático, Depalma, Buenos Aires, 1980),pp. 150-151.

5 Cfr. los Protocolos sobre la función de los Parlamentos nacionales en la Unión Europeay sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, respectivamente.

6 O el también llamado parlamentarismo a múltiples niveles.7 Cfr., por todos P. CRAIG, «The Constitutional Treaty: Legislative and Executive Power

in the Emerging Constitutional Order», EUI Working Paper Law, nº. 2004/7.8 La extrañeza a la que aludo se refiere a que el proceso de elaboración del Tratado

Constitucional no es un proceso constituyente tout court. No obstante, se ha alegado conjusteza que tampoco lo han sido aquellos que dieron lugar a la mayoría de las constitucionescontemporáneas (casos de Alemania, Italia, Francia o España). A esto, a su vez, habría que



a intentar traducir qué hay de cierto en ello, en lo que es una contribuciónde conjunto, sintética, que incorpora algunas digresiones que estimo deinterés pero que posterga otras para una investigación de más extensoalcance sobre la institución y sobre el sistema de gobierno en el seno de laUnión. Debo también señalar, en este contexto de observaciones prelimina-res, que muchos de los preceptos ahora comentados ya existían en lasversiones anteriores de los Tratados, si bien prescindimos de ellos por entenderque el objeto que nos ocupa es interpretar un nuevo cuerpo homogéneo. Elobjetivo de análisis es el Tratado y a él nos remitimos.

2. PARLAMENTO EUROPEO, TRATADO CONSTITUCIONAL Y PUEBLOEUROPEO

Comencemos por el principio (o por una petición de principio). El Par-lamento Europeo se inserta en un conjunto orgánico, el de la UE, marcadopor principios sui generis. Las ventajas y, sobre todo, la inevitabilidad de laactuación de estos principios9 para hacer posible la construcción comunita-ria, no deben obstaculizar, sin embargo, la nueva posición que el Parlamen-to Europeo debe adquirir en una Europa con Constitución10. La nueva Cons-

añadir dos matizaciones. En primer lugar, que sí se pueden observar momentos constitucio-nales en las democracias de nuestra era, definidos como momentos en los que la ciudadaníase implica activamente en la definición de los nuevos puntos de partida de una sociedad (cfr.B. ACKERMAN en El diálogo de la política constitucional, Gedisa, Barcelona, 1999, por lo quese refiere a la historia constitucional norteamericana). Esto, es de rigor observarlo, no se haproducido durante la redacción del Proyecto de Tratado. De otra parte, que la ausencia de«modelo ideal» de proceso constituyente puede excusarse en los casos antes señalados porlos imperativos del grave momento histórico que estas constituciones (la alemana, italiana,francesa o española) venían a cerrar. Esto es, la ilimitación jurídica del poder constituyenteno puede operar en situaciones de excepción en un sentido político que es la que concurríanen la Alemania ocupada de después de la guerra y del nazismo. Igualmente, la necesidad dela democracia en España impedía que arreciara el debate sobre la forma de Estado. Pero elTratado Constitucional ha nacido en una situación envidiable desde el punto de vista de laestabilidad y de la paz. Un verdadero proceso constituyente era teóricamente posible, aunquepara ello se precise de una auténtica ciudadanía activa. La paradoja parece finalmente serque la ciudadanía se implica cuando no puede asumir todo el poder que querría.

9 Sigue siendo muy útil la lectura de obras ya clásicas como la de R. ALONSO GARCÍA,Derecho Comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea, CEURA,Madrid, 1994 (especialmente, pp. 47-59).

10 Es común mantener que el derecho europeo no puede ser examinado desde lascategorías del derecho constitucional interno. En mi opinión, con esa sola aseveración seresuelve poco porque lo que está en cuestión es de qué podemos prescindir o en qué medidase pueden aggiornar los principios que el constitucionalismo ha ido depurando. Estimo queuna posición plausible pasa por considerar que la supremacía de las normas constitucionales



titución Europea es el punto de partida de una realidad diferente (debe serlosi consideramos materialmente lo que significa una Constitución: un acuerdosobre los principios que vertebran nuestra sociedad y sobre las pautasdemocráticas que se deben seguir en su concreción11) en la que el Parla-mento debe cumplir unas misiones absolutamente capitales. El ParlamentoEuropeo tiene la obligación providencial de establecerse como eje identifi-cable de la UE. Lo es en todos los modelos preexistentes, desde lospresidencialistas a, y con mucha más claridad, los parlamentarios. Debemosvolver aquí a la consabida polémica sobre la ausencia de un demos europeoalegada como coartada por el Tribunal Constitucional alemán en su senten-cia sobre Maastricht12. Asumido que no hay un pueblo europeo con carac-terísticas culturales, étnicas, lingüísticas o religiosas comunes13, el Parla-mento Europeo puede convertirse en el catalizador de una idea de Puebloen las que estas características pasen a un segundo plano superadas por

internas pueden caer en la medida en que son encarnaciones concretas de una realidad nadafantasmagórica: el constitucionalismo. Las categorías del constitucionalismo, en esta medida,sí que pueden, y deben, servir de parámetro real para examinar el derecho europeo. Pode-mos, y debemos, estudiar el sistema de fuentes europeo, la forma de gobierno, el ordencompetencial, su entramado orgánico al trasluz de la democracia, la garantía de los derechosde las minorías, el control del poder, la transparencia y la publicidad, etc. Si la UE es unaconstrucción política, y nadie lo duda ya, este esquema operativo sí que es puramente apli-cable. Cómo señalan A. LÓPEZ PINA e I. GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, «el reto consistiría, pues,en comprender el Derecho comunitario desde la experiencia del Derecho constitucional yanalizar justamente de ese modo los problemas y las tensiones en la formación del nuevoDerecho común». Cfr. Elementos de Derecho Público, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 17. Porello defenderemos en el texto la actualización, si es necesaria, de los derechos de la UE pormediación del órgano parlamentario y no del jurisdiccional o la emergencia de lo político comomomento de valoración de los intereses generales que pueda dar lugar a responsabilidadpolítica.

11 Más clara aún resulta esta conclusión si se está de acuerdo, como yo lo estoy, con P.CRUZ VILLALÓN, cuando señala que la Constitución es uno de los escasos referentes colec-tivos en la actualidad. Cfr. P. CRUZ VILLALÓN, «La Constitución inédita. La dificultad deldebate constitucional europeo», en La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalizaciónde Europa. Trotta, Madrid, 2004, p. 17.

12 Recordemos que en la Sentencia de 12 de octubre de 1993 el Tribunal ConstitucionalAlemán señalaba que «el Tratado de la Unión sirve de fundamento a una confederación deEstados con vistas a lograr una Unión cada vez más estrecha de los pueblos de Europa,organizados en Estados, pero no un Estado cimentado en un pueblo europeo».

13 L.M. DÍEZ-PICAZO, nos recuerda que la idea griega de demos fue una nueva circuns-cripción electoral y administrativa de base puramente geométrica, «que fue implantada enAtenas por la reforma política de Clístenes (508 a. C), significativamente para neutralizar lainfluencia de la tradicional división de la polis en tribus». Cfr. L. M. DIEZ-PICAZO,Constitucionalismo de la Unión Europea, Cívitas, Madrid, 2002, p. 76.



la voluntad de cada uno de los pueblos integrantes de tener un destinocomún; esto es, considerando el Pueblo no como una herencia (o un las-tre)14 sino como una voluntad de futuro15. Un nuevo contrato social no tra-bado por la historia sino por las posibilidades que se le abren. La consecu-ción de este empeño es, en mi opinión, absolutamente capital porque esposible comenzar sin un Pueblo entendido en términos tradicionales perohay que forjar ese Pueblo sobre las racionales bases que acabamos decomentar. Así, el Parlamento europeo debe alcanzar el máximo carácterrepresentativo para que sus deliberaciones sean el reflejo de las preocupa-ciones políticas de la ciudadanía europea, implicada activamente16 en elproceso de toma de decisiones. Estamos hablando aquí de la responsabi-lidad parlamentaria en la creación y mantenimiento de una opinión públicaeuropea libre17; en el Parlamento europeo como lugar de la Política, comoespacio público de discusión, deliberación y acuerdo sobre lo común y lamejor forma de regir nuestros destinos. Es posible aceptar lo desmedido deesta pretensión en un momento en el que ni las instituciones representativasni los partidos políticos de los Estados están en su mejor momento. ¿Porqué exigir semejante capacidad legitimadora del sistema a un nuevo parla-mento cuando los de los Estados no la alcanzan? Sin duda, la crisis de losParlamentos es en los Estados un problema constitucional que debe preocu-par, sobre todo, ante la eventualidad de una crisis económica que remuevalos valores. Pero mientras ésta no tenga lugar, en los Estados las institucio-nes pueden superar el descrédito por el «homogéneo» pueblo que las sus-tenta; «aunque funcionen mal, son nuestras», podría decirse. Por el contra-rio, transferir competencias a un entramado orgánico no iluminado por el

14 Quizá utilizando el potencial de Tucídides y el mundo griego al que nos remite con elque se abre el Tratado podríamos comenzar abjurando del concepto de Pueblo y sustituirlopor el de Ciudad, mucho menos patrimonializable. Sobre las posibilidades de la evocación dela Hélade, cfr. A. VON BOGDANDY «Constitución Europea e identidad europea. Potencialida-des y peligros del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa»,REDC, nº. 75, p. 33.

15 Ese es el sentido esencial, entiendo, del tercer párrafo del Preámbulo: «Convencidosde que los pueblos de Europa, sin dejar de sentirse orgullosos de su identidad y de su historianacional, están decididos a superar sus antiguas divisiones y, cada vez más estrechamenteunidos, a forjar un destino común». Cfr. el análisis muy interesante de A. VON BOGDANDY«Constitución Europea e identidad europea», op. cit., pp. 37-38.

16 En el sentido del nuevo republicanismo cívico. Cfr. E. GARCÍA LÓPEZ, «Una propuestade relectura del pensamiento político: John Pocock y el discurso republicano cívico», EstudioPreliminar a J. Pocock, El Momento maquiavélico. El pensamiento político florentino y latradición republicana atlántica, Tecnos, Madrid, 2002.

17 Cfr. AAVV, Sfera pubblica e costituzione europea, Carocci, Roma, 2002.



foco de la opinión pública puede tener la peor de las consecuencias paracualquier estructura democrática: la ajeneidad18. «No sé qué deciden otros.No sé quienes son esos otros: terceros Estados, compañías multinaciona-les, Banco Central Europeo ¿Por qué defender esto cuando los resultadosno me acompañen?»19. La preponderancia del papel del Parlamento comogenerador de esa nueva opinión pública europea, de ese nuevo ciudadanoeuropeo, de ese nuevo Pueblo Europeo20, exige rearticular en consecuenciala estructura orgánica de la UE y, en especial, liberarse de lastres como laoscura participación de los lobbies en la toma de decisiones. Mal puede unParlamento coexistir con instancias en las que se decide sin publicidadpolíticas tan definitorias de los intereses de los ciudadanos como la energía,los transportes o el mercado audiovisual21.

Una nueva Europa se gestará, por el contrario, el día en el que hayauna sesión dedicada a fijar la posición del Parlamento en relación, porejemplo, con la crisis de Irak (en el marco de las competencias consultivas

18 Salvo que se admita la «peculiar» (sic) teoría de Weiler según la cual, y tras unaextrapolación del discurso religioso al político, se es libre si las vinculaciones no se recibencomo propias sino como ajenas. Merece la pena la cita literal: «Y, con todo, en la Comunidadsometemos los pueblos europeos a la disciplina constitucional, incluso cuando Europa estácompuesta de distintos pueblos. Es un significativo ejemplo de tolerancia cívica aceptar queestamos vinculados a preceptos que no han sido articulados por «mi pueblo», sino por unacomunidad compuesta por diversas comunidades políticas: un pueblo, si se prefiere, de «otros».De esta manera, comprometo mi «autodeterminación» como expresión de este tipo de tole-rancia interna –hacia mí mismo– y externa –hacia los demás–. (...) Cuando la aceptación yla subordinación son voluntarias, constituye un acto de verdadera libertad y emancipaciónfrente a la arrogancia colectiva y el fetichismo constitucional: una gran expresión de toleranciaconstitucional». Cfr. J. H. H. WEILER, «El principio de tolerancia constitucional: la dimensiónespiritual de la integración europea», en F. BALAGUER CALLEJÓN (coord..), Derecho cons-titucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, Tecnos, Madrid, 2004, p.116.

19 Entiendo que debe considerarse, al menos parcialmente, superado el modelo de legi-timación a partir de resultados que ha operado como mecanismo de actuación de la UE.Durante decenios la política europea ha combinado la legitimación de origen (en los Estadosmiembros) con la eficiencia de los resultados (en la UE). La propia existencia de la Consti-tución Europea supone la admisión de que no se puede seguir sin el concepto de poderconstituyente, como quiera que este se defina, emblema de la legitimidad de origen.

20 No existiendo aun un Pueblo europeo sí existe en cambio su Defensor, ubicadoprofusamente, además, dentro de la parte dedicada al Parlamento Europeo. Es interesanteesta figura y su ubicación en tanto que coloca al Parlamento como referente de la idea dePueblo europeo y como referencia en la defensa de sus derechos.

21 Cfr. J. A. ESTÉVEZ ARAUJO, «La ciudadanía europea en el mundo de la globalización»,en J. R. CAPELLA HERNÁNDEZ (coord.), Transformaciones del derecho en la mundialización,CGPJ, Madrid, 1999, p. 355.



que ostenta merced al artículo I-40.8)22. Una ocasión como ésta, que haconcitado como pocas en los últimos años, la esencia de lo político (en tantoque decisión mayúscula sobre el bienestar colectivo y el concepto de hom-bre y de justicia), tendrá repercusión mediática y concluirá con una votaciónde la que cabrá deducir la posición común. Para terceros países, ésta será,en definitiva, la posición de los parlamentarios europeos y, por una deriva-ción simplificadora, el sentir de un Pueblo europeo que, como no es extraño,dependerá en su alumbramiento del certificado ajeno. En esta hipótesis sepuede ver que trascendencia material y publicidad pueden ser el origen deuna nueva legitimidad para la Cámara Europea. Por tanto, un nuevo modeloconstitucional que prescinda del Parlamento como lugar de la discusión delas alternativas políticas fundamentales está destinado a ser irreconocible.

3. EL PARLAMENTO EUROPEO EN EL TRATADO POR EL QUE SE ESTA-BLECE UNA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA

3.1. Introducción

Habría que comenzar destacando que la definición, organización, fun-cionamiento y competencias del Parlamento Europeo no están contenidosen un Título único sino que vienen dispersos a lo largo del articulado. Bá-sicamente hay que referirse al Título IV de la Parte I («De las institucionesde la Unión»)23 y al Título VI de la Parte III («Del funcionamiento de laUnión). Esta fragmentación plantea algunos problemas ya que, por ejemplo,induce a entender alguna suerte de relación jerárquica entre los contenidosque se incluyen en los preceptos correspondientes. Y es que de formaprácticamente inevitable el intérprete tiende a leer el artículo I-19 como eldefinitorio de la posición y de las funciones del Parlamento y los III-330 ysiguientes como su desarrollo. Una vez contrastado su contenido esta forma

22 En general sobre las competencias consultivas del Parlamento Europeo cfr. P. MATEOMARTÍN, «La función consultiva del Parlamento Europeo», en E. ÁLVAREZ CONDE y V.GARRIDO MAYOL (dirs.), Comentarios a la Constitución Europea. Libro I. La Unión Europea.El derecho de la Unión. Competencias de la Unión. Las Instituciones, Tirant lo Blanch, Valen-cia, 2004, pp. 745-759).

23 Mencionemos a estos efectos que Giscard d’Estaing señala que el PE se cita en primerlugar con el objeto de subrayar la legitimidad democrática del sistema. Cfr. P. A. SÁENZ DESANTAMARÍA, «El sistema institucional en la Constitución Europea: ¿Más legitimidad, eficaciay visibilidad?», en E. ALBERTI ROVIRA (Dir.) y E. ROIG MOLÉS (coord.), El Proyecto denueva Constitución Europea. Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro deEuropa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 159.



de proceder se revela como errónea porque no parece plausible concederimportancia definitoria a la elección por el Parlamento de su Presidente(Artículo I-20.4) y, en cambio, relegar a «desarrollo» los preceptos relativosal estatuto del parlamentario europeo (Artículo III-330.2)24. El hecho de quehubiera que clarificar de inmediato el marco institucional de la Unión noexplica suficientemente, a mi juicio, la inclusión en el artículo I-20 de aspec-tos «accesorios», como el referido en su apartado 425.

Por otra parte, el estudio del Parlamento Europeo debe encuadrarse enel contexto sistemático dibujado por el Título VI de la Parte I titulado «De lavida democrática de la Unión». Es éste un Título heterogéneo26 con referen-cias fundamentales para la definición de la forma de gobierno europea y laposición del Parlamento. En primer lugar, estaría el basamento en la demo-cracia representativa del funcionamiento de la Unión27 así como la cualifica-ción de los parlamentarios europeos como representantes directos de laciudadanía28. La opción es, por tanto, clara a favor de uno de los modeloshistóricos de la democracia aunque en el mismo título se reconozca algoque remeda una forma de iniciativa legislativa popular29. La democracia en

24 Aspecto sobre le que incidiremos de inmediato bajo otra óptica.25 En cambio, los tres primeros apartados sí parecen representativos del «contenido

esencial» del Parlamento Europeo.26 ¿Puede saberse por qué se considera en este contexto necesario la mención a las

iglesias y a las organizaciones no confesionales como interlocutores estables (artículo I-52)?Resulta de interés señalar que en la contestación francesa al Tratado que tiene lugar en estosdías, los opositores socialistas han señalado que no se respeta el principio de laicidad. Cfr.Le Monde, 18 de mayo de 2005.

27 Artículo I-46.1: «El funcionamiento de la Unión se basa en la democracia representa-tiva».

28 Artículo I-46.2: «Los ciudadanos estarán directamente representados en la Unión através del Parlamento».

29 Artículo I-47. 4: «Un grupo de al menos un millón de ciudadanos de la Unión, que seannacionales de un número significativo de Estados miembros, podrá tomar la iniciativa deinvitar a la Comisión, en el marco de sus atribuciones, a que presente una propuesta adecua-da sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen que requiere un acto jurídico de la Uniónpara los fines de aplicación de la Constitución. La ley europea establecerá las disposicionesrelativas a los procedimientos y condiciones necesarios para la presentación de esta iniciativaciudadana, incluido el número mínimo de Estados miembros de los que deben proceder losciudadanos que la presenten». Lo interesante de esta capacidad, incluida en el último suspiro(como ha señalado A. LAMASSOURE) es que puede incitar una «movilización transnacional»(en palabras de P. MAGNETTE), esto es, una visibilización del Pueblo Europeo. Las citas deLAMASSOURE y MAGNETTE, se contienen en O. BEAUD, S. STRUDEL, «Démocratie,fédéralisme et constitution» en L’Europe en voie de Constitution. Pour un bilan critique destravaux de la Convention (O. BEAUD, A. LECHEVALIER, I. PERNICE y S. STRUDEL, dirs.),Bruylant, Bruselas, 2004, p. 21. Una forma adicional de intervención directa del ciudadano es



la Unión es representativa y el circuito se inicia en el Parlamento. Democra-cia representativa y parlamentaria30, base por tanto de una Unión, que tam-bién reconoce, como veremos, la que llama «democracia participativa»31.

3.2. La representatividad del Parlamento Europeo

En lo que se refiere a su posición constitucional, el Parlamento Europeoes definido como un órgano representativo (artículo I-20. 22): «El Parlamen-to Europeo estará compuesto por representantes de ciudadanos de la Unión».Esto es: es un órgano representativo en el modelo de democracia represen-tativa (artículo I-46) y participativa (artículo I-47) que la nueva Unión reco-noce. Es importante destacar que la representación se afirma respecto delos ciudadanos de la Unión y no de los «pueblos», como en el antiguoartículo 189 Tratado Constitucional, y que la opción elegida es una asam-blea unicameral. No se ha acogido finalmente la posibilidad de un Senado,considerando que una suerte de bicameralismo suficiente es el que suponedividir el poder entre el Consejo y el Parlamento.

Ahora bien, la representatividad, como relación entre representantes yrepresentados, es un criterio tendencial que se satisfará en la medida enque otras condiciones estructurales concurran. Así hay que manifestar quedebiera ser homogénea en el seno del mismo órgano, homogeneidad queno se advierte cuando los procedimientos y los sistemas electorales, comoocurre en la actualidad, divergen entre los diferentes Estados miembros. ElTratado Constitucional no ha superado este importante escollo ya que noalcanza sino a decir en el artículo III-330.2: «Una ley o ley marco europeadel Consejo establecerá las medidas necesarias para hacer posible la elec-ción de los diputados al Parlamento Europeo por sufragio universal directosegún un procedimiento uniforme en todos los Estados miembros o de acuerdocon principios comunes a todos los Estados miembros.

la prevista en el artículo III-334: «De conformidad con la letra d) del apartado 2 del artículoI-10, cualquier ciudadano de la Unión, así como cualquier persona física o jurídica que residao tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho a presentar al ParlamentoEuropeo, individualmente o asociado con otras personas, una petición sobre un asunto propiode los ámbitos de actuación de la Unión que le afecte directamente».

30 Aunque la figura de los Presidentes (del Consejo, de la Comisión, o el mismo Ministrode Asuntos Exteriores) puede hacer derivar el modelo en el futuro hacia el presidencialismocomo vía más expeditiva para simbolizar una unidad política.

31 Aunque sobre esto volveremos más adelante, resulta curiosa la contraposición entredemocracia representativa y la participativa ya que siempre habíamos entendido que demo-cracia era igual a participación y que ésta podía articularse directamente o a través de repre-sentantes.



El Consejo se pronunciará por unanimidad, por iniciativa del ParlamentoEuropeo y previa aprobación de éste, que se pronunciará por mayoría de losmiembros que lo componen. Dicha ley o ley marco entrará en vigor una vezque haya sido aprobada por los Estados miembros de conformidad con susrespectivas normas constitucionales»32.

Así pues, seguimos en la misma imposibilidad de lograr un procedimien-to electoral uniforme denunciada desde el Informe Patjin33, lo que conducea que las elecciones al Parlamento Europeo se celebren en cada Estadomiembro aplicando el sistema electoral que rige sus elecciones legislativasinternas. No obstante, hay un marco mínimo, fijado por el Acta relativa a laelección de los representantes en el Parlamento Europeo por sufragio uni-versal directo, aneja a la Decisión del Consejo 76/787, y por las modifica-ciones a ella introducidas por las Decisiones del Consejo de 25 de junio yde 23 de septiembre de 2002 con el objeto, básicamente, de prescribir laproporcionalidad34. Pero las circunscripciones electorales siguen variando ycon ellas la calidad representativa del parlamentario, el vínculo que le unecon sus electores. La misma Comisión Europea viene llamando la atenciónsobre el particular y su postura es plenamente secundable cuando afirma:«la Unión saldría muy beneficiada si un número de diputados europeosfueran elegidos de listas europeas presentadas al electorado europeo entoda la Unión. En este caso, los ciudadanos deberían expresar dos sufra-gios: uno a título nacional y otro para los candidatos incluidos en estas listastransnacionales. Esta forma de organización de las elecciones europeascontribuirá a afianzar la democracia a escala europea»35. Sería efectivamen-te un modo de lanzar una dinámica política plenamente europea que uncandidato se presentase en una lista transnacional porque el votante loelegiría bien en función del partido que lo incluyera (partido político dedimensión europea) bien por su capacidad de representarle como europeo.En cualquiera de los dos casos las elecciones al Parlamento Europeo seliberarían un tanto del «estigma» nacional.

32 En el artículo I-20.3 se establece: «Los diputados al Parlamento Europeo serán ele-gidos por sufragio universal directo, libre y secreto, para un mandato de cinco años».

33 C. PAUNER CHULVI, «La elección de los representantes al Parlamento Europeo en laConstitución Europea», en E. ÁLVAREZ CONDE y V. GARRIDO MAYOL (dirs.), Comentariosa la Constitución Europea. Libro I. La Unión Europea. El derecho de la Unión. Competenciasde la Unión. Las Instituciones, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004

34 Una síntesis interesante de la lucha por el «procedimiento uniforme» puede verse enP. MANIN, Droit constitutionnel de l’Union Européenne, Pedone, Paris, 2002, pp. 279-282.

35 Comunicación de la Comisión sobre la arquitectura institucional, Para la Unión Euro-pea. Paz, Libertad, Solidaridad, COM (2002) 728 final, Bruselas, 4.12.2002, p. 16.



Por lo que se refiere al número de escaños (cuestión, como se sabe,vinculada a la mayoría cualificada en el seno del Consejo) el artículo I-20.2señala: «(...) Su número (de miembros del Parlamento) no excederá desetecientos cincuenta. La representación de los ciudadanos serádecrecientemente proporcional, con un mínimo de seis diputados por Estadomiembro. No se asignará a ningún Estado miembro más de noventa y seisescaños.

El Consejo Europeo adoptará por unanimidad, a iniciativa del Parlamen-to Europeo y con su aprobación, una decisión europea por la que se fije lacomposición del Parlamento Europeo conforme a los principios a que serefiere el primer párrafo».

Hay dos elementos claves en relación con la representatividad en esteartículo. El primero es la dificultad de concederle una operatividad real a unórgano tan numeroso36. El segundo, y más importante, es la consagraciónconstitucional de la llamada proporcionalidad regresiva que conlleva unaimportante sobrerrepresentación de los ciudadanos de los Estados menospoblados37.

Otra cuestión indiscutiblemente relacionada con la representatividaddel órgano es la de la abstención. El Tratado Constitucional no se refiere aella, como no lo hace ningún texto normativo (salvo en la forma de obligaral voto), pero no podemos olvidar la trascendencia capital de este fenómenoen una construcción política incipiente.

Asimismo se ha de señalar que no aparece configuración alguna delmandato del representante. Más claramente, en el Tratado no hay referenciaalguna al mandato representativo o, como en nuestro texto constitucional, ala prohibición del mandato imperativo38. Resulta llamativo, al menos para

36 Cfr. M. MARTÍNEZ CUADRADO, «La evolución de la Unión y un nuevo enfoque sobreel equilibrio interinstitucional después de Bruselas 2003 (Consideraciones sobre el procesodecisorio en el triángulo institucional y en el procedimiento de revisión del Tratado constitu-cional. Algunas propuestas referidas a la adopción de la circunscripción europea uninominaly los votos en el Consejo»), ReDCE, núm. 1.

37 Cfr. también sobre este particular las propuestas de M. MARTÍNEZ CUADRADO, op.cit.

38 En el llamado Proyecto Penélope de 4 de diciembre de 2002 (Contribución a unAnteproyecto de Constitución para Europa elaborado a petición del Presidente de la ComisiónEuropea Sr. Prodi y de acuerdo con los Comisarios Barnier y Vitorino) se contaba un artículo39 que, con el rótulo Independencia de los diputados, señalaba: «El voto de los diputadoseuropeos será individual y personal. No podrán estar sujetos a instrucciones ni recibir man-dato imperativo alguno». Cfr. J. ALGUACIL GONZÁLEZ-AURIOLES, La elaboración del Trata-do por el que se establece una Constitución para Europa, CEPC, Madrid, 2005, p. 272.



quien esto escribe, que haya que esperar al Reglamento del ParlamentoEuropeo para encontrar la previsión de que los parlamentarios se agruparánpor opciones políticas y no por nacionalidades39 ya que resulta un elementode primera magnitud si se quiere hablar de «política europea». Es posibleque el texto haya querido orillar uno de los problemas que aquejan a lasconstituciones democráticas nacionales: mantener una concepción del man-dato tributaria de los albores del régimen representativo y muy alejada delpapel que los partidos tienen en la conformación de la realidad de los órga-nos representativos. Este argumento podría valer como explicación, pero nocomo excusa si consideramos los saltos adelante que se les deben exigir alos textos animados por el concepto racional-normativo de Constitución. Sino abandonar la teoría tradicional de la representación, el texto podría haberofrecido otro tipo de indicios cómo apoyar más decididamente la relevanciaconstitucional de los partidos políticos40 o, incluso, con más ambigüedad,mencionar siquiera a los Grupos parlamentarios a nivel europeo. Quizá sea,entonces, el momento de plantearse si la vida democrática de la Unión vaa carecer de «capitanes» que representen una visión política (esto es de lapolis) y la representación va a surgir, al final de un proceso de interlocucióncomplejo, plural, que es lo que parece auspiciar el Capítulo sobre la vidademocrática de la Unión al incluir con sustancia sujetos tan dispares comolos partidos o las confesiones religiosas.

39 Señala el artículo 29.2 del Reglamento: «Todo grupo político deberá estar integrado pordiputados elegidos en el menos una quinta parte de los Estados miembros. El número mínimode diputados necesario para constituir un grupo político será de diecinueve».

40 Los partidos políticos europeos aparecen mencionados con poca convicción, podría-mos decir, en el artículo I-46.4 y en el III-331. En el primero se establece: «Los partidospolíticos de dimensión europea contribuirán a formar la conciencia política europea y a expre-sar la volunta de los ciudadanos de la Unión». En el segundo no se opta por la reiteración,tan apreciada para otros aspectos, y con laconismo expresa: «La ley europea regulará elEstatuto de los partidos políticos de dimensión europea a que se refiere el apartado 4 delartículo I-46, y en particular las normas relativas a su financiación». El Título sobre la vidademocrática de la Unión revela bien que en esta «vida» los partidos no deben aspirar a ser«instrumento fundamental para la participación política» (tenor literal de nuestro artículo 6)sino que deben competir sin apenas distingos legitimatorios con quienes defienden interesesparticulares, sectoriales, religiosos o filosóficos (piénsese que estos últimos, a los que elTratado Constitucional protege con un «reconociendo su identidad y su aportación específica,la Unión mantendrá un diálogo abierto, transparente y regular con dichas iglesias y organiza-ciones», artículo I-52.3, merecen un artículo aparte, lo que no es el caso de los partidospolíticos). En definitiva, el modelo de democracia que aquí se dibuja es una amalgama de laque se llama «democracia representativa» y la «participativa» que apuesta más por la segun-da (lo que no es sino constitucionalizar el modus operandi tradicional de la Unión). Cfr. S.NINATTI, «La fórmula parlamentaria europea. Desde sus orígenes hasta el Tratado Constitu-cional», op. cit. pp. 99-102.



3.3. La autonomía parlamentaria

Plantea algunos problemas la definición del Parlamento Europeo comoun órgano autónomo. La autonomía parlamentaria es considerada en lastradiciones nacionales como una autonomía reglamentaria, presupuestaria,de personal y de gobierno interno. Lo que establece el Tratado Constitucio-nal cuesta de reconocer. Sorprende así que el Tratado disocie el Estatutodel Diputado y las «condiciones generales del ejercicio de las funciones delDiputado» (sic) del resto de las cuestiones que integrarían (sin ser especi-ficadas) el Reglamento Interno del Parlamento. En efecto, mientras el artí-culo III-330.3 señala: «Una ley europea del Parlamento Europeo regulará elEstatuto y las condiciones generales del ejercicio de las funciones de losdiputados. El Parlamento Europeo se pronunciará por propia iniciativa, pre-vio dictamen de la Comisión y previa aprobación del Consejo. El Consejo sepronunciará por unanimidad sobre toda norma o condición relativa al régi-men fiscal de los diputados o de los antiguos diputados»; el III-339, en suprimer párrafo, advierte que «El Parlamento Europeo aprobará su propioReglamento Interno por mayoría de los miembros que lo componen». Real-mente el largo camino que lleva tras de sí la autonomía parlamentaria comoconcepto bien acuñado se ve alterado por estas disposiciones. Porque elnúcleo de la autonomía en cuanto instrumento al servicio del eficaz desem-peño de las funciones parlamentarias ha estado siempre constituido por elestatus del representante. Colocar éste (colocar, por ejemplo, la inviolabili-dad parlamentaria) fuera del reglamento41 supone subvertir esta regla, tantomás cuanto que esta traslación se hace a favor de una fuente, la ley euro-pea, en la que se hace concurrir un dictamen previo de la Comisión y la

41 Es en el Protocolo sobre los privilegios e inmunidades de la Unión Europea (en el quetambién se incluyen referencias al estatuto de los funcionarios de la Unión, sin reparar en ladistancia conceptual que los separa de los representantes políticos) donde se contienen lasreglas generales de las prerrogativas de los parlamentarios europeos. Así se ha de señalarque se reconoce a los representantes europeos plena libertad de movimientos para asistir alas sesiones del Parlamento o para regresar de ellas. Igualmente se establece (artículo 8) que«los diputados al Parlamento Europeo no podrán ser buscados, detenidos ni procesados porlas opiniones o los votos por ellos emitidos en el ejercicio de sus funciones». A este respectodebe decirse que la regulación de la inviolabilidad no parece poner a salvo la opinión parla-mentaria de la responsabilidad administrativa. Por lo demás el estatus varía dependiendo dellugar en el que se encuentren los parlamentarios. Si están en su Estado, su estatus se asimilaal de los diputados nacionales. Si no lo están, la inmunidad se reduce a la prohibición de serdetenidos o procesados. Debe destacarse que «la inmunidad no puede invocarse en caso deflagrante delito ni podrá obstar al derecho del Parlamento Europeo a retirársela a uno de susdiputados» (artículo 9 del citado Protocolo).



aprobación del Consejo. No se acierta a saber qué sentido tiene hacerintervenir en los elementos definitorios de la función del diputado europeoa la Comisión, órgano potencialmente sometido a su control. La autonomíaparlamentaria ha sufrido, en definitiva, un fuerte varapalo y con ella, lapropia posición constitucional de la Cámara. No se trata de reivindicar aquílos interna corporis en su acepción más vetusta pero sí de reclamar eltratamiento congruente de una cuestión que ha constituido un baluarte his-tórico de la posición del Parlamento. ¿Acaso estima el Tratado que el Par-lamento y sus miembros ya no necesitan protección? Si es así, la realidaddeviene irreconocible. Seguramente en cuestión de apariencia tan baladípuede advertirse como el modelo de gobierno europeo se separa de todo loconocido. No es ya que el poder ejecutivo sea compartido sino que sesanciona que el Parlamento se integra en una red de relaciones de poderde las que no puede escapar. ¿Para qué darle una protección formal cuandomaterialmente no puede gozar de ella? Pero, ¿de qué Parlamento hablamosque no puede determinar autónomamente las consecuencias de lo dicho enel ejercicio de las funciones parlamentaria? ¿Cuáles serán las reglas deldebate si en ellas ha intervenido la Comisión? Una nube de incertidumbreplanea sobre toda la cuestión, y es nodal.

3.4. La publicidad

La idea de publicidad y de transparencia es una constante en la UniónEuropea desde que en la Declaración de Laeken se lanzara el órdago «Másdemocracia, transparencia y eficiencia en la Unión Europea»42. Este deseo

42 Recordemos, con Häberle, como la publicidad ha sido seña de identidad de los mo-vimientos políticos de signo emancipatorio. Cfr. P. HÄBERLE: «El principio de publicidad(Öffentlichkeit) es gracias a 1789 elemento, incluso medio, del Estado constitucional. «Desdelas codificaciones de la Constitución revolucionaria francesa, las funciones políticas de lapublicidad llegan a ser inmediatamente consignas que se extienden por Europa». R. Smendrecordó la estrofa satírica que corría por tierras alemanas en los días de la Revolución:

La consigna que todos vocean,delante de la cual se inclinanincluso las cabezas del pueblo con solemnes pelucas,reza -atentos, ¡escuchad!-:Publicidad...!».

Cfr. P. HÄBERLE, 1789 als Teil der Geschichte, Gegenwart und Zukunft desVerfassungsstaates (1998) (Trad. esp. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia,actualidad y futuro del Estado constitucional, Trotta, Barcelona, 1998, pág. 78.)



ha sido, al menos formalmente, consumado en el Tratado en el que lapublicidad y la transparencia aparecen en muy numerosas ocasiones43 co-rroborando que se asume la teoría de la vinculación absoluta de estosprincipios con la democracia y con uno de sus conceptos originarios, laopinión pública44. Es muy relevante a estos efectos el artículo I-24.6 queestablece: «El Consejo se reunirá en público cuando delibere y vote sobreun proyecto de acto legislativo. Con este fin, cada sesión del Consejo sedividirá en dos partes, dedicadas retrospectivamente a las deliberacionessobre los actos legislativos de la Unión y a las actividades no legislativas».Con él se da un paso muy firme hacia la imbricación de los principiosconstitucionales y los de la UE. Porque si hay asumido un concepto de leyen los ordenamiento internos (más allá incluso de su carácter formal omaterial) es el de la representatividad del órgano que interviene en su ela-boración y el carácter transaccional, pacticio y público de su procedimien-to45. La discusión sobre la ley es pública como base de su legitimidad46,como justificación, incluso, y según mantendré más adelante, de los privile-gios procesales en su enjuiciamiento. Asimismo, en el artículo I-22. 2 d)obliga al Presidente del Consejo Europeo a que al término de cada reunióndel Consejo se presente un informe al Parlamento Europeo. Por lo que serefiere específicamente a la publicidad parlamentaria la clave estriba en el

43 Sin ser exhaustivos en los artículos I-24.6, I-46.3, I-50.2, III-339, III-399.2.44 La publicidad es uno de los absolutos definitorios del parlamentarismo más clásico, un

principio que bebía directamente de las piedras angulares de la cosmogonía liberal-burguesa,como la separación Estado-sociedad y el concepto de opinión pública.

Sobre esta cuestión, las muy sugerentes páginas de P. DE VEGA en «Comentarios alartículo 80», en Comentarios a las Leyes Políticas, T.VI, (dir. O. ALZAGA), EDERSA, 1989, ydesde luego las referencias bibliográficas que allí se encuentran, destacando, el ya clásicoensayo de J. HABERMAS, Strukturwandel der Offentlichkeit Untersuchungen zu einer Kategorieder bürgerlichen Gesellschaft, (1962) (trad. esp. Historia y crítica de la Opinión Pública, Gus-tavo Gili, México, 1986)

45 Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del derecho. II. Ordenamiento general delEstado y Ordenamientos autonómicos, Tecnos, Madrid, 1992, p. 105.

46 De ahí también la importancia del cumplimiento del artículo III-399.2, que dice: «ElParlamento Europeo y el Consejo velarán porque se hagan públicos los documentos relativosa los procedimientos legislativos en las condiciones establecidas por la ley europea contem-plada en el apartado 3 del artículo I-50». No hubiera sido desde luego un exceso que en estalógica y con el objeto de menguar a los críticos que definen Europa como «la de los merca-deres» se hubiera incluido como preceptiva la práctica alemana al respecto en la que losGrupos Parlamentarios han de ser expresamente informados cuando un proyecto de ley hasido consultado a las organizaciones de intereses. Cfr. E. DENNINGER, «El procedimientolegislativo en la República Federal de Alemania», REDC, núm. 16, pág. 30.



artículo I-50.2, situado en el Título acerca de la vida democrática de laUnión: «Las sesiones del Parlamento Europeo serán públicas, así como lasdel Consejo en las que éste delibere y vote sobre un proyecto de actolegislativo». La largueza con la que se concibe la publicidad en el seno delParlamento es llamativa puesto que ni se considera excepción alguna ni sedistingue entre Pleno y articulaciones orgánicas47. Debemos entender, noobstante, que queda a resguardo de su Reglamento Interno precisar elrégimen de publicidad, especialmente en sus articulaciones orgánicas48. Yaen la Parte III se contienen otras dos manifestaciones tradicionales de lapublicidad parlamentaria, el artículo III-337.3 y el III-339. En el primero deellos se advierte: «El Parlamento Europeo debatirá en sesión pública elinforme general anual que le presentará la Comisión». El segundo señala:«Los actos del Parlamento Europeo se publicarán en la forma prevista porla Constitución y por su Reglamento Interno». Al debate sobre el Informe dela Comisión le debería corresponder el honor de erigirse en un momentopolítico álgido.

3.5. Parlamento europeo y dirección de la política

Claramente señala el Tratado Constitucional que el Parlamento europeono dirige la política49, si bien esta observación requiere ser matizada. Enprimer lugar, por el importante grado de imprecisión que tiene la expresión.Así, si la entendemos como determinación de los impulsos políticos funda-mentales en una estructura jurídico-política, no se puede soslayar que elParlamento ha desempeñado históricamente un importante papel en la de-

47 Contrariamente a lo que establece, por ejemplo, el artículo Artículo 80 CE: «Lassesiones plenarias de las Cámaras serán públicas, salvo acuerdo en contrario de cada Cá-mara, adoptado por mayoría absoluta o con arreglo al Reglamento».

48 Véase, sin más la necesidad de concreción en lo que se refiere a las Comisiones deInvestigación.

49 Es el artículo I-21.1 el que se acerca más a ubicar en el seno de un órgano dedirección política de la UE: «El Consejo Europeo dará a la Unión los impulsos necesarios parasu desarrollo y definirá sus orientaciones y prioridades políticas generales. No ejercerá funciónlegislativa alguna». Doctrinalmente señala P. RIDOLA: «Y se trata (la UE), de un sistema dechecks and balances que, mientras valoriza el papel del parlamento como colegislador euro-peo y titular de relevantes funciones de control, sacrifica la aptitud de éste para ser partícipeen la formación de la dirección política». Cfr. en este mismo número, P. RIDOLA, «Laparlamentarización de las estructuras institucionales de la Unión Europea entre democraciarepresentativa y democracia participativa».



finición del «Norte» Europeo50. De él, concretamente y entre otras iniciati-vas, partió el Proyecto Spinelli51.

En segundo lugar, debemos considerar que en el Tratado están losmimbres de una nueva posición de los órganos representativos, de los Estadosy de los ciudadanos, que altera la relación sobre todo con el Tribunal deJusticia. Efectivamente, a partir de ahora la UE, como estructura, debecomenzar a definir sus políticas, a desarrollar sus derechos, teniendo comoelemento orgánico preferente al Parlamento Europeo. Ello quiere decir quedebería producirse una progresiva corrección de la tendencia comprobadade que el Tribunal de Justicia sea el genuino actor en materia de configu-ración de derechos52. Es manifiestamente ilusorio confiar en un Tribunal deJusticia reducido a legislador negativo (por utilizar la terminología clásica).Seguramente tampoco sería útil concebirlo en esos términos (dadas lasrelaciones intrínsecamente conflictuales que mantiene con los Estados ensalvaguardia del Derecho comunitario53), pero sí que debemos reafirmar queuna nueva Europa debe considerarse no tanto como un proceso (porque laidea de proceso tiene serias deficiencias de legitimidad desde el punto devista democrático; la idea de proceso es bastante incompatible, por ejemplo,con la idea de democracia constitucional dual que preconiza Ackerman54 yaque en el proceso tal y como ha sido entendido en el seno de la UE, elciudadano no aparece como un ser políticamente activo capaz de tomariniciativas que traduzcan una cosmovisión55) sino como una estructura orien-tada hacia unos fines constitucionalmente fijados y desarrollados por el órganomás representativo mediante los principios procedimentales santo y seña dela democracia de nuestros días: publicidad, debate, regla de la mayoría yrespeto de los derechos de las minorías. En definitiva, la UE tras el TratadoConstitucional debe contar entre sus actores configuradores al Parlamento

50 Por otra parte es oportuna la observación de Mario CHITI según la cual todos losórganos toman parte en la función de dirección política comunitaria, como ocurre en el ámbitoestatal. Cfr. M. CHITI, Derecho administrativo europeo, Cívitas, Madrid, 2002, p. 144.

51 Cfr. F. ALDECOA LUZARRAGA, La integración europea. Análisis histórico-institucionalcon textos y documentos. II Génesis y desarrollo de la Unión Europea, Tecnos, Madrid, 2002,pp. 59-87.

52 Cfr. F. BALAGUER CALLEJÓN, «Niveles y técnicas internacionales e internas derealización de los derechos en Europa. Una perspectiva constitucional», ReDCE, nº 1.

53 Cfr. J. H. H. WEILER, «Viaje a lo desconocido: Pasado y futuro del Tribunal de Justiciaen el campo de la integración política», en Europa, fin de siglo, CEC, Madrid, 1995, pp. 129-166.

54 En El diálogo de la política constitucional, op. cit., passim55 Palabra en radical y significativo desuso.



Europeo, debiendo advertirse una cierta retirada del Tribunal de Justicia, ensu capacidad de definición activa.

3.6. El Parlamento Europeo como órgano colegislador

El artículo I-20 señala: «El Parlamento Europeo ejercerá conjuntamentecon el Consejo la función legislativa y la función presupuestaria»56. Así pues,el Parlamento Europeo pasa a definirse de inmediato como un órganocolegislador, (esto es, corresponsable de la decisión que se adopte) en elnuevo sistema de fuentes que el Tratado diseña. Las líneas que siguen sevan a limitar a poner de manifiesto ciertas apreciaciones que estimo deespecial relevancia sobre la intervención parlamentaria sobre la ley.

En primer lugar, es muy loable la extensión de la codecisión57 que haalcanzado materias tan relevantes como agricultura y pesca58, cohesióneconómica, social y territorial59 y políticas sobre controles en las fronteras,asilo e inmigración60. El sometimiento de estos ámbitos al procedimientolegislativo ordinario61 hace entrar de lleno la lógica democrática junto con losintereses de los Estados. Por otra parte el diseño del reglamento europeodelegado otorga, en coherencia con todo el modelo, la capacidad de revocarla delegación al Parlamento Europeo o de formular objeciones que impidansu entrada en vigor62.

Sin embargo, resulta criticable que la iniciativa legislativa continúe sien-do monopolio de la Comisión63. Si bien la salvaguarda de la construcción

56 Se reitera el artículo teniendo como sujeto ahora al Consejo en el artículo I-23.1.57 Sobre el funcionamiento y la evolución de la codecisión son muy interesantes las

observaciones de A. VON BOGDANDY, J. BAST y F. ARNDT, «Tipología de los actos en elderecho de la Unión Europea. Análisis empírico y estructuras dogmáticas en una presuntajungla», REP, nº. 123, pp. 52-54.

58 Artículo III-231.2.59 Artículo III-223.1.60 Artículo III-265.2.61 Artículo III-396.62 Artículo I-36.263 Cfr. el artículo I-26.2: «Los actos legislativos de la Unión sólo podrán adoptarse a

propuesta de la Comisión excepto cuando la Constitución disponga otra cosa. Los demásactos se adoptarán a propuesta de la Comisión cuando así lo establezca la Constitución». Seabren, no obstante, posibilidades importantes a tenor del artículo III-332 según el cual: «Pordecisión de la mayoría de los miembros que lo componen, el Parlamento Europeo podrásolicitar a la Comisión que presente las propuestas oportunas sobre cualquier asunto que ajuicio de aquel requiera la elaboración de un acto de la Unión para aplicar la Constitución. Sila Comisión no presenta ninguna propuesta, comunicará sus razones al Parlamento Europeo».



comunitaria obliga a erigir una Comisión fuerte en la defensa de los intere-ses de la UE, no se deberían haber soslayado las posibilidades de sumaral Parlamento a esta tarea. Poder iniciar el procedimiento legislativo equiva-le al reconocimiento de la capacidad para formular propuestas.

En otro sentido habría que señalar que la intervención del Parlamentoen la gestación de la ley europea debería marcar ciertas pautas en relacióncon su enjuiciamiento jurisdiccional. Esto es, es sabido que al Tribunal deJusticia le corresponde juzgar la constitucionalidad de las leyes y de losreglamentos europeos64, contrariamente a lo que ocurre, por ejemplo, ennuestro modelo en el que uno de los «privilegios» de la ley consiste en sucontrol por un órgano distinto del que controla la potestad reglamentaria.Ahora bien, la proyección del principio democrático en la teoría de las fuen-tes nos debería conducir a postular criterio interpretativos desiguales en elenjuiciamiento por el Tribunal de Justicia de leyes y reglamentos. En con-creto vengo a postular la necesidad de una suerte de principio de presun-ción de constitucionalidad de la ley europea del que se derivaría que sóloresultase excluida del ordenamiento aquella ley que no admitiera una inter-pretación casable con el texto constitucional. Su razón de ser se encontraríaen la misma cualidad representativa, pública y transaccional del Parlamentoeuropeo, corresponsable de la ley. Al no reunir tales cualidades el reglamen-to europeo no debería ser considerado con la misma magnanimidad.

3.7. El Parlamento Europeo como órgano de control

En directa relación con lo anterior aparece la configuración del PE comoun órgano de control político. Así se considera en el artículo I-20.1 y sedesarrolla en diferentes preceptos del Tratado Constitucional. El artículo I-20.1 especifica: «El Parlamento Europeo ejercerá conjuntamente con el Consejola función legislativa y la función presupuestaria. Ejercerá funciones de controlpolítico y consultivas, en las condiciones establecidas en la Constitución.Elegirá al Presidente de la Comisión». Así se asumen una de las señas deidentidad de los Estados constitucionales y, al radicarlo en el Parlamento, de

Hay que poner de manifiesto que en el seno de los trabajos de la Convención se presentó unaenmienda con el objeto de atribuir al Parlamento Europeo la iniciativa legislativa, enmiendaque, como sabemos, no llegó a puerto alguno. Cfr. M. SOUTO GALÁN, «Función legislativadel Parlamento Europeo», en E. ÁLVAREZ CONDE y V. GARRIDO MAYOL (dirs.), Comenta-rios a la Constitución Europea. Libro I. La Unión Europea. El derecho de la Unión. Compe-tencias de la Unión. Las Instituciones, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 716.

64 Artículo III-365.1.



los Estados constitucionales de raigambre parlamentaria. De otro lado, de-bemos observar cuáles son los procedimientos efectivos de control, y debe-mos distinguir los que no suponen exigencia de responsabilidad y los quesí la entrañan, especialmente el nombramiento de la Comisión. Es aquídonde enlazamos directamente con lo anterior porque es esforzado negarque quien interviene sustantivamente en el nombramiento del Presidente yde los Comisarios, quien da lugar a un debate tan importante como el quetuvo lugar con el candidato Buttiglione no marca las directrices políticasfundamentales en la UE. Con más detenimiento tenemos que resaltar aquíque finalmente el Parlamento Europeo se ha convertido en un vector defi-nitorio del nombramiento de la Comisión, momento que se acompasa porvez primera a las elecciones al Parlamento Europeo en el artículo I-27: «1.Teniendo en cuenta el resultado de las elecciones al Parlamento Europeo ytras mantener las consultas apropiadas, el Consejo Europeo propondrá alParlamento Europeo, por mayoría cualificada, un candidato al cargo dePresidente de la Comisión. El Parlamento Europeo elegirá al candidato pormayoría de los miembros que lo componen. Si el candidato no obtiene lamayoría necesaria, el Consejo Europeo propondrá en el plazo de un mes,por mayoría cualificada, un nuevo candidato, que será elegido por el Parla-mento Europeo por el mismo procedimiento.

2. El Consejo, de común acuerdo con el Presidente electo, adoptará lalista de las demás personalidades que se proponga nombrar miembros dela Comisión. Éstas serán seleccionadas, a partir de las propuestas presen-tadas por los Estados miembros, de acuerdo con los criterios enunciados enel apartado 4 y en el segundo párrafo del apartado 6 del artículo I-26.

El Presidente, el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión y los demásmiembros de la Comisión se someterán colegiadamente al voto de aproba-ción del Parlamento Europeo. Sobre la base de dicha aprobación, la Comi-sión será nombrada por el Consejo Europeo, por mayoría cualificada».

De este artículo resulta una indiscutible politización de la Comisión65 queha sido fuertemente criticada por algunas instancias sobre la base de queuna Comisión designada de esta forma puede verse tentada de cumplir susfunciones con arreglo al programa político del grupo mayoritario en el Par-

65 Incluso en el sentido de que «las consultas apropiadas» a las que se hace menciónen el artículo I-27 no pueden tener como destinatarios otros que no sean los grupos políticosdel PE. En el mismo sentido P. A. SAENZ DE SANTAMARÍA, «El sistema institucional....», op.cit., p. 187 (nota a pie 115). De cualquier modo parece un tanto preocupante esta ambigüedadsi la ponemos en juego con el modelo de democracia participativa «plural» a la que hemoshecho reiterada referencia.



lamento Europeo66. Se señala67 que un supuesto «interés general europeo»entrará en insalvable contradicción con la «política». Al autor de estas líneasle sorprende y le parece preocupante que opiniones que pretenden contri-buir al debate sobre la forma de gobierno en una democracia traduzcantanto una visión ontológicamente peyorativa de la política como que seaposible encontrar un «interés general europeo» objetivo y desmarcado, portanto, de los intereses de los representantes inmediatos de los ciudadanoseuropeos. Cuando menos es ingenuo pensar que la Comisión que vinodesarrollando sus funciones hasta el Tratado de Ámsterdam sin recibir for-malmente la aprobación del Parlamento Europeo estaba desligada de loslastres de la política68 e identificaba la esencia de las cuatro libertades poruna especie de dominio infuso del interés general comunitario69.

Al igual que el Presidente, los Comisarios también deben contar con laconfianza del Parlamento Europeo que, como ocurrió desde el nombramien-

66 En el mismo Tratado Constitucional se hace frente a esta crítica al no dar pábulo aninguna forma de mandato en el artículo I-26.7: «La Comisión ejercerá sus responsabilidadescon plena independencia. Sin perjuicio del apartado 2 del artículo I-28, los miembros de laComisión no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún gobierno, institución, órgano uorganismo. Se abstendrán de todo acto incompatible con sus obligaciones o con el desem-peño de sus funciones». La expresión más precisa y atinada de la independencia con la quela Comisión debe realizar sus funciones proviene, no obstante, del mismo cuerpo del Tratadoque en su artículo III-347 manifiesta: «Los miembros de la Comisión se abstendrán de todoacto incompatible con sus funciones. Los Estados miembros respetarán su independencia yno intentarán influir en ellos en el desempeño de sus funciones».

67 P. A. SAENZ DE SANTAMARÍA sitúa bien el debate, op. cit., pp. 188-189, en la quese pueden encontrar las críticas de F. RICCARDI y de M. BARNIER. Cfr. también P. CRAIG,op. cit.

68 Un interesante desvelamiento respecto de la política medioambiental lo realiza L.KRÄMER, Derecho ambiental y Tratado de la Comunidad Europea, Marcial Pons, Madrid,1999, p. 251.

69 Hay una distinción que a menudo se olvida cuando se plantean cuestiones orgánicasen el derecho europeo. Los órganos activos, los que hacen propuestas, los que deciden, losque ejecutan, hacen política y por ello deben ser elegidos mediata o inmediatamente por losciudadanos que les pueden exigir responsabilidad política, bien a través del Parlamento Eu-ropeo o de sus Parlamentos estatales. Son los órganos que podríamos situar en el momento«democrático». La política puede y debe estar ausente en el momento del «Estado de Dere-cho», esto es en el momento de determinar las consecuencias jurídicas del incumplimiento delo decidido democráticamente. También es verdad que la Comisión tiene encomendadas fun-ciones que están a caballos de los dos momentos. Así, según el artículo I-26.1, la Comisión«supervisará la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del Tribunal de Justicia dela Unión Europea». En el cumplimiento de estas atribuciones es evidente que la Comisióndebe abdicar de cualquier conexión fiduciaria con los representantes parlamentarios. Una vezmás, un reto difícil.



to de la Comisión Santer70, sometió a examen a los candidatos71. Como essabido, el nombramiento de la Comisión Barroso ha sido una muestra de lapujanza del Parlamento Europeo al haber mantenido un pulso con el Presi-dente de la Comisión y con el Consejo sobre la idoneidad de diferentescandidatos, especialmente el candidato Buttiglione. Si importante fue la vic-toria parlamentaria aún más lo fue, en mi opinión, el alcance y la repercu-sión mediática del proceso que dio lugar a un auténtico debate europeo. Eneste ejemplo puede verse con claridad como la parlamentarización de lasestructuras conduce al afianzamiento de la naciente opinión pública europeaque se posicionó sobre temas como la homosexualidad o el papel de lareligión en la esfera pública.

El procedimiento, pues, de nombramiento de la Comisión se haparlamentarizado plenamente aunque queden algunas rémoras. Una de ellases la necesidad de que la Comisión se nombre finalmente por el ConsejoEuropeo, por mayoría cualificada. La exigencia del quórum dificulta que sepueda hablar de un acto de sanción formal de la decisión adoptada conjun-tamente por el Consejo que propone y el Parlamento que dispone, pero

70 Ya con ocasión de las audiencias celebradas para evaluar a los candidatos a laComisión Santer estuvo a punto de ser rechazado el irlandés Padraig a quien se le afeó suantifeminismo. Cfr. D. SIDJANSKY, El futuro federalista de Europa. De los orígenes de laComunidad Europea a la Unión Europea, Ariel, Barcelona, 1998, p. 363.

71 El procedimiento concreto viene establecido en el artículo 99 del Reglamento delParlamento Europeo en su versión de julio de 2004:

«1. El Presidente, previa consulta al Presidente electo de la Comisión, invitará a cadauno de los candidatos propuestos por el Presidente electo de la Comisión y por el Consejopara los diferentes puestos de comisarios, en función de sus competencias previsibles, acomparecer ante las comisiones pertinentes. Estas audiencias serán públicas.

2. Cada comisión invitará al candidato propuesto a realizar una declaración y a contestarpreguntas.

3. El presidente electo presentará al Colegio de Comisarios y su programa en un Plenodel Parlamento, al que se invitará a todos los miembros del Consejo. La declaración iráseguida de un debate.

4. Para cerrar el debate, todo grupo político o treinta y siete diputados como mínimopodrán presentar una propuesta de resolución. Se aplicarán los apartados 3, 4 y 5 del artículo103.

Tras la votación de una propuesta de resolución, el Parlamento elegirá o rechazará a laComisión por mayoría de los votos emitidos.

La votación será nominal.El Parlamento podrá aplazar la votación hasta la próxima sesión.5. el Presidente informará al Consejo de la elección o del rechazo de la Comisión.6. Si se produjere durante el mandato algún cambio de cartera en el seno de la Comisión,

se invitará al miembro o a los miembros de la Comisión interesados a comparecer ante lacomisión responsable de su ámbito de competencias».



resulta inverosímil atribuir al Consejo un margen decisorio último para sol-ventar un conflicto con el Parlamento. No se olvide, entre otras cosas, queel artículo I-20.1 es meridiano al establecer que el Parlamento Europeoelegirá al Presidente de la Comisión.

Lógicamente quien inviste a la Comisión tiene en su poder capacidad decensurarla. Este es el mecanismo que en los mismos términos de lo esta-blecido en el TCEE se contiene en el artículo III-340: «En caso de que sele someta una moción de censura sobre la gestión de la Comisión, el Par-lamento Europeo sólo podrá pronunciarse sobre dicha moción transcurridostres días como mínimo desde la fecha de su presentación y en votaciónpública.

Si la moción de censura es aprobada por mayoría de dos tercios de losvotos emitidos que representen, a su vez, la mayoría de los diputados quecomponen el Parlamento Europeo, los miembros de la Comisión deberándimitir colectivamente de sus cargos y el Ministro de Asuntos Exteriores dela Unión deberá dimitir del cargo que ejerce en la Comisión. Permaneceránen sus cargos y continuarán despachando los asuntos de administraciónordinaria hasta que sean sustituidos de conformidad con los artículos I-26 yI-27 en tal caso, el mandato de los miembros dela Comisión designadospara sustituirlos expirará en la fecha en que habría expirado el mandato delos miembros de la Comisión obligados a dimitir colectivamente de sus cargos».

Estamos aquí ante un mecanismo de exigencia de responsabilidad políticadel que se precisan tanto algunos elementos relativos a su tramitación,como los votos necesarios para que triunfe y la posición funcional en la quequedan los comisarios una vez cesados. Esta moción se configura conalguno de los elementos propios del parlamentarismo habitualmente llamado«racionalizado». Así hay que ver la necesidad de que prospere sólo con losdos tercios de los votos emitidos que representen la mayoría de los parla-mentarios europeos. El nombramiento de la Comisión como un concurso devoluntades entre el Consejo Europeo y el Parlamento hace, sin embargo,impensable la llamada moción de censura constructiva. Por lo que se refierea su tramitación, el precepto citado recoge el denominado «período deenfriamiento». La aprobación de la moción de censura implica el cese co-lectivo de la Comisión. Es relevante a estos efectos manifestar que la cen-sura se dirige contra la gestión del órgano colegiado. En principio, pues, nose admite ninguna responsabilidad individual aunque será difícil obviar losefectos de una eventual moción de reprobación hacia la gestión de unComisario. El camino iniciado en las audiencias parlamentarias en el casoButtiglione lleva a esta deriva. El precepto termina reduciendo el marcofuncional de la Comisión cesada a los asuntos de ordinaria administración,



lo que implica hacer un hueco en el derecho europeo a categorías utilizadasen los ordenamientos internos para traducir funcionalmente la ausencia derepresentatividad sin permitir vacíos de poder lesivos de los intereses gene-rales72. Con esta regulación no parece que la capacidad real de la mociónde censura vaya a dar un salto cualitativo respecto de la desempeñadadesde que el ordenamiento europeo la incorporó. Recordemos que ningunade las interpuestas ha prosperado si bien la Comisión Santer no quiso serla primera en probar su acerado filo dimitiendo en 1999 a resultas del Infor-me encargado por el Parlamento Europeo sobre el fraude.

Por lo que se refiere a los mecanismos de control desvinculados de lainvestidura y de la exigencia de responsabilidad política inmediata tenemosque comenzar destacando el importante papel que el Tratado Constitucionaldepara a las Comisiones de Investigación. Esta posición preeminente apa-rece justificada por su decisiva trascendencia histórica73 y por ser una es-peranza clara de legitimación del mismo Parlamento Europeo. Recordemosa estos efectos los trabajos de la Comisión de Investigación sobre las «va-cas locas» (Comisión de Investigación en materia de encefalopatíaespongiforme bovina)74. La experiencia interna demuestra que la opiniónpública exige de los Parlamentos una actividad fiscalizadora, principio queel Tratado admite intentando cautelosamente separar la investigación polí-tica de la investigación judicial. A esta lógica responde el artículo III-333:«En cumplimiento de sus funciones y a petición de una cuarta parte de losmiembros que lo componen, el Parlamento Europeo podrá constituir unacomisión temporal de investigación para examinar, sin perjuicio de las atri-buciones que la Constitución confiere a otras instituciones u órganos, ale-gaciones de infracción o de mala administración en la aplicación del Dere-cho de la Unión, salvo que de los hechos alegados esté conociendo unórgano jurisdiccional, en tanto no haya concluido el procedimiento jurisdic-cional.

La existencia de la comisión temporal de investigación terminará con lapresentación de su informe.

Una ley europea del Parlamento Europeo regulará las modalidades delejercicio del derecho de investigación. El Parlamento Europeo se pronuncia-rá por propia iniciativa, previa aprobación del Consejo y de la Comisión».

72 Véase al respecto, E. GUILLÉN LÓPEZ, El cese del gobierno y el gobierno en fun-ciones en el ordenamiento constitucional español, IAAP, Sevilla, 2003.

73 Las Comisiones de Investigación creadas desde 1981 han tratado problemas como ladroga, la situación de las mujeres o el recrudecimiento del fascismo y del racismo.

74 Cfr. D. SIDJANSKI, op. cit., pp. 364-365.



En este artículo también queda claro que la Comisión se constituirá sólocuando así lo considere la mayoría de los diputados a petición de la cuartaparte de los miembros que lo componen. No se ha dado pábulo, por tanto,a la visión de las Comisiones de Investigación como instrumentos de controlal servicio de las minorías75. No parece, sin embargo, este aspecto tancriticable como en los ordenamientos internos en los que la conexión ejecu-tivo-mayoría parlamentaria dificulta extraordinariamente este tipo de fiscali-zación. En cambio, el sistema interinstitucional y orgánico de la Unión noconoce dependencias tan estrechas por lo que la decisión mayoritaria nodebería convertirse en la quinta columna del modelo. La fórmula con la queel artículo se refiere al contenido de la investigación es objetable porquequeda reducida a «las alegaciones de infracción o de mala administracióndel Derecho de la Unión». La ciudadanía europea en ciernes requiere quesu Parlamento tenga una capacidad de investigación sin restricciones ydesde luego no limitada al momento aplicativo del derecho76.

También merecen ser destacados como mecanismos de control lascomparecencias parlamentarias del resto de los órganos representativosque integran el sistema institucional de la Unión. Se refiere a ellas el artículoIII-337:

«1. El Consejo Europeo y el Consejo comparecerán ante el ParlamentoEuropeo en las condiciones fijadas por el Reglamento Interno del ConsejoEuropeo y por el del Consejo.

2. La Comisión podrá asistir a todas las sesiones del Parlamento Euro-peo y comparecerá ante éste si así lo solicita. Responderá oralmente o porescrito a las preguntas que le sean formuladas por el Parlamento Europeoo por sus diputados».

El primer apartado de este artículo no es propiamente constitutivo de unmecanismo de control real del Parlamento Europeo. Podría llegar a serlo sise admitiese una obligación en este sentido en las respectivas normas a lasque se remite (lo que sería sumamente positivo de cara a limitar lo que seha llamado el blindaje de la institución política más poderosa frente a los

75 Así lo sostuvo en el seno de la Convención el Sr. Bonde. Cfr. E. ARNALDO ALCUBILLA,«Función de control del Parlamento Europeo», en E. ÁLVAREZ CONDE y V. GARRIDO MAYOL(dirs.), Comentarios a la Constitución Europea, op.cit., p. 742.

76 El sentido restrictivo de este inciso sólo puede entenderse dentro de la lógica depreservar la política interna de los Estados evitando, por tanto, la utilización eventual decomisiones de investigación en el Parlamento Europeo sobre cuestiones domésticas. Por loque se refiere al ámbito europeo, como se ha dicho, nada ni nadie es ajeno al poder deinvestigación del principal órgano de representación política.



mecanismos de responsabilidad política y jurídica77), pero no mientras estono sea así78. El tenor cambia totalmente cuando el referente pasa a ser laComisión, de acuerdo con la vinculación primaria que se advierte entre esteórgano y el Parlamento desde el otorgamiento de la confianza.

No podemos olvidar en este capítulo algunas cuestiones sobre el ámbitomaterial del control parlamentario. Así hay que precisar de inmediato que elParlamento Europeo carece de cualquier capacidad de fiscalización efectivarespecto de vectores definitorios tan importantes como son la Política Exte-rior y de Seguridad Común y la Política Común de Seguridad y Defensa79.

77 Cfr. A. VON BOGDANDY, «Constitución europea e identidad europea...», op. cit., p. 46.Este autor llega a comparar al Consejo Europeo a los monarcas alemanes del siglo XIX queactuaban más allá de los controles jurídicos y políticos (op. cit., p. 48). Sin embargo, no hayque olvidar que el viaje de ida de los Jefes de Estado o de Gobierno a los Consejos Europeostiene una vuelta en la que tendrán que responder de las decisiones adoptadas.

78 En orden al establecimiento de relaciones regulares entre el Consejo Europeo y elParlamento y tendentes al surgimiento de nuevas formas de control político de dimensióneuropea, ha de ser saludado con alegría el artículo I-22.2.d): «(El Presidente del ConsejoEuropeo) al término de cada reunión del Consejo Europeo, presentará un informe al Parla-mento Europeo». Es evidente que el Consejo Europeo que es el que ostenta la potestad, porejemplo, para determinar los intereses estratégicos de la Unión y fijar los objetivos de supolítica exterior y de seguridad común (artículo I-40.2) no debe quedar al margen de todaforma de control parlamentario europeo. La verificación del cumplimiento del crucial artículoI-3.4 (que realiza la identificación más perfecta del «enemigo» que necesita toda unidadpolítica al señalar: «En sus relaciones con el resto del mundo, la Unión afirmará sus valorese intereses. Contribuirá a la paz, la seguridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solida-ridad y el respeto mutuo entre los pueblos, el comercio libre y justo, la erradicación de lapobreza y la protección de los derechos humanos, especialmente los derechos del niño, asícomo al estricto respecto y al desarrollo del Derecho internacional, en particular el respeto delos principios de la Carta de las Naciones Unidas») así lo exige.

79 Aunque puede fiscalizarla a través del control del presupuesto (Artículo III-409). Laintervención parlamentaria sobre estos sectores se articula básicamente sobre los conceptosde «consulta» e «información posterior». Cfr., por ejemplo, el artículo I-40.8: «Se consultaráperiódicamente al Parlamento Europeo sobre los aspectos principales y las opciones funda-mentales de la política exterior y de seguridad común. Se le mantendrá informado de laevolución de la misma». Una obligación de resultado algo más concreta se halla en el artículoIII-304 en el que también se prevén preguntas o recomendaciones en sede parlamentariasobre la PESC: «1. El Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión consultará e informará alParlamento Europeo, de conformidad con el apartado 8 del artículo I-40 y con el apartado 8del artículo I-41. Velará por que se tengan debidamente en cuenta las opiniones del Parlamen-to Europeo. Los representantes especiales podrán estar asociados a la información al Parla-mento Europeo.

2. El Parlamento Europeo podrá dirigir preguntas o formular recomendaciones al Consejoy al Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión. Celebrará dos veces al año un debate sobrelos avances realizados en la puesta en práctica de la política exterior y de seguridad común,incluida la política común de seguridad y defensa».



Como también resulta privado de toda potestad de control sobre la políticamonetaria, esto es, sobre la definición mayúscula de la política económica.El Banco Central Europeo80, como se ha señalado entre otros por Ridola81,aparece en el Tratado Constitucional, blindado82 de una forma que no admiteparangón, por ejemplo, con los EEUU en los que la Reserva Federal estásometida a un marcaje parlamentario mucho más incisivo83.

80 Que no obstante pasó de ser considerado una «institución» (en la versión del Antepro-yecto de Tratado de 23 de abril de 2003) a encuadrarse finalmente entre los «órganos» enel texto definitivo en lo que parece una operación de enmascaramiento de su auténtica tras-cendencia. Cfr. P. A. SAENZ DE SANTAMARÍA, «El sistema institucional en la ConstituciónEuropea...», op. cit., pp. 159-161.

81 P. RIDOLA, «La parlamentarización de las estructuras institucionales de la Unión Europeaentre democracia representativa y democracia participativa», op.cit.

82 Es todo un blindaje el que le presta el artículo III-188: «En el ejercicio de los poderesy en el desempeño de las funciones y obligaciones que les atribuyen la Constitución y losEstatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, ni el BancoCentral Europeo, ni los bancos centrales nacionales, ni ninguno de los miembros de susórganos rectores podrán solicitar o aceptar instrucciones de las instituciones, órganos u orga-nismos de la Unión, ni de los Gobiernos de los Estados miembros, ni de ningún otro órgano.Las instituciones, órganos u organismos de la Unión, así como los Gobiernos de los Estadosmiembros, se comprometen a respetar este principio y a no tratar de influir en los miembrosde los órganos rectores del Banco Central Europeo y de los bancos centrales nacionales enel desempeño de sus funciones».

83 Son de P. RIDOLA las expresivas palabras que siguen: «El paralelismo entre la posi-ción del Banco Central Europeo y la de la Federal Reserve estadounidense no parece real-mente plausible, sea porque esta última cuenta entre sus objetivos institucionales, junto a laestabilidad de los precios, el pleno empleo, sea porque tiene que informar de tales objetivosal Congreso, el cual cuenta además con el arma de modificar el estatuto de cualquier agenciaindependiente: una circunstancia, al respecto de la cual parece bien poco la obligación delPresidente del Banco de presentarse al Parlamento cuando éste solicite su comparecencia.Sobre este aspecto el Tratado Constitucional se limita, así pues, a fotografiar de mododesilusionante lo existente, justo cuando el esfuerzo de racionalizar con una red de checksand balances las relaciones entre el Parlamento, el Consejo y la Comisión habría podidorepresentar la ocasión para redefinir también el papel de tales instituciones, en cuanto querepresentativas de las instancia democrática, intergubernamental y funcionalista que susten-tan la ordenación de los poderes en la UE, en la gobernanza económica y en las políticas deestabilidad de precios». No obstante, y de nuevo, del funcionamiento concreto del modelopueden surgir dinámicas diferentes si se apuran los cauces en relación con la intervenciónparlamentaria sobre los nombramientos del Comité Ejecutivo del BCE y sobre la dación decuentas previstos en los artículo III-382.2 y III-383.3, que establecen respectivamente: «ElPresidente, el Vicepresidente y los demás miembros del Comité Ejecutivo serán nombradospor el Consejo Europeo, por mayoría cualificada, de entre personas de reconocido prestigioy experiencia profesional en asuntos monetarios o bancarios, por recomendación del Consejoy previa consulta al Parlamento Europeo y al Consejo de Gobierno del Banco Central Euro-peo»; y «El Banco Central Europeo remitirá un informe anual sobre las actividades del Sis-tema Europeo de Bancos Centrales y sobre la política monetaria del año precedente y del año



4. CONCLUSIÓN

El balance que puede hacerse de las disposiciones que en el TratadoConstitucional se dedican al Parlamento europeo es coincidente en buenaparte con el que podemos aplicar al mismo Tratado. Se trata de unos pre-ceptos que podemos calificar de insuficientes, si aplicamos un umbral máxi-mo a lo deseable, pero que abren posibilidades84. Lo cierto es que el Par-lamento Europeo, los Parlamentos nacionales y la misma democracia repre-sentativa han dado un paso adelante; en ellos se puede cifrar buena partedel futuro de la Unión, que será positivo si los parlamentarios europeoslogran llevar la política europea a la Cámara. A los partidos les correspondela tarea de enviar nuevos «Spinelli» que defiendan una idea de Europabasada en la discusión como medio para alcanzar acuerdos en una socie-dad plural y en la publicidad como antídoto del secreto y de los poderes deinstancias no representativas. Alerta hay que estar, en especial, a la formaque pueda adoptar la llamada «democracia participativa». No es el Parla-mento que desearíamos, en fin, pero tampoco tenemos una/s sociedad/esque reconforte/n85.

en curso al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo y a la Comisión. El Presi-dente del Banco Central Europeo presentará dicho informe al Parlamento Europeo, que podrácelebrar un debate general basándose en el mismo, y al Consejo».

84 Me parece, a estos efectos, bastante interesante la opinión de F. ALDECOA LUZARRAGAque, al hablar del aun nonato Tratado señala «De esta forma, a nuestro entender, saldrá unTratado Constitucional que abrirá un ciclo constituyente, ya que, en definitiva lo que se daráes un mandato constituyente a partir del cual se podrá reformar un texto sin la unanimidad detodos los Estados. Con ello no tendremos aun la Federación Europea, sino que exige todavíaalgún paso más, que puede ser la elaboración por el Parlamento Europeo y, en su caso porlos Estados miembros de un texto constitucional que exigirá un referéndum de ratificación detoda la ciudadanía europea a través de una ley electoral uniforme, con lo que nos encontra-remos en el umbral de 2015, fecha de la apertura de la octava legislatura del ParlamentoEuropeo». Op. cit., p. 467.

85 VON BOGDANDY termina su interesante contribución sobre la identidad europea enel Tratado señalando: «El potencial esencial del Tratado constitucional para lograr una iden-tidad europea radica en su capacidad para contribuir de manera eficaz y razonable a hacerrealidad la democracia, el Estado de Derecho, la eficiencia y la transparencia en las opera-ciones de las instituciones europeas. Si, y en qué medida, se podrá conseguir este objetivoes algo que queda completamente abierto. A quien esto le parezca insuficiente, que se con-suele pensando que las perspectivas para hacer realidad las esperanzas de los ciudadanosde la Unión en el contexto de los Estados nacionales son todavía peores». Cfr. «ConstituciónEuropea e identidad europea...», op. cit., p. 50.

MARÍA DOLORES MARTÍNEZ CUEVAS


El Consejo Europeo, su Presidente y el Ministro de Asuntos Exteriores


EL CONSEJO EUROPEO, SU PRESIDENTEY EL MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES

Mª Dolores Martínez Cuevas*

SUMARIO

1.- Introducción.

2.- El Consejo Europeo.

3.- El Presidente del Consejo Europeo.

4.- El Ministro de Asuntos Exteriores.

1. INTRODUCCIÓN

Después de algo más de cinco décadas de historia y más de dos añosde enconados debates y negociaciones respecto al contenido del texto, losactuales veinticinco miembros de la Unión, en un camino no exento demuchas dificultades, han logrado un compromiso que no tiene parangón anivel internacional: aprobar la primera Constitución europea. A pesar de queesta Constitución tardará aún en entrar en vigor, se ha dado un paso degigante para lograr la ansiada unión política, una vez conseguida la unióneconómica con la implantación de la moneda única europea, el euro.

Esta reciente Constitución aprobada el 18 de junio de 2004 y firmada enRoma el 29 de octubre de ese mismo año1 establece un marco institucional

* Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada.1 Tratado por el que se establece una Constitución para Europa fue adoptado por los

veinticinco Jefes de Estado o de Gobierno, reunidos en Bruselas, los días 17 y 18 de juniode 2004. Este Tratado se ha basado en un primer proyecto redactado por la ConvenciónEuropea y presentado al Consejo de Salónica el 20 de junio de 2003. Podemos consultar esteTratado en: http://europa.eu.int/futurum.



novedoso en su artículo I-19, convirtiendo al Consejo Europeo en una ins-titución plena de la Unión, además del Parlamento, el Consejo de Ministros,la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia. Este nuevo marco institucionalha sido uno de los temas más polémicos dentro de la Convención Europea,llegando por ello a temerse que la Constitución europea llegase a buenpuerto. Más concretamente, la transformación del Consejo Europeo en ins-titución se nos ha presentado como el plato fuerte de Valéry Giscard d’Estaing2,en especial lo concerniente a su Presidente.

Actualmente, el Consejo Europeo está formado por el Presidente de laComisión, por el Presidente del Consejo y por los jefes de Gobierno detodos los Estados que componen la Unión Europea, excepto en los casosde Francia y Finlandia donde es su jefe de Estado el que integra estainstitución.

Aunque los Tratados creadores de las Comunidades no lo habían pre-visto formalmente, en los años sesenta se celebraban reuniones de este tipopero de forma irregular, remontándose sus orígenes a la Conferencia de lacumbre de París de 10 de diciembre de 1974, siendo su principal impulsorValéry Giscard d’Estaing3, por aquel entonces Presidente de la Repúblicafrancesa. En aquel momento su razón de ser se debió a la exigencia deencontrar una solución a las incógnitas de la formación de Europa por laimposibilidad4 de destacadas instituciones de afrontar ese proceso. A partirde entonces, los más altos dignatarios de los Estados socios y el Presidente

No olvidemos que tras su aprobación el Tratado Constitucional se ha traducido a todaslas lenguas oficiales de la Unión Europea, y que el 29 de octubre de 2004 ha sido rubricadaen Roma por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros de la Unión. Perola Constitución debe ser ratificada por todos los Estados miembros de acuerdo con susrespectivas Constituciones, mediante aprobación de sus Parlamentos y/o referéndum. Españaha sido el primer Estado que ha sometido a referéndum este Tratado. El resultado final de estereferéndum, celebrado el 20 de febrero de 2005, ha sido favorable al Tratado.

2 Esta es la opinión de P. ANDRÉS SÁNEZ DE SANTA MARÍA, «El sistema institucionalen la Constitución Europea ¿más legitimidad, eficacia y visibilidad?», en E. ALBERT ROVIRA(dir.), E. ROIG MOLÉS (coord.): El Proyecto de nueva Constitución Europea. Balance de lostrabajos de la Convención sobre el futuro de Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 132y 162.

3 Vid., entre otros, F. DE LA FUENTE PASCUAL, Glosario jurídico-político de la UniónEuropea, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 96-97.

4 En concreto, un problema ha sido «el riesgo de bloqueo al que se encontraba sometido[el Consejo Europeo] por la complejidad del procedimiento decisorio, en el que el respeto delequilibrio interinstitucional dificultaba, cuando no impedía, la adopción de respuestas ágiles aproblemas urgentes o difíciles desde un punto de vista político.» M. BERNALD y ALVAREZ DEEULATE; S. SALINAS ALCEGA; y C. TIRADO ROBLES, Instituciones y Derecho de la UniónEuropea. Realizaciones, Informes y Ediciones Europa, Zaragoza, 2003, p. 55.



de la Comisión suelen reunirse cada trimestre, normalmente dentro del espacioterritorial del Estado miembro que asuma en ese momento la Presidencia dela Unión, siendo la práctica la que ha ido concretando paulatinamente lasfunciones y características del Consejo Europeo5.

Asimismo, la primera Constitución europea crea con carácter permanen-te la figura del Presidente del Consejo Europeo, que se haría cargo de lasfunciones que recaen actualmente en las presidencias rotatorias. Sin perjui-cio de ello, nos interesa destacar también la nueva figura del Ministro deAsuntos Exteriores de la Unión, cargo que resulta de la unión de las funcio-nes del Alto Representante de la PESC (Política Exterior y de SeguridadComún) y del Comisario de Relaciones Exteriores, que estará al frente dela política exterior y de seguridad común de la Unión Europea.

2. EL CONSEJO EUROPEO

2.1. Características básicas

Han existido y existen algunos parecidos entre el Consejo Europeo y elConsejo de Ministros europeo que, sin embargo, no nos pueden hacer con-fundir ambas instituciones y que la Constitución europea se encarga dedistinguir. La primera institución está compuesta, como hemos visto, por losJefes de Estado o de Gobierno de los países miembros y tiene el título deinstitución oficial de la Unión (arts. I-21 y I-22), no desempeñando ningunafunción legislativa. El Consejo de Ministros está formado por un represen-tante de rango ministerial elegido por cada país miembro (arts. I-23 y I-24)y ejerce poderes conferidos por el Tratado y sujetos al control del Tribunalde Justicia europeo, incluida la aprobación de los textos jurídicos comunita-rios.

Esta primera aclaración resulta imprescindible si tenemos en cuenta quela práctica institucional ha ocasionado alguna confusión entre la ciudadanía,ya que el Consejo de Ministros (denominado también «Consejo» por lapropia Constitución) ha reunido hasta la fecha a los representantes de losEstados miembros con jerarquía ministerial, aunque en ocasiones se hanreunido también los Jefes de Estado o de Gobierno para decidir sobre cues-tiones capitales, como la adopción del euro por un país miembro, lo que hapodido dar lugar a no distinguirlo del Consejo Europeo.

5 F. MORATA, La Unión Europea. Procesos, actores y políticos, Ariel, Barcelona, 1998,p. 175.



Por último, aunque sea someramente, hay que distinguir el ConsejoEuropeo del Consejo de Europa, institución ésta última con una dimensióninternacional y que es ajena a la Unión Europea, dedicándose a la educa-ción, la cultura y, sobre todo, a la defensa de los derechos humanos.

2.2. Estatuto y composición

Como sabemos, el Consejo Europeo está integrado por los Jefes deEstado y de Gobierno de los países miembros de la Unión, por su Presiden-te (quien antes de la aprobación de la Constitución europea no formabaparte integrante del Consejo Europeo) y por el Presidente de la Comisión.El que sean los Jefes de Estado o de Gobierno sus principales miembrosconfiere al Consejo Europeo «una clara intencionalidad política»6 que esimposible desdeñar. Lo más normal suele ser que esté presente el Jefe deGobierno de cada uno de los Estados miembros, aunque hay algunas ex-cepciones como el caso de Francia y Finlandia, donde pueden estar presen-tes el Jefe del Estado y el de Gobierno.

Más concretamente, y a pesar de que el artículo 2 del Acta Única Eu-ropea de 1986 (AUE) mencionó por primera vez el Consejo Europeo, éstono significó su conversión en una institución. El artículo 4 del Tratado de laUnión Europea de 1992 (TUE) definió la principal tarea del Consejo Euro-peo: «dará a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y definirásus orientaciones políticas generales». Además, el TUE concedió al ConsejoEuropeo funciones específicas tanto en la política exterior y de seguridadcomún (PESC) como en la Unión Económica y Monetaria (UEM).

Su estatuto se consagró de forma oficial en el art. 2 del AUE, actual art.4 TUE7, que le confirió por primera vez estatuto de órgano comunitario. Detodas formas, el AUE no precisaba las tareas que le correspondían al Con-sejo Europeo en el momento de su constitución. En ocasiones, al referirseen las Disposiciones comunes al Consejo Europeo, el AUE lo considerabaórgano comunitario, cuando actuaba dentro del marco de las Comunidades,

6 A. MANGAS MARTÍN Y D. J. LIÑÁN NOGUERAS, Instituciones y Derecho de la UniónEuropea, Tecnos, Madrid, 2002. 3ª ed.

7 Este precepto está redactado de la siguiente forma: «El Consejo Europeo estará com-puesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así como por elPresidente de la Comisión. Estos estarán asistidos por los ministros de Asuntos Exteriores delos Estados miembros y por un miembro de la Comisión. El Consejo Europeo se reunirá almenos dos veces al año, bajo la presidencia del Jefe de Estado o de Gobierno del Estadomiembro que ejerza la presidencia del Consejo.»



y órgano de la Cooperación Política Europea, cuando actuaba en este cam-po8.

Aunque, dada su composición, el Consejo Europeo viene a ser el pro-tagonista más relevante y el auténtico rector de la Unión Europea, parale-lamente es «un ente jurídicamente anómalo», ya que ni los Tratados cons-titutivos disponían su creación, ni las posteriores reformas de los mismoshan logrado su completa inserción como una institución europea más9. Hasido, por tanto, la Constitución europea la que ha conseguido convertir alConsejo Europeo en una institución plena de la Unión, no sólo por lo queexpresamente regula el art. I-19 de la Constitución europea, sino tambiénpor la propia inserción del Consejo Europeo dentro del Capítulo I (Marcoinstitucional) del Título IV de la citada Constitución.

2.3. Organización y funcionamiento interno

2.3. a) La preparación de la agenda

Hasta la aprobación de la Constitución europea, los logros de un Con-sejo Europeo han estado supeditados enormemente a los preparativos ygestiones realizados en la denominada agenda europea con meses deantelación, incluso un año, por el país miembro de la Unión que desempeñela Presidencia. En este sentido, ejercer la Presidencia europea representauna oportunidad única para lograr destacada «notoriedad y prestigio políti-co», pero no sólo entre los países de la Unión sino también entre el restode los países del mundo, por ello el Estado que la ostente intentará en todomomento aprovechar la oportunidad que se le brinda en esos seis meses.De cualquier forma, la Presidencia de la Unión está bastante limitada poruna serie de circunstancias, por ejemplo la exigencia de solucionar asuntossin resolver en otros Consejos Europeos, por lo que exija la Comisión, porlos temas que el Consejo de Ministros no ha podido solucionar o por lasmaterias presentadas en el último momento10.

La experiencia nos ha mostrado que la agenda de la mayor parte de losConsejos Europeos se convierte en un mosaico de temas escrupulosamenteelaborados y de otros que, por el contrario, han sido incorporados en elúltimo momento o exigidos por circunstancias externas. En cualquier caso,

8 F. DE LA FUENTE PASCUAL, op. cit., pp. 96-97.9 F. MORATA, op. cit., p. 175.10 F. MORATA, op. cit., p. 179.



ni todos los Consejos han mostrado la misma índole ni se han realizado conla misma frecuencia. En este sentido, cabe distinguir entre los ordinariosque se celebran en los meses de junio y diciembre de cada año, los espe-ciales o extraordinarios e incluso los informales, sin fecha fija. Los extraor-dinarios suelen desarrollarse en Bruselas, en ellos se debaten asuntos«monográficos» que, dada su singular importancia no pueden ser tratadosprofundamente en las reuniones con carácter ordinario o que, aunque hayansido tratados, ha sido imposible lograr un consenso firme11.

A priori, y como ya hemos mencionado, la labor de preparar un ConsejoEuropeo se inicia un año antes de su celebración, encomendándose estetrabajo a los ministros de Asuntos Exteriores y a los funcionarios de laAdministración pública encargada de la Presidencia europea. De todas for-mas, la gestión de la Presidencia europea ha dependido del estilo políticode cada país, así como del talante, de la capacidad personal y de lasprioridades de su titular. En principio, no ha sido recomendable que el Pre-sidente adopte una actitud neutral sino que ha sido mejor que juegue unpapel activo, defendiendo sus puntos de vista, avanzando propuestas decompromiso y negociando, incluso por separado, con sus homólogos másreticentes antes de las reuniones12.

2. 3. b) Funcionamiento

En un principio, se concibe el Consejo Europeo como un órgano dediálogo y discusión sin ningún carácter formal, muy flexible y de pequeñotamaño. No obstante, con el transcurso del tiempo la evolución de las po-líticas comunitarias y la complejidad incesante de la agenda europea, espe-cialmente desde la década de los ochenta, han variado bastante este plan-teamiento inicial. En la actualidad, un Consejo Europeo provoca normalmen-te la movilización de un millar de personas entre políticos y funcionarios, sincontar con los numerosos periodistas acreditados y con el enorme desplie-gue de fuerzas y cuerpos de seguridad que conlleva. No debemos olvidartampoco el contexto determinado en que se celebra la reunión por su enor-me relevancia «estratégica», ya que no sólo se ha de lograr una total dis-creción en los debates, sino también la posibilidad de que se puedan llevara cabo en cualquier ocasión conversaciones entre dos o más líderes euro-peos y su equipo de trabajo más cercano13.

11 Ibídem, p. 180.12 F. MORATA, op. cit., pp. 180-181.13 Ibídem, p. 182.



Una vez iniciados los debates, y dependiendo de la marcha de losmismos, el Presidente, puede pedir a lo largo de ese primer día en cualquierocasión una pausa con la finalidad de propiciar «las consultas» entre loscomponentes de las distintas delegaciones presentes en la sala: entre éstasy sus asesores externos con cada uno de sus países. Naturalmente, con ellase persigue posibilitar las reuniones entre dos o más delegaciones. Parale-lamente, el Presidente se entrevista con los representantes de todos lospaíses incitándoles para que logren un acuerdo que sea satisfactorio. Sidurante el segundo día de debates persiste el desacuerdo, nuevamente elPresidente dispone de la competencia de detener «la reunión formal» tantasocasiones como lo considere necesario para propiciar el acuerdo. Suelencerrarse los Consejos Europeos con la publicación de las Conclusiones dela Presidencia como fiel reflejo del nivel de acuerdo logrado por los diversospaíses miembros. Normalmente, no se acude al voto, pero en los últimostiempos ha habido salvedades interesantes, especialmente por la «intransi-gencia» de los británicos14.

Lógicamente sólo podemos examinar cómo ha funcionado hasta ahorael Consejo Europeo. La experiencia futura nos mostrará si el funcionamientodel Consejo Europeo se atendrá al funcionamiento tradicional o produciráinnovaciones importantes en el mismo.

2.4. Funciones

En un primer momento nos extenderemos en las funciones que hastaahora ha venido desempeñando el Consejo Europeo, siendo notorio «elcontraste entre la extensión real de funciones del Consejo Europeo y lasescasas previsiones de los Tratados»15. Posteriormente, analizaremos lasnuevas funciones que la Constitución europea tiene previsto que el ConsejoEuropeo desempeñe en un futuro, aunque como veremos, estas nuevasfunciones no parecen diferir mucho de las tradicionales.

A grandes rasgos, tal y como establece el artículo 4 TUE, el ConsejoEuropeo ofrecerá a la Unión «los impulsos» precisos para su evolución yestablecerá sus líneas políticas en sentido amplio. También deberá presen-tar al Parlamento Europeo un informe escrito anual sobre los progresosrealizados por la Unión. En particular, dentro de la Política Exterior y de

14 Ibídem, pp. 179-183.15 A. MANGAS MARTÍN Y D.J. LIÑÁN NOGUERAS, Instituciones y Derecho de la Unión

Europea, op. cit., p. 94.



Seguridad Común, el Consejo Europeo es el que especificará los criterios ylas líneas amplias de la misma, y el Consejo adoptará «las decisiones»precisas para concretarla y ponerla en práctica (art. 13 TUE).

Efectivamente, el Consejo Europeo ha sido el motor que empuja paraque se debatan y lleguen a buen puerto los temas más importantes quetienen que ver con una Europa fuerte, unida y cohesionada: reforma de losTratados y de las Instituciones, manifestaciones de los diplomáticos en elcontexto de la Política Exterior y de Seguridad Común. También, en circuns-tancias críticas, se ha presentado como un lugar de encuentro donde sediscute entre los líderes políticos de cada país y se pretende hallar respues-tas si existen desencuentros entre los países miembros. Al finalizar las re-uniones para llegar a un acuerdo entre los mencionados países, el ConsejoEuropeo puede aprobar de forma consensuada:

- declaraciones o resoluciones: manifiestan solemnemente la posturade los Jefes de Estado o de Gobierno respecto a una materia deter-minada.

- orientaciones: expresan a la Comisión Europea y al Consejo de Mi-nistros las líneas urgentes y prioritarias del Consejo Europeo sobrela marcha de la Unión y sus políticas comunes. Frecuentemente,aparecen como orientaciones políticas generales y definen una agenday finalidades determinadas.

Sin embargo, estas declaraciones y orientaciones no poseen valor jurí-dico. Para ponerse realmente en práctica, éstas deben acomodarse al pro-cedimiento normal de los documentos jurídicos europeos: propuesta formu-lada por la Comisión Europea, votación del Parlamento Europeo y del Con-sejo de la Unión Europea y, si procede, ejecución en el ámbito nacional.

Con el transcurso de los años se han podido diferenciar las siguienteslíneas básicas objeto de los esfuerzos del Consejo Europeo:

2.4.a) Los temas constitucionales e institucionales

A partir de la década de los setenta la finalidad de la unión política haestado siempre presente en la agenda europea. También hay que tener encuenta las incorporaciones de nuevos Estados o las reformas en los Trata-dos constitutivos europeos. Asimismo, el Consejo Europeo organiza Confe-rencias Interinstitucionales con la Comisión y el Parlamento Europeo parallegar a convenios comunes. Finalmente, los grandes líderes políticos euro-peos han desempeñado labores arbitrales respecto a los diversos paísesque integran la Unión.



2.4.b) Los temas económicos, financieros y monetarios

Lógicamente, en una Unión que en un principio era de índole exclusiva-mente económica, los asuntos financieros, económicos y monetarios hansido un tema constante en la agenda de los Consejos Europeos. En esteámbito, y a pesar de ser la política laboral competencia de los países miem-bros de la UE, se ha estimado una labor fundamental y urgente de la Unión,especialmente desde el plan diseñado en el Consejo Europeo de Essen dediciembre de 1994. Esto ha traído como consecuencia la constante y pro-gresiva costumbre de acordar programas conjuntos de actuación para pro-piciar que realmente se invierta más en la creación de puestos de trabajo.

2.4.c) Las relaciones exteriores

En la agenda del Consejo Europeo ha habido un tema que ha estadosiempre de actualidad, y ha sido el asunto de las comunicaciones con paí-ses ajenos a la Unión, y esto desde la doble perspectiva de las relacionescomerciales y de la PESC. En este ámbito, desde 1990 hay un instrumentode concertación continuo con los Estados Unidos de Norteamérica. Dichasrelaciones se han enmarcado en el contexto de la Declaración Transatlántica,que establece los grandes principios de la cooperación UE-USA (AgendaTransatlántica).

Otra de las finalidades que tradicionalmente ha cumplido un ConsejoEuropeo ha sido propiciar el entendimiento y la colaboración con los Esta-dos más desfavorecidos (Convenios de Lomé), los convenios comercialescon terceros Estados (Turquía, Marruecos, Argelia, Israel, etc.) y, especial-mente, con los Países de Europa Central y Oriental (PECOs) y la orilla surdel Mediterráneo (Conferencia de Barcelona).

2.4.d) La iniciación de políticas internas

También ha participado directamente el Consejo Europeo en el procesode elaboración de políticas concretas de la Unión. Como hemos visto conanterioridad, paulatinamente ciertas circunstancias han influido poderosa-mente en este tipo de reuniones europeas, obligando a que se tomen de-terminadas decisiones. De la experiencia se obtienen las tareas básicas delConsejo Europeo:

1) lugar de debate, diálogo y de toma de decisiones entre las más altasinstancias de la UE;



2) moderador de los problemas entre los países miembros y entre lasinstituciones de la Unión;

3) confeccionador de la agenda «a medio y largo plazo» de la UE;

4) servir de puente entre las instituciones, actuando de coordinadorentre las mismas;

5) promotor e impulsor de políticas; y

6) «responsable» de la Política Exterior y de Seguridad Común16.

La Constitución europea asigna al Consejo Europeo las funciones quetradicionalmente tenía encomendadas. De ahí que el apartado primero delartículo I-21 configure de nuevo, aunque muy escuetamente, al ConsejoEuropeo como impulsor de la Unión, siendo el que «definirá sus orientacio-nes y prioridades políticas generales». Finaliza este apartado impidiendoque esta institución pueda desempeñar ninguna función legislativa, sea deltipo que sea. En cualquier caso, las decisiones que adopte el Consejo Europeose llevarán a cabo mediante consenso, salvo si la Constitución estableceotro procedimiento para la adopción de decisiones. En otros términos, esprevisible que en un futuro las funciones del Consejo Europeo no difieran delas que hemos analizado con anterioridad, tratando asuntos de gran caladopolítico para la Unión: iniciando políticas internas, ocupándose de las rela-ciones exteriores, debatiendo temas constitucionales e institucionales asícomo asuntos de índole económica y financiera.

3. EL PRESIDENTE DEL CONSEJO EUROPEO

La Constitución europea crea la figura de un Presidente del ConsejoEuropeo dotándola de un carácter más permanente del que venía teniendohasta ahora. En este sentido, el Presidente se hará cargo de las funcionesque recaían en la actualidad en las presidencias semestrales por turnos. Enel artículo I-22 de la mencionada Constitución se definen las funciones atri-buidas a este nuevo personaje de la escena política europea así como sumodo de elección. El Presidente será elegido por el Consejo Europeo pormayoría cualificada17 por un mandato de dos años y medio. Este mandato

16 F. MORATA, op. cit., pp. 184-188.17 La ampliación del voto por mayoría cualificada es de capital importancia en una Unión

que ha incrementado el número de socios, pues la unanimidad será cada vez más difícil deobtener. A tenor de lo dispuesto en el art. I-25 de la Constitución europea, las decisiones querequieran la mayoría cualificada se adoptarán con el 55% de los Estados o, como mínimo, 15países que sumen el 65% de la población de la UE. Serán necesarios un mínimo de cuatro



podrá renovarse una única vez. Además, se contempla la posibilidad de queexista serio impedimento o falta grave del Presidente del Consejo, en cuyocaso, el Consejo Europeo podrá poner fin a su mandato también mediantemayoría cualificada.

La nueva figura presidirá y agilizará los trabajos del Consejo Europeo,y se ocupará de la confección de los mismos haciendo lo posible para queéstos tengan una continuidad, en colaboración con el Presidente de laComisión, teniendo en cuenta los trabajos preparatorios del Consejo deAsuntos Generales. Además, se preocupará por propiciar la cohesión y elconsenso dentro del Consejo Europeo, con esta finalidad tendrá la tarea demediar entre los líderes. Al finalizar cada reunión, el Presidente del ConsejoEuropeo presentará un informe al Parlamento Europeo.

En el rango que le es propio, el Presidente asumirá como tal la repre-sentación exterior de la Unión en los asuntos de política exterior y de segu-ridad común, sin menoscabo, como veremos enseguida, de las competen-cias del Ministro de Asuntos Exteriores. Pero la Constitución establece queel Presidente del Consejo Europeo no puede ejercer paralelamente un mandatonacional18.

Asimismo, el Presidente del Consejo Europeo podrá convocar una re-unión de esta institución con carácter extraordinario cuando un evento decarácter internacional obligue a ello. Esta convocatoria tendrá por finalidaddeterminar los criterios claves a seguir en la política comunitaria a raíz delcitado evento19.

En otro orden de consideraciones, está previsto el cauce que ha deseguir una revisión de la Constitución europea, reforma que no es imposible

Estados miembros para formar una minoría de bloqueo. El cambio hacia la mayoría cualificadatendrá efecto a partir del 1 de noviembre 2009, fecha en que entrará en funciones la nuevaComisión tras las elecciones europeas de 2009.

Paz Andrés opina que este nuevo sistema tiene en cuenta la doble naturaleza de laUnión, que es a la vez una Unión de Estados y de ciudadanos. Pero si nos centramos ennuestro país, el nuevo sistema la convierte de «ganadora neta en Niza» a «perdedora neta,porque su población es sensiblemente inferior y, por tanto, pierde posibilidades de configurartanto coaliciones ganadoras como minorías de bloqueo.» P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, «El sistema institucional en la Constitución Europea: ¿más legitimidad, eficacia yvisibilidad?», op. cit., p. 184.

De todos modos, tal y como se han desarrollado los acontecimientos se puede decir quela mayoría cualificada ha llegado a ser tan polémica que se ha transformado en una especiede «espada de Damocles» para los socios comunitarios durante la tramitación de la Consti-tución. Revista Europa Junta, nº 102, mayo-junio 2004, p. 2.

18 Art. I-22 CEu.19 Art. I-21. 3 CEu.



pero sí que está jalonada de dificultades. El procedimiento de reforma orevisión ordinario de la Constitución se puede iniciar con la presentación deproyectos de esta naturaleza por parte de diversas instituciones: la Comi-sión, el Parlamento europeo, o el Gobierno de algún Estado integrante dela Unión. Dichos proyectos de reforma se enviarán por parte del Consejo deMinistros al Consejo Europeo, notificándolos a los Parlamentos estatalespara que tengan conocimiento exacto de los mismos. En el supuesto de queel Consejo Europeo (consultando antes a la Comisión y al Parlamento eu-ropeo) decida por mayoría simple analizar dichos proyectos, el protagonismodel Presidente del Consejo Europeo se concreta en la posibilidad de convo-car una Convención formada por representantes de diversas instituciones delos países socios: Parlamentos estatales, Jefes de Gobierno y de Estado,así como por representantes de instituciones comunitarias: Comisión y Par-lamento europeo20.

El papel de esta Convención será analizar los proyectos de reformaconstitucional que podrá finalizar con una recomendación elaborada me-diante consenso y que irá dirigida a una «Conferencia de los representantesde los Gobiernos de los Estados miembros»21.

4. EL MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES

4.1. Introducción

Una de las principales y más notorias aportaciones institucionales de laprimera Constitución europea que estamos analizando ha sido precisamentecrear la figura del Ministro de Asuntos Exteriores, que ha gozado de «unamplio consenso» dentro de la Convención22. Esta nueva institución es elproducto de fusionar las tareas del Alto Representante de la PESC y delComisario de Relaciones Exteriores. Básicamente, con ello se pretende unamejor eficacia y coherencia, al transformarse el Ministro de Asuntos Exterio-res en el actor protagonista de la política exterior y de seguridad común(PESC) de la Unión Europea.

El Ministro de Asuntos Exteriores aunque es responsable de representara la Unión en la escena internacional no es el único competente en la

20 Art. IV-443 CEu.21 Ibídem.22 P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, «El sistema institucional en la Constitución

Europea: ¿más legitimidad, eficacia y visibilidad?», op. cit., pp. 195-196.



política exterior de la Unión, pues comparte protagonismo con el Presidentedel Consejo Europeo, quien, según el art. I-22 CEu, «asumirá, en su rangoy condición, la representación exterior de la Unión en los asuntos de políticaexterior y de seguridad común, sin perjuicio de las atribuciones del Ministrode Asuntos Exteriores de la Unión». De todos modos, existe un problemaque no queda resuelto por la Constitución y que la práctica debe ir solucio-nando: concretar el papel que le corresponde desempeñar en la represen-tación exterior de la Unión a cada una de estas dos instituciones (Ministrode Asuntos Exteriores y Presidente del Consejo Europeo) para que no inter-fieran la una en la otra.

4.2. Nombramiento y cese

Al Ministro de Asuntos Exteriores lo nombrará el Consejo Europeo pormayoría cualificada, con la aprobación del Presidente de la Comisión. Elprincipal artífice de su nombramiento, el Consejo Europeo, podrá poner fina su mandato por el mismo procedimiento que el utilizado para su nombra-miento23.

Es preciso, por tanto, destacar las peculiaridades del nombramiento ycese del Ministro de Asuntos Exteriores, así como los singulares lazos quemantiene esta figura con otras figuras propias de otras instituciones24. Enconcreto, como hemos visto, el Ministro, además de ser nombrado por elConsejo Europeo, forma parte también de la Comisión al ser uno de losvicepresidentes de la misma. Este cargo de Comisario Europeo implica queen el desempeño de estas responsabilidades en el seno de la Comisión, ysólo por lo que concierne a las mismas, el Ministro estará vinculado por losprocedimientos que establecen cómo ha de funcionar la Comisión25.

Si profundizamos un poco más en esta materia es difícil saber si suexistencia, al gozar de un «estatuto» singular, estará exenta de conflictos,dado que puede obstaculizar o facilitar el desempeño de «la autoridad» queel Presidente tiene sobre él como comisario europeo, además, en lo concer-niente a la distribución de trabajos entre algunos comisarios encargados delas relaciones exteriores y el Ministro26.

23 Art. I-28 CEu.24 P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, «El sistema institucional en la Constitución

Europea: ¿más legitimidad, eficacia y visibilidad?», op. cit., pp. 196-197.25 Vid. al respecto el tenor literal del art. I-28. 4 CEu.26 P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, op. cit., pp. 197-198.



Así que, por una parte, su suerte (el inicio y fin de su mandato) dependedel Consejo Europeo, y por otra parte, como es también Comisario europeoestá sometido a las obligaciones y deberes de los Comisarios y, por tanto,es responsable ante la Comisión. La Comisión responde colectivamenteante el Parlamento Europeo. En el caso de que el Parlamento presente unamoción de censura y la gane, los Comisarios dimitirán con carácter colectivode sus cargos. Por lo que se refiere al Ministro de Asuntos Exteriores, lanueva Constitución especifica que en estas circunstancias «dimitirá de laComisión» no haciendo referencia alguna a si debe cesar también comoMinistro de Asuntos Exteriores27.

Se plantea un problema, porque si el Ministro cuando actúa como Co-misario incurre a nivel individual en una grave infracción regirá el procedi-miento previsto para los Comisarios pero, ¿será cesado además como Mi-nistro de Asuntos Exteriores pese a que su cese sólo es competencia delConsejo Europeo?. Ante el vacío normativo, y si nos fijamos en la exigenciade responsabilidad a nivel colectivo, parece ser que no debe de ser cesadocomo Ministro y sí únicamente como Vicepresidente de la Comisión.

4.3. Competencias

La Constitución europea establece que el Ministro de Asuntos Exterioreses el titular de la política de seguridad y exterior de la Unión, por lo quepresentará todo tipo de iniciativas y las llevará a cabo por mandato delConsejo. Asimismo, en materia de política común de seguridad y defensaformulará cualquier género de propuestas y las ejecutará.

Generalmente, la presidencia de las configuraciones del Consejo deMinistros de la Unión se ejercerá por los representantes de los países inte-grantes en el Consejo, salvo la presidencia del Consejo de Asuntos Exterio-res, al frente de la cual estará el Ministro de Asuntos Exteriores, como secontempla en los arts. I-24.7 y I-28 CEu. La eficacia de la Presidencia delConsejo de Asuntos Exteriores por el Ministro se cuestiona por algún sectordoctrinal, por no ser éste integrante del Consejo y, sin embargo, presidir elmencionado Consejo a diferencia del resto de formaciones, que serán res-

27 Literalmente, el art. I-26.8 CEu dispone: «La Comisión tendrá una responsabilidadcolectiva ante el Parlamento Europeo. El Parlamento Europeo podrá votar una moción decensura contra la Comisión por el procedimiento establecido en el artículo III-340 CEu. Si seaprueba dicha moción, los miembros de la Comisión deberán dimitir colectivamente de suscargos y el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión deberá dimitir del cargo que ejerce enla Comisión.»



ponsabilidad de personas que actúen en nombre de los países por turnosrotatorios28.

En cualquier caso, no olvidemos la importancia que posee el Consejo deAsuntos Exteriores, competente para confeccionar la actuación externa dela Unión, en función de los criterios claves fijados por el propio ConsejoEuropeo, y para defender que la actividad de la Unión Europea sea cohe-rente. En este sentido, el Ministro será representante de la Unión en losasuntos relativos a la política de seguridad común y exterior, y en su nombreactuará como director del encuentro político dialogado con otros países nomiembros manifestando la postura de la Unión Europea en las conferenciasy organizaciones internacionales. Finalmente, destacar que durante su mandatoel Ministro para realizar su trabajo contará con el respaldo de un «servicioeuropeo» que actuará con carácter externo. Este servicio, a su vez, colabo-rará con la diplomacia de todos los Estados socios, y estará formado porpersonal funcionario de «los servicios competentes de la Secretaría Generaldel Consejo y de la Comisión», así como por miembros de la diplomacia decada Estado en comisión de servicios29.

28 P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, «El sistema institucional en la ConstituciónEuropea: ¿más legitimidad, eficacia y visibilidad?», op. cit., pp. 164-165.

29 Artículo III-296 CEu.

ADORACIÓN GALERA VICTORIA


Un marco institucional renovado. La Comisión de la Unión Europea


UN MARCO INSTITUCIONAL RENOVADO. LA COMISIÓNDE LA UNIÓN EUROPEA

Adoración Galera Victoria*

SUMARIO

1.- Premisas iniciales

2.- La búsqueda del equilibrio institucional

3.- La Comisión: ¿una institución fortalecida o debilitada?

4.- Los problemas relativos a la composición

5.- Las competencias de la Comisión

1. PREMISAS INICIALES

La lógica del proceso de constitucionalización de la Unión Europeaculminado en una de sus fases con la aprobación del Tratado constitucionalpor el que se establece una Constitución para Europa ha abierto de nuevoel debate sobre el marco institucional de la Unión. El texto del Tratadoconstitucional firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 asumido mate-rialmente como Constitución1, como un «Tratado con alma de Constitu-

* Profesora Asociada de Derecho Constitucional. Universidad de Granada

1 Al respecto, las reflexiones del profesor P. HÄBERLE muestran los aspectos que con-ducen a considerar que el texto aprobado en Roma «materialmente posee todos los elemen-tos de una «Constitución completa», en «La Constitución de la Unión Europea de junio de2004 en el foro de la Doctrina del Derecho Constitucional Europeo», Revista de DerechoConstitucional Europeo, nº 2, julio-diciembre de 2004. Igualmente, sobre el debate en ladogmática acerca del carácter constitucional o no del texto, sobre su aportación cualitativamentedistinta respecto a los textos precedentes y el uso de la idea de la Constitución como ana-logía, vid, entre otros, G. C. RODRÍGUEZ IGLESIAS, «La constitucionalización de la Unión



ción»2, vuelve sobre la espinosa cuestión de la posición y relaciones entrelas principales instituciones europeas para dejar en algunos casos constan-cia de las dificultades expresadas durante años para la definición de lospoderes de la Unión. Y es que un mero esbozo del desarrollo institucionalde la Unión a través de las sucesivas reformas de los Tratados muestra lacapacidad de adopción de soluciones parciales sobre la cuestión institucionaly el recurso a veces inevitable de dejar la solución definitiva para el futuro.De modo que el progresivo desarrollo de la lógica y dimensión constitucionaldel proceso de integración aparece ahora consolidado en un texto que apartir de un nuevo método de reforma refunda3 el sistema existente en elmarco de un proceso esencialmente dinámico. Y es que si Europa es, enpalabras del profesor Häberle, una «comunidad constitucional en desarro-llo», donde «los pasos en la integración europea son etapas de un procesocultural» y su proceso de constitucionalización «debe ser comprendido des-de su pluralidad y unidad como cultura»4, parece innegable que la aproba-ción del texto de su Constitución haya constituido una etapa cualitativamentesignificativa en la progresiva construcción de Europa.

Europea», en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 16, 2003, pp. 893 y ss; P. CRUZVILLALÓN, La Constitución inédita, Trotta, Madrid, 2004, en especial, pp. 21 y ss. Desde otraperspectiva apegada a un excesivo nominalismo, Cfr. P-Y. MONJAL, «Le projet de traitéétablissant une Constitution pour l’Europe: quels fondaments théoriques pour le droit constitutionnelde l’Union européenne ?, en Revue trimestrielle de droit européen, nº 3, 2004, pp. 441 y ss.

2 Desde una comprensión dinámica del proceso de constitucionalización de Europa, ladisyuntiva que se plantea entre los términos (y conceptos) «tratado» y «constitución» sesolventa si se estima que, en palabras de F. BALAGUER, «el Tratado constitucional es,podemos decir, un Tratado con alma de Constitución o una Constitución con forma de Tratado:en definitiva, Constitución y Tratado. Esta dualidad sólo se puede entender si tenemos encuenta que la Unión Europea está evolucionando de manera muy rápida desde el Derechointernacional al Derecho constitucional. El Tratado constitucional puede considerarse la últimamanifestación de esa evolución», F. BALAGUER CALLEJÓN, «El sistema de fuentes en laConstitución Europea», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 2, julio-diciembrede 2004.

3 Al respecto J. MARTÍN y PÉREZ DE NANCARES, «El proyecto de constitución europea:reflexiones sobre los trabajos de la Convención», en Revista de Derecho Comunitario Euro-peo, nº 15, 2003, pp. 527 y ss., en concreto, pp. 530 a 536.

4 Pasos en la integración europea que sirven «en parte para repasar procesos antiguos,en parte para abrir nuevos procesos», P. HÄBERLE, «La Constitución de la Unión Europea dejunio de 2004…» op. cit.. Igualmente vid. «Europa como comunidad constitucional en desa-rrollo», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 1, 2004, pp. 11 y ss. O, entre otrassus monografías Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, (traducción e introduc-ción de E. Mikunda), Tecnos, Madrid, 2000; El Estado constitucional, Universidad NacionalAutónoma de México, México, 2001, en especial, pp. 66 y ss.



La sistemática del texto de la Constitución permite un análisis por partesde los aspectos sobre los que ha recaído esta singular labor constituyente5.Entre ellos, el objetivo general de simplificación del marco normativo euro-peo se proyecta en el capítulo dedicado a la organización institucional, cuyavaloración inicial a partir del principio europeo del equilibrio institucional ydel análisis de su proclamada renovación, abre el estudio de una de susinstituciones: la Comisión europea. A partir de estas premisas, en este tra-bajo se pretende analizar por un lado, el alcance de esa renovación institucionalque requiere sobre todo la proyección del principio democrático en el senode las instituciones europeas y, en última instancia, la consolidación de unaconciencia europea en los ciudadanos, y por otro lado, las modificacionesintroducidas por la Constitución en la institución que mejor representa losintereses generales de la Unión. Conforme a este segundo objetivo, convie-ne centrarse en primer lugar, en los rasgos que podrían cuestionar un for-talecimiento de esta institución en el sistema europeo, en segundo lugar enla problemática acerca de su composición respecto a la definición de lasolución final y la incorporación de nuevas figuras institucionales y, porúltimo, en las competencias que definen la posición institucional de la Co-misión europea.

2. LA BÚSQUEDA DEL EQUILIBRIO INSTITUCIONAL

El Tratado de Niza de 2001, aun siendo la reforma más importante encuanto a la definición y precisión del marco institucional de las sucedidas enlos textos europeos previos, constituyó sólo un nuevo paso en el proceso dedefinición del sistema institucional6. La profunda reforma de la estructura

5 La novedad sobre el método constituyente seguido en el proceso de elaboración de laConstitución europea ha sido uno de los aspectos singularmente destacados desde que laDeclaración de Laeken de 15 de diciembre de 2001 fijase un sistema nuevo de reforma delos Tratados, que no desplaza el tradicional método intergubernamental, pero que, comoindicará G. C. RODRÍGUEZ IGLESIAS, introduce «principios de representación no guberna-mentales» y «ha fortalecido la legitimidad democrática del proyecto de Constitución», en «Laconstitucionalización de la Unión Europea», op. cit. p. 895. Y es que la principal novedad queproduce la adopción del «método convencional» afecta sobre todo, como han señalado entreotros autores, R. ALONSO GARCÍA y D. SARMIENTO, al momento inicial del proceso a partirde una propuesta preparada no por los Estados, sino «de un proyecto por primera vez ela-borado por una Convención constituida al efecto, inspirada en el modelo seguido en la ela-boración de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», en «Prólogo»,La Constitución Europea. Texto, antecedentes, explicaciones. Civitas, Madrid, 2005, p. 21.

6 Al respecto, vid. entre otros, C. GUTIERREZ ESPADA, «Una reforma difícil pero pro-ductiva: la revisión institucional en el Tratado de Niza», en Revista de Derecho Comunitario



institucional de la Unión realizada por el texto de Niza vuelve a ser revisadapor la Convención encargada de redactar un proyecto de Constitución paraEuropa y, posteriormente por la Conferencia intergubernamental de 2004(CIG 87/04) ofreciendo un marco institucional renovado con el fin de clari-ficar y determinar la posición y los ámbitos de actuación de las principalesinstituciones europeas. La búsqueda del equilibrio institucional y la necesi-dad de establecer unas relaciones armónicas entre el Parlamento, la Comi-sión y el Consejo, introduce una referencia expresa a los «procedimientos»y «condiciones» constitucionales como límites para el ejercicio de las com-petencias de las instituciones europeas o la exigencia de «cooperación leal»como criterio básico que debe regir las relaciones entre las institucioneseuropeas7. Igualmente, condiciona la composición de las instituciones euro-peas y la determinación constitucional de los ámbitos de competencias oexige la simplificación y precisión de los mecanismos de relación entre lasinstituciones y la superación de las significativas dificultades respecto alsistema de mayorías para adoptar acuerdos en el seno del Consejo8 o, porúltimo, la introducción de nuevas figuras institucionales en una Unión Euro-pea de nuevo ampliada. La pretensión europea de constitucionalidad enten-dida conforme a la exposición de P. Cruz Villalón, como construcción de unespacio constitucional europeo, con todas las dificultades de legitimaciónpolítica, de nominalismo o de integración de la Constitución de la Unión conlas Constituciones nacionales9, se ha formalizado también en sus aspectosinstitucionales en esta Constitución. Porque si la Constitución aprobada enRoma pretende ser un texto normativo que refleje el marco común de con-vivencia de ciudadanos de veinticinco países, las instituciones recogidas en

Europeo, 2001, pp. 27 y ss.; A. MANGAS MARTÍN, «El Tratado de Niza: los complejosequilibrios en la futura Unión ampliada», en Cursos de Derecho Internacional y RelacionesInternacionales Vitoria-Gasteiz, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2002, pp. 245 y ss.

7 En efecto, la Conferencia intergubernamental culminará el esfuerzo iniciado por laConvención centrado en la necesidad asegurar el equilibrio institucional que expresado en elartículo I-18.3 del texto adoptado por la Convención de 13 de junio y 10 de julio de 2003, serámantenido en el artículo I-19 del texto de la Constitución europea, conforme al cual «cadainstitución actuará dentro de los límites de las atribuciones que se le confiere la Constitución,con arreglo a los procedimientos y condiciones establecidos en la misma. Las institucionesmantendrán entre sí una cooperación leal», redacción que amplia el mandato establecido enel artículo 4.1 del Tratado de la Unión Europea

8 Sobre las dificultades para encontrar una solución a los «problemas de desequilibriosentre Niza y la Convención» en la adopción del procedimiento de doble mayoría en el Con-sejo vid, M. MARTÍNEZ CUADRADO, «La evolución de la Unión y un nuevo enfoque sobreel equilibrio interinstitucional después de Bruselas de 2003», en Revista de Derecho Cons-titucional Europeo, nº 1, 2004, pp. 271 y ss.

9 Vid. P. CRUZ VILLALÓN, La Constitución inédita, op. cit., pp. 13 a 41.



ella deben ser reconocibles como instrumentos al servicio de los objetivos,valores e intereses de la Unión, así como de sus ciudadanos y Estadosmiembros.

Desde la Convención, las instituciones europeas estarán llamadas agarantizar «la coherencia, eficacia y continuidad de las políticas y acciones»de la Unión10. Junto a este principio básico, el texto aprobado en Romaestablece como objetivos esenciales que rigen el marco institucional forma-do por el Parlamento, el Consejo Europeo, el Consejo de Ministros, la ComisiónEuropea y el Tribunal de Justicia, la promoción de los valores de la Unión,la consecución de sus objetivos y la defensa de sus intereses, los de susciudadanos y los de los Estados miembros» (artículo I-19 CEu). A partir deahí, la definición de los aspectos esenciales de cada una de las principalesinstituciones europeas y la distribución de sus respectivas competenciasobedece a un esquema de división funcional de poderes alejado del dogmaclásico incorporado como contenido esencial de toda Constitución desde suformulación liberal por los revolucionarios franceses en 1789, conforme alresultado de su evolución en el Estado constitucional actual11. Pero resultaadecuado sin embargo desprenderse de categorías tradicionales para com-prender el fenómeno de constitucionalización de Europa, por lo que ésteimplica de revisión de los conceptos clásicos del constitucionalismo12. Desdeesa premisa, la reflexión acerca del sistema de gobierno europeo puedearrojar una perspectiva de futuro alentadora.

10 Conforme al articulo 18.1 del texto de la Convención y asumido por la CIG para el textode la Constitución europea en su artículo I-18.1, «La Unión dispone de un marco institucionalúnico cuya finalidad es:

- perseguir los objetivos de la Unión- promover los valores de la Unión- favorecer los intereses de la Unión, de sus ciudadanos y de sus Estados miembros- mantener la coherencia, eficacia y continuidad de las políticas y acciones que lleva

a cabo con miras a la consecución de sus objetivos»11 Como advirtiera el profesor GARCÍA PELAYO, en el Estado la distinción entre el poder

legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial se adapta al nuevo esquema de poderes yfunciones impuesto por el Estado constitucional actual de modo que conforme a su «modelopluralista» de la división de poderes, el principio clásico se transforma en la actualidad en una«distinción horizontal de poderes» o en una «distinción y colaboración de poderes». M. GARCÍAPELAYO, «La división de poderes y su control jurisdiccional», en Revista de Derecho Político,nº 18-19, 1983; igualmente en «División de poderes», Obras Completas, vol. III, Centro deEstudios Constitucionales, Madrid, 1991.

12 Sobre los esfuerzos de categorización de la Constitución europea y las dificultadespara su comprensión desde parámetros estatales, P. CRUZ VILLALÓN, La Constitución inédi-ta, op. cit. pp. 31 a 34.



Porque conviene recordar que desde unos parámetros estrictamenteestatales el modelo de separación o división de poderes responde a lalógica de la coordinación o colaboración entre los órganos a los que seatribuye el poder del Estado. De ese modo, la delimitación competencial yel sistema de relación entre las instituciones no exige una radical separaciónentre las instituciones que asumen la actividad legislativa, ejecutiva y decontrol jurisdiccional de la Unión, sino al contrario, un esquema de colabo-ración e interrelación mutua. El orden constitucional europeo diseñado porla Constitución apunta pues un sistema heredado de las tradiciones cons-titucionales comunes de los Estados miembros13, cuyo perfeccionamiento yevolución hacia un modelo propio de gobierno de la Unión viene determina-do por los rasgos de apertura y dinamismo inherentes al proceso deconstitucionalización europea. La perfección del sistema exigía desde haceaños un fortalecimiento del principio democrático en las instituciones euro-peas. La Constitución se muestra en este sentido receptora de las conoci-das críticas relativas al déficit democrático de la Unión y completa el pau-latino proceso de incorporación de un principio que se erige en valor de laUnión y se proyecta en el marco institucional europeo14. Sin embargo, lademocratización del sistema institucional o en un sentido más global, lairradiación del principio democrático en el orden constitucional europeo presu-pone sobre todo la superación del aún deficitario «espacio público europeo»15,

13 No obstante, que la distribución de funciones entre las instituciones de la Unión no secorresponda con las «pautas ideales» de los sistemas constitucionales europeos, no impideapreciar los esfuerzos en la evolución del sistema de gobierno, el aumento de las garantíasjurisdiccionales o de la exigencia de una mayor legitimidad popular desde los comienzos delproceso de integración europea. Al respecto, A. LÓPEZ PINA, Europa, un proyecto irrenuncia-ble. La Constitución para Europa desde la Teoría constitucional. Dykinson, Madrid, 2004, p.132. Igualmente, M. MUÑOZ MACHADO, Constitución, Iustel, Madrid, 2004, p. 253.

14 Sobre esta cuestión G. C. RODRÍGUEZ IGLESIAS resalta positivamente el fortaleci-miento del Parlamento en el sistema institucional articulado especialmente desde su partici-pación en el procedimiento legislativo, si bien se muestra cauteloso al valorar el objetivo deaumentar la transparencia y eficacia de las instituciones, cuya valoración está aún pendientede su ejercicio práctico. «La constitucionalización de la Unión Europea», op. cit. p. 896.Aspecto positivo igualmente destacado por S. MUÑOZ MACHADO, así como las diversasmanifestaciones del principio democrático en el texto de la Constitución europea, en Consti-tución, op. cit, p. 252 y ss. Sobre la concreción del principio democrático en la Constitucióncomo confirmación de la doble legitimación de la Unión, la ciudadana y la de los Estados, A.LÓPEZ PINA, Europa, un proyecto irrenunciable, op. cit. pp. 35 y ss.

15 Ante las posibilidades de desarrollo, condiciones de crecimiento, deficiencias y límitesdel espacio público europeo, P. HÄBERLE parte del contraste entre la recepción de ese«espacio público europeo» en los textos de los Tratados y la realidad, esto es, «¿se corres-ponde este espacio público europeo de los textos con la realidad? Mucho puede considerarse



la existencia de de un logos europeo16. La Constitución europea, adjetivadacomo la Constitución de los ciudadanos, ha contribuido a reforzar en laconciencia colectiva de los europeos la pertenencia de ese espacio culturalcomún en la expresión del profesor Häberle, cuya construcción depende deuna participación activa de los ciudadanos17. Como esta demostrando elproceso de constitucionalización de la Unión europea, la existencia de eseespacio común requiere la consolidación por etapas de los nuevos impulsosprotagonizados por actores políticos, sociales o jurídicos, plasmados en granmedida en un texto constitucional que cierra una etapa para abrir una nuevafase en la constitucionalización de Europa.

3. LA COMISIÓN: ¿UNA INSTITUCIÓN FORTALECIDA O DEBILITADA?

La simplificación y renovación del marco institucional afecta inevitable-mente a la Comisión, institución sobre la que recae el peso de promover elinterés general de la Unión y cuya regulación no escapará al debate de losGobiernos en la CIG18. Así, al margen de las modificaciones relativas a su

todavía deficitario, ante todo en el campo de la política: el Parlamento europeo avanza sólode mantera lenta en la conciencia del espacio público democrático (renovada en el casoMatthews, EuGRZ, 1999, p. 200 y ss.). Europa aparece sólo en primer plano en la economía:lo que Europa ha llegado a ser y lo que puede ser todavía es primariamente su cultura, supatrimonio cultural y su futuro cultural, que se alimenta de la pluralidad municipal, regional ynacional. En Europa hay ya un espacio cultural, y esta Europa tiene que constituirse más ydesarrollarse más a partir de él». P. HÁBERLE, «Europa como comunidad constitucional endesarrollo», op. cit., p. 21.

16 Y es que en palabras de P. CRUZ, «la reflexión sobre los déficits de espacio públicoeuropeo se sobrepone así, en forma de premisa, al del antiguo denunciado déficit democrá-tico», de modo que estos déficits de espacio público «en la medida en que, como se haseñalado, repercuten inmediatamente sobre las posibilidades de una constitucionalidad euro-pea, han de ser afrontados decididamente, en todo lo que sea factible, con las políticasadecuadas. Pues la tarea de construir Europa se está revelando, cada vezmás, como tareade construcción de un logos europeo», P. CRUZ VILLALÓN, La Constitución inédita, op. cit.pp. 38, 40 y 41.

17 El proceso de ratificación de la Constitución europeo, vía referéndum o vía ratificaciónparlamentaria, indica una redefinición del protagonismo de los Estados en el proceso deconstrucción europea a favor de los ciudadanos.

18 El Documento elaborado por el Praesidium de 2 de junio de 2003 (CONV 770/03)recoge las principales divergencias respecto a la regulación de la organización institucional y,en concreto las consideraciones sobre el entonces artículo I-25 relativo a la Comisión expre-san las dificultades referidas sobre todo a la composición y competencias que serían objetode revisión y debate en el seno de la conferencia intergubernamental como muestra la redac-ción actual del artículo I-26 CEu. El contenido de las enmiendas presentadas al proyecto dela Convención y algunas explicaciones al respecto pueden consultarse entre otros textos, en.R. ALONSO GARCÍA y D. SARMIENTO, La Constitución Europea, op. cit. pp. 137 y ss.



composición y competencias analizadas más adelante, la garantía del equi-librio institucional como principio tradicional en el espacio europeo recogidoen el proyecto de la Convención y plasmado en el texto de la Constituciónreorienta la posición institucional de la Comisión en el conjunto de la orga-nización institucional de la Unión. Ahora bien, la valoración acerca de losnuevos perfiles de la Comisión resulta en gran medida relacional de los quea su vez han sido fijados para otras instituciones, particularmente para elParlamento europeo19 pues constituye el principal referente y destinatario deuno de los objetivos más claramente expresados en la Declaración de Laeken:la democratización de las instituciones.

Desde esta perspectiva, la cuestión podría centrarse en determinar si lamayor proyección del principio democrático en la institución parlamentariade la Unión con lo que ello implica a favor del equilibrio entre los poderesha supuesto un debilitamiento del gobierno de la Unión o si, por el contrario,la nueva regulación ha fortalecido a la Comisión en la medida en que laintegra en un sistema institucional regido por una lógica más cercana alesquema de las Constituciones nacionales, más constitucional. Por otra parte,la regulación concreta de aspectos esenciales de la Comisión como sucomposición o competencias si bien ha seguido la línea sistemática marca-da por la Convención establece algunas novedades cuya valoración inicialarroja algunas dudas respecto a su posición institucional. Y ello, bien porquedesde la perspectiva de la reformulación de sus competencias se puedeapreciar un fortalecimiento de la institución que podría conllevar algún ries-go para el equilibrio institucional20, bien porque la Comisión se redefine enun sistema cuyo dinamismo ha dificultado la adopción de decisiones defini-

19 Institución europea que más ha crecido con cada de reforma institucional y de nuevosometida a revisión en tres aspectos fundamentales. En primer lugar, respecto a su compo-sición que se incrementa con carácter provisional conforme a los criterios establecidos en elart. I-20 CEu, para hacer frente a la representación de los ciudadanos de los Estados incor-porados el 1 de mayo de 2004 y válido para el mandato parlamentario 2004-2009 a partir delcual deberá fijarse una la composición por decisión del Consejo Europeo. En segundo lugar,se generaliza el procedimiento legislativo ordinario para la aprobación junto con el Consejo delas leyes europeas, de modo que la función más genuinamente parlamentaria aparece comoun factor significativo en el proceso de fortalecimiento de la institución. Por último, su com-petencia para elegir al Presidente de la Comisión y sus facultades de control político sobreesta institución europea (artículos I-20 y I-26), introducen y refuerzan criterios clásicos en lasrelaciones entre las dos instituciones que predispone un nuevo esquema en el sistema degobierno de la Unión.

20 Sobre el fortalecimiento de la Comisión desde esta perspectiva, E. NIETO GARRIDO,en «La reforma constitucional de la Comisión Europea», Revista de Derecho ComunitarioEuropeo, nº 17, 2004, pp. 193 y ss.



tivas sobre su composición, pero que tiende a la consolidación de un mo-delo de gobierno de la Unión más eficaz y cohesionado. La revisión de laregulación del sistema previsto en Niza deja establecido un modelo de or-ganización institucional de la Unión más cercano al sistema de gobierno delas Constituciones parciales21 de los Estados miembros, al sistema tradicio-nal de relación entre los poderes del Estado, cuya culminación puede o noser el objetivo último que se debe alcanzar pero si un referente culturalevidente para la construcción de Europa.

Por tanto, respecto a la posición institucional de la Comisión convienerecordar por un lado, una de las novedades más sobresalientes incorpora-das por la Constitución respecto al Parlamento europeo: sus facultades decontrol sobre la Comisión y, por otro lado, la recepción constitucional de laresponsabilidad política colegiada ante el Parlamento22. Estos dos argumen-tos podrían bastar para pensar en un fortalecimiento del sistema de gobier-no de la Unión, en la existencia de una organización de los poderes máscoherente con el proclamado equilibrio institucional y desde luego más próximoa los mecanismos tradicionales de relaciones entre los principales poderesde los Estados23. Junto a esos dos aspectos, la regulación de la composi-ción de la Comisión y, sobre todo, la revisión del protagonismo del Presiden-te de la Comisión ahora presente también en el Consejo Europeo o laintroducción de la figura de un Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión,no debería alterar el equilibrio en las relaciones entre los poderes. Por unlado, porque como se verá más adelante, ambas figuras parecen definidascomo instrumentos al servicio del interés general de la Unión y no comorasgos del aspecto intergubernamental del sistema institucional24. Por otro

21 En sus esfuerzos por alcanzar una comprensión constitucional de Europa, P. CRUZVILLALÓN recuerda las tesis de P. HÄBERLE respecto la integración de las Constituciones delos Estados miembros y la de la Unión al afirmar que «las sucesivas reformas de los Tratadosaparecen así como otras tantas reformas tanto de la Constitución de Europa como de lasdistintas Constituciones nacionales, consideradas éstas como Teilverfassungen (Constitucio-nes parciales), en La Constitución inédita, op. cit. p. 33.

22 Conforme al artículo I-26.8 CEu, «La Comisión tendrá responsabilidad colegiada anteel Parlamento Europeo. El Parlamento Europeo podrá votar una moción de censura contra laComisión de conformidad con el artículo III-340. Si se aprueba dicha moción, los miembrosde la Comisión deberán dimitir colectivamente de sus cargos y el Ministro de Asuntos Exte-riores de la Unión deberá dimitir del cargo que ejerce en la Comisión».

23 Ambos aspectos han sido acertadamente destacados por E. NIETO GARRIDO como«factores decisivos para llegar a la conclusión de la inexistencia de un riesgo real de vulne-ración del principio de equilibrio institucional por el Proyecto de Constitución». En «La reformaconstitucional de la Comisión Europea», cit. pp. 193 y ss.

24 No obstante, J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCARES sostiene a partir de la previsionesconstitucionales de estas dos figuras que «si el Parlamento Europeo es el ganador de la



lado, porque la composición inicial establecida para la Comisión obedecesobre todo a una situación de transitoriedad en un proceso que tiende aincrementar el protagonismo del Parlamento y a configurar una institucióncada vez más europea y menos nacional en una organización donde lapresencia del principio de equilibrio institucional exige un sistema adecuadode relación y colaboración entre estas dos instituciones.

El fortalecimiento de la posición del Parlamento respecto a la Comisiónrevierte en una mayor garantía de respeto a un equilibrado sistema degobierno europeo, pero no tanto porque sirva de contrapeso a la posición dela Comisión25, sino porque complementa el juego del equilibrio institucional.El reconocimiento de algunas facultades propias del sistema de gobiernoparlamentario establece una vinculación entre Parlamento y Comisión quese proyecta desde los primeros momentos de la formación de la institucióny se mantiene durante el periodo de su mandato con los mecanismos decontrol y exigencia de responsabilidad política atribuidos al Parlamento26. ElParlamento interviene en la designación o nombramiento de los miembrosde la Comisión, unas veces para ratificar la propuesta del Consejo Europeosobre el Presidente de la Comisión o la de éste respecto a los miembros dela Comisión y otras para rechazarla. Una prueba decisiva de las posibilida-des de un control parlamentario efectivo sobre la Comisión traducidas a larealidad sería el caso Buttiglioni, donde el rechazo del Parlamento a lapropuesta de los miembros de la Comisión efectuada por su Presidentemuestra el alcance de las facultades de control del Parlamento y la exigen-cia de confianza parlamentaria en el seno de la Unión27. De este modo, el

reforma, el Consejo Europeo refuerza su posición y el Consejo de Ministros mantiene sustatus quo, es la Comisión la que, a nuestro entender, más pierde en la nueva Constitución»,en «El proyecto de Constitución europea: reflexiones sobre los trabajos…», op. cit. p. 560.

25 Esta afirmación no impide sin embargo, considerar otros argumentos que hacen com-patible y complementario el fortalecimiento del Parlamento con la ampliación competencial dela Comisión. Cfr. E. NIETO GARRIDO, «La reforma constitucional de la Comisión Europea»,op. cit. p. 214.

26 Y es que aunque son algunas las dificultades para reconocer en la Unión las construc-ciones dogmáticas acerca de la forma de gobierno, el esfuerzo a la hora de manejar eseconcepto compensa si conduce al objetivo de lograr un espacio constitucional europeo dondese reconozca la legitimidad de los ciudadanos. Pues como ha indicado A. LÓPEZ PINA, desdeuna perspectiva constitucional se debe al menos intentar, aunque sea con conceptos impre-cisos o adaptados al momento actual del proceso de construcción de Europa, «no renunciara ver en la ciudadanía la fuente y legitimidad de todo poder», en Europa, un proyecto irrenun-ciable, op. cit. p. 104.

27 El alcance de las facultades control del Parlamento Europeo sobre la Comisión semuestra de forma contundente cuando el 27 de octubre de 2004 el Presidente de la Comisión



protagonismo del Parlamento y la Comisión en el sistema institucional de laUnión puede ser entendido de forma complementaria. Sin un Parlamentofuerte capaz de mostrarse realmente como institución representativa de losciudadanos de la Unión y de ejercer sus facultades de control político contodos sus matices, la posición de la Comisión en la escena europea selimitará a expresar las dificultades de integrar los intereses de los Estadoscon los de la Unión. Por eso, si el avance en la construcción de Europanecesitaba plasmar en un texto lo alcanzado hasta ahora, de constitucionalizarlos logros del proceso europeo, en el ámbito institucional esa necesidad seconvierte en exigencia cuando se trata de intentar recomponer el sistema yhacerlo compatible con los elementos básicos de la forma de gobierno.

4. LOS PROBLEMAS RELATIVOS A LA COMPOSICIÓN

La redacción de la composición de la Comisión constituye una de lascuestiones más difíciles y complejas de las reflejadas en el texto de laConstitución y sobre la que proyecta algunos de los principales debates einterrogantes sobre el futuro de esta institución. En primer lugar, el objetivode renovación institucional recae singularmente sobre la regulación del númerode comisarios europeos, donde se aprecia no sólo los esfuerzos orientadosa racionalizar el funcionamiento de la institución, sino también que las difi-cultades existentes para cerrar esta cuestión conducen de nuevo a la pos-tergación de la ejecución de la fórmula final28 en la línea marcada por elTratado de Niza. En efecto, la redacción de la Constitución Europea relativaa la composición de la Comisión distingue dos momentos: uno, de caráctertransitorio, valido hasta el final del mandato de la primera Comisión consti-tuida con arreglo a la Constitución y donde cada Estado miembro cuentacon un comisario29, y otro que regirá a partir de ese momento y que no

F. Durao Barroso se viera forzado a retirar la propuesta efectuada ante el Parlamento relativaa la composición del nuevo Ejecutivo de la Unión ante la certeza de que no lograría surespaldo parlamentario. La oposición frontal a las manifestaciones expresadas por el entoncesfuturo comisario R. Buttiglioni contrarias a principios y valores esenciales, hacen que porprimera vez el Parlamento Europeo rechace la composición de una Comisión y abre unanueva perspectiva en las relaciones entre Parlamento y Comisión.

28 Sobre los peligros y ventajas de la cláusula de rendez-vous y del periodo de transición,M. MARTÍNEZ CUADRADO, «La evolución de la Unión Europea y un nuevo enfoque sobre elequilibrio institucional…», op. cit. p. 284.

29 El artículo I-26 apartado 5º CEu dispone que «La primera Comisión nombrada conarreglo a lo dispuesto en la Constitución estará compuesta por un nacional de cada Estadomiembro, incluidos su Presidente y el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión será uno desus Vicepresidentes».



responde a ese criterio de establecer un paralelismo entre el número decomisarios y el de los Estados miembros de la Unión30, salvo que unadecisión adoptada por el Consejo Europeo establezca otra composición.

Así pues, durante el periodo 2004-2009 se mantiene la tendencia dereflejar la expresión de los intereses nacionales en la figura de un comisariode modo que la Comisión se compone de un miembro procedente de cadaEstado miembro, incluidos su Presidente y el Ministro de Asuntos Exterioresque es, a su vez, uno de los vicepresidentes de la Comisión. Se trata de unasolución ya diseñada en Niza que no deja de ser la «menos comunitaria»31,pero que en todo caso prepara el camino para una fórmula más acorde conla naturaleza y el adecuado funcionamiento de la institución. Los esfuerzospor dotar de racionalidad y eficacia a la Comisión que inclinan la balanza afavor de los intereses europeos frente a las posturas nacionales proclives acontinuar con el paulatino crecimiento de los miembros de la institución32, seexpresan en la opción prevista para el final de periodo transitorio a partir delcual la composición de la Comisión se limita a un número igual a los dostercios del total de los Estados miembros, incluidos el Presidente de laComisión y el Ministro de Asuntos Exteriores33. Luego, con la futura amplia-ción de la Unión a veintisiete Estados la composición de la Comisión alcan-zará a dieciocho comisarios, número que resulta compatible con el objetivo

30 Conforme al apartado 6 párrafo primero CEu, «A partir del final del mandato de laComisión a que se refiere el apartado 5, la Comisión estará compuesta por un número demiembros correspondiente a los dos tercios del número de los Estados miembros, que incluiráa su Presidente y al Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, a menos que el ConsejoEuropeo decida por unanimidad modificar dicho número».

31 Como sostiene C. GUTIÉRREZ ESPADA, «más allá de las reflexiones puramenteprácticas, esta opción es la «menos comunitaria» de todas pues convierte a esta instituciónindependiente en un órgano intergubernamental en su composición». C. GUTIÉRREZ ESPA-DA, en «La reforma de las instituciones en el proyecto de Tratado constitucional presentadopor la Convención (2003)», en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 16, 2003, pp. 897y ss. p. 930.

32 En este sentido se imponía la necesidad de efectuar una importante labor de conci-liación entre el principio de eficacia con la naturaleza y organización de la Unión que iniciadapor el Presidium debía ser adoptada por la Conferencia intergubernamental, Al respecto, E.NIETO GARRIDO, «La reforma institucional de la Comisión Europea», op. cit. p. 197.

33 Esta composición, recogida en el texto final de la Constitución, dejaría atrás la critica-ble propuesta incluida en el proyecto sobre la existencia de una doble categoría de comisa-rios, unos de pleno derecho y otros sin derecho a voto, lo que sin duda planteaba más de uninterrogante acerca de su razón de ser, naturaleza o efectos y, desde luego, alteraba elfuncionamiento normal de la institución.



de dotar de eficacia a las instituciones34. No obstante, no cabe olvidar lacláusula final con la que el texto constitucional cierra esta regulación y que,paradójicamente, abre la posibilidad de nuevas soluciones al respecto puesreconoce al Consejo Europeo la facultad de modificar por unanimidad elnúmero de miembros de la Comisión. Y es que, como ha sido advertido, lacuestión de la composición de la Comisión ha sido una de las más polémi-cas y controvertidas de la regulación constitucional de esta institución sobrela que previsiblemente se volverá a debatir.

Por otra parte, conviene destacar las previsiones acerca del sistema dedesignación de los comisarios y las condiciones constitucionales para elacceso al cargo, donde prevalece la dimensión europea de la institución yse establecen dos criterios de selección de sus miembros a modo de garan-tía de la igualdad entre los Estados y de respeto a la pluralidad y diversidadde la Unión. Así, junto a las exigencias de que los comisarios sean nacio-nales de los Estados miembros con «competencia general», un claro «com-promiso europeo» y «ofrezcan plenas garantías de independencia» (art.I-26.4 y 7 CEu)35, se establece la necesidad de que su selección responda aun sistema de rotación igual entre los Estados, cuya definición se adoptarámediante una decisión unánime del Consejo Europeo conforme a dos prin-cipios: a) en la determinación del orden de turno y del periodo de permanen-cia de los nacionales en la Comisión «se tratará a los Estados miembros encondiciones de rigurosa igualdad»; b) la constitución de todas las Comisio-nes debe reflejar «de manera satisfactoria la diversidad demográfica y geo-gráfica» de la Unión. (art. I-26.6, párrafo segundo apartados a) y b) CEu).El respeto a la igualdad entre los Estados miembros y a la diversidad de laUnión confluyen en la configuración de una institución en cuya composiciónse hace prevalecer el componente europeo frente al nacional, tanto respecto

34 El número final de comisarios fijado por la Conferencia intergubernamental se hace ecode las postura de los Estados contrarios a la reducción de comisarios inferior al número deEstados miembros al flexibilizar el criterio mantenido en la Convención al volver sobre laregulación de Niza respecto a la regulación de un periodo transitorio y al ampliar de quincea dieciocho los miembros de la Comisión en su configuración final.

35 Respecto a este último requisito, el aparado 7 de este artículo dispone que «losmiembros de la Comisión no solicitarán ni aceptará instrucciones de ningún gobierno, instruc-ción, órgano u organismo. Se abstendrán de todo acto incompatible le con sus obligacioneso con el desempeño de sus funciones». Igualmente, el artículo III-347 CEu concreta una seriede requisitos individuales de los comisarios como garantía de su independencia. No obstante,esta regulación tiene la importante excepción prevista para el Ministro de Asuntos Exterioresintroducida como resultado de la Conferencia intergubernamental.



a la exigencias de carácter individual referidas a sus miembros como a lasde naturaleza orgánica de la institución.

Un segundo ámbito de reflexiones se centra en la posición de determi-nadas figuras institucionales especialmente destacadas en el seno de laComisión: el Presidente y el Ministro de Asuntos Exteriores. La valoraciónpositiva inicial de la regulación de la figura del Presidente de la Comisión secontrapone a la que merece la inserción del Ministro de Asuntos Exterioresen el seno de la Comisión36. Por un lado, la regulación de la elección ycompetencias del Presidente fortalece la institución en la línea marcada porel Tratado de Niza al reforzar la figura del Presidente por medio de suelección parlamentaria y del reconocimiento de unas competencias que leotorgan una posición singular en el seno de la Comisión. Conforme al artí-culo I-27 CEu el Presidente de la Comisión elegido por el Parlamento apropuesta del Consejo Europeo por mayoría cualificada, adoptará junto alConsejo Europeo la propuesta del resto de los miembros de la Comisión37,que será sometida colegiadamente al Parlamento para su aprobación38. Porotro lado, entre las competencias del Presidente se incluyen las propias dela posición que ostenta en el seno de la institución, las de orientación,impulso y coordinación de los trabajos de la Comisión o la del nombramientode vicepresidentes junto con una que se recupera parcialmente del texto de

36 Especialmente críticas han sido las reflexiones de J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCARES,al advertir que la conexión directa del Ministro de Asuntos Exteriores con el Consejo Europeoen cuanto a su nombramiento, mandato y competencias, «podría convertirlo más en un «sub-marino» del Consejo en la Comisión que en cualquier otra cosa», de modo que «la amenazael principio de equilibrio institucional podría ser más que hipotética», en «El proyecto deConstitución Europea: reflexiones sobre los trabajos…», op. cit. p. 561. C. GUTIERREZ ES-PADA, en cambio, estima que el éxito de esta novedad y, por tanto, el correcto funcionamientode las relaciones entre Consejo y Comisión dependen en gran medida de la persona queocupe el cargo de Ministro de Asuntos Exteriores. Cfr. «La reforma de las instituciones en elproyecto de Tratado constitucional presentado por la Convención (2003)», op. cit. p. 935.

37 Según el artículo I-27.2 párrafo primero CEu, «El Consejo, de común acuerdo con elParlamento electo, adoptará la lista de las demás personalidades que se proponga nombrarmiembros de la Comisión. Éstas serán seleccionadas, a partir de las propuestas presentadaspor los Estados miembros, de acuerdo con los criterios enunciados en el apartado 4 y elsegundo párrafo del apartado 6 del artículo I-26». Por otra parte, el artículo I-28.1 exigetambién la aprobación del Presidente de la Comisión para el nombramiento del Ministro deAsuntos Exteriores.

38 El artículo I-27.2 segundo párrafo CEu establece que «El Presidente, el Ministro deAsuntos Exteriores de la Unión y los demás miembros de la Comisión se someteráncolegiadamente al voto de aprobación del Parlamento Europeo. Sobre la base de dicha apro-bación, la Comisión será nombrada por el Consejo Europeo, por mayoría cualificada».



Niza por vía de enmiendas al proyecto de la Convención39 relativa a susfacultades para solicitar la dimisión de los miembros de la Comisión40.

La regulación constitucional de la figura del Presidente refleja un claroobjetivo de reforzar la institución y atribuirle una posición singularizada res-pecto del resto de los miembros de la Comisión, incluida el Ministro deAsuntos Exteriores, cuyo nombramiento y cese requiere la aprobación delPresidente (artículo I-28.1 CEu). Es cierto que la creación del Ministro deAsuntos Exteriores introduce un elemento extraño en la composición de lainstitución al disponer constitucionalmente de un ámbito específico y rele-vante de las políticas europeas41. Pero su integración en la Comisión seexplica por la peculiar distribución de las funciones gubernativas en el senode la Unión y la especialidad del ámbito de competencias reservado alMinistro de Asuntos Exteriores, de lo que cabe esperar una acción coheren-te y coordinada en materia de política exterior y seguridad común de laUnión más que un motivo de tensiones entre dos instituciones europeas. Sudoble condición de mandatario del Consejo y Vicepresidente de la Comisiónevidencia las paradojas y dificultades que presenta aún la organizacióninstitucional europea, pero no merma su condición de miembro del gobiernode la Unión sometido pues al régimen de funcionamiento de la institución ala que pertenece. Pese a ello, la regulación constitucional de esta institución

39 También por vía de enmienda se suprime de este artículo la exigencia de que al menosuna de las tres personas incluidas en la lista presentada por cada Estado miembro para sermiembro de la Comisión fuese mujer, lo que no deja de ser una oportunidad perdida en laspolíticas europeas de igualdad de género si se tiene en cuenta que el artículo 26 del proyectoexigía que en la terna de candidatos hubiera «representación de ambos sexos».

40 De forma parecida a la redacción de esta competencia en el texto de Niza (artículo217.4) con la supresión de la aprobación por el colegio y la adición de una referencia expresaa la figura del Ministro de Asuntos Exteriores, el segundo párrafo del artículo I-27.3 CEudispone: «Un miembro de la Comisión presentará su dimisión si se lo pide el Presidente. ElMinistro de Asuntos Exteriores de la Unión presentará su dimisión, con arreglo al procedimien-to establecido en el apartado 1 del artículo I-28, si se lo pide el Presidente». Por otro parte,el artículo III-348 CEu integrado en la regulación sobre el funcionamiento de la Unión seestable el procedimiento para cubrir o no el un puesto vacante en la Comisión por dimisión,destitución o fallecimiento de un comisario.

41 El artículo I-28 establece expresamente que el Ministro de Asuntos Exteriores «estaráal frente de la política exterior y de seguridad común de la Unión. Contribuirá con sus propues-tas a elaborar dicha política y la ejecutará como mandatario del Consejo. Actuará del mismomodo en relación con la política común de seguridad y defensa (apartado 2) y que «presidiráel Consejo de Asuntos Exteriores» (apartado 3).



introduce una cláusula final42 que puede desestabilizar el pretendido equili-brio institucional y, desde luego, pone de manifiesto la singular naturalezade esta figura.

En definitiva, la nueva composición de la Comisión arroja una valoracióninicial positiva sometida no obstante a ciertas reservas. Se ha previsto unaadecuada reducción de sus miembros a un número que compatibiliza elprincipio de eficacia con las exigencias de respeto de la diversidad de laUnión y la igualdad de los Estados para formar el gobierno de Europa y seha producido un fortalecimiento de la Presidencia de la institución y esfuer-zos por hacer más coherentes y coordinadas las políticas europeas. Noobstante, aún es necesario que la dinámica del proceso de construcción deEuropa consolide una cultura constitucional que muestre a la Comisión comola institución que mejor representa la idea de una acción común de la Unión,cuyos miembros actúan en defensa del interés general de Europa, y nocomo nacionales de los Estados.

5. LAS COMPETENCIAS DE LA COMISIÓN

La Comisión, por su posición en la organización institucional europea ysus tradicionales competencias, es la institución que puede expresar la ideade un gobierno de la Unión encargado de promover el interés general de laUnión y la realización de las principales políticas europeas. Desde su con-figuración en los tratados constitutivos, la Comisión ha representado el poderejecutivo de la Unión y ha actuado como motor de la integración. El textode la Constitución recoge esa posición central en el artículo I-26.1 CEudonde confluyen sus «misiones históricas» con otras nuevas que mantienensu posición en el conjunto del sistema institucional43 y resultan compatiblescon el deseado equilibrio institucional. En efecto, por un lado el Tratado

42 En efecto, la Conferencia Intergubernamental incorpora a la redacción del artículo I-28.4 CEu una cláusula final según la cual «El Ministro de Asuntos Exteriores de la Uniónestará sujeto a los procedimientos por los que se rige el funcionamiento de la Comisión enla medida en que ello sea compatible con los apartados 2 y 3». (subrayado añadido).

43 En este sentido, M. MARTÍNEZ CUADRADO afirma que «Rodeada ahora del conjuntode las nuevas instituciones en el Tratado Constitucional, no debe perder ninguna de susmisiones históricas. La petición de los nuevos países adherentes para tener un miembro enla Comisión muestra la posición real que desempeña cara a la opinión ciudadana y a losactores internacionales. La Comisión debe tener en cuenta sus éxitos, pero también los pe-ligros crecientes de una posible pérdida de influencia», M. MARTÍNEZ CUADRADO, «Laevolución de la Unión Europea y un nuevo enfoque sobre el equilibrio interinstitucional», op.cit., p. 283.



constitucional vuelve a insistir sobre su función de promoción del interésgeneral de la Unión y en su facultad para adoptar las iniciativas dirigidas alograr este objetivo. Por otro lado mantiene la misión tradicional prevista yaen el artículo 155 del TCE, de velar por la aplicación de la Constitucióncomo expresión de su cualidad de «guardiana de los Tratados» y dentro desus facultades de control, el texto constitucional mantiene su competenciapara supervisar la aplicación del Derecho de la Unión.

Las principales novedades de la regulación competencial se centran noobstante en el ejercicio de la potestad normativa y ejecutiva atribuida a laComisión. Desde la primera perspectiva conviene recordar que la evolucióndel procedimiento legislativo en la Unión ha consistido sobre todo en distin-guir los ámbitos de intervención que corresponden a las tres institucionesque participan en la formación de las leyes europeas (Comisión, Consejo deMinistros y Parlamento) «en una paulatina aproximación a la democracia»44.Así junto a las importantes novedades introducidas respecto al sistema defuentes del orden constitucional europeo como fase necesaria en su procesode acomodación a las categorías normativas constitucionales nacionales45,se rediseña el papel de la tríada institucional sobre la que descansa elprocedimiento legislativo fortaleciendo el derecho de iniciativa legislativa dela Comisión y concediendo mayor protagonismo a la institución parlamenta-ria.

La facultad de iniciar el procedimiento legislativo ordinario de las leyeseuropeas se atribuye con carácter de casi monopolio a la Comisión. El textoconstitucional reconoce como regla general el derecho de iniciativa norma-tiva de la Comisión al establecer en el artículo I-26.2 CEu que «los actoslegislativos de la Unión sólo podrán adoptarse a propuesta de la Comisión»,salvo que la Constitución disponga otra cosa46. Las leyes y leyes marco

44 Al respecto, vid. A. LÓPEZ PINA, Europa, un proyecto irrenunciable, op. cit. p. 158.45 Así lo ha puesto de manifiesto F. BALAGUER concluyendo que «estamos ante un

proceso dinámico que requerirá de nuevas decisiones constitucionales en el futuro. Estasdecisiones se irán haciendo necesarias a medida que se vayan desarrollando el espaciopúblico europeo y la comunidad constitucional europea. Mientras tanto, debemos realizar unavaloración flexible de las categorías incorporadas al Tratado constitucional, sin pretender unaasimilación plena a los diversos ordenamientos estatales ni a las tradiciones constitucionalescomunes (cuando existan). F. BALAGUER CALLEJÓN, «El sistema de fuentes en la Consti-tución Europea», op. cit. Igualmente, vid. el trabajo del autor «Fuentes del Derecho, espaciosconstitucionales y ordenamientos jurídicos», en Revista Española de Derecho Constitucional,nº 69, 2003.

46 En este sentido puede entenderse fortalecida esta facultad de iniciativa legislativageneral de la Comisión. C. GUTIÉRREZ ESPADA, «La reforma de las instituciones en elproyecto de Tratado constitucional presentado por la Convención (2003)», op. cit. p. 937.



europeas propuestas a iniciativa de la Comisión serán adoptadas conjunta-mente por el Parlamento y el Consejo según el procedimiento ordinarioprevisto en el artículo III-396 (artículo I-34 CEu). Excepcionalmente, en lossupuestos expresamente previstos, los actos legislativos europeos podránadoptarse también a iniciativa de un grupo de Estados miembros o delParlamento Europeo, por recomendación del Banco Central Europeo o apetición del Tribunal de Justicia o del Banco Europeo de Inversiones (artí-culo I-34.3 CEu). En todo caso, esta facultad excepcional de iniciativa legis-lativa reservada a estos sujetos tiene un alcance limitado afectando unasveces a ámbitos concretos de las políticas europeas sobre los cuales laregulación constitucional singularizada incide también en otros aspectos47, uotras a cuestiones concretas de las instituciones con facultades de iniciativaen el procedimiento legislativo48.

Por otro lado, las novedades principales respecto al poder normativo dela Comisión se concreta en la adopción de dos tipos de actos no legislativosespecíficos: los reglamentos europeos delegados y los denominados actosde ejecución. Según la previsión constitucional los reglamentos europeosdelegados tienen su origen en un acto de delegación expresa de una leyeuropea o una ley marco para completar o modificar determinados elemen-tos no esenciales de la ley o la ley marco (artículo I-36.1 CEu). Se trata deuna norma de naturaleza jurídica peculiar cuya regulación comporta unaampliación de las competencias de la Comisión49 pero abre a su vez algunosinterrogantes. Pues, pese a la reserva de ley prevista respecto a la regula-ción de los elementos esenciales de la materia objeto de regulación y la

47 Como muestra vid. entre otras las disposiciones particulares relativas al espacio delibertad, seguridad y justicia, donde se contempla el derecho de iniciativa de los Estados juntocon el que dispone la Comisión en la adopción de leyes y leyes marco europeas en el ámbitode la cooperación policial y judicial en materia penal. Al respecto, el artículo I-42 CEu disponeque «1. La Unión constituirá un espacio de libertad, seguridad y justicia: a) mediante laadopción de leyes y leyes marco europeas destinadas, en caso necesario, a aproximar lasdisposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en los ámbitos contempladosen la Parte III» y «3. Los Estados miembros dispondrán de derecho de iniciativa en el ámbitode la cooperación policial y judicial en materia penal con arreglo al artículo III-264». Esteúltimo precepto reconoce ese derecho de iniciativa cuando es ejercido por «la cuarta parte delos Estados miembros».

48 Así, esta facultad del Tribunal de Justicia se reserva por ejemplo para la ley decreación de tribunales de primera instancia especializados adjuntos al Tribunal General (artí-culo III-359 CEu.) o en el caso del Banco Europeo de Inversiones para la ley de modificaciónde los Estatutos de la institución (artículo III-393 CEu).

49 Sobre la ampliación de competencias de la Comisión mediante el reconocimiento desu facultad para dictar reglamentos europeos delegados y actos de ejecución vid. E. NIETOGARRIDO, «La reforma constitucional de la Comisión Europea», op. cit. pp. 201 y ss.



exigencia de que le delegación legislativa exprese los objetivos, contenido,alcance y duración de la delegación de poderes, se trata de «una figuraintermedia entre el reglamento y la ley» que puede originar confusionesentre los elementos normativos y los meramente ejecutivos de la regulaciónsobre una materia50. No obstante, la incorporación de los reglamentos eu-ropeos delegados consigue el efecto positivo de establecer un instrumentoque abre un ámbito de actividad normativa a la Comisión a modo de cola-borador del legislador en la regulación de los aspectos concretos de unamateria. De este modo se incorpora un instrumento normativo en el queconfluye la necesidad de garantizar la legitimidad democrática de los actoscon la de responder de manera eficaz a las exigencias normativas queimpone la realidad51. En todo caso, el ejercicio de la delegación será objetode control posterior que conforme al texto constitucional queda reservado alos órganos legislativos pues son «las leyes y la ley marco europea los actosque fijarán de forma expresa las condiciones a las que está sujeta la dele-gación» (artículo I-36.2 CEu). En este sentido puede entenderse sustituidoel control antes realizado por los Estados miembros por uno más coherentecon el progresivo fortalecimiento del Parlamento Europeo52 y al procedimien-to normal en los mecanismos de delegación normativa en los que el titularde la competencia controla el resultado de la delegación efectuada a otroórgano para la regulación de aspectos concretos de una materia.

50 Sobre la regulación constitucional de este nuevo tipo de reglamentos incorporado alordenamiento constitucional europeo, así como sobre los denominados «reglamentos de eje-cución directa», «reglamentos marco», la incidencia que producen sobre su configuración elcomplejo sistema institucional de la Unión y el orden de competencias en la ordenación de lasfuentes y los problemas de confusión y encaje en el sistema, vid. especialmente, F. BALAGUERCALLEJÓN, «El sistema de fuentes en la Constitución Europea»,op. cit.. Para la problemáticasobre la articulación del ordenamiento nacional y el ordenamiento europeo y su conexión conel sistema competencial vid. igualmente el estudio de este autor, «Las competencias de laUnión y los principios de subsidiariedad y proporcionalidad», en Revista de Estudios Autonó-micos, nº 4, 2003.

51 Al respecto, vid. informe del Grupo de trabajo IX («Simplificación») y el DocumentoCON 571/03.

52 Sobre estas reflexiones vid. E. NIETO GARRIDO para quien el desarrollo de estemecanismo de control conduce a una conveniente inoperatividad del Comité de reglamenta-ción coherente con el nuevo marco establecido para el desarrollo del procedimiento legislativoordinario, en «La reforma constitucional de la Comisión Europea», op. cit. pp. 202 a 204.Aunque para J. MARTÍN y PÉREZ DE NANCARES, no parece que esta regulación lleve a ladesaparición de la «comitología», manteniéndose pues el control por parte de los Estados. Alrespecto, cfr «El Proyecto de Constitución Europea: reflexiones sobre los trabajos…», op. cit.p. 566.



Por último, conviene destacar junto a la concreción de competenciasejecutivas de carácter general de la Comisión, la atribución específica deotras competencias vinculadas con los actos de ejecución de la Unión. Asípues, por un lado, como órgano ejecutivo de la Unión, la Comisión tienecompetencias generales para: a) ejecutar el presupuesto y gestionar losprogramas, b) ejercer funciones de coordinación, ejecución y gestión dentrode las condiciones establecidas por la Constitución, c) asumir la represen-tación exterior de la Unión, salvo en política exterior, seguridad común yaquellos otros casos previstos en la Constitución y d) adoptar las iniciativasde la programación anual y plurianual de la Unión dirigidos a conseguiracuerdos interinstitucionales (artículo I-26.1 CEu). Por otro lado, con carác-ter concreto, la Comisión puede ejercer competencias ejecutivas conferidaspor los Estados miembros, cuando se requiera la adopción de «condicionesuniformes de ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la Unión»(artículo I-37 CEu). Se trata, pues, de una competencia que recibe de lostitulares para la ejecución de los actos jurídicos vinculantes de la Unión,esto es, los Estados miembros, para un objetivo concreto (la adopción decondiciones uniformes de ejecución de las normas europeas vinculantes),que en ocasiones puede ser atribuida no a la Comisión sino al Consejo53, yque en todo caso esta sujeta al control de los representantes de los Esta-dos. Así pues, la aplicación de los denominados actos de ejecución suponeuna medida excepcional de atribución a la Comisión de competencias demera ejecución de los Estados, respecto de la cual éstos ejercen unasfacultades de control conforme a las modalidades previstas por el legisladoreuropeo54. Así formulada cabe afirmar que la regulación de los denominadosactos de ejecución de la Unión sitúa a la Comisión como titular de unapotestad ejecutiva delegada para regular las condiciones uniformes de laejecución de actos obligatorios de la Unión que, mediante actos no legisla-tivos de carácter general, le habilita para adoptar actos que podrán serobligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables a todos losEstados miembros (reglamento europeo de ejecución) o sólo a algunos deellos (decisión europea de ejecución). De este modo se produce una efec-

53 El artículo I-37.2 CEu excepciona la atribución de esta competencia a la Comisiónatribuyéndosela al Consejo «en casos específicos debidamente justificados y en los previstosen el artículo I-40», esto es, en los supuestos de ejecución de actos en materia de políticaexterior y seguridad común.

54 Conforme al apartado tercero del artículo I-37 CEu, «se establecerán previamentemediante ley europea las normas y principios generales relativos a las modalidades de control,por parte de los Estados miembros, del ejercicio de las competencias de ejecución por laComisión».



tiva ampliación de las competencias normativas de la Comisión medianteuna regulación que muestra las dificultades para corregir las deficiencias delsistema normativo anterior, pese a los esfuerzos de simplificación y armo-nización de categorías reflejados en otros ámbitos en el Tratado constitucio-nal.

RAFAEL NARANJO DE LA CRUZ


El Consejo de Ministros en la Constitución Europea


EL CONSEJO DE MINISTROS EN LACONSTITUCIÓN EUROPEA

Rafael Naranjo de la Cruz*

SUMARIO

1.- Introducción

2.- Aspectos generales de la regulación constitucional del Consejo de Mi-nistros

3.- Composición del Consejo

4.- Las formaciones del Consejo

5.- La Presidencia del Consejo de Ministros

6.- Los tipos de votación

7.- Funciones

8.- El Consejo en el marco institucional

9.- El control del Consejo de Ministros por los parlamentos nacionales

10.-Otras formas de control del Consejo. Publicidad y transparencia de suactuación

1. INTRODUCCIÓN

El objeto de este estudio es analizar el régimen jurídico del Consejo deMinistros tal y como éste queda definido en el texto del Tratado por el quese establece una Constitución para Europa (en adelante, «ConstituciónEuropea», o «Constitución»). Renunciamos, por tanto, aquí a incluir referen-

* Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Málaga.



cia alguna a la normativa actualmente en vigor sobre la materia, especial-mente aquella de Derecho derivado, salvo en los casos que consideremosestrictamente necesarios. Queremos así destacar las potencialidadesinterpretativas del nuevo Tratado, que no deben quedar prejuzgadas sobrela base de las normas actualmente en vigor y, por tanto, preconstitucionales.

Una primera lectura de la Constitución Europea arroja como resultado laomnipresencia del Consejo a lo largo de todo su articulado y su consiguienteprotagonismo dentro del sistema institucional de la Unión. Precisamente deeste protagonismo deriva una de las mayores dificultades a las que seenfrenta la realización de un estudio del Consejo: el Tratado Constitucional,a lo largo de su extensísimo articulado, prevé tal número de órganos, orga-nismos e instituciones, tal variedad de procedimientos de decisión, mayo-rías, políticas y excepciones que cualquier intento de sistematización se veabocado, si no al fracaso, sí a un excesivo detalle.

La institución objeto de nuestro estudio, como quedará de manifiesto eneste trabajo, es clave dentro del entramado institucional de la Unión Euro-pea. En este sistema, generalmente el Consejo Europeo da el impulso uorientación política inicial; la Comisión perfila la iniciativa desde la perspec-tiva de los intereses de la Unión Europea, y finalmente, ésta se concreta porel Consejo y/o el Parlamento Europeo, que representan respectivamente losintereses de los Estados y de los ciudadanos de la Unión. Si en el ConsejoEuropeo y, lo que en esta sede más nos interesa, en el Consejo de Minis-tros, se representan los intereses de los Estados principalmente a través demiembros de sus Gobiernos, la conclusión debe ser que el elementointergubernamental e internacional sigue concentrando el mayor peso dentrode la Unión, también bajo la Constitución1.

2. ASPECTOS GENERALES DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DELCONSEJO DE MINISTROS

De acuerdo con lo dispuesto en el Protocolo sobre las sedes de lasinstituciones y de determinados órganos, organismos y servicios de la UniónEuropea, el Consejo tiene su sede en Bruselas, si bien durante los meses

1 Se confirman, pues, las previsiones avanzadas en E. VÍRGALA FORURIA, «El PoderEjecutivo en la UE: Consejo y Comisión», Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), núm.119, 2003, pp. 334-335. Según Mangas Martín, «ese mayor peso e influencia intergubernamentales consecuencia lógica de la ampliación del número de Estados y la necesidad de hacer llegarintereses cada vez más heterogéneos y alejados del horizonte político de la integración» (A.MANGAS MARTÍN, La Constitución Europea, Iustel, Madrid, 2005, p. 99).



de abril, junio y octubre, celebrará sus reuniones en Luxemburgo (art. úni-co.2 del citado Protocolo). No establece la Constitución más pautas sobresus reuniones que el que tienen lugar por convocatoria de su Presidente,por iniciativa de éste, de uno de sus miembros o de la Comisión (art. III-342CEu).

Sin perjuicio de lo que se establezca en el Protocolo sobre las disposi-ciones transitorias relativas a las instituciones y los órganos de la Unión, alas que haremos referencia más adelante, el Consejo existente a la fecha deentrada en vigor de la Constitución Europea, en su misma composición,pasará a ejercer sus atribuciones en el sentido del nuevo Tratado, en tantono se hayan adoptado las nuevas disposiciones en aplicación de éste (art.IV-438.2 CEu).

Según el texto de la Constitución, el Consejo actúa asistido por unComité de las Regiones y por un Comité Económico y Social, que ejerceránfunciones consultivas (art. I-32.1 CEu), órganos que actúan con plena inde-pendencia, en interés general de la Unión (art. I-32.4 CEu). Sin embargo, larealidad es bastante más compleja y en torno al Consejo se desarrolla unaactividad consultiva de mucho mayor alcance que la citada2.

La preparación de los trabajos del Consejo se hace recaer en un Comitécompuesto por los Representantes Permanentes de los Gobiernos de losEstados miembros, que además deberá realizar las restantes tareas queéste le confíe. Este Comité no puede, sin embargo, sustituir al Consejo enla adopción de decisiones materiales o de fondo, si bien podrá adoptardecisiones de procedimiento en los casos establecidos por el ReglamentoInterno del Consejo (art. III-344.1 CEu)3.

2 La Constitución Europea prevé en numerosas ocasiones la consulta del Consejo alComité Económico y Social (entre otros, arts. III-171; III-173; III-206.2; III-210.3, pfo. 1; III-234.2, pfo. 3; III-240.3; III-251.3; III-253 CEu); al Comité de las Regiones (por ejemplo, arts.III-206.2; III-210.3, pfo. 1; III-234.2, pfo. 3 CEu); al Comité Político y Social del art. III-307.1CEu; al Banco Central Europeo (este es el caso, entre otros, de los arts III-185.6; III-186.2,pfo. 2; III-192.3; III-196.1; III-196.2; III-326.1; III-326.2; III-326.3 CEu); al Comité Económico yFinanciero (por ejemplo, arts. III-192.3 y III-202.3 CEu); al Tribunal de Cuentas (art. 412.2CEu); al Comité de Empleo (art. III-206.2 CEu) o al Ministro de Asuntos Exteriores de la UniónEuropea (art. 312.2 y 3, pfo. 2 CEu).

3 En el art. 2 del proyecto de decisión europea del Consejo Europeo incluido en laDeclaración relativa al apartado 7 del artículo I-24 sobre la decisión del Consejo Europeorelativa al ejercicio de la Presidencia del Consejo, se establece que «La Presidencia delComité de Representantes Permanentes de los Gobiernos de los Estados miembros seráejercida por un representante del Estado miembro que presida el Consejo de Asuntos Gene-rales.»



Asiste al Consejo una Secretaría General, que estará bajo la responsa-bilidad de un Secretario General nombrado por el propio Consejo. El Con-sejo decide por mayoría simple la organización de la Secretaría General(art. III-344.2 CEu).

El Consejo aprueba autónomamente por mayoría simple su propio Re-glamento Interno (art. III-344.3 CEu), en el que serán reguladas, respetandolas disposiciones constitucionales, todas las cuestiones de funcionamientointerno y de procedimiento que no hayan sido directamente resueltas por laConstitución. Este Reglamento es único para todas las formaciones y, a faltade disposición expresa en otro sentido, parece que debe ser aprobado porel Consejo de Asuntos Generales4.

A los integrantes del Consejo afecta el deber de secreto que, con carác-ter general y elevado tinte mercantilista, impone a los miembros de lasinstituciones de la Unión el art. III-430 CEu5.

3. COMPOSICIÓN DEL CONSEJO

Según el art. I-23.2 CEu, «El Consejo estará compuesto por un repre-sentante de cada Estado miembro, de rango ministerial, facultado paracomprometer al Gobierno del Estado miembro al que represente y paraejercer el derecho al voto». De este modo, el Consejo de Ministros es unainstitución donde están representados los Estados miembros de la Unión, aligual que ocurre en el Consejo Europeo. Siguiendo la lógica propia delsistema de relaciones internacionales, por cada Estado miembro asiste unúnico representante, con independencia de su población.

El representante estatal debe disfrutar de «rango ministerial». Esta con-dición, que se remonta al Tratado de Maastricht, permite que asistan a lasreuniones del Consejo no sólo los ministros de los Gobiernos centrales, sinotambién quienes, en un Estado federal o regional, ostenten cargos equiva-lentes dentro de los respectivos órganos gubernamentales de sus Estados

4 También dentro de esta potestad de autoorganización que limitadamente le otorga laConstitución, el Consejo adopta reglamentos y decisiones europeos por los que se fijan lossueldos, dietas y pensiones del Secretario General del Consejo (art. III-400.1.a CEu).

5 «Los miembros de las instituciones de la Unión, los miembros de los comités y losfuncionarios y agentes de la Unión estarán obligados, aun después de haber cesado en suscargos, a no divulgar las informaciones que, por su naturaleza, estén amparadas por elsecreto profesional, en especial los datos relativos a las empresas y que se refieran a susrelaciones comerciales o a los elementos de sus costes.»



federados, Comunidades Autónomas o entes regionales6. Ahora bien, cual-quiera que sea la procedencia del representante en cuestión, debe estar«facultado para comprometer al Gobierno del Estado miembro al que repre-sente y para ejercer el derecho al voto». Así pues, el Tratado Constitucionalimpone una serie de requisitos mínimos en relación con los integrantes delConsejo de Ministros, quedando su efectiva concreción a disposición delrespectivo ordenamiento interno de cada Estado.

Sin embargo, la propia Constitución Europea incurre en una contradic-ción cuando dispone, en su art. I-46.2, pfo. 2, que «Los Estados miembrosestarán representados en el Consejo Europeo por su Jefe de Estado o deGobierno y en el Consejo por sus Gobiernos…» (la cursiva es nuestra). Deeste modo, si nos atenemos al tenor literal de este último precepto, parecequedar cerrada la puerta que el citado art. I-23.2 CEu abría a la participa-ción en el Consejo de representantes de los Estados que no procedan delGobierno central7. No podemos, sin embargo, compartir esta conclusión. Nose alcanza a entender el motivo por el que el Tratado Constitucional iba aterminar con este modelo consolidado de participación de las entidadessubestatales en el Consejo, sobre todo cuando sobre la base de los requi-sitos adicionales del art. I-23.2 CEu queda garantizado que con él no sepone en peligro el buen funcionamiento del Consejo. Además, el único ar-tículo que la Constitución Europea dedica directamente a la composición delConsejo de Ministros es el primeramente citado art. I-23.2, mientras que elart. I-46.2 CEu viene referido al «principio de democracia representativa», yse incluye para dejar constancia del modo en que se refleja en las institu-ciones de la Unión Europea su doble naturaleza de unión de Estados (Con-

6 Así pues, la denominación de «Consejo de Ministros» no se corresponde con la com-posición real del órgano. Esta posibilidad se ha venido concretando en los casos, por ejemplo,de Alemania, Bélgica, o incluso el Reino Unido. En España, por primera vez el Acuerdo de 9de diciembre de 2004, cerrado por ministro de Administraciones Públicas, Jordi Sevilla, y losconsejeros de todas las autonomías en el marco de la Conferencia para Asuntos Relacionadoscon las Comunidades Europeas (CARCE), permitirá que las Comunidades Autónomas esténpresentes en algunas de las formaciones del Consejo. Lo que no tiene cabida es que Españase vea representada por un Secretario de Estado, que carece de «rango ministerial» (de otraopinión, P. FONT DE MORA SAINZ, «El Consejo de Ministros de la Unión Europea», en E.ÁLVAREZ CONDE y V. GARRIDO MAYOL (dirs.), Comentarios a la Constitución Europea,Libro I, Tirant Lo Blach/Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2004,p. 896.

7 Cfr. E. LINDE PANIAGUA, «El Consejo de Ministros de la Unión Europea», en E.ÁLVAREZ CONDE y V. GARRIDO MAYOL (dirs.), Comentarios a la Constitución Europea,Libro I, Tirant Lo Blanch/Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2004,pp. 860-861.



sejo Europeo y Consejo de Ministros) y unión de ciudadanos (ParlamentoEuropeo), así como para confirmar la legitimidad democrática, aunque seaindirecta, de la que dispone nuestra institución. En todo caso, el preceptoincurre en una imprecisión terminológica notable, que podría no estar exentade consecuencias en función de la interpretación que recibiera.

En otro orden de cuestiones, el art. I-46 CEu sí podría, sin embargo,justificar la exigencia de responsabilidad política en el orden interno sobrelos componentes del Consejo de Ministros que no procedan de los respec-tivos Gobiernos centrales por los Parlamentos nacionales. En efecto, esta-blece este artículo que «Los Estados miembros estarán representados (…)en el Consejo por sus Gobiernos, que serán democráticamente responsa-bles, bien ante sus Parlamentos nacionales, bien ante sus ciudadanos». Elartículo reproducido encarga esta función de control a los Parlamentosnacionales, sin distinción entre supuestos, lo que por lo demás es coherentecon el hecho de que son los Estados los únicos representados en el Con-sejo. Pero esto obliga a arbitrar los mecanismos que permitan ventilar estaresponsabilidad política también frente a los representantes procedentes delos órganos gubernamentales subestatales. La exigencia de esta responsa-bilidad no conllevaría, claro está, el cese del representante en cuestióncomo integrante de aquel órgano gubernamental, pero sí le afectaría en sucondición de miembro del Consejo de Ministros de la Unión, al que nodebería poder nuevamente asistir. De otro modo, las ya debilitadísimasposibilidades de control democrático sobre el Consejo quedarían aún másmermadas en este tipo de ocasiones.

4. LAS FORMACIONES DEL CONSEJO

A la complejidad y especialización de las materias que trata el Consejode Ministros responde la Constitución Europea, siguiendo la tradición hastala fecha, con la organización de sus trabajos en formaciones. Respetandolas normas ya vistas sobre composición del Consejo, cada formación reúnea los representantes estatales de rango ministerial especializados en unamateria determinada, de manera que se puede decir que no existe en rea-lidad un Consejo de Ministros, sino tantos Consejos de Ministros como for-maciones se establezcan.

El Tratado Constitucional constitucionaliza de manera directa dos forma-ciones: la del Consejo de Asuntos Generales (art. I-24.2) y la del Consejode Asuntos Exteriores (art. I-24.3), dejando la concreción de las restantes auna decisión europea del Consejo Europeo, que deberá pronunciarse para



ello por mayoría cualificada (art. I-24.4 CEu). Hasta la entrada en vigor deesa decisión, las demás formaciones de la lista serán establecidas medianteuna decisión europea del Consejo de Asuntos Generales, adoptada pormayoría simple8.

La existencia de distintas formaciones, cada una de ellas dotada de unPresidente distinto, puede generar un problema de cara al logro de unarazonable coherencia en sus trabajos. La Constitución Europea, conscientede ello, otorga la función de velar por esta coherencia al Consejo de AsuntosGenerales. Éste deberá, además, preparar las reuniones del Consejo Euro-peo y garantizar el desarrollo y cumplimiento de lo allí acordado, en contactocon el Presidente del Consejo Europeo y la Comisión (art. I-24.2 CEu)9.

Por su parte, el Consejo de Asuntos Exteriores «elaborará la acciónexterior de la Unión atendiendo a las líneas estratégicas definidas por elConsejo Europeo y velará por la coherencia de la actuación de la Unión»(art. I-24.3 CEu).

Distinto formalmente al Consejo de Ministros, en su probable formaciónde Consejo de Economía y Finanzas, y al margen, por tanto, de cualquierade las formaciones del mismo, actúa el conocido como «Eurogrupo». Conesta denominación se conoce a las reuniones de carácter informal que celebranlos ministros de los Estados miembros cuya moneda es el euro, para exa-minar cuestiones vinculadas a las responsabilidades específicas que com-parten en lo relativo a la moneda única (art. 1 del Protocolo sobre el Eurogrupo).Los ministros de los Estados miembros cuya moneda es el euro elegirán unPresidente para un período de dos años y medio, por mayoría de dichosEstados miembros (art. 2 del citado Protocolo).

La previsión de normas especiales en el cómputo de la mayoría cuali-ficada y de la unanimidad, aplicables a este caso, facilitará la inserción deestos trabajos paralelos en la correspondiente formación del Consejo en laque se aborde la política monetaria de la Unión. Queda por ver, sin embar-go, cómo será la convivencia de dos Presidencias de distinta naturaleza y

8 Así lo prevé el art. 3 del Protocolo sobre las disposiciones transitorias relativas a lasinstituciones y órganos de la Unión.

9 El art. 3 del Proyecto de decisión europea del Consejo Europeo relativa al ejercicio dela Presidencia del Consejo, anteriormente citado, dispone que «El Consejo de Asuntos Gene-rales velará, en cooperación con la Comisión, por la coherencia y la continuidad de lostrabajos de las diferentes formaciones del Consejo en el marco de una programación plurianual.Los Estados miembros que ejerzan la presidencia adoptarán, con la ayuda de la SecretaríaGeneral del Consejo, todas las disposiciones necesarias parala organización y la buena marchade los trabajos del Consejo.»



duración –una, la de la formación del Consejo, según las normas ya expues-tas, y otra, la del Eurogrupo, como se ha visto, por mayoría de los Estadosmiembros y por una duración de dos años y medio–.

5. LA PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS

La Constitución Europea rompe con el modelo vigente hasta el momen-to, por el que la Presidencia del Consejo Europeo y la de las formacionesdel Consejo de Ministros se rigen por idénticos criterios. En efecto, la Cons-titución, en su art. I-22, crea la figura del Presidente del Consejo Europeo,dotada de un carácter relativamente estable. Sin embargo, en relación conlas Presidencias de las diversas formaciones del Consejo se dispone que«La presidencia de las formaciones del Consejo, con excepción de la deAsuntos Exteriores, será desempeñada por los representantes de los Esta-dos miembros en el Consejo mediante un sistema de rotación igual, deconformidad con las condiciones establecidas por una decisión europea delConsejo Europeo. El Consejo Europeo se pronunciará por mayoría cualifica-da» (art. I-24.7 CEu). Se opta de este modo por seguir a grandes rasgos elsistema actual, con la excepción del Consejo de Asuntos Exteriores, que,según el art. I-28.3 CEu, será presidido por el Ministro de Asuntos Exterioresde la Unión10.

La Presidencia de las formaciones del Consejo de Ministros no sonatribuidas a título personal a los sujetos que la ostentan, sino en tanto quetitulares del cargo en cuestión que habilita su participación –sea el de Mi-nistro de Asuntos Exteriores, sea el de rango ministerial–, por lo que su cesede éste, cualquiera que fuera el motivo, implicaría su remoción como Pre-sidente de la formación y su consiguiente sustitución.

Entre las Declaraciones anexas al Acta final de la ConferenciaIntergubernamental convocada en Bruselas el 30 de septiembre de 2003,nos encontramos con la Declaración relativa al apartado 7 del artículo I-24sobre la decisión del Consejo Europeo relativa al ejercicio de la Presidenciadel Consejo11. El art. 1 de dicho proyecto de Decisión aprovecha la oportu-

10 Dada la estrecha relación existente entre el Consejo de Asuntos Generales y el Con-sejo Europeo surge la duda de si no se hubiera debido hacer otra excepción en el caso delprimero, atribuyendo eventualmente su Presidencia al que fuera en cada momento Presidentedel Consejo Europeo.

11 En ella se exhorta al Consejo Europeo a comenzar a preparar dicha decisión en cuantose firme el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y aprobarla en elplazo de seis meses. A continuación, recoge un proyecto de decisión europea del ConsejoEuropeo, que se adoptará el día de la entrada en vigor de dicho Tratado.



nidad que ofrece el tenor literal del precepto constitucional de introducirpresidencias colectivas, y establece que «La presidencia del Consejo, conexcepción de la formación de Asuntos Exteriores, será desempeñada porgrupos predeterminados de tres Estados miembros durante un período dedieciocho meses. Estos grupos estarán compuestos por rotación igual de losEstados miembros, atendiendo a su diversidad y a los equilibrios geográfi-cos en la Unión». El apartado 2 añade que «Cada miembro del grupo ejer-cerá por rotación, durante un período de seis meses, la presidencia de todaslas formaciones del Consejo, con excepción de la formación de AsuntosExteriores. Los demás miembros del grupo asistirán a la presidencia entodas sus responsabilidades con arreglo a un programa común. Los miem-bros del grupo podrán convenir entre sí otros acuerdos»12.

6. LOS TIPOS DE VOTACIÓN

6.1. El principio general: la exigencia de mayoría cualificada

A diferencia de lo que sucede en el caso del Consejo Europeo, para elque la Constitución prevé como principio general el pronunciamiento porconsenso (art. I-21 CEu), el Consejo de Ministros decide por mayoría cua-lificada, salvo cuando la Constitución disponga otra cosa (art. I-23.3 CEu).La distinta naturaleza de los asuntos tratados por uno y otro órgano justificaesta diferencia. La exigencia de consenso en el primer caso responde a laelevada implicación de los interés nacionales –o gubernamentales– en lascuestiones allí abordadas, así como, por otra parte, a la necesidad de pro-mover únicamente las iniciativas que cuenten con un respaldo inicial tal, quepermita confiar en la consecución de las mayorías necesarias a la hora desu concreción, especialmente por el Consejo de Ministros.

A la imposición de la regla de la mayoría cualificada como criterio básicopara la adopción de acuerdos en el Consejo subyace, sin embargo, la pre-ocupación mostrada durante toda la elaboración de la Constitución por lo-grar eludir una eventual parálisis funcional que pudiera aquejar bajo la regladel consenso o de la unanimidad a una Unión Europea formada por, almenos, 25 miembros.

12 Asimismo, en su art. 2, párrafo 3, se añade que «La presidencia de los órganospreparatorios de las diversas formaciones del Consejo, con excepción de la formación deAsuntos Exteriores, corresponderá al miembro del grupo que presida la formación correspon-diente, salvo decisión contraria de conformidad con el artículo 4». Ese artículo 4 establece que«El Consejo adoptará una decisión europea por la que se establezcan las medidas de apli-cación de la presente Decisión.»



Como es sabido, fue la concreción de la mayoría cualificada lo quecentró las mayores diferencias en sede de Conferencia Intergubernamental.El sistema anterior de Niza, basado en un triple cálculo sobre número deEstados, número de votos (atribuidos previamente con carácter estable acada Estado) y población representada13, parecía ser demasiado complejopara continuar en una Unión aún más amplia y, sobre todo, perjudicaba alos Estados grandes, cuyo peso en la adopción de acuerdos –medido en elnúmero de votos a ellos atribuidos- quedaba por debajo de lo que propor-cionalmente les podía hacer esperar su fuerza demográfica. No es de extra-ñar que la mayor oposición al cambio del sistema de Niza la protagonizaranprecisamente los Gobiernos de los Estados más beneficiados por éste: Españay Polonia14. En efecto, el número de votos asignado a estos países reflejabacon bastante corrección su aportación demográfica a la Unión, y, lo que eramás importante aún para sus gobiernos, era prácticamente igual que el delos Estados grandes, teniendo mucha menos población que éstos. Estaoposición fue la causa del fracaso en el primer intento de adopción del textodel Tratado en diciembre de 2003.

Con el cambio de Gobierno en España como consecuencia de las elec-ciones generales del 2004, la postura del Estado español se flexibilizó,mostrándose dispuesto a aceptar el sistema de doble mayoría, si bien no taly como se recogía en el Proyecto de Tratado que salía de la Convención.Este cambio de actitud forzó igualmente la caída de la oposición polaca alsistema convencional y favoreció el comienzo de unas negociaciones quedieron lugar a la aprobación del actual texto constitucional.

La Constitución Europea define lo que se debe entender por mayoríacualificada en su art. I-25. Este precepto es, por lo demás, aplicable tambiéna aquellos acuerdos del Consejo Europeo que, en virtud de norma consti-tucional expresa, requieran idéntica mayoría. En virtud del Protocolo sobrelas disposiciones transitorias relativas a las instituciones y órganos de laUnión, estas normas sólo entrarán en vigor el 1 de noviembre de 2009, trasla celebración de las elecciones parlamentarias europeas de 2009. Hasta

13 Véase art. 205 del Tratado de la Comunidad Europea.14 Un análisis de las consecuencias que, en términos de reparto de poder, se derivan del

sistema de Niza y del sistema de doble mayoría aprobado por la Constitución, en M. VIVANCOSCOMES y J.J. BAS SORIA, «El inacabado debate sobre las reglas decisorias en el Consejo.(A vueltas con el índice de poder de España en la Unión», en E. ÁLVAREZ CONDE y V.GARRIDO MAYOL (dirs.), Comentarios a la Constitución Europea, Libro I, Tirant Lo Blanch/Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2004, pp. 617-641.



entonces seguirá en vigor el sistema de Niza, según lo establecido por elapartado 2 del artículo 2 del citado Protocolo15

El cómputo de la mayoría cualificada, en el sistema que entra en vigorel 1 de noviembre de 2009, varía en función de que el Consejo actúe o noa propuesta de la Comisión o del Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión,imponiendo requisitos agravados cuando no fuera así. Se pretende de estemodo facilitar los acuerdos cuya iniciativa cuenta con el aval de venir res-paldadas por el órgano encargado de velar por el interés general de la UE(art. I-26 CEu) o por el del citado Ministro, órgano de enlace en materia depolítica exterior, entre Consejo Europeo, Comisión y Consejo de AsuntosExteriores.

Así, establece el art. I-25 CEu que «La mayoría cualificada se definirácomo un mínimo del 55 por 100 de los miembros del Consejo que incluyaal menos a quince de ellos y represente a Estados miembros que reúnancomo mínimo el 65 por 100 de la población de la Unión.

Una minoría de bloqueo estará compuesta al menos por cuatro miem-

15 «Hasta el 31 de octubre de 2009, las disposiciones siguientes estarán en vigor, sinperjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo I-25 de la Constitución.Cuando elConsejo Europeo o el Consejo deban adoptar un acuerdo por mayoría cualificada, los votosde los miembros se ponderarán del modo siguiente: Bélgica 12; República Checa 12; Dinamarca7; Alemania 29; Estonia 4; Grecia 12; España 27; Francia 29; Irlanda 7; Italia 29; Chipre 4; Letonia4; Lituania 7; Luxemburgo 4, Hungría 12; Malta 3; Países Bajos 13; Austria 10; Polonia 27; Portu-gal 12; Eslovenia 4; Eslovaquia 7; Finlandia 7; Suecia 10; Reino Unido 29.

Para su adopción, los acuerdos requerirán al menos doscientos treinta y dos votos querepresenten el voto favorable de la mayoría de los miembros, cuando en virtud de la Cons-titución deban ser adoptados a propuesta de la Comisión. En los demás casos, requerirán almenos doscientos treinta y dos votos que representen el voto favorable de dos tercios de losmiembros como mínimo.

Cuando el Consejo Europeo o el Consejo adopten un acto por mayoría cualificada,cualquier miembro del Consejo Europeo o del Consejo podrá solicitar que se compruebe quelos Estados miembros que constituyen la mayoría cualificada representan como mínimo el62% de la población total de la Unión. Si se pone de manifiesto que esta condición no secumple, el acto no será adoptado.» Por su parte, el apartado 3 del citado artículo 2 delProtocolo dispone que «Para adhesiones ulteriores, el umbral indicado en el apartado 2 secalculará de tal manera que el umbral de la mayoría cualificada expresada en votos no supereel que resulta del cuadro que figura en la Declaración relativa a la ampliación de la UniónEuropea, incluida en el Acta Final de la Conferencia que adoptó el Tratado de Niza.» LaDeclaración relativa al Protocolo sobre las disposiciones transitorias relativas a las institucio-nes y órganos de la Unión establece en su punto 2 que «En el apartado 2 del artículo 2 delProtocolo sobre las disposiciones transitorias relativas a las instituciones y órganos de laUnión, la ponderación de votos de Rumania y de Bulgaria en el Consejo Europeo y en elConsejo se fijará en 14 y 10, respectivamente».



bros del Consejo, a falta de lo cual la mayoría cualificada se consideraráalcanzada»16.

Por su parte, el apartado 2 del citado artículo dispone que «No obstantelo dispuesto en el apartado 1, cuando el Consejo no actúe a propuesta dela Comisión o del Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, la mayoríacualificada se definirá como un mínimo del 72 por 100 de los miembros delConsejo que represente a Estados miembros que reúnan como mínimo el 65por 100 de la población de la Unión.»17

En ambos casos nos encontramos ante el denominado sistema de doblemayoría. El acuerdo exige la concurrencia de un porcentaje mayoritario deEstados y que estos Estados cuenten a su vez con un determinado porcen-taje mayoritario de población en el seno de la Unión. Se deja ver aquí denuevo la influencia de la concepción de la Unión Europea como unión deEstados y unión de ciudadanos18.

Desde la lógica propia de las relaciones internacionales, hubiera sidocorrecta la igual posición de todos los Estados, con independencia del nú-mero de habitantes. Sin embargo, no se puede olvidar que detrás de cadaEstado existe una población. Permitir la adopción de acuerdos en el seno dela Unión de espaldas a un porcentaje mayoritario de su población no hubierafavorecido en absoluto la consolidación de una visión democrática de la UEy su aceptación por la ciudadanía. No obstante, si el objetivo perseguido alvalorar el dato de la población en las votaciones del Consejo es evitar laadopción de decisiones que no cuenten con el respaldo de buena parte dela población de la Unión, la inclusión del criterio poblacional tiene más sen-tido en el ámbito de aquellas decisiones que adopta el Consejo sin partici-pación del Parlamento. Para el resto, dicho respaldo se debe entender yalogrado con el apoyo parlamentario a la medida. Además, el reflejo que

16 El Proyecto aprobado por la Convención definía en estos casos la mayoría cualificadacomo una mayoría de Estados miembros (la mitad más uno, por tanto) que represente almenos las tres quintas partes de la población de la Unión, esto es, el 60 por 100 de la misma.La exigencia de cuatro miembros del Consejo para constituir una minoría de bloqueo fueincluida a iniciativa de España para contrarrestar el peso de los Estados grandes.

17 En el Proyecto, las mayorías previstas para estas ocasiones eran de dos tercios deEstados que representaran al menos las tres quintas partes de la población de la Unión. Concarácter general, para todo tipo de votaciones, se establece en el art. III-343.1 CEu que «Encaso de votación, cada miembro del Consejo podrá actuar en representación de uno solo delos demás miembros.» En estas ocasiones, por tanto, su voto tendrá el valor de voto de dosEstados y aunará, en caso de exigencia de mayoría cualificada, la población de ambos.

18 Señala el art. I-1 CEu que «La presente Constitución, que nace de la voluntad de losciudadanos y de los Estados de Europa de construir un futuro común, crea la Unión Euro-pea...».



ofrece el Parlamento de la opinión de la ciudadanía es mucho más real queel que se propone en sede del Consejo, donde se imputa al representantedel Estado el soporte de toda la población estatal, como si ésta careciera dematices y quiebras tratándose de «asuntos europeos», siguiendo una lógicaque refleja un estado de integración que se encuentra aún en niveles muyprimarios19.

Sin embargo, mientras los Estados –más bien los gobiernos– continúensiendo, en mayor o menor medida, las voces dominantes en la Unión, nocabe ignorar que detrás de cada fórmula adoptada se encontrarán reflejadosdeterminados intereses estatales. Concretamente, la introducción y posteriorconcreción del elemento poblacional determinan qué intereses se van a verfavorecidos. No sería correcto sostener en términos generales que el requi-sito poblacional favorece a los Estados grandes. En realidad, todo dependede dónde se sitúe la barrera del porcentaje. Beneficia a los Estados grandesla exigencia de un porcentaje de población que sea lo suficientemente bajocomo para permitirles a ellos su cumplimiento sin grandes dificultades y que,correlativamente, establezca unas exigencias poblacionales para generaruna minoría de bloqueo lo suficientemente elevadas como para dificultar suuso por los Estados medios y pequeños. Evidentemente, una fórmula deeste tipo –como la prevista en el Proyecto aprobado por la Convención–aleja el fantasma del bloqueo institucional que tanto asusta en una Uniónampliada, pero tampoco debe ser éste considerado un valor absoluto. LaUnión Europea, y especialmente la configuración de sus instituciones derepresentación estatal, se han basado siempre en un delicado equilibrioentre Estados, tendente a excluir que pudiera imponerse siempre la volun-tad de los mismos, con la correspondiente aparición de un sentimiento decontinua derrota y descontento profundo en amplias capas de su población.

Pese a lo que pudiera dar a entender la imposición del sistema demayoría cualificada, la Declaración relativa al art. I-25 de la Constitución,

19 Una crítica a la representatividad popular que se quiere imputar al Consejo merced ala inclusión del criterio poblacional en la fórmula de mayoría cualificada, en P. ANDRÉSSÁENZ DE SANTAMARÍA, «El sistema institucional en la Constitución Europea: ¿más legiti-midad, eficacia y visibilidad?», en E. ALBERTÍ ROVIRA (dir.), El Proyecto de nueva Constitu-ción Europea, Tirant lo Blanch/Fundació Carles Pi i Sunyer d’estudis autonòmics i locals,Valencia, 2004, p. 183; A. MANGAS MARTÍN, «Las instituciones: planteamiento general», enE. ÁLVAREZ CONDE y V. GARRIDO MAYOL (dirs.), Comentarios a la Constitución Europea,Libro I, Tirant Lo Blanch/Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2004,pp. 600-601; E. LINDE PANIAGUA, op.cit., p. 887 y 890. Desde otro ángulo, J.M. BENEYTO,«¿Hacia un nuevo equilibrio institucional de la Unión Europea?», en J. VIDAL-BENEYTO(coord.), El reto constitucional de Europa, Dykinson, Madrid, 2005, p. 248.



incluida como anexa al Acta final de la Conferencia Intergubernamental,recoge un Proyecto de decisión europea del Consejo relativa a la aplicaciónde dicho artículo, que muestra la intención de agotar todos los esfuerzosposibles en el logro de la mayor base de acuerdo posible en el Consejo deMinistros20. Así, este Proyecto de decisión europea establece en su art. 1que «Si un número de miembros del Consejo que representen: a) al menoslas tres cuartas partes de la población, o b) al menos las tres cuartas partesdel número de Estados miembros, necesarias para constituir una minoría debloqueo en aplicación de primer párrafo del apartado 1 o del apartado 2 delartículo I-25 manifiestan su oposición a que el Consejo adopte un acto pormayoría cualificada, el Consejo debatirá el asunto». En esos debates secompromete a hacer cuanto esté en su mano para lograr, «dentro de unplazo razonable y sin afectar a los plazos obligatorios establecidos en elDerecho de la Unión, una solución satisfactoria para responder a las preocu-paciones planteadas por los miembros» discrepantes del Consejo (art. 2 delProyecto de decisión europea del Consejo)21.

Las reglas generales sobre el cómputo de la mayoría cualificada, eincluso de la unanimidad, experimentan algún cambio en materia de coope-raciones reforzadas (art. I-44.3 CEu); de la cooperación estructurada perma-nente a la que se refiere el art. I-41.6 (art. III-312.3, y 6 CEu); en ámbitosdonde no participan todos los Estados miembros de la Unión, como es elcaso de la moneda única (art. III-194.2; art. III-196.3; art. III-197.4; art. III-198.2 CEu); o, finalmente, también cuando se regula la adopción de acuer-dos en el Consejo que afecten a algún Estado en particular (art. I-59.5 CEu;art. I-60.4 CEu; art. III-179.4 pfos. 2, 3 y 4; art. III-184.6; art. III-184.7; art.III-312.4 CEu). En todos estos supuestos, aunque se mantienen los porcen-tajes establecidos con carácter general en el art. I-25.1 y 2 CEu, su cómputose realiza, según los casos, sobre la base de los Estados participantes ysobre la población de dichos Estados, o bien, excluyendo al Estado expre-samente afectado y a su población. Las minorías de bloqueo quedan enton-

20 Lo hace considerando la conveniencia de adoptar unas disposiciones que permitan unatransición fluida entre el sistema de toma de decisiones por mayoría cualificada vigentes hastael 31 de octubre de 2009 y el dispuesto en el art. I-25 CEU, durante todo el tiempo que seanecesario. Según el art. 4 del citado Proyecto de decisión europea, «La presente Decisiónsurtirá efecto el 1 de noviembre de 2009 y permanecerá en vigor al menos hasta 2014.Posteriormente, el Consejo podrá adoptar una decisión europea que la derogue.»

21 «A tal fin -añade el art. 3 del citado proyecto-, el Presidente del Consejo asistido porla Comisión y dentro del respeto del Reglamento interno del Consejo, tomará todas las inicia-tivas necesarias para facilitar la consecución de una mayor base de acuerdo en el Consejo.Los miembros del Consejo le prestarán su ayuda.»



ces definidas como las compuestas al menos por el número mínimo demiembros del Consejo, o por el número mínimo «de esos otros miembrosdel Consejo», que represente más del 35 por 100 de la población de losEstados miembros participantes, más un miembro22.

6.2. El criterio de unanimidad

Siendo el principio general el de adopción de acuerdos por mayoríacualificada, la unanimidad pasa a ser una excepción, que aparece, sin embargo,prevista para un buen número de ocasiones. En este sentido, se decide porunanimidad, entre otras, las siguientes materias: la aplicación de la cláusulade flexibilidad (art. I-18.1); en materia de política exterior y de seguridadcomún, la regla es la unanimidad, y son las excepciones las que se deter-minan expresamente en la Parte III (art. I-40.6 CEu); decisiones europeasrelativas a la política común de seguridad y defensa (art. I-41.4 CEu); leyeuropea del Consejo sobre el sistema de recursos propios de la Unión (art.I-54.3 CEu); ley europea del Consejo para el establecimiento del MarcoFinanciero plurianual (art. I-55.2 CEu); solicitud de ingreso de un Estadoaspirante (art. I-58.2 CEu); o la ley o ley marco europea del Consejo parala lucha contra toda discriminación (art. III-124 CEu)23.

La Constitución prevé con carácter general en su art. IV-444.1 unatécnica que ha venido en llamarse «pasarela»: la posibilidad de queel Consejo Europeo decida que el Consejo se pronuncie por mayoría cua-lificada en ámbitos donde la Constitución recoge la exigencia de unanimi-

22 Según establece el art. 2.4 del Protocolo sobre las disposiciones transitorias relativasa las instituciones y órganos de la Unión, todas estas disposiciones entran en vigor el 1 denoviembre de 2009. Hasta el 31 de octubre de 2009, cuando no participen en la votación todoslos miembros del Consejo, es decir, en los casos contemplados en los artículos enumerados,«la mayoría cualificada se definirá como la misma proporción de votos ponderados y la mismaproporción del número de miembros del Consejo y, en su caso, el mismo porcentaje depoblación de los Estados miembros de que se trate», que los establecidos con caráctergeneral para ese período de transición.

23 Otros supuestos de pronunciamiento por unanimidad son los previstos en los arts. III-125.2; III-126; III-129 pfo 2; III-157.3; III-158.2; III-168.2 pfo 3; III-171; III-173; III-176, pfo 2;III-184.13; III-185.6; III-198.3; III-210.3, pfo 1; III-210.3, pfo 2; III-212.2, pfo.2; III-223.2; III-234.2, pfos. 1 y 2; III-237; III-256.3; III-269.3, pfo.1; III-269.3, pfo. 2; III-271.1, pfo. 3; III-274.1;III-275.3; III-277; III-291; III-300; III-312.6; III-315.4, pfos. 2 y 3; III-325.8, pfo.2; III-326.1, pfo.1; III -330.1; III-330.2; III-348.2, pfo.2; III-393, pfo. 4; III-395; III-412.3; III-419.2; III-420.2,pfo.3; III-421; III-422.1; III-422.2; III-433; III-436.2 CEu.



dad24. Cualquier iniciativa con este contenido que adopte el Consejo Euro-peo debe ser transmitida a los Parlamentos nacionales, que tienen 6 mesesdesde la fecha de transmisión para notificar su oposición, lo que imposibi-litaría la adopción de esta decisión (art. IV-444.3, pfo. 1). El Consejo Euro-peo decide por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo, quese pronuncia por mayoría de los miembros que lo componen (art. IV-444.3,párrafo 2 CEu).

Este mecanismo pretende favorecer la toma de decisiones en el senodel Consejo, de acuerdo con la tendencia constatable históricamente a limi-tar el uso de la unanimidad y en orden a conjurar el riesgo de parálisis a laque su imposición podría abocar. Así se evita además que cualquier modi-ficación del texto constitucional con esta finalidad abra un complejo procesode reforma constitucional25.

En el cómputo de la unanimidad debe tenerse en cuenta que, según lapropia Constitución europea, «La abstención de los miembros presentes orepresentados no obstará a la adopción de los acuerdos del Consejo querequieran unanimidad» (art. III-343.3 CEu). De este modo, la unanimidad nose comprende como concierto de votos favorables. Bastaría que hubiera unsolo voto afirmativo, acompañado sólo de abstenciones, para que la unani-midad se entendiera cumplida. Se exige pues para evitar la unanimidad laexpresión del voto negativo26.

24 El art. IV-444.1 CEu establece que «Cuando la Parte III disponga que el Consejo sepronuncie por unanimidad en un ámbito o en un caso determinado, el Consejo Europeo podráadoptar una decisión europea que autorice al Consejo a pronunciarse por mayoría cualificadaen dicho ámbito o en dicho caso.» «El presente apartado –añade el artículo citado– no seaplicará a las decisiones que tengan repercusiones militares o en el ámbito de la defensa.»En ocasiones, utiliza este mecanismo de manera particular para determinados ámbitos. Éstees el caso de los arts. I-40.7 y III-300.3 CEu, en relación con la política exterior y de seguridadcomún, o del art. I-55.4 CEu.

25 El art. III-422.1 CEu prevé una versión simplificada de este mecanismo. Así, estable-ce que «Cuando una disposición de la Constitución que pueda aplicarse en el marco deuna cooperación reforzada establezca que el Consejo debe pronunciarse por unanimidad,éste podrá, adoptar por unanimidad, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 delartículo I-44, una decisión europea que establezca que se pronunciará por mayoría cualifica-da.»

26 La abstención, sin embargo, sí perjudica el logro de la mayoría cualificada, toda vezque en este caso se trata de aunar los votos necesarios para alcanzar los umbrales relativostanto al número de Estados como al porcentaje de población sobre el total.



6.3. Otras mayorías

En ocasiones, el Consejo adopta acuerdos sobre la base de otrasmayorías:

- Mayoría de cuatro quintas partes de los miembros del Consejo, parael caso de decisión europea en la que se haga constar que existeun riesgo claro de violación grave de los valores enunciados en elart. I-2 por parte de un Estado miembro (art. I-59.1 CEu).

- Mayoría simple. Según el art. III-343.2 CEu, «Cuando se deba adop-tar un acuerdo por mayoría simple, el Consejo de pronunciará pormayoría de los miembros que lo componen»27.

7. FUNCIONES

7.1. Función legislativa28

La legislativa ha sido a lo largo de la evolución del Derecho comunitariola más típica de las funciones desarrolladas por el Consejo. No es de ex-trañar, por tanto, que se sitúe en el primer puesto de entre todas las citadaspor el art. I-2329.

La novedad que aporta al respecto la Constitución europea es la atribu-ción compartida que, con carácter de principio, hace de esta función alConsejo y al Parlamento europeo. Se generaliza, por tanto, el anterior pro-cedimiento de codecisión, convirtiéndolo en el procedimiento tipo. La volun-tad de situar ambas instituciones en pie de igualdad en el desenvolvimientode la función legislativa se muestra en la inclusión de un precepto en elartículo dedicado al Parlamento europeo (art. I-20 CEu) con idéntico tenor

27 Decisiones por mayoría simple son, por ejemplo, las previstas en los arts. III-208 pfo1; III-217, pfo.1; III-344.2, pfo. 2; III-344.3; 345; 346; 347, pfo. 2 y 349.

28 Queda fuera de las posibilidades de un trabajo de estas características la realizaciónde un estudio en profundidad de las leyes o leyes marco europeas e, incluso, del procedimien-to legislativo o presupuestario, cuestiones que merecen un tratamiento específico mucho másdetallado que el que aquí se puede ofrecer.

29 Según el art. I-23 CEu, «El Consejo ejercerá conjuntamente con el Parlamento Euro-peo la función legislativa y la función presupuestaria. Ejercerá funciones de definición depolíticas y de coordinación, en las condiciones establecidas por la Constitución.» Posterior-mente, el art. I-33 CEu establece que «Las leyes y leyes marco europeas serán adoptadas,a propuesta de la Comisión, conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo por elprocedimiento legislativo ordinario contemplado en el artículo III-396. Si ambas institucionesno llegan a un acuerdo, el acto no se adoptará».



literal, mutatis mutandi, al establecido sobre el Consejo30. A la misma con-clusión se puede llegar desde el inciso final del art. I-34.1 CEu, según elcual «Si ambas instituciones no llegan a un acuerdo, el acto no se adopta-rá».

Sin embargo, el art. I-34.3 CEu, que otorga en los casos específicosprevistos por la Constitución la iniciativa legislativa al Parlamento Europeo–coparticipe de la función legislativa con el Consejo– no hace lo propio conel Consejo, sino que se refiere a estos efectos a «un grupo de Estadosmiembros», sin necesidad de pasar por un acuerdo del Consejo.

En supuestos concretamente determinados por la Constitución Europea,las leyes y leyes marco europeas (resultado posible del ejercicio de estafunción legislativa) podrán ser aprobadas por el Parlamento Europeo con laparticipación del Consejo, o por éste con la participación del ParlamentoEuropeo, con arreglo a procedimientos legislativos especiales (art. I-34.2CEu). Lo cierto es que son mucho más numerosas las leyes o leyes marcoeuropea que pueden ser aprobadas por el Consejo que las que pueden seraprobadas por el Parlamento Europeo31.

El art. IV-444 CEu recoge como procedimiento de revisión simplificadode la Constitución Europea otra «pasarela», que permite esta vez que elConsejo Europeo adopte por unanimidad, previa aprobación del ParlamentoEuropeo -que se pronunciará por mayoría de los miembros que lo compo-nen-, una decisión europea que autorice a adoptar las leyes o leyes marcoeuropeas del Consejo previstas en la Parte III de la Constitución por elprocedimiento legislativo ordinario32. Se permite, así, sin proceder a unacompleja revisión del Tratado, facilitar una participación cuantitativamentesuperior del Parlamento Europeo en la función legislativa y, por tanto, con-solidar el carácter democrático de tales actos. La presencia de este artículo

30 Dispone el art. I-20 CEu que «El Parlamento Europeo ejercerá conjuntamente con elConsejo la función legislativa y la función presupuestaria.»

31 Al respecto, véanse como ejemplos de leyes o leyes marco europeas del Consejo losarts. I-54.3; III-124.1; III-125.2; III-126, pfo. 1; III-127, pfo. 3; III-129, pfo. 2; III-157.3; III-171;III-173; III-176, pfo. 2; III-184.13; III-185.6; III-210.3, pfo. 1; III-223.2; III-234.2, pfo. 1; III-251.3;III-256.3; III-269.3, pfo. 1; III-274.1; III-275.3; III-277; III-291; III-330.1; III-393, pfo. 4; III-424,pfo. 1 CEu. Los arts. 210.3, pfo 2 y 234.2, pfo. 2 CEu permiten al Consejo adoptar porunanimidad una decisión europea, por la que sea de aplicación el procedimiento legislativoordinario a las materias referidas en los párrafos anteriores de sus respectivos artículos.

32 Cualquier iniciativa en este sentido deberá ser transmitida a los Parlamentos naciona-les, que dispondrán de un plazo de 6 meses desde la fecha de transmisión para notificar suoposición a dicha decisión. Tal oposición impediría la adopción de la medida (apartados 2 y3).



no hace, sin embargo, sino poner de manifiesto que no existe ningún argu-mento de carácter sustantivo que justifique la extensión del uso que de lasleyes o leyes marco europeas del Consejo hace la Constitución Europea yque su supresión exige tan sólo una voluntad política de los gobiernos delos Estados miembros en dicho sentido33.

Fuera de la función legislativa, pero dentro, sin embargo, de una másamplia función normativa, el Consejo puede adoptar reglamentos o decisio-nes europeos (art. I-35.2 CEu)34.

7.2. Función presupuestaria

También esta función la ejerce el Consejo conjuntamente con el Parla-mento Europeo, en los términos dispuestos por el art. III-404 CEu. Se trata,en realidad, de una manifestación de la función legislativa, en la medida enque la Constitución exige que sea establecido el Presupuesto por ley euro-pea (art. III-404, pfo. 1 CEu).

7.3. Función de definición de políticas y de coordinación

Aparecen expresamente citadas en el art. I-23 como funciones del Consejode Ministros, lo que les concede sustantividad propia. No se debería, portanto, incluir en este apartado ninguna actuación del Consejo que se con-crete en la aprobación de una ley o de los presupuestos de la Unión, o queimplique la adopción de un acto de naturaleza meramente ejecutiva.

El art. 0-23.1 CEu añade, exclusivamente en relación con esta funciónde definición de políticas y de coordinación, que se ejercerán «en las con-diciones establecidas en la Constitución». No se puede deducir de esteinciso, sin embargo, que el Consejo pueda desempeñar sus restantes fun-ciones al margen, o en contra de lo dispuesto en la Constitución. Más bien

33 Una versión simplificada de este mecanismo se utiliza por los arts. III-210.3, pfo. 2,234.2, pfo. 2 y 422.2 CEu para permitir que el Consejo –no el Consejo Europeo- por unani-midad pueda, cumpliendo los requisitos procedimentales adicionales exigidos en cada caso,adoptar una decisión europea para aplicar el procedimiento legislativo ordinario en determina-dos asuntos para los que originariamente la Constitución prevé ley o ley marco europea delConsejo.

34 «El Consejo y la Comisión, en particular en los casos previstos en los artículos I-36y I-37, así como el Banco Central Europeo en los casos específicos previstos por la Consti-tución, adoptarán reglamentos o decisiones europeos.»



se pretende evitar que las funciones que ahora nos ocupan, que en símismas tienen una considerable naturaleza expansiva, puedan llegar a ejer-cerse, si no en contra de la Constitución, sí praeter Constitutionem. En todocaso, el inciso tiene carácter reiterativo, toda vez que ya el art. I-19 CEu yanos dice con carácter general que «Cada institución actuará dentro de loslímites de las atribuciones que le confiere la Constitución, con arreglo a losprocedimientos y condiciones establecidos en la misma».

Los límites existentes entre ambas funciones –definición de políticas ycoordinación– son extremadamente imprecisos. Toda definición de políticas,en un órgano de carácter intergubernamental como el Consejo, implica unacierta carga de coordinación de sus miembros, y a la inversa, difícilmente sepuede coordinar materialmente una política sin introducir en mayor o menormedida el elemento definitorio de la misma. Es por ello que en algunaspartes de la Constitución, estas dos funciones aparecen entremezcladas35.

7.4. Función ejecutiva

Aunque la función ejecutiva no aparece recogida expresamente en elapartado 1 del art. I-23 CEu, donde se mencionan las restantes funcionesdel Consejo, y aunque es atribuida por la Constitución Europea con carácterprimordial a los Estados miembros36, bajo determinadas condiciones puedeser también ejercida por el Consejo. Así lo prevé el art. I-37.2 CEu, queestablece que «Cuando se requieran condiciones uniformes de ejecución delos actos jurídicamente vinculantes de la Unión, éstos conferirán competen-cias de ejecución a la Comisión o, en casos específicos debidamente jus-tificados y en los previstos en el artículo I-40, al Consejo». Por tanto, eldesarrollo por el Consejo de funciones de ejecución tiene un carácter excep-cional, y requiere motivación expresa («en casos específicos debidamentejustificados»), salvo en los supuestos del art. I-40 CEu, relativo a la políticaexterior y de seguridad común. Los actos de ejecución de la Unión reves-tirán la forma de reglamento europeo de ejecución o de decisión europea deejecución (art. I-37.3 CEu).

35 Véase, por ejemplo, el art. I-15 CEu. Ejemplos de ámbitos donde se menciona expre-samente la función de coordinación del Consejo se pueden encontrar en los arts. III-179.1; III-204.2; III-261; III-301, o III-329.1 CEu. Se deben considerar incluidos en esta función decoordinación del Consejo aquellos supuestos en los que la Constitución Europea prevé paralos Estados una obligación de concertar sus políticas en el seno de esta institución. Esto eslo que ocurre, por ejemplo, en relación con todo asunto de política exterior y de seguridad quepresente un interés general (art. I-40.5 CEu), o en el caso del art. III-297.3 CEu.

36 Véase en este sentido arts. I-5.2, pfo. 2 y I-37.1 CEu.



8. EL CONSEJO EN EL MARCO INSTITUCIONAL

8.1. Consejo y Parlamento Europeo

Al margen de lo ya visto en relación con las funciones legislativa ypresupuestaria, el Consejo y el Parlamento Europeo establecen entre sírelaciones funcionales muy estrechas.

El art. I-20 CEu atribuye al Parlamento Europeo la función de controlpolítico «en las condiciones establecidas en la Constitución». El desarrollode este control parlamentario no puede, en ningún caso, provocar el cesedel Consejo de Ministros. Dicho de otro modo: el Consejo no respondepolíticamente de su actuación ante el Parlamento Europeo. La extraccióngubernamental de sus integrantes lo impide. Entre Consejo y Parlamento noexiste ninguna relación de confianza equivalente a la que pueda existir ennuestro ordenamiento entre Gobierno y Parlamento, y, por tanto, no se debetransponer a aquella relación los elementos propios de ésta.

Sin embargo, el art. III-333 Ceu prevé la posibilidad de constituir en elseno del Parlamento Europeo comisiones temporales de investigación, diri-gidas a examinar alegaciones de infracción o de mala administración en laaplicación del Derecho de la Unión. Esta comisión finaliza sus trabajos conla presentación de un informe. El objeto de una de estas comisiones puedeser una actuación del Consejo.37

Por otro lado, en materia de política exterior y de seguridad común, elart. III-304.2 establece que «El Parlamento Europeo podrá dirigir preguntaso formular recomendaciones al Consejo y al Ministro de Asuntos Exterioresde la Unión». Paradójicamente, la posibilidad de plantear preguntas al Con-sejo, que se dispone en uno de los ámbitos materiales donde el componenteintergubernamental se hace más presente, no se recoge con carácter gene-

37 El tenor literal del art. III-333 es el siguiente: «En cumplimiento de sus funciones y apetición de la cuarta parte de los miembros que lo componen, el Parlamento Europeo podráconstituir una comisión temporal de investigación para examinar, sin perjuicio de las atribucio-nes que la Constitución confiere a otras instituciones u órganos, alegaciones de infracción ode mala administración en la aplicación del Derecho de la Unión, salvo que de los hechosalegados esté conociendo un órgano jurisdiccional, entanto no haya concluido el procedimien-to jurisdiccional.

La existencia de la comisión temporal de investigación terminará con la presentación desu informe.

Una ley europea del Parlamento Europeo regulará las modalidades del ejercicio delderecho de investigación. El Parlamento Europeo se pronunciará por propia iniciativa, previaaprobación del Consejo y de la Comisión».



ral para otras materias. Así, el art. III-337 CEu establece, en su apartado 1,que «El Consejo Europeo y el Consejo comparecerán ante el ParlamentoEuropeo en las condiciones fijadas por el Reglamento Interno del ConsejoEuropeo y por el del Consejo»38. No se añade en este caso, sin embargo,lo que en el apartado 2 sí se dice respecto de la Comisión, esto es, que ella«Responderá oralmente o por escrito a las preguntas que le sean formula-das por el Parlamento Europeo o por sus diputados». Cabe deducir de estaregulación que la formulación de preguntas al Consejo, cuando no estéexpresamente previsto por la Constitución, como ocurre en el supuesto yavisto del art. III-304.2 CEu, no es una posibilidad garantizada constitucional-mente, sino que, por el contrario, su reconocimiento dependerá de lo que elpropio Consejo disponga en su Reglamento interno.

En lo demás, la actuación del Parlamento Europeo y la del Consejo seencuentran íntimamente imbricadas a lo largo de todo el texto constitucional.La Constitución Europea se plantea el objetivo de que tres de las institucio-nes políticas más importantes de la Unión –Parlamento Europeo, Consejo yComisión– actúen conjuntamente y colaboren entre sí de manera coordina-da. Para ello, establece el deber de llevar a cabo consultas recíprocas y deorganizar de común acuerdo la forma de su cooperación, añadiendo que «atal efecto, y dentro del respeto a la Constitución, podrán celebrar acuerdosinterinstitucionales que podrán tener carácter vinculante» (art. III-397 CEu).En esta misma línea, el art. III-414 CEu, dentro del Capítulo de disposicio-nes financieras, prevé que, por iniciativa de la Comisión, se convoquenreuniones periódicas de los Presidentes del Parlamento Europeo, del Con-sejo y de la Comisión en el marco de los procedimientos presupuestarioscontemplados en el Capítulo II, del Título VI, de la Parte III39.

Por otro lado, muchas de las decisiones del Consejo deben ser adop-tadas previa aprobación del Parlamento Europeo40 y, más aún, previa con-sulta al órgano parlamentario41. En materia de política exterior y de seguri-

38 Otras veces, se dispone la comparecencia del Presidente del Consejo ante el Parla-mento Europeo o una de sus comisiones. Así sucede en los casos de los arts. III-179.5.

39 Añade el precepto que «Los presidentes adoptarán todas las medidas necesarias parapropiciar la concertación y el acercamiento de las posiciones de las instituciones que presidena fin de facilitar la aplicación» de dicho Capítulo.

40 Éste es el caso de los arts. I-18.1; I-54.4; I-55.2; I-58.2; I-59.1; I-60.2; III-124.1; III-129,pfo. 2; III-223.2; III-271.1, pfo. 3; III-274.1; III-325.6.a; III-419.1, pfo. 2 CEu.

41 Así sucede, de manera individual o conjuntamente con otros órganos, en los arts. I-54;III-125.2; III-126, pfo. 1; III-127, pfo. 3; III-157.3; III-163; III-169; III-171; III-173; III-176, pfo. 2;III-183.2; III-184.13, pfos. 2 y 3; III-185.6; III-186.2, pfo 2; III-187.4; III-198.2; III-206.2; III-208,pfo. 1; III-210.3, pfos. 1 y 2; III-217, pfo. 1; III-234.1, pfo 3; III-240.3; III-251.3; III-253; III-256.3;



dad común, la Constitución Europea recoge un deber de consulta periódicaal Parlamento Europeo sobre sus aspectos principales y opciones funda-mentales, así como un deber de información de su evolución (art. I-40.8CEu). Lo mismo se establece de la política común de seguridad y defensa(art. I-41.8 CEu).

Sobre el Consejo o su Presidente recae en ocasiones la obligación deinformar al Parlamento Europeo acerca de distintas materias42.

Con carácter excepcional, la Constitución Europea prevé que el Consejoactúe por iniciativa del Parlamento Europeo. Así ocurre por ejemplo en elcaso del art. I-59.1 (constatación de la existencia de un riesgo claro deviolación grave de los valores enunciados en el art. I-2 por parte de unEstado miembro), o en el art. III-330.1 CEu, que dispone que una ley o leymarco europea del Consejo sea adoptada a iniciativa del Parlamento Euro-peo y previa aprobación de éste43.

Finalmente, la estrecha proximidad con que trabajan Consejo y Parla-mento es lo que justifica que sea el Consejo uno de los legitimados parasolicitar una reunión del Parlamento Europeo en período parcial de sesionesextraordinario, tal y como dispone el art. III-336, pfo. 2 CEu.

8.2. Consejo de Ministros y Consejo Europeo

Consejo de Ministros y Consejo Europeo son las dos instituciones de laUnión donde más directamente se hallan representados los intereses de losEstados miembros. Ya hemos visto la composición del Consejo de Ministros,mientras que el Consejo Europeo reúne a los Jefes de Estado o de Gobier-no –los Jefes de Gobierno son absoluta mayoría– de los Estados miembros,a su Presidente y al Presidente de la Comisión.

III-263; III-266.3; III-269.3, pfos. 1 y 2; III-275.3; III-277; III-291; III-313.3; III-325.6.b; III-326.1,pfo. 1; III-393, pfo. 4; III-412.2; III-422.2; o III-424, pfo. 1 CEu. De hecho, el art. I-20.1 CEuatribuye al Parlamento Europeo funciones consultivas «en las condiciones establecidas por laConstitución»

42 Sucede esto, por ejemplo, en los casos, de los arts. I-58.2; III-179.5; III-180.2; 184.10,in fine; III-192.3; III-212.2; III-260 y III-261 (en estas ocasiones también se mantiene informadoa los Parlamentos nacionales); III-322.1; III-325.10; III-326.1, pfo. 2; III-329.2, pfo. 1; III-419.2,pfo. 1. El mismo efecto busca el deber que concierne al Consejo de transmitir una decisiónadoptada inmediatamente al Parlamento Europeo (véase, al respecto, art. III-405.2, pfo. 1).

43 Se trata de la ley o ley marco europea del Consejo que debe establecer las medidasnecesarias para hacer posible la elección de los diputados al Parlamento Europeo por sufragiouniversal directo según procedimiento uniforme en todos los Estados miembros o de acuerdocon principios comunes a todos los Estados miembros.



Desde una perspectiva funcional, a simple vista se puede observar quetanto Consejo Europeo como Consejo de Ministros participan de la funciónde dirección política. Así, el art. I-21 CEu señala que «El Consejo Europeodará a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y definirá susorientaciones y prioridades políticas generales. No ejercerá función legisla-tiva alguna». Entre la función así descrita del Consejo Europeo y las funcio-nes que el art. I-23.1 atribuye al Consejo de Ministros existe una diferenciaen cuanto al nivel de concreción de las iniciativas y su grado de importancia.La actuación del Consejo Europeo se desarrolla en un plano de definiciónde principios y a él se reservan las iniciativas más relevantes de cara aldesarrollo y evolución de la Unión. ¿En qué medida puede el Consejo Eu-ropeo extenderse en el ejercicio de sus funciones, desarrollando las mate-rias que aborde y reduciendo con ello el margen de decisión posterior delConsejo de Ministros? Aunque, dada la composición de estos órganos, esdifícilmente imaginable un conflicto entre el Consejo Europeo y el Consejode Ministros por este orden de cuestiones, la actuación del Consejo Euro-peo debería ser también mensurable de acuerdo con el principio de coope-ración leal entre instituciones, que excluiría un uso desorbitado de sus com-petencias, en perjuicio de las del Consejo de Ministros. Esta situación seharía especialmente visible en aquellos casos en los que, según la Consti-tución, una materia debe ser regulada por ley europea o ley marco europea,actos legislativos que quedan fuera del alcance del Consejo Europeo.

El Consejo de Ministros, por su parte, debe ejercer su función de direc-ción política en el marco de los impulsos y orientaciones políticas definidaspor el Consejo Europeo. Esta idea, que se deduce de las funciones expre-samente atribuidas por la Constitución Europea al Consejo de AsuntosGenerales, se repite después para supuestos concretos, por ejemplo enrelación con la política exterior y de seguridad común44.

Desde un punto de vista ascendente, en ocasiones la actuación delConsejo tiene un carácter preparatorio o informador respecto de la del ConsejoEuropeo, sea a través de la presentación de un informe (art. III-206.1 o III-206.5 CEu), sea por medio de una recomendación (arts. III-293.1, pfo. 3;382.2, pfo. 2 CEu).

Una pieza clave en la coordinación entre Consejo Europeo y Consejo deMinistros es el Consejo de Asuntos Generales, que tiene encargadas lasfunciones de preparación de las reuniones del Consejo Europeo, por un

44 Consúltese en este sentido los arts. I-40.2; III-295.1 y 2; III-296.1, o, en materia depolítica monetaria, el art. III-198.2, pfo. 1 CEu.



lado, y, por otro, de garante del desarrollo y cumplimiento de lo que allí sedecida, actuando para ello en contacto con el Presidente del Consejo Euro-peo y de la Comisión (art. I-24.2 CEu). Asimismo, el Consejo Europeo se veasistido por la Secretaría general del Consejo (art. III-341.4).

Otro elemento de gran importancia en la relación entre ambas institucio-nes, y entre éstas y la Comisión, en materia de política exterior y de segu-ridad común es el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión. Nombrado pormayoría cualificada por el Consejo Europeo, con la aprobación del Presiden-te de la Comisión (art. I-28.1 CEu), participa en los trabajos del ConsejoEuropeo (art. I-21.2 CEu). Ostenta la Presidencia del Consejo de AsuntosExteriores (art. I-28.3 CEu), aun sin ser miembro del mismo. Si de dichaformación afirma la Constitución que «elaborará la acción exterior de laUnión atendiendo a las líneas estratégicas definidas por el Consejo Euro-peo» (art. I-24.3 CEu), del Ministro de Asuntos Exteriores se dice que «es-tará al frente de la política exterior y de seguridad común de la Unión.Contribuirá con sus propuestas a elaborar dicha política y la ejecutará comomandatario del Consejo. Actuará del mismo modo en relación con la políticacomún de seguridad y defensa» (art. I-28.2 CEu). Pero es además, comoveremos en el siguiente apartado, Vicepresidente de la Comisión, y se encargadentro de ella de las responsabilidades que incumben a la misma en elámbito de las relaciones exteriores y de la coordinación de los demás as-pectos de la acción exterior de la Unión (art. I-29.4 CEu). Ciertamente, elfortalecimiento de la política exterior de la Unión es una necesidad fácilmen-te constatable y parece una medida adecuada –aunque por supuesto incom-pleta– el proporcionarle una cabeza visible y única. La incógnita es si lamisma intensidad con que la figura del Ministro aparece vinculada a las tresinstituciones citadas no será también origen de fricciones entre las mismaso entre el Ministro de Asuntos Exteriores y el Presidente de la Comisión oel Presidente del Consejo Europeo.

Por lo demás, el Consejo Europeo participa en la definición de algunascuestiones del régimen interno del Consejo de Ministros. Así, adopta pormayoría cualificada la decisión europea por la que se establece la lista deformaciones del Consejo (art. I-24.4 CEu) y, por idéntica mayoría, apruebauna decisión europea que regula las condiciones de acuerdo con las cualesse habrá de desempeñar la Presidencia de las formaciones del Consejo,según un sistema de rotación igual (art. I-24.7 CEu).

Por su parte, el Consejo adopta reglamentos y decisiones europeas porlos que se fijan los sueldos, dietas y pensiones del Presidente del ConsejoEuropeo y del Ministro de Asuntos Exteriores (art. III-400.1.a CEu).



8.3. Consejo de Ministros y Comisión

Entre Consejo y Comisión, la Constitución también establece numero-sos vínculos orgánicos y funcionales.

Desde un punto de vista orgánico, el Consejo interviene en el procedi-miento de nombramiento de la Comisión, adoptando, de común acuerdo conel Presidente electo, la lista de las restantes personalidades que se propon-ga nombrar miembros de la misma (art. I-27 CEu). Al no indicarse otra cosa,parece razonable atribuir dicha función a la formación de Asuntos Genera-les. Asimismo, el Consejo puede instar al Tribunal de Justicia la destituciónde un miembro de la Comisión o la privación al mismo del derecho a pen-sión o de cualquier otro beneficio sustitutivo, en caso de infracción de lasobligaciones del art. III-347 CEu; nombra, de común acuerdo con el Presi-dente de la Comisión, al sustituto del miembro de la Comisión dimisionario,destituido o fallecido, previa consulta al Parlamento Europeo, o puede de-cidir a propuesta del Presidente de la Comisión, no cubrir dicha vacante (art.III-348.2 CEu); finalmente, puede instar al Tribunal de Justicia la destituciónde todo miembro de la Comisión que deje de reunir las condiciones nece-sarias para el ejercicio de sus funciones o haya cometido falta grave (art. III-349 CEu).

En materia de Asuntos Exteriores, la conexión entre la Comisión y elConsejo de Asuntos Exteriores viene garantizada por la pertenencia a laComisión, en calidad de Vicepresidente, del Ministro de Asuntos Exterioresde la Unión, Presidente a su vez de la correspondiente formación del Con-sejo (art. I-26.5 y 6 CEu).

Por otra parte, el Consejo adopta los reglamentos y decisiones euro-peos por los que se fijen, entre otros puntos, los sueldos, dietas y pensionesdel Presidente de la Comisión, el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unióny de los miembros de la Comisión (art. III-400.1.a CEu).

Desde una perspectiva funcional, destacamos los siguientes aspectos:

- Los ámbitos funcionales del Consejo y de la Comisión se cruzan enbuen número de ocasiones, sin que ello implique subordinación al-guna de la Comisión al Consejo, toda vez que, como señala el art.I-26.7 CEu «La Comisión ejercerá sus responsabilidades con plenaindependencia. Sin perjuicio del apartado 2 del artículo I-28 -ante-riormente reproducido, relativo al Ministro de Asuntos Exteriores-, losmiembros de la Comisión no solicitarán ni aceptarán instruccionesde ningún gobierno, institución, órgano u organismo.»

- La Comisión participa, junto al Consejo y el Parlamento Europeo, en



los instrumentos de cooperación previstos en los arts. III-397 y III-414 CEu, ya expuestos al analizar la relación entre Consejo y Co-misión.

- Tanto el Consejo de Ministros –concretamente el Consejo de Asun-tos Generales (art. I-24.2 CEu)- como la Comisión (art. I-26.1 CEu)intervienen en el aseguramiento y aplicación de las medidas adop-tadas por el Consejo Europeo. Del primero afirma la Constituciónque tiene obligación de «garantizar la actuación subsiguiente»; delsegundo, de «velar por que se apliquen» tales medidas. La distintaterminología utilizada puede reflejar que cada una de estas institu-ciones cumple con esta función, lógicamente, dentro de su propioámbito de potestades, pero nos encontramos con esferas de actua-ción íntimamente conectadas. De hecho, como vimos, el Consejo deAsuntos Generales la tiene que desempeñar en contacto con laComisión.

- Ambos ejercen funciones de coordinación, en las condiciones esta-blecidas por la Constitución45. Será, por tanto, el resto del articuladoconstitucional el que nos dé la clave acerca de cómo se concretaesta función en el caso de cada institución.

- Siguiendo lo que es tradicional en el ámbito del Derecho de la Unión,la Comisión ostenta un papel de casi monopolio en la iniciativa le-gislativa, con una serie de concretas excepciones establecidas demanera tasada por la Constitución Europea46. Pero, más allá delterreno propiamente legislativo, son también numerosas las ocasio-nes en las que la Constitución Europea exige que el Consejo sepronuncie a propuesta de la Comisión47. En todas ellas, si el Consejo

45 Véase sobre la Comisión el art. I-26.1 CEu.46 Art. I-26.2 CEu: «Los actos legislativos de la Unión sólo podrán adoptarse a propuesta

de la Comisión, excepto cuando la Constitución disponga otra cosa.»47 Véanse, por ejemplo, arts. I-18; I-32.5; III-151.5; III-159; III-160; III-163; III-167.2.c; III-

167,3,e; III-169; III-170.3; III-179.4 in fine; III-180.1; III-180.2; III-183.2; III-184.6; III-186.2,pfo.2; III-192.3; III-196.1; III-196.2; III-198.2; III-198.3; III-202.3; III-206.2; III-210.3, pfo.2; III-212.2; III-230.2; ; III-231.3; III-234.2, pfo.2; III-240.3; III-243; III-253; III-260; III-263; III-266.3;III-269.3, pfo.2; III-278.6; ; III-280.5.b; III-282.3.b; III-283.3.b; III-291; III-320; III-322.1 (pro-puesta conjuntamente presentada con el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión); III-325.9;III-329.2 (propuesta conjuntamente presentada con el Ministro de Asuntos Exteriores de laUnión); III-405.2; III-412.2; 419.1, pfo. 2; III-424, pfo. 1; III-436.2 CEu. Otras veces, actúa elConsejo por recomendación de la Comisión: por ejemplo, arts. III-179.2; III-179.4; III-184.6; III-184.7; III-201.1, pfo. 2; III-202.2; III-206.4; III-325.3; III-326.1, pfo. 1 y 2; III-326.2; III-326.1,pfo.1; III-326.2; III-326.3 CEu.



no se ha pronunciado, la Comisión puede modificar su propuestamientras duren los procedimientos conducentes a la adopción delacto de la Unión (art. III-395.2 CEu). La Constitución dificulta elalejamiento de la propuesta de la Comisión por el Consejo, ya quesólo puede modificarla por unanimidad, salvo en los casos contem-plados en el art. I-55, art. I-56; art. III-396.10 y 13; art. III-404 y art.III-405.2 CEu (art. III-395.1 CEu).

No obstante, al igual que en el caso del Parlamento Europeo (art. III-332 CEu), la Constitución Europea establece que «El Consejo, pormayoría simple, podrá pedir a la Comisión que efectúe todos losestudios que él considere oportunos para la consecución de losobjetivos comunes y que le someta las propuestas pertinentes. Si laComisión no presenta ninguna propuesta, comunicará las razones alConsejo (art. III-345 CEu).

- La Comisión desempeña en otras ocasiones una función consultivao informadora del Consejo y de otras instituciones48. Por su parte, laComisión, para desempeñar las funciones que se le encomiendanpuede recabar todo tipo de informaciones y proceder a todas lascomprobaciones necesarias –entendemos que también del Consejo,pero dentro de las condiciones que establezca un reglamento o decisióneuropeo adoptado por el Consejo por mayoría simple (art. III-428CEu).

8.4. Consejo de Ministros y Tribunal de Justicia de la Unión Europea49

El Consejo de Ministros participa en numerosos aspectos de la organi-zación y régimen interno del TJUE:

- Incremento del número de abogados generales a través de una de-cisión europea del Consejo (art. III-354, pfo. 1 CEu).

- Se someten a la aprobación del Consejo los Reglamentos de Proce-dimiento del Tribunal de Justicia, del Tribunal General y de los Tri-bunales especializados, en los términos de los arts. III-355, pfo. 4;III-356, pfo. 5 y III-359.5 CEu, respectivamente.

48 Éste es el caso, por ejemplo, de los arts. III-419.2, pfo. 1; III-198.1; III-201.1, pfo. 3;III-216; III-221, pfo. 2; III-255; III-415.5; III-418.2 CEu; art. I-58.2 CEu.

49 No podemos entrar aquí en la justiciabilidad de los actos del Consejo ni en el modoen que éste puede actuar ante el TJUE, asuntos que merecen un tratamiento más detalladoque el que en esta sede se puede ofrecer.



- El Consejo adopta, por iniciativa del Presidente del Tribunal de Jus-ticia, las decisiones europeas por las que se establecen las normasde funcionamiento y se designan los miembros, respectivamente, delcomité al que se refiere el art. III-357 CEu, encargado de pronunciar-se sobre la idoneidad de los candidatos para el ejercicio de lasfunciones de juez y abogado general del Tribunal de Justicia y delTribunal General.

- El Consejo nombra por unanimidad los miembros de los tribunalesespecializados (art. III-359.4 CEu).

- El Consejo adopta los reglamentos y decisiones europeos por losque se fijen los sueldos, dietas y pensiones de los Presidentes,miembros y secretarios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea(art. III-400.1.a CEu).

Curiosamente los jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia,así como los miembros del Tribunal General, son nombrados de comúnacuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros, pero no por el Consejode Ministros50.

9. EL CONTROL DEL CONSEJO DE MINISTROS POR LOS PARLAMEN-TOS NACIONALES

Si, como veíamos en un epígrafe anterior, el Consejo no es políticamen-te responsable ante el Parlamento Europeo, la Constitución Europea prevésin embargo que los Gobiernos que representan en dicha sede a los Esta-dos miembros sean democráticamente responsables, bien ante sus Parla-mentos nacionales, bien ante sus ciudadanos (art. I-46.2). El modo exactoen que dicha responsabilidad se ventile queda encomendado a los respec-tivos ordenamientos constitucionales.

En todo caso, se trata de una responsabilidad «individual»51, referida ala relación entre cada uno de los miembros del Consejo y su respectivoParlamento nacional, pero nunca de una responsabilidad colegiada del Consejocomo tal. Además, se resuelve fuera del ámbito de las instituciones de la

50 Cfr. arts. III-355, pfo. 1 y III-356, pfo. 2.51 No puede tratarse en el caso del ordenamiento español de una responsabilidad indi-

vidual desde un punto de vista interno, esto es, referida a la relación entre un Ministro y elParlamento, pues, como es sabido, no disponemos de un mecanismo para exigir parlamen-tariamente la responsabilidad política individual de un miembro del Gobierno.



Unión y, dada la naturaleza del órgano de control, sobre la base a priori decriterios más vinculados a una incorrecta defensa del interés nacional ensede de la Unión que al interés general de la propia Unión Europea. Estemecanismo no suple, por tanto, en ningún caso la falta de un instrumentode exigencia de la responsabilidad política del Consejo como tal. Una cosaes la responsabilidad que cada representante de cada Estado pueda asumirpor el modo en que sostuvo los intereses nacionales, y otra bien distinta esla responsabilidad conjunta por el acuerdo adoptado, del que resulta unadeterminada concepción de los intereses de la Unión. Esta última vertientecarece de control político en el sistema de la Unión Europea.

Teniendo en cuenta el escaso uso interno hecho hasta la fecha enEspaña de los mecanismos de exigencia de responsabilidad política delGobierno, no parece exagerado predecir que este artículo de la ConstituciónEuropea está destinado a quedar como mera figura retórica, sin aplicaciónalguna.

El Protocolo sobre la función de los Parlamentos nacionales en la UniónEuropea, que en virtud del art. IV-442, forma parte de la propia ConstituciónEuropea52, establece las bases que van a permitir a los citados Parlamentosnacionales desarrollar esta función de control sobre la actuación de susrepresentantes nacionales en el Consejo de Ministros, a través de diversasmedidas tendentes a suministrarles oportunamente información sobre la tra-mitación de actos legislativos53. De este modo, el Parlamento nacional pue-de fijar su posición sobre un proyecto de acto legislativo y hacérsela llegaral Gobierno antes de la reunión del Consejo en que se decida sobre dichoproyecto.

52 «Los Protocolos y Anexos del presente Tratado forman parte integrante del mismo».53 La Comisión está obligada a transmitir sus documentos de consulta (libros verde, libros

blancos y comunicaciones) directamente a los Parlamentos nacionales cuando se publiquen.Asimismo, les transmitirá el programa legislativo anual, o cualquier otro instrumento de pro-gramación legislativa o de estrategia política, al mismo tiempo que los transmita al ParlamentoEuropeo y al Consejo.» (art. 1). Pero además, y lo que es más importante aún, obliga atransmitir a los Parlamentos nacionales las propuestas de actos legislativos europeos dirigidasal Parlamento Europeo y al Consejo (art. 2), y dispone que entre el momento en que setransmita a los Parlamentos nacionales dicho proyecto (quizás hubiera sido mejor hablar delmomento en que se reciba) y la fecha de su inclusión en el orden del día provisional delConsejo con miras a su adopción o a la adopción de una posición en el marco de un proce-dimiento legislativo, deberá transcurrir un plazo de seis semanas, salvo casos de urgenciadebidamente motivados. Duranteese plazo no puede constatarse ningún acuerdo sobre dichoproyecto, salvo en aquellos casos urgentes debidamente motivados. Finalmente, se añadeque entre la inclusión de un proyecto de actos legislativo europeo en el orden del día provi-sional del Consejo y la adopción de una posición deberá transcurrir un plazo de diez días,salvo en casos urgentes debidamente motivados (art. 4).



A permitir, por otro lado, el control a posteriori de la actuación del repre-sentante estatal va dirigido el art. 5 del citado Protocolo, que establece que«Los órdenes del día y los resultados de las sesiones del Consejo, incluidaslas actas de las sesiones del Consejo en las que éste delibere sobre pro-yectos de actos legislativos europeos, se transmitirán directamente a losParlamentos nacionales, al mismo tiempo que a los Gobiernos de los Esta-dos miembros.» Esta información permitirá al Parlamento nacional conocerla posición real mantenida por el representante estatal y, en su caso, suadecuación a la posición que respecto al asunto decidido adoptara en sumomento dicha institución, para, sobre esta base, poder exigir eventualmen-te su responsabilidad política54.

Este Protocolo, sin embargo, ignora en buena medida que el control quedeben efectuar los Parlamentos nacionales sobre los representantes de susEstados en el Consejo de Ministros no se limita constitucionalmente a lafunción legislativa. De este modo, el control que puedan llevar a cabo estosórganos parlamentarios sobre las funciones no legislativas del Consejo esmuy limitado.

Podemos incluir igualmente en este apartado una referencia al controlque desarrollan los Parlamentos nacionales respecto de todas las institucio-nes europeas, y por tanto también sobre el Consejo, acerca de la satisfac-ción del principio de subsidiariedad en el ejercicio de sus competencias55.Esta materia se desarrolla en el Protocolo sobre la aplicación de los princi-pios de subsidiariedad y proporcionalidad56. Ahora bien, los efectos de estecontrol tampoco son de gran alcance, si tenemos en cuenta que tan sólo

54 Asimismo, el Protocolo dedica su Título II a promover una cooperación interparlamentariaque, a través de una Conferencia de órganos parlamentarios especializados en asuntos de laUnión permita fomentar el intercambio de información y buenas prácticas entre los Parlamen-tos nacionales y el Parlamento Europeo y entre sus comisiones especializadas (art. 10), lo quesin duda puede redundar en un perfeccionamiento de las técnicas de control existentes encada ordenamiento.

55 El art. I-11.3 señala en su párrafo segundo que «Los Parlamentos nacionales velaránpor el respeto de dicho principio con arreglo al procedimiento establecido en el mencionadoProtocolo» (el Protocolo sobre la aplicación de los principio de subsidiariedad y proporciona-lidad).

56 También aquí se dispone la obligación de las instituciones de la Unión de transmitir alos Parlamentos nacionales los proyectos de actos legislativos europeos, así como los proyec-tos modificados (art. 4). A diferencia de lo que ocurría en el caso del Protocolo anteriormentecitado, se prevé en éste la posibilidad de que todo Parlamento nacional o cualquier cámarade uno de estos Parlamentos pueda, en un plazo de seis semanas a partir de la fecha detransmisión de un proyecto de actos legislativos europeo, dirigir a los Presidentes del Parla-mento Europeo, del Consejo y de la Comisión, un dictamen motivado que exponga las razo-



obliga a la institución o al órgano proponente a optar entre mantener elproyecto, modificarlo o retirarlo (art. 7, pfo. 4 del citado Protocolo)57.

10. OTRAS FORMAS DE CONTROL DEL CONSEJO. PUBLICIDAD Y TRANS-PARENCIA DE SU ACTUACIÓN

La Constitución Europea prevé otros mecanismos no parlamentarios decontrol de la actuación del Consejo. Así, el Consejo queda sometido en suactuación a la labor de fiscalización de cuentas realizada por el Tribunal deCuentas de la Unión58, y puede ser también, en casos de mala administra-ción, objeto de la actuación del Defensor del Pueblo Europeo, en los térmi-nos previstos por el art. III-335 CEu. Su actuación puede, por lo demás,generar la responsabilidad extracontractual de la Unión (art. III-431 CEu).

En todo caso, cualquiera que sea el tipo de control al que se someta elConsejo de Ministros, incluso el control difuso por parte de la ciudadanía dela Unión, éste resultará favorecido por las normas que buscan dotar detransparencia, dar publicidad, o permitir el acceso a las actuaciones del

nes por las que se considera que el proyecto no se ajusta al principio de subsidiariedad (art.6, pfo. 1). Este dictamen deberá ser tenido en cuenta por el Parlamento Europeo, el Consejoy la Comisión, o cualquiera de los restantes órganos e instituciones en que tuviera origen elproyecto de actos legislativo (art. 7, pfo. 1). Cuando los dictámenes motivados sobre el norespeto del principio de subsidiariedad por parte de un proyecto de actos legislativo europeorepresenten al menos un tercio del total de votos atribuidos a los Parlamentos nacionales, «elproyecto deberá volverse a estudiar» (art. 7, pfo. 3). «Este umbral será de una cuarta partecuando se trate de un proyecto de acto legislativo europeo presentado sobre la base delartículo III-264 de la Constitución relativo al espacio de libertad, seguridad y justicia.» (art. 7,pfo 3 in fine). Debe tenerse en cuenta que cada Parlamento nacional dispone de dos votos–tratándose de un sistema bicameral, cada cámara dispone de un voto-.

57 Resulta paradójico que, de la proyección de esta potestad de control sobre el Consejode Ministros, resulte el reconocimiento implícito por parte de la Constitución Europea de quetambién un órgano como éste, encargado precisamente de representar los intereses estatalesen la Unión, merece ser objeto de supervisión desde la perspectiva de un principio, como esel de subsidiariedad, que precisamente se establece como garantía de una mayor proximidadde los centros de decisión a los ciudadanos y, por tanto, como garantía del Estado frente aun posible ejercicio desorbitado de sus competencias por parte de la Unión. No debe extra-ñarnos, sin embargo, tal precaución dada la tendencia que en ciertos momentos se ha podidoobservar por parte de los gobiernos de los Estados miembros a trasladar al ámbito político dedecisión de la Unión cuestiones que bien podrían haber sido abordadas el la esfera interna.Todo ello, claro está, en perjuicio de los respectivos Parlamentos nacionales, que encuentransin embargo con este sistema de alerta temprana un mecanismo de protección -aunque dealcance limitado- frente a esta práctica.

58 Véase al respecto los arts. III-384 y III-385 CEu.



Consejo. Al respecto, junto a los mecanismos previstos con carácter generala este fin en general para todas las instituciones59, destaca el art. I-50.2CEu, en virtud del cual, «Las sesiones del Parlamento Europeo serán públi-cas, así como las del Consejo en las que éste delibere y vote sobre unproyecto de acto legislativo.» Se trata, posiblemente de la novedad máscelebrada en cuanto al régimen de funcionamiento del Consejo de Ministros.Instaura el principio de publicidad en las ocasiones en las que actúa como«cámara legislativa». Esto obliga a que el orden del día de las reuniones delConsejo de Ministros divida perfectamente éstas en dos partes, cada unacon un distinto régimen de publicidad: una de ellas la referida a la delibe-ración y votación sobre un proyecto de acto legislativo, y la otra relativa acualquier otro tipo de actuación del Consejo. A este mismo fin, el art. III-399.2 CEu establece que «El Parlamento Europeo y el Consejo velarán porque se hagan públicos los documentos relativos a los procedimientos legis-lativos en las condiciones establecidas por la ley europea contemplada enel apartado 3 del artículo I-50».

59 Véanse, al respecto, especialmente los arts. I-38.2, I-50.1; I-50.3 y III-399.1 CEu.

JÖRG LUTHER


Jueces europeos y jueces nacionales: la Constitución del diálogo


JUECES EUROPEOS Y JUECES NACIONALES:LA CONSTITUCIÓN DEL DIÁLOGO*

Jörg Luther**Traducido del italiano por Mª Carmen Guerrero Picó

SUMARIO

1.- Los terceros poderes de la Unión.

2.- El diálogo constituyente y las novedades.

3.- El diálogo europeo directo.

4.- El diálogo in foro unionis.

5.- El diálogo in foribus nationum.

6.- El diálogo entre las cortes constitucionales europeas.

7.- Conclusiones.

1. LOS TERCEROS PODERES DE LA UNIÓN

El «Tratado por el que se establece una Constitución para Europa»(CEu) puede ser interpretado como un intento de desarrollar una culturainstitucional. Se intenta consolidar y promover una estructura de derechosy poderes que en la Unión integran las culturas políticas y jurídicas nacio-nales, sin comprometer por ello la identidad. De igual forma, la constitucióndel poder judicial de la UE, con el fin de integrar las culturas jurídicas, tienepor objeto no sólo la institución del Tribunal de Justicia (art. 29 CEu), sinotambién articular sus relaciones con las otras instituciones y con las magis-

* En memoria de Louis Favoreu.** Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del Piamonte oriental.

JÖRG LUTHER


traturas nacionales. A las relaciones con las otras instituciones se destina elprincipio de cooperación leal entre las instituciones y a las relaciones conlas magistraturas nacionales, el principio de cooperación leal entre la Unióny los Estados miembros (art. 5.2 CEu). Esta última noción se ha desarrolla-do hasta ahora sobre la base de prácticas e ideas etiquetadas, como elllamado «diálogo» entre las jurisdicciones. Hablamos de una imagen másevocada que estudiada, palabra clave (Schlüsselwort) y manifestación delespíritu comunicativo de la Constitución para algunos, tendencia trendy(Modewort) e ideología o religión civil de los jueces para otros. Tomándolacomo un modelo ideal o bien como un fenómeno real, la palabra será des-cifrada tanto en su componente ideal como en el real.

«Diálogo» es un término filosófico y filológico antiguo, utilizado siemprecon más frecuencia en la política y en el Derecho, por tanto, también en elDerecho público. A la pregunta de qué significa exactamente, el jurista nocontesta con una definición, sino más bien con intuiciones de common senseque exigen una investigación más profunda y un «diálogo» con los filósofos.Partiendo de las enciclopedias filosóficas1, se descubre que se trata de ungénero literario no sólo dramático que se convierte con Platón en el «arte»del filosofar (Schleiermacher) y de la producción de ideas, que caracterizaa cada pensamiento como un mutuo auto-interrogarse de la psique2. Frentea la cultura retórica sofista, en la cual discutir con el adversario tiene unafunción «erística» y sirve para vencer una discusión hecha de proposicionesy oposiciones, el diálogo socrático sirve para producir ideas y buscar unaverdad condivisible a través de preguntas y respuestas, conducida ademáspor la conciencia de los propios límites3. Las filosofías modernas del diálogoy sus respectivas cristalizaciones en la ética, pedagogía, lingüística, psico-logía y las otras ciencias culturales tienden a enfatizar, en cambio, el aspec-to relacional del diálogo. Por ejemplo, en la crítica de Feuerbach a la dia-léctica de Hegel: «la verdadera dialéctica no es un monólogo del pensadorsolitario consigo mismo, sino un diálogo entre el Yo y el Tú»4. Saliendo de

1 Cfr., por ejemplo, las voces «Dialog» de J. HEINRICHS, en J. RITTER (ed.): HistorischesWörterbuch der Philosophie, vol. 2, Basel 1972, p. 225 y ss.; y de W. PLEGER, en H.-J.SANDKÜHLER: Europäische Enzyklopädie zu Philosophie und Wissenschaft, Hamburg 1990,p. 568 y ss.

2 PLATONE: “ΣΟΦΙΣΤΗΣ”, 263e, ΘΕΑΙΤΗΤΟΣ 189e/190.3 Cfr. W. LUTHER: Sprachphilosophie als Grundwissenschaft, Heidelberg 1972, p. 296 y

ss.4 L. FEUERBACH: Grundsätze der Philosophie der Zukunft, 1843. Sobre el nexo entre la

filosofía y la teología del diálogo cfr., por ejemplo, M. BUBER, Dialogisches Leben, Zürich1947.



la conciencia individual, el diálogo establece una relación entre dos o mássujetos que intercambian comunicaciones en un lenguaje común para for-mar juicios de sentido y valor convergentes o divergentes, útiles para orien-tar sus acciones y para construir sus identidades5. Una relación de diálogono sólo asegura la coexistencia y garantiza la cooperación, también haceposible –no necesaria– la integración en una comunidad y unión.

Si se presta atención a las actuales retóricas del diálogo en el derechoy en la política, parece que se hable, sea en versión más sofista o sea enclave socrática, de relaciones no sólo interpersonales, es decir, también dela identidad de las instituciones y de los ordenamientos de carácter público.El diálogo no es sólo una forma «civil» de evitar o componer conflictos entreparticulares sino, igualmente, una forma «pública» de las instituciones parareflexionar, deliberar y comunicar decisiones vinculantes «para» y «con» losciudadanos. Quien «dialoga» no necesariamente negocia, pero hace prece-der y seguir a la misma decisión comunicaciones, se dirige a otros sujetos,ciudadanos e instituciones de la sociedad civil y de la res pubblica, y losinforma. El diálogo se convierte así en un rito para regenerar el «parlamen-to» y la confianza en los responsiveness de los representados, para trans-formar el gobierno en governance y el pueblo en un «soberano que apren-de», capaz de moderar su propia conflictividad hacia el interior y hacia elexterior. No en último lugar, sirve para pacificar la política, razón por la cualla política exterior está dominada por la diplomacia y la interna por la bús-queda de una justicia «consensual» y una seguridad «sostenible». Se dia-loga hasta con los terroristas. En suma, el diálogo es el aceite de la coope-ración en las poliarquías, la sal de la colegialidad en los órganos colegiadosy el azúcar de las prácticas de soberanía. Las autoridades proceden dialo-gando con los interesados para decidir «de la forma más abierta y próximaposible a los ciudadanos» (art. 46.3 CEu). La motivación de los actos esobligatoria (art. 38.2 CEu) y puede ser concebida como un diálogo con elpúblico, llamado a valorar los servicios públicos de la justicia.

En la Rechtsgespräch que dirige el contradictorio, incluso el juez dialogacon las partes, hasta con el acusado y no sólo con el ministerio fiscal y losabogados, sobre los hechos y sobre el derecho, sobre las expectativas y laspretensiones de justicia. La motivación de la sentencia supone de igual

5 Sobre una «hermeneutische Theorie» del dialogo, capaz de integrar también las intui-ciones de la deconstrucción, cfr. H.-G. GADAMER: «Destruktion und Dekonstruktion» (1985),en Gesammelte Werke, vol. 2, 1990, p. 361 y ss. Sobre la genealogía de la teoría delherrschaftsfreier Diskurs en el contexto de la filosofía del dialogo cfr. en cambio J. HABERMAS:Technik und Wissenschaft als Ideologie, Frankfurt 1968, p. 164.

JÖRG LUTHER


forma un diálogo con las sentencias anteriores de otros jueces. Los juecesconstitucionales nacionales aspiran por último a dialogar hasta con el legis-lador, incluso cuando éste no es «parte» en el proceso constitucional.

Sin ser distinto del diálogo que se entabla entre los jueces ordinarios ylos jueces constitucionales en los mecanismos de control incidental de laconstitucionalidad, el llevado a cabo entre los jueces europeos y los juecesnacionales es, ante todo, un diálogo directo. No es casual que el paradigmadel diálogo haya sido desarrollado a partir de los deberes de cooperacióninherentes a los procedimientos de los preliminary rulings (art. 234 TCE)6. Eldiálogo, sin embargo, no se manifiesta sólo a través de esta forma directa,también es conducido de forma indirecta en las motivaciones de las otrassentencias y de modo informal, a través de encuentros, conferencias ypublicaciones. Las preguntas y respuestas en el diálogo directo y el inter-cambio de los distintos argumentos en el indirecto o informal versan sobredoctrinas particulares o policies y también sobre la misma «constituciona-lización» de la Unión7.

En esta misma dirección van algunas elaboraciones teóricas de la «ju-dicial architecture» europea de la última década. Según Ingolf Pernice, elpapel creativo del poder judicial en laVerfassungsverbund europea se auto-legitima en un «proceso comunicativo (…) que garantiza no sólo el diálogojudicial entre el nivel nacional y el nivel europeo, sino también el replantea-miento interpretativo de las consideraciones del juez hacia los órganos políticosinteresados y una esfera pública crítica»8. El diálogo entre los jueces debeintegrarse desde esta perspectiva en un diálogo más amplio realizado entrejueces, políticos y la esfera pública, si bien las perspectivas de desarrollo deesta última siguen siendo controvertidas. Como medidas útiles para el de-sarrollo del diálogo, Pernice apuntaba a una participación del Parlamento

6 El término parece la elaboración doctrinal de una parte de la sentencia Schwarze (n.16/1965) que habla de un «cadre très particulier de la coopération judiciaire instituée parl’article 177 par laquelle juridiction nationale et cour de justice, dans l’ordre de leurs compétencespropres, sont appelées à contribuer directement et réciproquement à l’élaboration d’une décisionen vue d’assurer l’application uniforme du droit communautaire dans l ‘ensemble des étatsmembres». K. ADLER: «Explaining National Court Acceptance of European Court Jurisprudence:A Critical Evaluation of Theories of legal Integration», en A.-M. SLAUGHTER y otros (eds.):The European Court and National Courts, Oxford 1998, p. 232 atribuye la paternidad a C.J.MANN: The Function of Judicial Decision in European Economic Integration, The Hague 1972.

7 En este sentido, A. STONE SWEET: «Constitutional Dialogues in the European Comunity»,en A.-M. SLAUGHTER y otros (1998), p. 305 y ss.

8 I. PERNICE: Die Dritte Gewalt im europäischen Verfassungsverbund, Europarecht 1996,p. 27 y ss.



Europeo en el nombramiento de los jueces y en los procedimientos ex art.234 TCE, además de la creación de un recurso directo de tutela de losderechos fundamentales9.

Según Karen Alter y otros, el diálogo se inspira en una estrategia de«mutual empowerment» en una situación de «inter-court competition» y de«bureaucratic politics as motor of legal integration». En virtud de su diálogo,los jueces nacionales contribuyen a legitimar y aplicar las sentencias euro-peas, mientras que los jueces europeos contribuyen a legitimar las respues-tas del derecho vivo provenientes de tribunales inferiores y a realizar unasuerte de control difuso indirecto sobre la legislación nacional10. Desde estepunto de vista, se podría temer que el «diálogo» sólo fuese una máscaraque sirve para esconder una praxis de concertación y cooperación quecausa daño a terceros, por ejemplo, a los legisladores europeos y naciona-les o a los tribunales constitucionales. De aquí la exigencia de que la Cons-titución europea ponga límites y prevea lo que se podrían llamar «cortocircuitos»entre los poderes judiciales.

En una posición intermedia se sitúan, a su vez, las preocupaciones deJoseph Weiler, según el cual «the Judicial après Nice» debería reflexionarprincipalmente sobre «the dialogical naturalezas of EuropeanConstitutionalism», en particular sobre el reclutamiento de los jueces comu-nitarios y el estilo de sus sentencias11. Desde esta perspectiva, el desarrollodel diálogo requeriría un reclutamiento de los jueces europeos hecho en lostribunales supremos de los Estados miembros e, igualmente, un estilo desentencias abierto a la «conversación» con los jueces nacionales, una cul-tura a promover a través de la publicación del voto particular12.

Frente a ésta y a otras propuestas, las innovaciones del Tratado porel que se establece una Constitución para Europa parecen todavía, a prime-ra vista, mucho menos incisivas y productivas. Se ha instaurado un diálogoentre los jueces europeos y el poder constituyente que parece haber incidi-

9 I. PERNICE, op. y loc. cit.10 K. ALTER: «Explaining National Court Acceptance of European Court Jurisprudence: A

Critical Evaluation of Theories of legal Integration», en A.-M. SLAUGHTER y otros (1998), p.227 y ss.; D. BEACH: Between Law and Politics. The Relationship between European Courtof Justice and EU Member States, Copenhagen 2001, p. 37.

11 En G. DE BURCA / J. H.H. WEILER (ed.): The European Court of Justice, Oxford 2001,p. 219.

12 Cfr. también J.H.H. WEILER: «The Least Dangerous Branch: A Retrospective andProspective of the European Court of Justice in the Arena of Political Integration», en TheConstitution of Europe, Cambridge 1999, p. 195. Recomienda medidas «confidence-building»en las relaciones entre el Tribunal e «its national constitutional counterparts».

JÖRG LUTHER


do, y no poco, en la estructura del nuevo art. 29.2 CEu (2). Sobre el diálogoentre los jueces europeos y los jueces nacionales además podrán tenerrepercusión los cambios del sistema de justicia comunitaria, que amenazancon reducir el diálogo directo en los «preliminary reference procedures» (3).Además, pueden repercutirse también las variaciones en la composición delos órganos jurisdiccionales comunitarios, que parece promover un modelode diálogo entre jueces incluso in foro Unionis (4.). Por último, no debeolvidarse que la cooperación judicial en materia civil y penal atribuye a losjueces nacionales una responsabilidad en un diálogo transnacional in foribusNationum (5.). Estos dos canales ulteriores de diálogo al interno de lasmagistraturas europeas y nacionales serán cada vez más importantes parahacer del diálogo entre los jueces europeos y los jueces nacional algo vir-tuoso y socrático. Los diálogos corren el riesgo de volverse más sofistas sise observan las relaciones entre Luxemburgo y Estrasburgo, especialmenteen lo que concierne a la adhesión de la UE al CEDH, y las relaciones entrelos jueces comunitarios y los jueces constitucionales nacionales (6.).

2. EL DIÁLOGO CONSTITUYENTE Y LAS NOVEDADES

Al término de los trabajos del Grupo de trabajo sobre la incorporaciónde la Carta, la Convención instituyó, siempre bajo la presidencia de AntonioVitorino, un «círculo de discusión» ad hoc para escuchar a los presidentesde las cortes europeas y a la asociación europea de los consejos de lasmagistraturas y no, en cambio, a los organismos de representación de lasmagistraturas, por ejemplo a la asociación europea de los magistrados, lasde las cortes constitucionales y las de los tribunales de justicia administra-tiva; tampoco a los jueces de Estrasburgo13. Esta elección procedimental essignificativa también a la hora de interpretar la implantación de la mismaConstitución

En opinión del círculo, la Constitución habría tenido que «indicar explí-citamente que la Unión está dotada con un sistema judicial del cual formanparte el Tribunal de Justicia, el TGI, los tribunales especializados, ademásde los jueces nacionales, cuyo papel de jueces de Derecho común de laUnión podría ser puesto de relieve en la Constitución». El silencio sobreeste punto hace recaer en la ciencia jurídica la tarea de calificar la posición

13 Cfr. el documento del Steering Committee for Human Rights del Consejo de Europa,presentado en el Grupo de trabajo sobre la incorporación de la Carta, WG II-WD 08. Laintervención de los presidentes ha estado, sin embargo, considerada como no contraria a laprohibición estatutaria de ejercer «funciones políticas».



de los jueces nacionales. Difícilmente pueden ser considerados «órganos»ulteriores del ordenamiento de la Unión, más bien como órganos de losEstados miembros «prestados» (Organleihe) al ordenamiento comunitariocon los fines de asistencia del art. 5.2 CEu.

El art. 29 CEU redefine la estructura y la función del Tribunal de Justicia,refiriendo el «respeto del Derecho en la interpretación y aplicación» ahoraa la Constitución. Además, afirma la obligación de los Estados miembros decrear los recursos jurisdiccionales (rights of appeal, Rechtsbehelfe), «nece-sarios para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos porel Derecho de la Unión».

Antonio Tizzano ha subrayado la relación implícita de esta innovacióncon la sentencia Unión de Pequeños Agricultores, según la cual «competea los Estados miembros proveer un sistema de recursos jurisdiccionales yde procedimientos dedicados a garantizar el respeto del derecho a unatutela judicial efectiva»14. La codificación de esta jurisprudencia, concrecióndel principio de colaboración leal en el ámbito judicial, podría provocar elriesgo de obligar al Tribunal de Justicia a realizar «verificaciones del dere-cho procesal nacional que él siempre ha tratado de excluir»15.

El nuevo art. 29.2 CEU fue propuesto en el seno del Grupo de trabajode la Carta por el Ombudsman europeo Södermann, pero considerado comouna alternativa a la Verfassungsbeschwerde o a la revisión del instrumentode los recursos directos ex art. 230 TCE16. Como consecuencia de los re-querimientos de los presidentes de las cortes17 –con tono moderado (RodríguezIglesias) o más reivindicaivo (Vesterdorf)– el círculo de discusión se dividíaen una mayoría de partidarios de una revisión del art. 230 (4) que permitieraun recurso individual directo contra los (nuevos) reglamentos self-executingy una minoría de partidarios de una codificación de la sentencia UPA18. Lapresidencia trató evidentemente de contentar a ambos, mas sin tener encuenta los efectos de la combinación de las dos soluciones19. La intención

14 La Sentencia de 25 de julio de 2002, causa C-50/00P, Rec. I-6667 concluye también:«While it is, admittedly, possible to envisage a system of judicial review of the legality ofCommunity measures of general application different from that established by the foundingTreaty and never amended as to its principles, it is for the Member States, if necessary, inaccordance with Article 48 EU, to reform the system currently in force».

15 A. TIZZANO (2003), p. 462.16 CONV 221/02.17 CONV 572, 575/03.18 CONV 636/0319 Cfr. A. TIZZANO (2003), p. 472 y ss.; F. MAYER: Individualrechtsschutz im Europäischen

Verfassungsrecht, DVBl 2004, p. 606 y ss.; M. VARJU: The Debate on the Future of the

JÖRG LUTHER


no parece haber sido perjudicar la autonomía de los sistemas de justicianacionales ni agravar las condiciones del diálogo entre los jueces, comohabría ocurrido en el caso de crearse una Verfassungsbeschwerde europeacontra las sentencias nacionales. Más bien se quiso dar espacio a los prin-cipios de subsidiariedad y descentralización funcional20. En la medida enque el Derecho europeo es interpretado y aplicado por las autoridadesnacionales, conviene encomendar a los jueces nacionales la tarea de tutelarlos derechos europeos y garantizar el Derecho a la Unión. La disposiciónreconoce implícitamente el papel de los jueces nacionales, pero impone alas legislaciones nacionales la obligación de regular y controlar la marcha delos mecanismos de protección de los derechos para hacer efectivo el man-dato de protección (la Schutzpflicht) del art. 47 de la Carta y para respetarel art. 13 CEDH. Por tanto, no impone al Tribunal de Justicia un controlsobre eventuales violaciones de los derechos procesales por parte de losjueces nacionales, sino un control sobre la legislación nacional que identi-fique eventuales lagunas en la red de recursos y eventuales discriminacio-nes, garantizando la convergencia de los estándares nacionales de efecti-vidad. Parece posible una aplicación del nuevo art. 29.2 CEU que salva-guarde las exigencias del diálogo.

El Tratado constitucional de la UE mantiene separada la regulación delTribunal de Justicia en la estructura de las instituciones (art. I-29, III-353 yss. CEu, Protocolo 3), de la del llamado espacio de libertad, seguridad yjusticia (art. I-42, III-257 y ss. CEu). Ambas están sin embargo vinculadaspor los derechos procesales del título «Justicia» de la Carta (arts. II-107 a110 CEu) y por los valores y principios fundamentales del «Estado de De-recho» (rule of law) y por la «justicia» (art. I-2 CEu), que además en partetambién son objetivos (art. I-3 CEU).

En definitiva, si se comparan los tratados vigentes, ya reformados enNiza, y el nuevo Tratado Constitucional con las tradiciones constitucionales

Standing under Article 230 (4) TEC in the European Convention, EPL 2004, p. 43 y ss.; A.WARD: Locus Standi under Artiche 230 (4) of the EC Treaty, Yearbook of European Law 23(2003-4), p. 73 y ss.; E. BIERNAT: The locus standi of Private Applicants under Article 230 (4)EC and the Principle of Judicial Protection in the European Comunity, Jean Monnet WorkingPaper 12/03.

20 Que han hecho imposible los proyectos de una regionalización de la justicia europeade J.P. JACQUÉ / J.H.H. WEILER, On the Road to European Union–A New Judicial Architecture:an Agenda for the Intergovernmental Conference, CMLR 27/1990, p. 192 y ss. Cfr. las críticasen: THE BRITISH INSTITUTE OF INTERNATIONAL AND COMPARATIVE LAW (dir.), The Roleand Future of the European Court of Justice, 1996.



de los Estados miembros de la UE, se puede observar cómo a las magis-traturas europeas se las hace partícipes en la producción de las fuentes desu trabajo (i), gozan de una independencia cuyas garantías no alcanzan losestándares nacionales más altos, pero superan aquéllos de las estructurasoperantes en el espacio de seguridad, libertad y justicia (ii) y están organi-zadas en una institución unitaria destinada a integrar una pluralidad dejurisdicciones europeas y a dialogar con una pluralidad de jurisdiccionesnacionales (iii).

(i) Las Constituciones europeas sólo regulan las instituciones principalesdel ordenamiento judicial y de los códigos de procedimiento, reservando ladisciplina de detalle, respetando el derecho al juez preconstituido y la inde-pendencia judicial, a una ley que en algunos países de civil law llega a seruna loi organique y en los países de common law y en las jurisdiccionesadministrativas y constitucionales de otros países, fuentes autónomas (rulesof court)21. El sistema de fuentes designado por el Tratado busca una inter-vención quizás no suficientemente sintética. Siguiendo principalmente laspropuestas del círculo, el art. III-353 CEu (ex art. 245 TCE), otorga al esta-tuto del Tribunal un rango diferenciado. En la parte relativa al estatus de losmagistrados, tal fuente es equiparada al Tratado Constitucional y en lasotras partes equivale a una ley europea22. De la organización y del proce-dimiento del Tribunal de Justicia y del TGI se ocupan luego fuentes regla-mentarias integrativas, «necesarias para aplicar y, en cuanto sea necesario,completar el presente estatuto» (art. 63 del Estatuto). Se prevé una reservade ley para la institución de los tribunales especializados, al menos encuanto concierne a su composición y a sus atribuciones (art. III-359.2). Lasfuentes reglamentarias son autónomas, adoptadas por el Tribunal (art. III-355.4), y, de acuerdo con el Tribunal de Justicia, por el TGI (art. III-356.5)y por los tribunales especializados (art. III-359.5). El régimen lingüísticoaplicable Al Tribunal es reservado, en cambio, a un reglamento europeo delConsejo decidido por unanimidad (art. 64 del Estatuto)23.

21 Francia: art. 64.2 Cost. 1958; España: art. 122 Cost. 1978.22 En el periodo entre la firma y la ratificación del tratado, susceptible de modificaciones

y de una ley europea de «codificación» adoptada a petición del mismo Tribunal (art. 65Estatuto)

23 Cfr. Conv 636/02: «Acerca de las cuestiones lingüísticas, unos miembros han notadoque haría falta modificar la actual praxis del Tribunal, según la cual el Tribunal emite solamen-te una sentencia en una causa si la misma ha sido traducida en todas las lenguas; se podríapublicar la sentencia en la lengua procesal, y las otras versiones lingüísticas podrían estardisponibles en los seis meses siguientes, sin que por tal cambio de práctica sea necesariomodificar el tratado».

JÖRG LUTHER


(ii) Incluso partiendo de tradiciones divergentes, los ordenamientos judi-ciales de los países de common y civil law reconocen la necesidad deestablecer garantías para la independencia de los jueces y, en menor me-dida, también del ministerio fiscal. La Constitución no ofrece garantías deindependencia ni a Eurojust ni a la Fiscalía europea. Sólo la Carta de de-rechos especifica la independencia como parte del derecho al juez (art. II-107), mientras que algunas disposiciones de la tercera parte del tratadoimponen imparcialidad e independencia básicamente como deberes de losjueces y los abogados generales (art. III-354.2, III-355.1, III-356.2, III-359.4).Por contra, el art. 29 CEu no garantiza una autonomía e independencia delTribunal mayor con respecto a las otras instituciones24. La Constitución noacentúa la separación de poderes a favor del tercer poder y no instituye un«consejo superior de la magistratura europea», sólo una «judicial appointmentscommission» (cfr. infra 4).

(iii) Las principales divergencias entre las culturas constitucionales yjurídicas de los países miembros de la Unión conciernen al principio deunidad de la jurisdicción. Tal principio, muy seguido en el sistema judicialinglés, es excluido en el modelo francés de justicia administrativa, en elaustriaco (italiano y alemán) de justicia constitucional y por otras numerosasmagistraturas regionales y especiales en Europa25. Mediando una previaintervención legislativa se puede realizar ahora el paso de las seccionesespecializadas («cámaras») a tribunales especializados (por ejemplo, enmateria de marcas y patentes, asilo e inmigración), no dotados de autono-mía organizativa plena y órganos de una única «Corte de justicia». Se dejaabierta la puerta a una separación organizativa de la justicia constitucionalde la administrativa. La criticada supresión del inciso «de la UE» amenazacon aumentar, en cambio, el despiste de los ciudadanos en el mundo de lasestructuras de la justicia26.

3. EL DIÁLOGO EUROPEO DIRECTO

En el sistema de los Tratados y de la Constitución, el Tribunal de Jus-ticia no es concebido ni como un tribunal internacional, ni como una corte

24 Cfr. en tal sentido la enmienda italiana de PACIOTTI : «Elle est autonome et indépendantede tout autre pouvoir».

25 Cfr. A. PIZZORUSSO: Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna 2002, p. 144 y ss.26 Habría sido preferible acoger la propuesta del círculo de atribuir al Tribunal el adjetivo

«general» más que «de grande instance» (Conv 636/03). Cfr. sobre la crítica al nombre laenmienda HAENEL-BADINTER además de A. TIZZANO: «La «Costituzione europea» e ilsistema giurisdizionale comunitario», en Il diritto dellÙnione Europea, 2003, p. 455 y ss.



de casación. Visto el carácter «supranacional» (überstaatlich) de la Comu-nidad no pudo ni unirse al Tribunal de Estrasburgo, ni asumir el poder deanular actos de los Estados miembros, ni tampoco las sentencias de losjueces nacionales27. De un lado era necesario crear una fuerza superior alordenamiento comunitario, de otro salvaguardar las «soberanías» naciona-les. Según las primeras propuestas de Calteux y Spinelli en el Comité Spaak,el Tribunal de Justicia se habría vuelto «a un tiempo Corte constitucional yCorte de casación», entonces todavía con la misión de juzgar fuera losrecursos «de cada ciudadano o cada elegido» en conflictos entre el Estatutoy las leyes o los actos públicos de la Comunidad o de los Estados miem-bros, fuera sobre cuestiones prejudiciales de interpretación28. Aparecido enlos trabajos preparatorios de los tratados de Roma y habiendo permanecidosustancialmente inalterado hasta el Tratado de Niza, el instituto de las cues-tiones prejudiciales es considerado hoy el canal más importante del diálogoentre los jueces. Según sus detractores, este diálogo se desarrolla más enforma vertical de «one-way conversation»29 y según sus defensores, más enforma horizontal, con preguntas y respuestas recíprocas y responsabilida-des compartidas. La horizontalidad está privilegiada no sólo por el nuevo art.104 (5) del Reglamento de procedimiento, según el cual el Tribunal -a dife-rencia de las Cortes nacionales- puede pedir «aclaraciones» al juez a quo.La historia del diálogo directo, sin embargo, no es sólo una historia de pazy amistad. Basta con leer la nueva revista «Reflets» del mismo Tribunal deJusticia para darse cuenta de que este instituto plantea algunos problemas,no sólo de tipo administrativo. Citando sólo los principales se puede obser-var que, ante todo, a los ciudadanos puede parecerles menos atractivo queel acceso directo al juez (i). Además, desde el punto de vista de la preguntapuede ser obstruido por los jueces nacionales (ii), y del lado de la respuesta

27 Cfr. C. TOMUSCHAT: Die gerichtliche Vorabentscheidung nach den Verträgen über dieeuropäischen Gemeinschaften, Köln 1964, p. 199.

28 D. PREDA (dir.): Per una Costituzione federale dell’Europa, Padova 1996, p. 271 y ss.:«nei casi che chiamino in causa lo Statuto o relativi all’interpretazione di una legge dellaComunità, che siano giudicati dalle Corti suddette o da un tribunale nazionale, queste giurisdizionipotranno investire la Corte Suprema del problema che è loro posto, preliminarmente al lorogiudizio.» En el debate que llevó al abandono del texto, subrayó NAWIASKY la necesidad deevitar sentencias contradictorias, BOWIE la necesidad de juzgar siempre con «la ayuda deprácticas», CALAMANDREI el problema de la fuerza de juzgado erga omnes de la decisión,BECKER la oportunidad de llevar al Tribunal «todas las violaciones de los derechos delhombre y los derechos fundamentales». Según NAWIASKY, la disposición no pondría en dudael «cura jus novit»: «Evidentemente non bisogna proteggere un giudice davanti a un altro,maperché uno di essi non potrebbe rivolgersi a uno dei suoi colleghi»?

29 Cfr. A.-M. SLAUGHTER y otros (1998), xiii.

JÖRG LUTHER


permanece el problema de la lentitud, que se complica gracias a la nuevaarquitectura del sistema judicial (iii).

(i) Según el art. 29 CEu, los jueces europeos deciden principalmente enmateria de recursos «de los Estados, de las instituciones y las personasfísicas y jurídicas» titulares de derechos subjetivos y sólo en segunda línea«en vía prejudicial, a requerimiento de los jueces nacionales, sobre la inter-pretación del Derecho a la Unión o sobre la validez de los actos adoptadospor las instituciones». La prioridad de los recursos directos, característicacomún de los sistemas europeos de «constitutional adjudication» nacional,es también relativizada por el principio de la descentralización de la tutelajudicial individual. En la medida en que el Tribunal se ha convertido y con-tinuará siendo una Corte de los derechos fundamentales, cada ampliaciónde las vías de acceso individual directo –como planteaban Spinelli y losproyectos del Parlamento Europeo– comporta una reducción del recurso ala «preliminary reference» y, por tanto, del peso del diálogo que se estable-ce entre los jueces nacionales y los jueces europeos por medio de estecanal. Junto a las notorias crisis del amparo español y de laUrteilsverfassungsbeschwerde alemana, esta razón parece haber comporta-do igualmente el fracaso de varias propuestas de una«Grundrechtsverfassungsbeschwerde» europea30. Paradójicamente, esta elec-ción puede tener al mismo tiempo un efecto de deslegitimación del Tribunal,generando la sospecha de que el diálogo entre los jueces tiene un preciopara los ciudadanos. A este respecto, no queda sino replicar que una de lasventajas principales del sistema incidental es su economía y, para las par-tes, la gratuidad del juicio incidental.

(ii) El juez nacional goza de un margen de valoración de los presupues-tos del propio poder y del eventual deber de reenvío, margen superior elprevisto en las cuestiones prejudiciales nacionales de constitucionalidad. Alcomienzo del diálogo, el juez nacional interpreta el derecho nacional y loshechos del propio caso; al final, el significado de la respuesta del Tribunalpara el juicio a quo. Esta discrecionalidad puede dar lugar a arbitrariedadessobre todo en la fase de inicio, es decir, a abusos de poder sea en la

30 Sobre esta tesis vid. J. LUTHER: «I diritti fondamentali riscritti pretendono nuovi rimedi?»,en P. COSTANZO (dir.): La Carta europea dei diritti, Annali della Facoltà di Genova XXXI,2001-2002, p. 96 y ss. Mientras, por medio de una ordenanza del plenum delBundesverfassungsgericht de 30 de abril de 2003, se ha dado un paso adelante para sanearel instituto de la Urteilsverfassungsbeschwerde, prescribiendo al legislador una reforma delsistema de los recursos jurisdiccionales que permita una reacción a eventuales violaciones delderecho al contradictorio de las partes. Cfr. también la oposición del presidente del BVerfG,H.-J. PAPIER en: EuGRZ 2003, p. 65.



decisión de reenviar sea en la de no hacerlo. Se ha dicho que la negativaa reenviar comportará que el juez sea superado por otros jueces, tambiénde otros países31. En efecto, la uniformidad del Derecho comunitario sufresobre todo una cierta diferencia de velocidad. Los costes de este sistemarecaerán en aquellos ciudadanos a los que es negado el juez predetermina-do por ley e incluso, eventualmente, el «premio de captura» del Derechocomunitario invalido. La fuerza de lo juzgado de las decisiones de los jueceseuropeos queda entonces siempre «inter partes» y ni siquiera los procedi-mientos por violaciones del Derecho comunitario por parte de los Estadosmiembros pueden invalidar los efectos de una decisión de no reenviar32.

En busca de instrumentos de desincentivación de eventuales obstruc-cionismos, la reciente sentencia Köhler, de 30 de septiembre de 200333, haindividualizado el resarcimiento de los daños causados por la violación delos derechos individuales del ordenamiento comunitario por parte de senten-cias de última instancia cuyo manifiesto error viene también juzgado porl’inexécution, par la juridiction en cause, de son obligation de renvoi préjudicielen vertu de l’article 234, troisième alinéa, CE. Incluso, constatando unaviolación de la obligación de reenvío en un caso concreto por la decisión deretirar una cuestión prejudicial ya promovida, la sentencia niega la evidencia(y gravedad) del error de derecho sustancial, siendo el fruto de una interpre-tación errónea no de las fuentes políticas, sino de una sentencia del mismoTribunal de Justicia. Entonces sólo cuando el rechazo (o la revocación)ilegítimo del reenvío se añade a la violación de un derecho sustancial, elderecho al juez natural europeo es garantizado indirectamente a través dela responsabilidad del Estado miembro, una Sekundärrechtsschutz muy ate-nuada. La sentencia Köhler, que fue «inducida» a partir de la sentenciaDangeville de los jueces de Estrasburgo34, hay que leerla ahora en el con-texto del nuevo art. I-29 (2) CEu, según el cual los Estados miembros es-tablecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial

31 P. PESCATORE: Il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 177 del trattato CEE e la cooperazionetra la Corte e i giudici nazionali, Bruxelles 1986. Más preocupado en cambio C.O. LENZ, enDas Zusammenwirken der europäischen Gerichte und der nationalen Gerichte, Heidelberg1989, p. 6 y ss.

32 Respuesta de la Comisión a la pregunta parlamentaria n. 608/78 M. KRIEG, JOCE C28, p. 8.

33 Sentencia de 30/09/2003, causa C-224/01 con comentarios, por ejemplo, de W. KLUTH:Deutsches Verwaltungsblatt 2004, p. 393 y ss; J. GUNDEL: EWS 2004, p. 8 y ss.; B. WEGENER:EuR 2004, p. 84 y ss.

34 16/04/2002–Req. n. 36677/97, RUDH 2002, p. 189 con comentarios, por ejemplo, deFLAUSS: AJDA 2002, p. 500 y ss; M. BREUER: JZ 2003, p. 433 y ss.

JÖRG LUTHER


efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. En el caso delas magistraturas supremas, tales recursos crean obviamente no pocos pro-blemas prácticos. Siguiendo el ejemplo alemán, algunas sentencias recien-tes del Verfassungsgerichtshof austriaco35 y del Tribunal Constitucional es-pañol36 han optado por la vía alemana de verificar, en caso de omisión delreenvío, una violación de los derechos fundamentales procesales naciona-les. En el estado actual de la cuestión, nadie puede creer que se haya dichoya la última palabra.

(iii) Otro problema es la duración excesiva (2003: 25,5 meses) de losjuicios incidentales que desincentiva y complica el diálogo. En Niza se deci-dió restringir los sujetos habilitados para elevar las cuestiones (art. 68 TCE).También la activación de filtros descentrados cerca de los tribunales supre-mos nacionales para las cuestiones elevadas a partir de instancias inferiores,si bien conforme al espíritu del principio de descentralización, fue arrincona-da ya en Niza porque habría alargado ulteriormente los procedimientos y notiene equivalente en los sistemas de justicia constitucional nacionales37. Elimpacto de la reforma del reglamento de procedimiento (art. 104) no se haestudiado todavía y dependerá mucho en la práctica de los tiempos, cantidady calidad de las traducciones. La sobrecarga del sistema puede ser, por otraparte, evitada por el cuidado que pongan los jueces nacionales, que sonlibres de incluir en la motivación de los propios actos hipótesis de respues-ta38, al menos aquéllos inferiores, y también de valorar el interés nacional ycomunitario en la solución de las cuestiones de principio39.

El problema, más allá de estar resuelto en sus perfiles más puramenteadministrativos y jurisprudenciales, resta todavía objeto de una disposición«constitucional» propuesta entre otros por el Juristentag del 1994 y delibe-rada después en Niza40. El art. III-358 (3) CEu atribuye al Tribunal la com-

35 Sent. 30/09/2003; B 614/01 e B1642/02, cit. por Reflets 2004/2, p. 7. La precede, a suvez, la sent. n. 111/93.

36 Sent. n. 38/2004, cit. por Reflets 2004/2, p. 9.37 Por ejemplo, G. HIRSCH: Dezentralisierung des Gerichtssystems der Europäischen

Union, ZRP 2000, p. 57 y ss.; idem: Das Vorabentscheidungsverfahren: Mehr Freiraum undmehr Verantwortung für die nationalen Gerichte, Festschrift, J. C. RODRÍGUEZ IGLESIAS,Berlin 2003, p. 601.

38 Cfr., aún antes del Due Report, M. ZULEEG: Die Rolle der rechtsprechenden Gewaltin der europäischen Integration, JZ 1994, p. 7.

39 Cfr. sobre esto, por ejemplo, B. HESS: Rechtsfragen des Vorabentscheidungsverfahrens,RabelsZ 66 (2002), p. 491 y ss.

40 Sobre la crítica cfr. D. WAELBROEK: Nizza oder das Janusdilemma: für oder gegeneine zweiköpfige Gerichtsbarkeitsstruktur für Vorabentscheidungsverfahren, EuR 2003, Beiheft1, p. 71 y ss; para una defensa U. EVERLING: «Rechtsschutz im europäischen Wirtschaftsrecht



petencia de juzgar cuestiones prejudiciales «en materias específicas deter-minadas por el Estatuto», pero admite una ulterior reenvío al Tribunal o unreexamen suyo, sobre cuestiones de principio «que pudieran comprometerla unidad o la coherencia del Derecho de la Unión». Hubiera sido másacertado no confiar a la Constitución la misión de dirigir el reparto de lastareas entre los órganos del «Tribunal de Justicia», si acaso limitarse aestablecer una norma de autorización. Prometiendo una segunda decisiónde la Corte en dos meses (art. 62 Estatuto, 104 Reglamento), se salvaquizás el derecho a un examen «dentro de un plazo razonable», pero difí-cilmente se podrán evitar tentativas de rebelión de los jueces nacionalescontra las decisiones no reexaminadas. La idea de que se conteste con otrapregunta a una pregunta (de reenvío) o también con dos respuestas diver-gentes no favorece el diálogo. Más que reservar al Tribunal no tanto lascuestiones ex art. III-369 (3) CEU procedentes de los tribunales supremos,podría convenir reservarle en todo caso las cuestiones de validez, dándoleun trato diferenciado si acaso a las cuestiones interpretativas (y separándo-las de las aplicativas). La duplicación de los interlocutores europeos compli-ca el diálogo. A pesar de eso, ayuda a comprender que el diálogo no seagota en las relaciones entre los jueces europeos y los jueces nacionales.

4. EL DIÁLOGO IN FORO UNIONIS

En Niza se decidió no establecer más unos números determinados, sinosólo la regla «one state one judge» para la composición del Tribunal deJusticia y «at least one judge» para la del Tribunal de primera instancia; encambio nada parecido se pensó para los tribunales especializados. Desdehacía tiempo el Tribunal había alertado frente al hecho de que la ampliaciónde la Unión amenazaba con hacerlo superar «the invisibile boundary betweena collegiate Court of Justice and a deliberative assembly». La presencia dejueces procedentes de los sistemas jurídicos nacionales era sin embargouna fuente de legitimación: «conducive to harmonious development of Comunitycase-law, taking into account concepts regarded as fundamental in the variousMember States and thus enhancing the acceptability of the solutions arrivedat»41.

auf der Grundlage der Konventsregelungen», en J. SCHWARZE (dir.), Der Verfassungsentwurfdes Europäischen Konvents, Baden-Baden 2004, p. 263 y ss. Es también positivo para P.CRAIG /G. DE BURCA: EU Law, Oxford 2003, p. 478.

41 Report N. 15/95.

JÖRG LUTHER


La regla «one state one judge», típica de las jurisdicciones internacio-nales nacidas a partir del arbitraje42, no tiene equivalente en la justicia cons-titucional y común de las naciones europeas (salvo en Bosnia-Herzegovina).Si acaso se reconoce un principio de equilibrio territorial entendido como no-discriminación de ciertas «regiones» en la «buena praxis» de los órganosque seleccionan a los jueces constitucionales, especialmente en experien-cias federales43. En el ámbito comunitario, la regla ha sido interpretada máscomo una fuente de legitimación democrática y de garantía de la represen-tación de las diversas culturas jurídicas nacionales, ambos factores determi-nantes para la aceptación de las sentencias por parte de los ciudadanos yde los jueces nacionales.44

En lo que respecta a la legitimación democrática y la independencia, laConvención ha arrinconado definitivamente la idea de hacer partícipes alParlamento Europeo o a los parlamentos nacionales en el nombramiento delos jueces45. El nombramiento de los jueces no asumirá la forma de un actodel Consejo y no podrá ser nunca decidido por mayoría cualificada46. Nisiquiera ha sido abolida la posibilidad de un implícito «juicio de confirma-ción» a través de la renovación del mandato. Por contra, acogiendo la pro-puesta del círculo se ha reforzado el aspecto tecnocrático de los procedi-mientos de selección. Un nuevo «comité de consulta», formado por siete«personalidades» elegidas entre ex jueces europeos, miembros de los tribu-nales supremos nacionales y juristas de reconocido prestigio, serán encar-gados de «emitir un dictamen sobre la idoneidad de los candidatos para elejercicio de las funciones» (art. III-357 CEu), obviamente no sobre la de los

42 Sobre un remoto precedente vid. la Convención para el establecimiento de una Cortede Justicia en América central de 1907. El estatuto de la Corte africana de derechos de 1998(art. 11-15) confía la elección, sobre la base de ternas propuestas por los Estados miembros,a la conferencia de los jefes de Estado y gobierno y recomienda que en el colegio general seaasegurada la «representation of the main regions of Africa and of their principal legal traditions»(art. 14 sect. 2).

43 Sobre este particular remitimos a J. LUTHER: «La composizione dei tribunali costituzionalie le autonomie territoriali: esperienze straniere», en A. ANZON y otros: La composizione dellaCorte costituzionale, Torino 2004, p. 67 y ss.

44 Cfr., por ejemplo, R. STREINZ/S. LEIBLE: Die Zukunft des Gerichtssystems derEuropäischen Gemeinschaft, EWS 2001, p. 5.

45 La primera propuesta de CALTEUX preveía el nombramiento de dos tercios de losmiembros por parte del gobierno de la Comunidad, «sobre una lista presentada por las facul-tades de derecho, las academias nacionales y las secciones nacionales de las academiasinternacionales» y «sobre una lista de presentación preparada por los órganos judicialessupremos de los Estados miembros», con cooptación del tercer tercio.

46 Sobre la calificación del acuerdo como «Gemeinschaftsrechtskonvention» cfr. J.WUERMELING: Kooperatives Gemeinschaftsrecht, Kehl 1988, p. 267 (Diss. Bayreuth).



jueces por confirmar. Este comité no es un consejo superior de la magistra-tura47, más bien una «Judicial Appointments Commission», aunque no estádotada de función de propuesta48. Se privilegia -derogando las incompatibi-lidades de los jueces de las supremas magistraturas nacionales- a los jue-ces nacionales supremos actuales con respecto a los europeos; esta solu-ción excluye la apariencia de cooptación desde arriba y permite una prolon-gación de las carreras de las supremas magistraturas nacionales en laseuropeas.

La iniciativa para el nombramiento de los sabios por parte del Consejode Ministros compete sin embargo al Presidente del Tribunal de Justicia.Esto podría suponer un poder de propuesta adicional al del Parlamento.Nada prohibiría recabar, antes de tomar la iniciativa, las opiniones del plenumdel Tribunal de Justicia y del plenum del TGI, y quizás también las de lasasociaciones europeas de los magistrados y abogados y las de los tribuna-les supremos nacionales; más difícilmente, en cambio, las de la Conferenciaeuropea de las cortes constitucionales. No obstante, al menos uno de lossabios podría representar a las cortes constitucionales de los Estados miembrosde la Unión Europea.

La formación del comité y también los procedimientos de propuesta einstrucción del comité podrían conllevar luego ulteriores momentos de «diá-logo» entre los jueces europeos y los nacionales. Para no comprometer laindependencia de los jueces nacionales candidatos, este mecanismo nodeberá ser público, pero tendrá que permitir la especificación de los criteriosde lo que debería ser un «buen» juez europeo, por ejemplo, la independen-cia, la confianza del público y la diversidad cultural del colegio. De estemodo, se podrá garantizar también la representación de las culturas jurídi-cas nacionales en el diálogo interno del Tribunal, dando valor al respeto alas tradiciones constitucionales comunes y a la identidad nacional (art. I-5.1CEu). Esta representación afecta no sólo a la reconstrucción del derechonacional, objeto directo de las controversias o indirecto de las cuestiones,sino asimismo a la identificación de las tradiciones comunes a través delmétodo de la comparación jurídica.

Como consecuencia de la creación de las secciones, esta representa-ción ya no puede asegurarse en cada caso individual que afecta a un es-pecífico ordenamiento jurídico. A diferencia del Tribunal de Estrasburgo que

47 En este sentido, EVERLING, op. cit., p. 269.48 Cfr. K. MALLESON: «Creating a Judicial Appointments Commission: Which Model

Works Best», Public Law 2004, p. 102 y ss.

JÖRG LUTHER


implica ad-hoc-judges nacionales, el Tribunal de Luxemburgo no garantiza laparticipación de un juez nacional en cada causa que provenga de su orde-namiento jurídico. La nueva Constitución, sin embargo, no considera nece-sariamente como un acontecimiento excepcional la sesión plenaria, recono-ciendo la praxis según la cual, al menos una vez la semana, el plenum sereúne para decidir caso por caso, a qué sección y a qué relator asignar lascausas. Al menos en casos extremos que afectaran a la identidad nacionalde un Estado miembro, podría convenir elegir como colegio la sección en laque participe el respectivo juez, para garantizar mejor el «iura novit curia».

Los jueces europeos no son órganos del ordenamiento de origen, perono deben renegar de la propia cultura. Sólo bajo el perfil cultural, el juezeuropeo debe ser también juez nacional (y, viceversa, el juez nacional tam-bién juez europeo). Al menos la estructura del Tribunal en su conjunto puedetodavía promover una suerte de diálogo no sólo platónico. ¿El diálogo «inforo unionis» podría ser ulteriormente promovido mediante la introduccióndel voto particular? La sensación que se tiene es que la publicación de losvotos particulares no anónimos podría desincentivar el diálogo interno eincentivar, en cambio, el exterior con los jueces nacionales. En el momentoactual, en vista de la persistente renovación del mandato de los jueces,quizás pueda bastar con los disensos entre jueces y abogados generales.

5. EL DIÁLOGO IN FORIBUS NATIONUM

El diálogo entre los jueces nacionales y los jueces europeos no puedeser mantenido y promocionado sin un diálogo transnacional de los jueces.En el espacio de libertad, seguridad y justicia es útil para este diálogo lacooperación judicial en materia civil y penal, reforzada por fuentes e insti-tuciones comunes que realizan la «integración». El tercer pilar se convierteen un objetivo y en un ámbito particular de la Unión (art. I-42), sujeto a lalegislación y a los principios de «confianza recíproca» y «cooperaciónoperativa» entre las autoridades nacionales, incluidas las judiciales. A pesarde que Europol podrá desarrollar investigaciones y Eurojust poner en mar-cha procesos penales y proponer conflictos de competencia, y aunque laConstitución confía en una Fiscalía europea y hasta en la Red Judicialeuropea, el camino hasta alcanzar la confianza y la operatividad todavía eslargo49. Tales principios responden a los problemas principales de tal espa-

49 Cfr. M. CHIAVARIO: La coopération policière et judicière en matière pénale, Dublino2004, www.fide2004.org



cio, problemas que son la razón por la cual hasta ahora la cooperación noha sido concebida como diálogo.

El diálogo transnacional en el espacio de libertad, seguridad y justiciano se limita al reparto de las competencias, sino que necesariamente tendrátambién por objeto los derechos fundamentales procesales, por ejemplo elacceso a la justicia y la prohibición del «non bis in idem» y los valoresfundamentales particulares de la tríada «libertad, seguridad, justicia». Serámisión del diálogo transnacional definir la identidad de las correspondientesculturas judiciales y también acompañar el nacimiento de un derecho penaleuropeo común y comunitario. Siguiendo el ejemplo de la justicia civil, eldiálogo sobre la justicia penal implicará en un futuro también al Tribunal deJusticia, con el único límite del reexamen de la validez o de la proporciona-lidad de las operaciones de las fuerzas de policía o de los servicios deseguridad, que queda reservado a los local remedies pero que debe adecuarseal principio del art. 29.2 CEu. De este modo, el diálogo transnacional tieneque añadirse e integrarse en el diálogo directo con los jueces europeos y sefortalecerán las relaciones entre las instituciones del espacio y de la justiciade la Unión. El mismo Tribunal además podrá participar en la «formación delos magistrados y los funcionarios judiciales», atribución que reconoce sinembargo implícitamente un déficit de conocimiento del Derecho comunitarioen los Estados miembros50.

La Constitución garantiza transparencia y responsabilidad en el diálogojudicial transnacional, permitiendo a los parlamentos nacionales la participa-ción en los procedimientos de valoración que acompañan al desarrollo de lacooperación y del diálogo (art. I-42 (3) CEU)51. Los equilibrios entre losvalores fundamentales particulares de «libertad, seguridad, justicia» corres-ponde in primis al diálogo político de los parlamentos «europeos» y en loscasos concretos también al dialogo judicial de los jueces nacionales y eu-ropeos. La Constitución parece ofrecer perspectivas notables de desarrollo,pero todavía parece lejano el día en que los jueces nacionales puedan porejemplo proponer cuestiones de constitucionalidad a la corte constitucionalde otro país de la UE.

50 Remitimos a J. LUTHER: Wege zu einer europäischen Union der Justiz: deutsch-italienische Erwartungen und Begegnungen, EuGRZ 2003, p. 698 y ss.

51 En esta dirección, N. WALKER en B. DE WITTE: Ten Reflections on the ConstitutionalTreaty for Europe, Firenze 2003, p. 179.

JÖRG LUTHER


6. EL DIÁLOGO ENTRE LAS CORTES CONSTITUCIONALES EUROPEAS

El cuadro hasta aquí delineado permitiría concluir que las nuevas célu-las «estaminales» de la Constitución permitirían a la «comunidad judicialeuropea de los intérpretes de la Constitución y del Derecho de Europa»crecer. El diálogo directo entre jueces europeos y jueces nacionales será undiálogo más socrático que sofista, si es integrado y soportado sea por eldiálogo interno del Tribunal o sea por el diálogo transnacional entre losjueces nacionales. Sin embargo, no debe olvidarse que este cuadro tambiéndependerá mucho de la reconfiguración de las relaciones entre los tribuna-les de Luxemburgo y Estrasburgo (i) y de las relaciones entre los juecescomunitarios y los jueces constitucionales nacionales (ii).

(i) Según el art. I-9.2 (2) CEU, la Unión «se adherirá» al CEDH. En elGrupo de trabajo de la Carta han emergido algunos problemas técnicossobre la adhesión, especialmente si la UE tiene que designar un juez dentrodel Tribunal de Estrasburgo y cómo haya que seleccionar a este juez. Pararesponder al segundo interrogante parece fácil reenviar al nuevo mecanismopara la elección de los jueces del Tribunal de Luxemburgo. A la primerapregunta se contesta que la Constitución no impone la predisposición a unpropio juez de la Unión junto a los propuestos por los Estados miembros dela UE. La presencia de un juez de la UE podría facilitar ciertamente eldiálogo entre los tribunales. Pero, puesto que el juez UE proviene de unEstado miembro, se crearía una sobrerepresentación de este Estado miem-bro y de los 25 Estados del Consejo de Europa que también pertenecen ala UE52. Quizás convenga apuntar a una representación de la UE por mediode un abogado general. Otras cuestiones cruciales para el diálogo son sihace falta crear una «saisine préjudicielle» entre Luxemburgo y Estrasburgo,al menos en los juicios diferentes de aquéllos sobre cuestiones prejudiciales,y si la adhesión puede ser utilizada para reforzar la independencia organizativade la Corte de Estrasburgo53.

(ii) También tras la sentencia Maastricht del Bundesverfassungsgericht,el diálogo entre el Tribunal de Justicia y las cortes constitucionales naciona-les parece adoptar formas y vías más informales e indirectas, pero amenazacon volverse más «subsidiario» con respecto del establecido con los jueces

52 Problema infravalorado por el Steering Committee on Human Rights del Comité deMinistros del Consejo de Europa WG II-WD 08.

53 Cfr. las voces de N. ENGEL e C. GABENWARTER: EuGRZ 2003, pp. 128 y ss. y 175.



comunes54. Sancionando ahora expresamente la primacía del Derecho a laUnión sobre el Derecho de los Estados miembros (art. I-6 CEu), el respetode la identidad nacional ligada a su constitución (art. I-5 CEu) y el derechoa la retirada voluntaria de la Unión (art. I-60), la Constitución ofrece uncuadro normativo más claro y necesariamente re-interpretable. Sobre lasinstituciones y los poderes a controlar, la jurisprudencia del Tribunal deJusticia y de las cortes constitucionales dialogan sólo sobre los principioscomunes del variado patrimonio constitucional europeo. En el campo de losderechos fundamentales el diálogo se complicará, por contra, en virtud dela aplicación de la Carta y de las Constituciones nacionales a los actos deEstados miembros que apliquen el Derecho de la Unión (art. II-51 (1), 52 (5)CEU). En este ámbito, la interpretación conforme a los principios del Dere-cho de la Unión amenaza con chocar o cuanto menos mezclarse con aqué-lla conforme a los principios constitucionales55. Una de las principales cues-tiones abierta es la obligación de los tribunales constitucionales de elevarcuestiones prejudiciales. Si se tiene en cuenta las divergencias existentesentre las cortes constitucionales europeas –las de Bélgica, Austria y Portu-gal son favorables, las de Alemania, Italia y España desfavorables– no hayduda de que deberían cuanto menos evidenciar la cuestión de si el art. 234TCE es aplicable o no a este supuesto56.

54 Cfr. para Alemania los jueces J. LIMBACH: Die Kooperation der Gerichte in der zukünftigeneuropäischen Grundrechtsarchitektur, EUGRZ 2000, p. 417 y ss; W. HOFFMANN-RIEM: Kohärenzder Anwendung europäischer und nationaler Grundrechte, EUGRZ 2002, p. 473 y ss.; S.BROSS: Grundrechte und Grundwerte In Europa, JZ 2003, p. 429 y ss. Para Italia, los infor-mes de G. ZAGREBELSKY (12/01/2001), en http://www.luiss.it/semcost/europa/temi.html y V.ONIDA (14/07/2003), en http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/valerio_onida_italiano.htm. También A. WEBER: Einheit und Vielfalt der europäischenGrundrechtsordnung (en), DVBl 2003, p. 220 y ss.

55 Cfr. el debate en S. PANNUNZIO: I diritti fondamentali e le Corti in Europa: un’introduzione,http://www.luiss.it/semcost/index.html?dirittifondamentali/programma.html~right y la propuestade ONIDA, cit., según el cual «il conflitto della norma interna con principi sanciti nella Costituzionee insieme nel diritto comunitario (come quelli in tema di diritti fondamentali) non può essererisolto se non attraverso un espresso sindacato di legittimità sull’atto legislativo ordinario: equesto, nel sistema vigente, spetta, per quanto riguarda gli atti di legislazione ordinaria,stataleo regionale, alla Corte costituzionale».

56 Cfr. las actas de la XII conferencia de las cortes constitucionales en Bruselas en 2002,en particular los informes de M. WATHELET/S. VAN RAEPENBUSCH para la Corte de Justiciay el general de A. ALEN/M. MELCHIOR además de F. MAYER: EuropäischeVerfassungsgerichtsbarkeit, en A. V. BOGDANDY (dir.): Europäische Verfassungsrcht, Berlin2003, p. 234 y ss.

JÖRG LUTHER


7. CONCLUSIONES

El diálogo entre los jueces es una de las «cosas» que parecen funda-mentales para la cultura constitucional de Europa hasta el punto de nopoder ser «puestas» por un poder constituyente momentáneo, sino que sóloresultan más o menos «posibles» gracias a la obra común de la doctrina yde los intérpretes del Derecho constitucional «vivo». La cultura del diálogoentre los jueces europeos y los jueces nacionales es fruto de deberes y dela necesidad, pero también fuente de poderes y una oportunidad de desa-rrollo.

Esta cultura se basa no sólo en la ética profesional de los jueces, sinoquizás también en el principio «pacta sunt servanda» y en la buena fe enla aplicación de los pactos constitucionales de la Unión. El diálogo directoes un deber inderogable del juez, pese a que la sanción de una eventualviolación por parte de las jurisdicciones supremas sea difícil (pero no impo-sible). Un medium ulterior, no alternativo, son las motivaciones de las sen-tencias y, asimismo, los encuentros informales que quizás exigirían unamayor publicidad. La colegialidad de los jueces europeos es garantía de undiálogo interior que debe a su vez garantizar la apertura a todos losordenamientos de la Unión. En sede de cooperación judicial transnacional,las magistraturas nacionales son además artífices de un ulterior diálogoexterno, focalizado sobre el equilibrio de los valores libertad, seguridad yjusticia. Sin estos diálogos complementarios y sin el fondo del debate, eldiálogo entre los jueces europeos y los jueces nacionales correría el riesgode ser o aparecer más sofista que socrático.

Estos diálogos sirven para superar conflictos, abiertos o latentes, parareconstruir las identidades de los ordenamientos jurídicos de la Unión y delos Estados nacionales, para crear ideas que produzcan, además de lacoexistencia pacífica y la cooperación, la integración de una pluralidad deculturas jurídicas en la unidad de una «Rechtsgemeinschaft».

La imagen del diálogo ha servido para conferir al Derecho a la Uniónuna «fuerza» superior respecto a la del Derecho internacional. El valor deldiálogo contribuye a legitimar a la Unión y a consolidar una identidad euro-pea que exige tolerancia por la diversidad de las culturas jurídicas existen-tes. El elogio y la llamada al deber del diálogo sirven para evitar que losjueces europeos se consideren señores de una «justice concédée» o paraque los jueces nacionales piensen en la europea solamente como una «justicedéléguée» o reivindiquen una «justice retenue». Unos y otros tienen que serindependientes, no servir a dos o más dueños, pero son responsables de launión de las Constituciones y de la templanza en las relaciones entre los



ordenamientos. El diálogo es el dispositivo procedimental que puede tenerla Unión «ever closer, but never closed». Pero para ser socrático, hay quepracticarlo, no presumir de ello.

JOSÉ SÁNCHEZ LÓPEZ


El Defensor del Pueblo Europeo


EL DEFENSOR DEL PUEBLO EUROPEO

José Sánchez López*

SUMARIO

1.- Introducción.

2.- El Defensor del Pueblo Europeo en el Proyecto de Tratado de la Constitucióneuropea.

3.- El Defensor del Pueblo Europeo en el Tratado de Maastricht de 1992 y su de-sarrollo por la Decisión del Parlamento Europeo de 9 marzo de 1994.

4.- El Código Europeo de Buena Conducta Administrativa.

5.- Recapitulación y consideraciones finales.

1. INTRODUCCIÓN

Recibo el encargo de analizar la institución del Defensor del PuebloEuropeo en el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constituciónpara Europa, que fuera adoptado por consenso por la Convención Europeael 13 de Junio de 2003, según lo planificado por la Dirección de esta Revistaen el número que, entre otros temas, analiza el Sistema de Gobierno de laUnión Europea y, (después de abordarse el Parlamento Europeo, el Conse-jo, la Comisión, el Consejo de Ministros, el Tribunal de Justicia) yespecíficamente dentro de otras instituciones de la Unión (Tribunal de Cuen-tas, Banco Central Europeo, Comité de las Regiones y Comité Económicoy Social).

Habiendo aludido muy escuetamente al contexto, cabe resaltar, de en-trada, que estudiamos esta institución desde su plasmación en una norma

* Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Granada.



dotada de excepcional proyección futura, pero ayuna de vigencia hasta tan-to no sea aprobada en los 25 Estados miembros de la Unión, por susParlamentos nacionales y/o por referéndum de sus ciudadanos.

Por lo tanto, el lector debe tener presente en todo momento las consi-deraciones recientemente efectuadas que le permitirán situarse mejor den-tro de la lectura de estas líneas, en las que encontrará simultáneamente dosniveles: uno, la definición de la institución tal como ha quedado recogida enle Proyecto de Tratado de Constitución europea y dos, qué es y qué vienehaciendo esta institución europea desde que viera la luz en el Tratado de laUnión Europea de Maastricht de 1992.

2. EL DEFENSOR DEL PUEBLO EUROPEO EN EL PROYECTO DE TRA-TADO DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA

La proyectada Constitución Europea incardina la institución del Defen-sor del Pueblo Europeo dentro de la Parte III de la misma y en el Titulodedicado al funcionamiento de la Unión, dentro de las disposiciones referi-das al Parlamento Europeo en el Articulo III-335 en los siguientes términos:

«1. El Parlamento Europeo nombrará al Defensor del Pueblo Eu-ropeo. Este estará facultado para recibir las reclamaciones de cual-quier ciudadano de la Unión o de cualquier persona física o jurídicaque resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, relativasa caso de mala administración en la acción de las instituciones, orga-nismos o agencias de la Unión, con exclusión del Tribunal de Justiciaen el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

En el desempeño de su misión, el Defensor del Pueblo Europeollevará a cabo las investigaciones que considere justificadas, bien poriniciativa propia, bien sobre la base de las reclamaciones recibidasdirectamente o a través de un miembro del Parlamento europeo, salvoque los hachos alegados sean o hayan sido objeto de un procedimien-to jurisdiccional. Cuando el Defensor del Pueblo Europeo haya com-probado un caso de mala administración, lo pondrá en conocimientode la institución, organismo o agencia interesado, que dispondrá de unplazo de tres meses para expresar su posición al Defensor del PuebloEuropeo. Este remitirá a continuación un informe al Parlamento Euro-peo y a la institución, organismo o agencia interesado. La persona dequien emane la reclamación será informada del resultado de estasinvestigaciones.

El Defensor del Pueblo Europeo presentará cada año al Parlamen-to Europeo un informe sobre el resultado de sus investigaciones.



2. El Defensor del Pueblo Europeo será nombrado después decada elección del Parlamento Europeo para toda la legislatura. Sumandato será renovable. A petición del Parlamento Europeo, el Tribu-nal de Justicia podrá destituir al Defensor del Pueblo Europeo si estedejare de cumplir las condiciones necesarias para el ejercicio de susfunciones o hubiere cometido una falta grave.

3. El Defensor del Pueblo Europeo ejercerá sus funciones con totalindependencia. En el ejercicio de tales funciones no solicitará ni admi-tirá instrucciones de ningún organismo. Durante su mandato, el Defen-sor del Pueblo Europeo no podrá desempeñar ninguna otra actividadprofesional, sea o no retribuida.

4. El Estatuto y las condiciones generales de ejercicio de las fun-ciones del Defensor del Pueblo Europeo se establecerán mediante leyeuropea del Parlamento Europeo. El Parlamento Europeo se pronun-ciará por iniciativa propia, previo dictamen de la Comisión y previaaprobación del Consejo de Ministros.»

Esta es su ubicación central en la proyectada Constitución. No obstante,hay que conectarla con otros lugares de la misma (como hace la versiónfrancesa utilizada «conformement aux articles I-10, paragraph 2, point d, etI-49»). Por tanto, con la ciudadanía de la Unión, que implica, entre otrosderechos, el de dirigir peticiones al Parlamento europeo y recurrir al Defen-sor europeo en cualquier lengua oficial de la Constitución y recibir respuestaen la misma lengua. También dentro de los mecanismos de la vida demo-crática de la Unión se recoge esta institución1.

En los sucesivos documentos de la Convención Europea que abordaronel Defensor apenas el tratamiento que recibe sufrió modificaciones sustan-ciales. No obstante ello, o porque precisamente el propio Defensor del PuebloEuropeo participaba en los trabajos de la Convención, es en el Informe delGrupo de Expertos designados por los Servicios Jurídicos del ParlamentoEuropeo, Consejo y Comisión (Documento CONV 618 de 17-3-2003) cuan-do, haciéndolo coincidir conforme al uso que se viene haciendo se utiliza laexpresión completa de Defensor del Pueblo Europeo; se amplían los casosde mala administración a las instituciones de la Unión y quedan excluidasde su ámbito todas las actividades jurisdiccionales del Tribunal de Justicia.

1 Hallamos otra divergencia entre las versiones francesa y española utilizadas. Despuésde estar aludiendo a la ciudadanía, del derecho a ser elector y elegible y el derecho a unabuena administración, se regula en el Art. II-103 el Defensor del Pueblo Europeo excluyéndo-se de su ámbito de actuación el Tribunal de Justicia, la versión española excede a la francesaañadiendo la exclusión del Tribunal de Primera Instancia.



Por lo que respecta a las Enmiendas que recibe el Proyecto deTratado(Documento CONV 850/03 de 18-07-2003) son alrededor de cin-cuenta las que abordan el Parlamento Europeo, como es natural dada laimportancia del órgano representativo y colegislador europeo y de su reper-cusión política a y desde los Estados miembros. Y en solo dos de ellas seencuentran propuestas de enmendar el tratamiento del Defensor y, en todocaso, sin mayor trascendencia o diferenciación respecto del texto propuestoy formando parte de una enmienda mas amplia afectando al Parlamento2.

La institución del Defensor del Pueblo Europeo queda reflejada, pues,en el Proyecto de Constitución como institución a la que pueden recurrir losciudadanos de la Unión (articulo I-10 del Titulo II dedicado a los DerechosFundamentales), como mecanismo de la vida democrática de la Unión (ar-ticulo I-49) y como derecho que poseen dentro de la Carta de DerechosFundamentales de la Unión (art. II-103) tanto los ciudadanos de la Unióncomo personas físicas o jurídicas con domicilio social en un Estado miem-bro.

La regulación constitucional europea establece que el Parlamento Euro-peo hace el nombramiento del Defensor después de cada renovación delmismo y por un periodo de 5 años(duración de la legislatura europea).Esposible su renovación y no se establecen límites de mandatos en el desem-peño del cargo, cumplidos los anteriores requisitos. Se introduce en el textoconstitucional la posibilidad de su remoción3 por el Tribunal de Justicia, apetición del Parlamento Europeo cuando incumpla sus funciones o cometafalta grave y se queda a la espera de la ley europea(previo dictamen de laComisión y previa aprobación del Consejo de Ministros)que fijará el Estatutoy las condiciones generales del ejercicio de sus funciones, se establece suindependencia, que no solicitará ni admitirá instrucciones de otros organis-mos y no podrá ejercer otra actividad profesional, retribuida o no.

El objeto de la actividad del Defensor se centra en las reclamaciones decualquier ciudadano de la Unión o persona física o jurídica que tenga domi-

2 Propuesta de Mr. Caspar Einem «Das Europäische Parlament wählt einemBürgerbeauftragten, der Beschwerden úber Misstánde in den Organen der Union entgagennimmt, untersucht und darüber Bericht erstattet» y Propuesta de Messieurs Santer, Michel, DeVries y Di Rupo «Le Parlament europeen nomme un mediateur, habilité a recevoir les plaintesemanant de tout citoyen de l’Union ou de toute personne physique ou moral residant ou avantson siege statutaire dans un Etat membre et relatives a des cas de mauvaise administrationdans l’action des institutions ou organes communitaries a léxclusion de la Cour de Justice etdu Tribunal de Premiere Instante dans léxercice de leurs fonctions jurisdictionnelles.» Conte-nidas en el Documento CONV 850/03 de 18/03/2003.

3 Estaba ya contemplada en la Decisión del Parlamento Europeo de 9 de Marzo de 1994.



cilio social en un Estado miembro y que estén relacionadas con mala admi-nistración debida a las acciones de instituciones, organismos o agencias dela Unión, con exclusión del Tribunal de Justicia en el ejercicio de funcionesjurisdiccionales.

El Defensor realiza investigaciones ya de oficio, ya por las reclamacio-nes recibidas directamente o por medio de un miembro del Parlamentoeuropeo4. Si se constata un caso de mala administración, se le pone enconocimiento de la institución, organismo o agencia interesado que disponede 3 meses para expresar su opinión al Defensor Europeo. Finalmente, elDefensor remite in informe al Parlamento europeo, a la institución o agenciay a la persona de la que emanó la reclamación. Tal informe es compatible,en todo caso, con la obligación que tiene el Defensor Europeo de presentaranualmente un Informe sobre el resultado de sus investigaciones.

3. EL DEFENSOR DEL PUEBLO EUROPEO EN EL TRATADO DEMAASTRICHT DE 1992 Y SU DESARROLLO POR LA DECISIÓN DELPARLAMENTO EUROPEO DE 9 DE MARZO DE 1994

Aunque habían existido intentos en los años setenta y ochenta de crearuna Oficina del Defensor en el nivel comunitario, no es hasta el Tratado deMaastricht cuando se establece esta institución después de reconocerse laciudadanía de la Unión, facilitarse la participación política de los ciudada-nos, proveer el derecho de petición al Parlamento Europeo y plantearsequejas al Defensor tanto por los ciudadanos de la Unión como por residen-tes no nacionales de los Estados miembros, ya sean personas físicas ojurídicas (art.8,138,d y e TUE).

La Unión Europea seguía la tendencia de sus Estados miembros inicia-da por la Constitución de Suecia en 1809, seguida por Finlandia en 1919,Dinamarca en 1953 y que se extendía a la práctica totalidad de ellos (conla excepción de Alemania y Luxemburgo donde las peticiones de los ciuda-danos se residencian en sus Parlamentos, e Italia) de establecer una insti-tución específica que supervisa la actividad de la administración pública. Enmuchos de esos Estados miembros que tienen estructuras descentralizadas

4 Comparando con las competencias que anteriormente tenía atribuidas, todo el Proyectode Tratado de la Constitución va en la dirección de reforzar y ampliar las competencias delParlamento Europeo. No puede pues extrañar ahora el reforzamiento de la Comisión dePeticiones del Parlamento Europeo y, en este caso, hacer que el Defensor intervenga tambiéna petición de los parlamentarios europeos.



del poder además existen Defensores en los niveles regionales (España,Italia, Bélgica, Alemania, Austria).

El modelo nórdico de Defensor que ha influenciado tanto a esta institu-ción en los países europeos como al Defensor de la Unión, refleja unainstitución no judicial, independiente de otras instituciones y solo dependien-te del Derecho, llevando sus investigaciones de oficio o a partir de lasreclamaciones efectuadas y menos formal de lo que sucede en las instan-cias jurisdiccionales5.

Desarrollando las previsiones del Tratado de Maastricht, el ParlamentoEuropeo adoptó la Decisión de 9 de Marzo de 1994 sobre el Estatuto delDefensor del Pueblo y sobre las condiciones generales del ejercicio de susfunciones6 visto el Dictamen de la Comisión y la aprobación del Consejo.

En el Estatuto se establece el objetivo del Defensor de contribuir adescubrir los casos de mala administración en la acción de los organismose instituciones comunitarios (con exclusión del Tribunal de Justicia y el Tri-bunal de Primera Instancia en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales) ya formular recomendaciones para remediarlos (art.2)

Como titulares de la reclamación aparecen tanto los ciudadanos de laUnión como personas físicas o jurídicas que tengan su sede social en algu-no de los Estados miembros. Lo podrán hacer directamente o por medio deun miembro del Parlamento europeo (art.2.2).Se establece un límite tempo-ral de dos años (art.2.4) para presentar reclamaciones, contados desde queel promotor de la misma tuvo conocimiento de los hechos que la motivaron.

El Defensor del Pueblo procede, bien de oficio o por la reclamaciónrecibida, a hacer las investigaciones necesarias para aclarar los posiblescasos de mala administración. Las instituciones y órganos comunitarios estánobligados a facilitar las informaciones y documentación y declaraciones quese les requieran por el Defensor del Pueblo (art. 3.1 y 2). De igual forma las

5 Como llegara a afirmar Jacob Söderman (el danés elegido primer Defensor del PuebloEuropeo que ha ocupado el cargo de 1995 a 2003 y al que ha sucedido Nikiforos Diamondouros)la Oficina del Defensor europeo se ha inspirado fuertemente en el modelo danés de estainstitución con un alto nivel de independencia y amplios poderes de investigación junto conunos limitados poderes para abordar los casos de mala administración. Como en los sistemasnacionales, descubierto un caso de mala administración no puede anular la decisión adminis-trativa, propone una solución amistosa que, de no ser aceptada, da lugar a una recomenda-ción que puede originar finalmente un informe especial al Parlamento. Cfr. J. SÖDERMAN,«The citizen, the Administration and Community Law». 1988 Fide Congress, Stockholm.

6 Ver Diario Oficial nº L 113 de 4/Mayo/1994, especialmente pp. 15 a 18.



autoridades de los Estados miembros facilitarán información para esclarecerlos casos de mala administración de las instituciones y organismos comu-nitarios (art.3.3). En el supuesto de no recibir la asistencia solicitada, elDefensor del Pueblo europeo informará al Parlamento europeo para queadopte las medidas pertinentes.

El Defensor procurará una solución amistosa con la instancia u órganoafectado para eliminar el caso de mala administración y satisfacer al deman-dante (art.3.5) y, constatado un caso de mala administración, podrá formularproyectos de recomendaciones que en 3 meses contestará la institución uórgano afectado. A continuación, el Defensor remite un informe tanto alParlamento como a la institución u órgano afectado formulando recomenda-ciones. Todo ello sin perjuicio del Informe anual sobre los resultados de susinvestigaciones que al final de cada periodo anual de sesiones envía elDefensor al Parlamento Europeo.

Junto a las obligaciones de confidencialidad y discreción sobre las infor-maciones y documentos que tenga en el curso de sus investigaciones, elDefensor Europeo podrá cooperar con las autoridades correspondientesexistentes en casi todos los Estados miembros.

En cuanto a su elección por el Parlamento Europeo, la Decisión de1994, en su artículo 6, establece que puede ser Defensor una personalidadque tenga la ciudadanía de la Unión, que disfrute plenamente de sus dere-chos civiles y políticos, que ofrezca plena garantía de independencia y re-úna las condiciones requeridas en su país para el ejercicio de las más altasfunciones jurisdiccionales o posea experiencia y competencia notorias parael ejercicio de las funciones de Defensor del Pueblo.

Procede la elección después de cada renovación del Parlamento Euro-peo. Coincide el mandato del Defensor con la legislatura europea y no tienelimitaciones de mandatos al ser renovable.

Se introduce, por las causas de incumplir las condiciones necesarias ohaber cometido falta grave, la destitución del Defensor que será planteadapor el Parlamento Europeo y decidida por el Tribunal de Justicia de lasComunidades europeas (art.8). Siendo también ante este Tribunal de Justi-cia ante el que asume su compromiso solemne de ejercer sus funciones conindependencia e imparcialidad absolutas.

En cuanto a incompatibilidades, se establece que no podrá ejercer nin-guna otra actividad política o administrativa ni actividad profesional alguna,sea o no remunerada. Al mismo tiempo, en cuanto a su remuneración quedaequiparado a un juez del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas.

Le asistirá una Secretaría, nombrada por el mismo, así como otros



funcionarios y agentes y la sede de la institución (de común acuerdo con losGobiernos de los Estados miembros) será la sede del Parlamento Europeo7.

4. EL CÓDIGO EUROPEO DE BUENA CONDUCTA ADMINISTRATIVA

Con anterioridad a 1998, Jacob Söderman, el primer Defensor del Pue-blo Europeo, venía preocupándose de temas como la transparencia (inclu-yendo procesos comprensibles y abiertos a través de los cuales las autori-dades públicas toman decisiones; que estas decisiones sean razonadas;que la información base de las mismas sean accesibles al público) y sobretodo de establecer un código de buena conducta administrativa.

Para el primer Defensor Europeo tal código incluiría razonar las decisio-nes, eliminar la discriminación, otorgar derechos de defensa, tomar en cuen-ta las consideraciones relevantes, mantener registros adecuados, eliminar elretraso innecesario, facilitar información de forma clara y comprensible, aplicarlos procedimientos y normas establecidos, si la decisión no es favorablefacilitar información sobre las posibilidades de su revisión, actuar coheren-temente, acusar recibo y contestar las comunicaciones, derivar las comuni-caciones al servicio competente, excusarse por los errores y tener un sis-tema propio para abordar las reclamaciones8.

En este contexto, desde su toma de posesión trabajó en definir el con-cepto de mala administración a partir de la jurisprudencia del Tribunal deJusticia y teniendo en cuenta los principios del Derecho Administrativo Eu-ropeo. A este mismo esfuerzo contribuyó la iniciativa del parlamentario eu-ropeo Roy Perry y finalmente se plasmó en la Resolución de 6 de Septiem-bre de 2001 del Parlamento Europeo que aprobó un Código de Buena ConductaAdministrativa dirigido a las instituciones y órganos de la Unión Europea,cuyos contenidos deberán ser respetados por esas administraciones y susfuncionarios en sus relaciones con los ciudadanos.

El punto de partida del Código está en la Carta de Derechos Fundamen-tales de la Unión Europea de Niza en Diciembre de 2000 que establece elderecho de los ciudadanos a una buena administración y el derecho a so-meter al Defensor del Pueblo de la Unión los casos de mala administración.

7 Esta Decisión del Parlamento Europeo, a su vez, ha sido desarrollada por el Defensoradoptando medidas de aplicación más concretas en 16 de Octubre de 1997 y 8 de Julio de2002.Habiendo reemplazado estas a las anteriores, son las que están en vigor desde 1 deEnero de 2003.

8 Vid. J. SÖDERMAN, op.cit. pp. 25, 26 y 27.



En su artículo 21 (que, como sabemos, ha pasado íntegramente ahora alProyecto de Tratado de Constitución Europea en el articulo II-101) se con-tiene que:

«1.Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de laUnión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazorazonable.

2. Este derecho incluye en particular:

- el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome encontra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente.

- el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte,dentro del respeto a los intereses legítimos de la confidencialidad ydel secreto profesional y comercial,

- la obligación que incumbe a la administración a motivar sus decisio-nes.

3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de losdaños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de susfunciones, de conformidad con los principios generales comunes a los De-rechos de los Estados miembros.

4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en unade las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esamisma lengua».

En el arranque de este Código hay que mencionar la definición, yacontenida en el Informe Anual de 1997 del Defensor y ahora aprobada porel Parlamento, de que «se produce mala administración cuando un organis-mo público no obra de conformidad con las normas o principios a los quedebe obligatoriamente atenerse».

El ámbito personal de aplicación del Código (art.2.1) queda referido atodos los funcionarios y agentes comunitarios en sus relaciones con el público.

El funcionario actuará sometido a la legislación comunitaria y respetan-do el principio de igualdad de trato. De producirse diferencia de trato, elfuncionario garantizará que se encuentra justificada y en todo caso evitarátoda discriminación injustificada (art.2.5).

Al adoptar decisiones, el funcionario garantizará que las medidas adop-tadas sean proporcionales al objetivo que se persigue, evitará restringir losderechos de los ciudadanos, actuará sin abuso de poder, sin arbitrariedad,sin tener en cuenta intereses personales, familiares o nacionales o presio-nes políticas y adoptando las decisiones con un justo equilibrio entre losintereses individuales y el interés público general y teniendo en cuenta sololos factores relevantes (artículos 6 a 9 inclusive del Código).



Debe seguir el funcionario sus propias prácticas administrativas y las dela institución a la que pertenece. Debe ser diligente, correcto, accesible yservicial. Si no es competente en el asunto recibido, reorientará al ciudada-no al funcionario adecuado. De producirse error, el funcionario presentarásus excusas y corregirá los efectos negativos (arts. 10 y 12).

Todo ciudadano recibirá respuesta en la misma lengua oficial del Trata-do en la que se haya dirigido. Se acusará recibo en el plazo de 2 semanasde toda carta o reclamación y se indicará el nombre y el número de teléfonodel funcionario que se ocupa del asunto (arts. 13 y 14).

El funcionario tendrá en cuenta el derecho del ciudadano a ser oído ya hacer observaciones antes de adoptarse la decisión. Decisión que seproducirá en un plazo razonable, sin demora y antes de que transcurran 2meses desde la fecha de recepción. Al mismo tiempo, la decisión debeindicar los motivos en los que está basada, exponiendo los hechos pertinen-tes y el fundamento jurídico de la decisión (arts. 16, 17 y 18 respectivamen-te),

Por último, la decisión de la institución, si afecta a derechos o interesesde un particular, contendrá una indicación de las posibilidades de apelaciónfrente a la misma y se notificarán por escrito a las personas afectadas(art.19 y 20).

Concluye el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa, en suarticulo 26, estableciendo que cualquier incumplimiento por parte de unainstitución o un funcionario de los principios establecidos en él podrá serobjeto de una reclamación al Defensor del Pueblo Europeo, de conformidadcon las normativas comunitarias y el propio Estatuto del Defensor.

5. RECAPITULACIÓN Y CONSIDERACIONES FINALES

Hemos abordado en las páginas que anteceden, y desde una perspec-tiva tanto normativa como descriptiva, el análisis de esta institución europeadel Defensor del Pueblo que fuera creada por el Tratado de Maastricht en1992, y que tiene, por tanto, más de una década de funcionamiento dentrode la Unión Europea. Hemos tenido en cuenta las normas que la rigen yaemanadas de los tratados comunitarios ya de las normas del ParlamentoEuropeo así como las propias normas que ha desarrollado la misma insti-tución del Defensor.

Durante esta década de funcionamiento, casi toda ella ha estado alfrente de la institución la misma persona, de procedencia danesa, que la hadejado una fuerte impronta en su configuración y actuaciones prácticas si-guiendo el modelo nórdico del ombudsman.



A pesar de su no excesiva utilización por los ciudadanos, alcanzan(según se contiene en los Informes Anuales y variando desde los añosiniciales con menor número de reclamaciones) varios miles de reclamacio-nes cada año. Pero no solo es en sus propuestas amistosas de solución yen sus recomendaciones donde se ve la trascendencia de la institución(conser ello bastante importante) sino en su continuada labor de llamar la aten-ción a las distintas instancias administrativas de la Unión Europea desde laperspectiva de una magistratura de persuasión contribuyendo a que se res-peten los derechos de los ciudadanos y contribuyendo, además, a la apa-rición de una magnífica norma cual es el Código Europeo de Buena Conduc-ta Administrativa.

La institución que hemos analizado ha sido recogida en el Proyecto deTratado de la Constitución Europea. Y lo ha sido de una manera acertadadebido a la labor de los miembros de la Convención y a la participación delmismo Defensor en ella.

En la futura Constitución Europea se ve reafirmada la línea de actuaciónque venía desarrollando. Sobre todo, se refuerza más ahora esta instituciónde lo que estaba en el marco normativo anterior, aún hoy vigente, derivadode los Tratados de Maastricht y de Ámsterdam. Ello es consecuencia de laconcesión a la Carta de Derechos Fundamentales de Niza 2000, de mayoreficacia (frente a la situación más ambigua anterior) y de haberse incorpo-rado como toda la Parte Segunda de la futura constitución europea. Con laincorporación de la Carta de Derechos Fundamentales, se amplían los de-rechos de los ciudadanos dentro de la Unión y, por ello, en las relacionesde los funcionarios y de las instituciones comunitarias con ellos, por malaadministración, se reflejarán con más amplitud de la que se producía hastaahora más supuestos de reclamaciones ante el Defensor Europeo.

De forma simultánea a lo que antecede, debemos traer a colación laincardinación del Defensor del Pueblo Europeo como institución con elParlamento Europeo y sus relaciones con él. Del Proyecto de Tratado deConstitución Europea sale un Parlamento con más competencias y, por ello,con mayor importancia y peso político del que disfrutaba hasta ahora (cues-tión, por otro lado, evidente al ser coherente con la idea de un órgano querepresenta a los ciudadanos de los Estados miembros y que está conectadocon la legitimidad democrática).

El Defensor, como hemos visto, es elegido por este Parlamento Europeoy la duración de su mandato, aunque renovable, coincide con la duración dela legislatura europea. Y, también como hemos analizado, es el Parlamentoquien puede iniciar ante el Tribunal de Justicia el proceso de su remoción.Es, por ello, el Defensor una institución auxiliar del Parlamento Europeo y,



para evitar solapamientos o roces sobre todo con la Comisión de Peticionesdel Parlamento Europeo ahora ampliada en sus funciones, deberemos estaratentos a que todo ello no suceda en detrimento de la actuación o prestigiodel Defensor del Pueblo Europeo.

Modelos federales y subsidiariedad en el reparto de las competencias normativas...


MODELOS FEDERALES Y SUBSIDIARIEDAD ENEL REPARTO DE LAS COMPETENCIAS NORMATIVAS

ENTRE UNIÓN EUROPEA Y ESTADOS MIEMBROS

Antonio D’Atena*Traducido del italiano por Leonardo J. Sánchez-Mesa Martínez

SUMARIO

1.- Un diseño institucional «monstro simile», construido (también) con técnicas dematriz federal y regional.

2.- La peculiaridad de la estructura originaria: la amplísima competencia de la com-petencia del legislador comunitario.

3.- El Tratado-constitución y el título dedicado a las competencias de la Unión.

4.- La tipología de las competencias: la competencia «exclusiva» y la competencia«compartida».

5.- Otras figuras reconducibles a la competencia compartida (ampliamente entendi-da).

6.- La competencia compartida en el reparto vertical.

7.- El impacto sobre las competencias de la disciplina en materia de política y fun-cionamiento de la Unión.

8.- La persistencia en la UE de amplios espacios de competencia de la competencia.

9.- El reforzamiento del principio de subsidiariedad.

10.-Observaciones conclusivas.

LAS COMPETENCIAS DE LA UNIÓN EUROPEA

* Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad Tor Vergata. Roma.

ANTONIO D’ATENA


1. UN DISEÑO INSTITUCIONAL «MONSTRO SIMILE» CONSTRUIDO (TAM-BIÉN) CON TÉCNICAS DE MATRIZ FEDERAL Y REGIONAL.

Queda fuera de toda discusión que la Unión Europea constituye unaabsoluta novedad institucional: una novedad no reconducible a ninguno delos modelos clásicos de tipo confederal y federal. Ésta se presenta – en elsentido institucional –como algo misterioso: «monstro simile», recuperandoel título de una relación presentada por Mario Chiti en Berlín en 19961. Locual –puede añadirse– no es de por sí sorprendente (o escandaloso). Dehecho, no es la primera vez que en la historia de las instituciones hemosvenido a topar con entidades absolutamente novedosas que someten alrepertorio conceptual disponible o al vocabulario mismo a una dura prueba.Es bien sabido, por ejemplo, que el primer autor europeo que representó –admirablemente –el federalismo norteamericano– Alexis Tocqueville –se vioobligado a reconocer que la «cosa» por él descrita adolecía de una «pala-bra» que la designase: dado que – tal y como el mismo afirmaba – «elespíritu humano inventa más fácilmente las cosas que las palabras; dedonde se deriva el uso de términos impropios y de expresiones incomple-tas»2. Por lo demás – regresando al ordenamiento europeo – la exactitud deesta observación puede considerarse confirmada por el hecho de que unode los más prestigiosos tribunales constitucionales del continente – el Tribu-nal Constitucional federal alemán – para calificar su diseño institucionalhaya considerado necesario acuñar un término nuevo, no contemplado enel diccionario: Staatenverbund3.

No obstante el carácter refractario de la nueva «cosa» a ser reconducidaa los modelos de tipo federal, ha de destacarse que la normativa institucionalrelativa a ésta, ha recurrido con frecuencia y desde el principio al uso detécnicas copiadas del constitucionalismo federal4.

1 Chiti, Das Ziel der europäischen Integration: Staat, internationale Union oder «Monstrosimile»?, en Nettesheim / Schiera (dir.), Der integrierte Staat. Verfassungs- und europarechtlicheBetrachtungen aus italienischer und deutscher Perspektive, Berlin, 1999, p. 177 ss.

2 Tocqueville, La democrazia in America (1835-1840), traducción al italiano e introducciónde G. Candeloro, Milano, 1996, p. 149.

3 Tal y como dispone – como es bien sabido – el Maastricht-Urteil de 12.10.1993 (BVerfGE,89, 155), cuya traducción italiana, a cargo de A. Anzon y de J. Luther, puede leerse en Giur.cost., 1994, 677 ss. Sobre dicha decisión, v. – entre otras muchas –: Tomuschat, Die EuropäischeUnion unter der Aufsicht des Bundesverfassungsgerichts, en EuGRZ, 1993, 491 s.

4 Sobre la Bundesstaatlichkeit como Ordnungsprinzip de la estructura comunitaria, v. –por ejemplo, en la literatura pionera de los primeros momentos –: Mosler, Der Vertrag über dieEuropäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl, en Zeit. Ausl. Öff.Recht u. Völkerrecht, 1951,



Este débito se entiende tanto en la vertiente organizativa como en larelativa al reparto de las competencias.

Deteniendo la atención sobre la segunda (que es aquélla a la que sededican las presentes notas), puede constatarse que un testimonio signifi-cativo de ello es ofrecida por la articulación de los «actos» normativos co-munitarios5: los reglamentos y las directivas. De hecho, dichos «actos» sonla expresión de competencias provistas de significativos puntos de contactocon arquetipos de matriz federal y regional.

Según la opinión que parece preferible6, los reglamentos son expresiónde una suerte de konkurrierende Gesetzgebung: la competencia compartidaa la alemana. Se trata – como bien se sabe – de una competencia, la cualpone a uno de los sujetos afectados por la misma en condición de limitar devarias formas las competencias de los sujetos con los cuales está llamadoa concurrir, permitiéndole incluso «desbancarle»7. La norma que la contem-pla prevé, de hecho, que la competencia legislativa permanezca bajo titula-ridad de los Länder, mientras que y en la medida en que la Federación – elBund – no legisle8.

Por cuanto respecta a las directivas, el modelo utilizable es el de lacompetencia concurrente tal y como se la conoce convencionalmente en

p. 32 ss. En cuanto al paralelismo entre ordenamiento comunitario de la época y el ordena-miento federal alemán, v, siempre a título ejemplificativo: Ipsen, Als Bundesstaat in derGemeinschaft, en Probleme des Europäischen Rechts. Festschrift für Walter Hallstein zu seinem65. Geburtstag, Frankfurt a.M., 1966, p. 250 ss.

5 … que, bien mirado, después de todo no son tales «actos» o, al menos, no lo son enlos términos en los que el concepto es usado en los ordenamientos estatales. Al respecto:D’Atena, «L’anomalo assetto delle fonti comunitarie», Il dir. dell’U.E., n. 4/2001, p. 594 s.(también en Panunzio / Sciso (dir.), Le riforme istituzionali e la partecipazione dell’Italia all’Unioneeuropea, Milano, 2002 y en D’Atena / Grossi (dir.), Diritto, diritti e autonomie. Tra Unioneeuropea e riforme costituzionali – In memoria di Andrea Paoletti, Milano, 2003.

6 En este sentido, entre los primeros: Wohlfahrt / Everling / Gläsner / Sprung, Die EuropäischeWirtschaftsgemeinschafts. Kommentar, Berlin-Frankfurt A.M., 1960, p. 513. Contra: Ophüls,«Quellen und Aufbau des Europäischen Gemeinschaftsrechts», NJW, 1963, p. 1700 ss., cri-ticado por D’Atena, Le Regioni italiane e la Comunità economica europea, Milano, 1981, p. 96,nt. 22.

7 La expresión Verdrängung de la competencia legislativa de los Länder es corriente enla literatura. Entre otros muchos: Weber, W., «Erfordernisse der Rahmengesetzgebung. ZurFrage der Verfassungsmäßigkeit des schleswigholsteinischen Personalvertretungs-gesetzes»,DÖV, 1954, p. 419.

8 Así, el art. 72.1, GG: «Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länderdie Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seinerGesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat».

ANTONIO D’ATENA


Italia: la prevista por el antiguo art. 117.1 y por el nuevo art. 117.3 de laConstitución italiana. Una competencia, construida sobre la base de un re-parto, no ya (sólo) horizontal – o por materia – sino (también) vertical o portipo de disciplina. Las normas que la prevén, asignándole al legislador cen-tral el poder de dictar las guide-lines que se imponen al respeto de loslegisladores periféricos, lo colocan en condición de limitar la competencia deéstos. Éstas últimas, sin embargo, no lo convierten plenamente en árbitrodel reparto de competencia, dado que reconocen a los segundos un domaineréservé del que queda al margen el primero. Cierto es que, mientras en lasconstituciones nacionales que acogen el «tipo» el reparto bascula sobre ladistinción entre principios y normas de detalle, en la disciplina comunitariase construye sobre la contraposición entre los resultados por una parte y laforma y los medios por otra9. Pero la diferencia resulta menos clara decuanto pueda parecer a simple vista. No se trata, por lo demás, de un casocon respecto al cual, tanto en Italia como en Alemania tienda a reconocerseuna estrecha analogía entre las directivas y las leyes que contienen losprincipios que se imponen al respeto del legislador sub-estatal: las leyes-marco10, las Rahmengesetze11.

2. LA PECULIARIDAD DE LA ESTRUCTURA ORIGINARIA: LA AMPLÍSIMACOMPETENCIA DE LA COMPETENCIA DEL LEGISLADOR COMUNITA-RIO

Para completar el marco ha de añadirse además que, a pesar de estasinfluencias de corte federal, la disciplina europea del reparto de competen-cias presenta trazos totalmente peculiares: reconociendo a la instancia cen-tral – la Comunidad – el poder de disponer el reparto de competencias entreella misma y los Estados miembros en términos mucho más amplios decuanto habitualmente pueda suceder en los ordenamientos federales.

En favor de esta conclusión pueden invocarse al menos tres argumen-tos.

9 Sobre esta cuestión: Motzo, «Commento all’art. 189», en Quadri / Monaco / Trabucchi,Commentario al Trattato istitutivo della Comunità economica europea, III, Milano, 1965, p.1403.

10 Por ejemplo: Predieri, «Poteri delle Regioni e poteri delle Comunità europee», enRegioni, programmazione e Comunità europee, Atti del Convegno di Siena (22-24.2.1973), vol.I, p. 46 ss.; Sorrentino, Corte costituzionale e Corte di Giustizia delle Comunità europee, II,Milano, p. 1973, 76 s.; D’Atena, Le Regioni italiane..., cit., p. 93 ss.

11 V., por todos: Ipsen, Als Bundesstaat..., cit., 251.



En primer lugar, el hecho de que frecuentemente la normativa pacticiahabilita a la Comunidad a intervenir tanto mediante directivas como conreglamentos, dejando a la misma la elección12. Y, en consecuencia, consin-tiéndole construir el reparto de competencias entre ella y los Estados, op-tando entre uno u otro de los dos modelos disponibles.

El segundo argumento viene dado por la previsión de competenciascomunitarias diseñadas en términos finalistas. Hacemos referencia a lasnormas que reconocen a las instituciones el poder de adoptar todas lasacciones (directivas, reglamentos, o bien, en sentido genérico, medidas)necesarias, oportunas o útiles, en relación a los objetivos del tratado (o almenos, algunos de los mismos). En virtud de ellos – tal y como el queescribe estas líneas tuvo la ocasión de defender hace ya más de veinteaños13 – la competencia comunitaria está llamada inevitablemente a definirsea sí misma mediante su propio ejercicio.

El tercer argumento está representado por las numerosas disposicionesteleológicas que recorren el corpus del Tratado (y que se extraen del preám-bulo que lo precede)14. A raíz de las mismas se puede decir que no muchossectores de la actividad pública resultan indiferentes desde el punto de vistacomunitario. Ello se refleja en las competencias, por efecto tanto de lasnormas apenas aludidas como de aquel poder de revisión que el artículo235 (308 del texto consolidado) reconoce a la Comunidad15.

Sin embargo, es cierto que con el Tratado de Maastricht este diseñocompetencial ha sufrido una transformación muy profunda en virtud del prin-cipio de subsidiariedad y de la decisión de preferencia que está presente ensu base: una decisión dirigida a favorecer la competencia de los Estadoscon respecto a la de la Comunidad. En cualquier caso, se mantiene el hechode que el resto de la implantación normativa no ha sido modificadacorrespondientemente y que, hasta este momento, la jurisprudencia comuni-

12 Cfr. Los arts.. 43.2.III (hoy 37.2.III); 49.1 (hoy 40.1); 87.1 (hoy 83.1) Tratado CE.13 D’Atena, Le Regioni italiane…, cit., p. 25 s.14 A título de ejemplo, pueden recordarse los siguientes objetivos: supresión de las ba-

rreras que separan Europa; defensa de la paz y de la libertad; reducción de los desequilibriosregionales; mejora del nivel de vida; igualación, en el progreso, de las condiciones de vida yde trabajo de la mano de obra.

15 Sobre el alcance tradicionalmente asumido por la norma, v., para una referencia puestaal día y sintéticas consideraciones de conjunto: Caruso, «Considerazioni generali su unificazionee uniformizzazione delle legislazioni statali in diritto comunitario», en Picone (dir.), Dirittointernazionale privato e diritto comunitario, Padova, 2004, p. 7 s.

ANTONIO D’ATENA


taria ha demostrado cierta timidez frente a la potencialidad del princi-pio16.

3. EL TRATADO-CONSTITUCIÓN Y EL TÍTULO DEDICADO A LAS COM-PETENCIAS DE LA UNIÓN

La cuestión que hoy se plantea es si –y en qué medida– la situaciónestá destinada a cambiar por efecto del Tratado-constitución firmado enRoma el 29 de octubre de 2004.

Simplificando mucho –y sin perjuicio de que luego se descienda al detalle–puede destacarse que en lo referente al reparto de competencias entre laUnión y los Estados miembros no escasean las novedades. Éstas, sin embargo,son menos clamorosas de cuanto pueda aparentar a raíz de una primeralectura. Esto depende de la tensión entre la aspiración «constitucional» querecorre el Tratado y la inercia de un diseño institucional reticente a invocarcon decisión el camino correspondiente. De ahí que se dé una cierta opa-cidad de la disciplina en su conjunto, en la cual las aperturas son general-mente compensadas –si no neutralizadas– por soluciones estrechamenteligadas en continuidad con el pasado.

La exactitud de estas observaciones se confirma por la manera en queel Tratado afronta el tema.

A este respecto, el primer dato que sorprende viene dado por la siste-mática del acto. Éste –a diferencia de los tratados que le han precedido–contiene un título –el título tercero de la primera parte– dedicado expresa-mente a las «competencias de la Unión».

El sentido de dicha elección no puede pasar desapercibido. Se trata deuna expresión del intento de superar el auténtico «laberinto» de actos yprocedimientos que, no obstante el proceso de progresiva tipificación de losprocesos de decisión iniciado por el Acta Única de 1986, encaminada acaracterizar la distribución de las competencias comunitarias. Dictar, en estamateria, una disciplina de tipo general –separada de los sectores y ámbitosmateriales en los que las competencias deben explicarse– significa, de hecho,plantearse una perspectiva auténticamente «constitucional». Significa, enotros términos, intentar que la cuestión quede ligada a decisiones precisasen lo referente al papel de los órganos, a la distribución de los poderes, alas relaciones entre la Unión y los Estados miembros.

16 Sobre la cuestión, v. para una referencia: D’Atena, «Subsidiarity and Division ofCompetencies between European Union, its Member States and their Regions», en Pernice /Miccù (dir.), The European Constitution in the Making, Baden-Baden, 2003, p. 144.



Dicho esto, debe añadirse que este salto cualitativo queda, en buenamedida, en un mero intento. Por la simple razón de que a la disciplinageneral contenida en el título tercero se superpone –vaciándola parcialmen-te– la disciplina del reparto de competencias contenida en la parte del actodedicada a las políticas, a la cual –entre otras cosas– se hace un reenvíoexpreso en el propio título tercero. La referencia se halla en el art. I-12.6,en el que se lee que «el alcance y las condiciones de ejercicio de lascompetencias de la Unión se determinarán en las disposiciones de la ParteIII relativas a cada ámbito»17.

4. LA TIPOLOGÍA DE LAS COMPETENCIAS: LA COMPETENCIA «EXCLU-SIVA» Y LA COMPETENCIA «COMPARTIDA»

Pasando al examen de la tipología de las competencias de la Unión,puede asumirse como punto de partida la disposición que el título examina-do dedica al tema: el art. I-12, programáticamente titulado «Categorias decompetencias».

Dicha norma «nombra» dos tipos de competencia, con respecto a lascuáles dicta la disciplina general: la competencia «exclusiva» y la competen-cia «compartida»

Comenzando por la primera, debe subrayarse que la misma – prestandoatención – no es exclusiva (o, al menos, no lo es del todo). De hecho, escierto que – por cuanto se apresura a aclarar el primer párrafo de la dispo-sición – en los sectores presididos por la misma, tan sólo la Unión puedelegislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes. Pero también es ciertoque los Estados no son totalmente expulsados de dichos sectores. Y esto– apréciese – no sólo y no tanto por la posibilidad de ser destinatarios deuna delegación comunitaria18, sino también – y sobre todo – porque dispo-nen de la competencia (propia) para ejecutar los actos adoptados por laUE19.

Distinto es, en parte, el discurso por cuanto respecta a la competenciacalificada como «compartida», la cual se encuadra en el modelo de concu-

17 En torno a la situación, no muy distinta, que se pone de manifiesto en el TCE, v.Caruso, Considerazioni generali su unificazione…, cit., p. 6 ss.

18 La norma habla impropiamente, además, de «autorización».19 Se afirma en la disposición textualmente: «Cuando la Constitución atribuya a la Unión

una competencia exclusiva en un ámbito determinado, sólo la Unión podrá legislar y adoptaractos jurídicamente vinculantes, mientras que los Estados miembros, en cuanto tales, única-mente podrán hacerlo si son facultados por la Unión o para aplicar actos de la Unión».

ANTONIO D’ATENA


rrencia más difuso de los sistemas federales: el modelo alemán de lakonkurrierende Gesetzgebung. De hecho, según la norma que la contem-pla20, actos jurídicamente obligatorios pueden ser adoptados tanto por la UEcomo por los Estados miembros, pero con una diferencia fundamental. Laprimera, de hecho, está dotada de poderes conformadores sobre las com-petencias de los segundos, pudiendo ejercitarse ésta –según la letra delpropio tratado– «en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya ohaya decidido dejar de ejercerla». De aquí la notable variabilidad de esce-narios. De hecho, si la Unión se abstiene de intervenir, los Estados disponende toda la competencia normativa (operando –podría decirse– como si fue-sen titulares de una competencia exclusiva); si, sin embargo, interviene conuna normativa no autoaplicativa, quedan llamados a hacer operativa dichadisciplina mediante la adopción de normas de ejecución; en último lugar, sidicta una disciplina absolutamente exhaustiva, sufren la completa expropia-ción de sus prerrogativas normativas.

5. OTRAS FIGURAS RECONDUCIBLES A LA COMPETENCIA COMPARTI-DA (AMPLIAMENTE ENTENDIDA)

Sin embargo, no es ésta la única competencia «compartida» prevista enel Tratado-constitución. La cuestión aflora en numerosos puntos del texto.

En primer lugar, en el art. I-14, que, refiriéndose a algunos sectores,prevé entre la UE y los Estados un tipo de concurrencia distinto de aquélantes considerado. Se trata de los sectores de la investigación, del desarro-llo tecnológico y del espacio21 por una parte, y de aquéllos de la cooperaciónpara el desarrollo y de la ayuda humanitaria22, por otra. En dichos sectores,a la Unión se le reconocen respectivamente la competencia de definir yejecutar programas23 y la de preparar y conducir una política común24. Enesta sede no es el caso de detenerse en el contenido de las atribucionesdefinidas. Lo que nos interesa destacar aquí es que dichas competencias–por cuanto expresamente subrayan las disposiciones que las contemplan–no tienen el efecto de «impedir a los Estados miembros ejercer la suya».

20 Art. I-12.2.21 Aptdo. 3.22 Aptdo. 4.23 Así el aptdo. 3, referido a los sectores de la investigación, del desarrollo tecnológico

y del espacio.24 Así el aptdo. 4, referido a los sectores de la cooperación para el desarrollo y de la

ayuda humanitaria.



Como consecuencia de ello, el concurso evocado de dichas disposicionesse presenta como un concurso libre: en los ámbitos referidos más arriba, laacción comunitaria resulta acumulativa y no sustitutiva con respecto a la delos Estados25.

Otros casos reconducibles a la figura de la concurrencia (entendida entérminos amplios) se regulan en los arts. I-15 y I-17. Los mismos, relacio-nados con las políticas económicas y laborales, así como en materia deindustria, salud, educación, cultura, turismo, juventud, deportes, formaciónprofesional, protección civil y cooperación administrativa, reconocen a laUnión poderes de coordinación muy variados: a la misma se le encarga lafijación de líneas de máxima26 o de orientaciones27, o bien la realización deacciones de apoyo, coordinación y complemento28.

6. LA COMPETENCIA COMPARTIDA EN EL REPARTO VERTICAL

Sin embargo, de entre las figuras reconducibles a la competencia com-partida, las consideradas no son las más significativas.

Mucho más relevante resulta otra figura, no ubicada –a diferencia de lasprecedentes– en el título dedicado a las competencias de la Unión, sino enel dedicado a su ejercicio –el título quinto– y, en particular, en el artículo queelenca y define los «actos jurídicos de la Unión»: el art. I-33.

Se trata de una norma que, no obstante el título, no sólo (y, probable-mente, no tanto) se ocupa de «actos», sino también (y –puede añadirse–sobre todo) de competencias.

Su importancia le viene dada particularmente por la mayor novedadprevista en la misma. Se está haciendo referencia a la introducción de lacategoría de los actos legislativos europeos29 y –especialmente– a la distin-ción, en el ámbito de ésta, de las leyes y las leyes marco.

25 Lo que –dicho sea de paso– es absolutamente comprensible: correspondiendo a laexigencia de maximizar los beneficios en sectores –piénsese por ejemplo en la investigacióno en la ayuda humanitaria– en los que la lógica de barreras entre competencias resultaríafunesta.

26 En este sentido, el art. I-15.1.27 Art. I-15.2.28 Art. I-1729 En cuanto a las tentativas de introducir la categoría, cfr.: Tizzano, «La gerarchia delle

norme comunitarie», Il dir. U.E., 1996, passim; Bieber / Salomé, Hierarchy of Norms in EuropeanLaw., cit., p. 922 ss.; Monjal, «La Conférence intergouvernementale de 1996 et la hiérarchiedes normes communautaires», RTD eur., 1996, p. 684 ss.; Pinelli, «Gerarchia delle fonti comunitariee principi di sussidiarietà e proporzionalità», Il dir. U.E., 1999, p. 726 s. Sobre las implicacionesy los problemas de dicha introducción: D’Atena, L’anomalo assetto…, cit., par. 7.

ANTONIO D’ATENA


Que con tales denominaciones el tratado no se esté refiriendo a «actos»distintos se confirma mediante la circunstancia de que entre las leyes euro-peas y las leyes marco europeas no subsisten diferencias de orden «for-mal»: son adoptadas con el mismo procedimiento (o, más exactamente–dada la presencia, junto al procedimiento ordinario, de momentos especia-les–, con los mismos procedimientos)30.

La diferencia subsistente entre éstas se refiere al contenido del quepueden ser, respectivamente, portadoras. Dichos actos, de hecho, constitu-yen la nueva encarnación de los reglamentos y de las directivas de la dis-ciplina precedente. De hecho, mientras la ley europea, resultando «obliga-toria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada uno de losEstados miembros», puede contener disciplinas completas y autoaplicativas(es decir, no necesitadas de integración ni actuación), la ley marco, vincu-lando a los Estados destinatarios «en cuanto al resultado que deba conseguirse,dejando, sin embargo a las autoridades nacionales la competencia de elegirla forma y los medios», está obligada a limitarse a disciplinas no autoaplicativas.

Si se tiene en cuenta todo esto, puede constatarse sin excesivos pro-blemas que las dos figuras son expresión de competencias distintas.

Para la ley europea, la referencia competencial puede ser doble. Encuanto acto capaz de agotar la disciplina de su objeto, la misma pareceigualmente utilizable tanto en el ejercicio de una competencia exclusiva dela Unión como en el de la competencia que el tratado denomina compartida(en el sentido –tal y como se ha visto– de la konkurrierende Gesetzgebungalemana). Ésta última, de hecho, consintiendo a la Unión dictar normas dedetalle (y de desplazar la competencia de los Estados), requiere el empleode un acto cuya disciplina completa y autoaplicativa no resulte obstaculiza-da.

La reconducibilidad de la ley europea a competencias contempladas enel título tercero conlleva, entonces, que la relativa previsión no modifique laarticulación tipológica de las competencias derivada del mismo.

Esto no vale, sin embargo, para la ley marco. La misma, estando obli-gada a detenerse en un cierto punto –en la identificación de los resultadosa alcanzar–, está llamada a operar en ámbitos en los que subsiste un es-pacio jurídicamente reservado a los Estados. Y, en consecuencia, a la parque la directiva –sobre cuyo calco es modelada– es expresión de una com-petencia compartida en reparto vertical: análoga a la competencia concu-

30 La disciplina fundamental al respecto se contiene en el art. I-34, que distingue entreel procedimiento legislativo ordinario y los procedimientos legislativos especiales.



rrente comúnmente calificada «a la italiana», mencionada con antelación.Una competencia que se suma a aquéllas contempladas en la apropiadasedes materiae.

7. EL IMPACTO SOBRE LAS COMPETENCIAS DE LA DISCIPLINA ENMATERIA DE POLÍTICA Y FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN

Como se ha avanzado, a la disciplina en materia de competencia de laUnión, dictada por la primera parte del tratado, se superpone, modificándola,la disciplina contenida en la parte tercera, relativa a las políticas y al funcio-namiento de la Unión.

Es ésta la parte de la norma en la que la continuidad con el ordenamien-to precedente se manifiesta más intensamente. Y es, en consecuencia –sies que así puede decirse –la parte menos «constitucional». De hecho, en lamisma, las decisiones en orden a las líneas de separación entre las com-petencias de la Unión y las de los Estados, así como las relativas al modode ejercicio de las primeras, no están tan ligadas a una lógica institucionalunificante como a los caracteres de las materias a las que se refieren encada momento.

Una manifestación de esta diversa aproximación se percibe – por ejem-plo – en el ámbito de las relaciones entre los actos normativos de la Unión.De hecho, no resulta infrecuente que, en función de la disciplina impuestapor la parte tercera, la Unión esté llamada a intervenir con un reglamento envez de con una ley. Y ello –apréciese– tanto en materias de competenciaexclusiva31 como en materias de competencia compartida32. En todos estoscasos, por tanto, la relación entre ley y reglamento no obedece a la lógicajerárquica que –aunque sea en términos no del todo claros33– sanciona laprimera parte, si no que queda reconstruida en términos de competencia.

Aún más llamativos son, en cualquier caso, las incidencias de la partetercera sobre el régimen de las competencias.

En virtud de su efecto sucede –por ejemplo– que competencias califica-das como «exclusivas» por la primera parte asuman el carácter de compe-

31 Cfr., por ejemplo, los arts. III-163, III-165.3, III-166.3 (todos en materia de competen-cia).

32 Así, por ejemplo, el art. III-130.3 (en materia de mercado único).33 El art. I-33, de hecho, recurre a los reglamentos tanto para la ejecución de los actos

legislativos (lo que se encuadra en los esquemas jerárquicos ordinarios) como a la de «de-terminadas disposiciones de la Constitución» (abriendo así el camino a la alcance de lacompetencia).

ANTONIO D’ATENA


tencias no exclusivas. Las hipótesis recorren la política comercial común,incluida en el art. I-13.1 e) entre los «sectores de competencia exclusiva».De hecho, la norma de la parte tercera que establece su disciplina –el art.III-315– tras reservar a la ley europea la función de definir el correspondien-te marco de actuación y tras haber dictado una disciplina analítica de losacuerdos con terceros países u organizaciones internacionales, precisa queel ejercicio de dichas competencias «no afectará a la delimitación de lascompetencias entre la Unión y los Estados miembros». Con lo que –comobien se deduce– el sentido de la predicada exclusividad queda drásticamenteredimensionada.

No muy distinto es lo que le sucede a la competencia que el tratadocalifica como «compartida» (construida –como se recordará– sobre el mo-delo de la konkurrierende Gesetzgebung alemana).

Por cuanto se ha subrayado, la misma coloca a la Unión en condiciónde desplegar intervenciones de diversa intensidad: consintiéndole tantomantener la propia disciplina al nivel de las determinaciones teleológicas yde principio como descender al detalle, desbancando en consecuencia lascompetencias de los Estados miembros.

Probablemente es a esta variedad de escenarios a la que se debe lafrecuente previsión de que, en las materias a ella reservadas, la Uniónintervenga con «ley o ley marco europea»34. Se trata, sin embargo, de unasolución técnicamente criticable. De hecho, es razonable considerar que enlo más esté comprendido lo menos. Y que la ley europea, estando habilitadapara desarrollar una disciplina completa, pueda también limitarse a fijarprescripciones de tipo teleológico (o, en cualquier caso, no autoaplicativo).

A consecuencia de ello, la previsión expresa de que la Unión puedaintervenir también mediante ley marco, resulta redundante.

Por lo demás –si así no fuera (esto es, si a tal alusión se reconocieseun concreto contenido prescriptivo)– no podrían explicarse los casos en losque, haciendo referencia siempre a las materias de competencia comparti-da, el tratado prevea que la Unión intervenga sólo mediante ley35. De hecho,es evidente que, si de la falta de mención de la ley marco se argumentasela necesidad de que la Unión adopte normas completas (no susceptibles deespecificación por parte de los Estados), la competencia compartida ya nosería compartida, sino que, a pesar de la calificación, asumiría las caracte-rísticas de una competencia verdaderamente exclusiva.

34 A modo de ejemplo, v. los arts. III-134, III-136, III-144 y III-231.35 Así, por ejemplo, los arts. III-223.1, y III-224.



Sin embargo, distinto es el discurso –refiriéndonos siempre a materiassujetas a la competencia compartida– cuando el tratado habilita a la Uniónpara intervenir sólo con leyes marco36. En tales casos, de hecho, la compe-tencia, no obstante la etiqueta que le haya puesto a la misma la disciplinapacticia, asume características de la competencia compartida, no ya a laalemana, sino a la italiana (en cuanto basada en un reparto vertical entre laUnión y los Estados).

De este modo, por tanto, la calificación efectuada por la parte primeraresulta totalmente desmentida por la parte tercera.

8. LA PERSISTENCIA EN LA UNIÓN EUROPEA DE AMPLIOS ESPACIOSDE COMPETENCIA DE LA COMPETENCIA

A pesar de las incongruencias que se han ilustrado, no parece criticableque la disciplina dispuesta por el tratado en materia de competencias y deactos de ejercicio de las mismas marque un acercamiento –aunque seatímido– del ordenamiento institucional europeo hacia los ordenamientosconstitucionales estatales.

En este sentido se orientan tanto la tipología de las competencias comola articulación de los actos. En relación al segundo punto, basta subrayarque –ansiado el acrecentado papel del Parlamento– las leyes europeas seasemejan cada vez más a auténticas leyes, y que los reglamentos, en lamayor parte de los casos, presentan fuertes puntos de contacto con lasfiguras homólogas de los ordenamientos internos.

Quedan, sin embargo, algunos rasgos peculiares del ordenamiento eu-ropeo. Permanece, sobre todo, una competencia de la competencia de notableextensión.

De hecho, es cierto que, a pesar del incremento de la amplitud de losobjetivos del ordenamiento europeo37, la nueva disciplina se apresura a

36 A título de ejemplo, pueden recordarse los arts. III- 138, III-140, III-141, III-144, III-221.37 Limitando la atención al artículo dedicado a los objetivos de la Unión – el art. I-3 –

puede recordarse el siguiente abanico de objetivos: la paz y el bienestar de sus pueblos(aptdo. 1), un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras internas y un mercadointerno en el cual la competencia es libre y no está falseada (aptdo. 2), el desarrollo sosteniblede Europa, basado en un crecimiento económico equilibrado, en la estabilidad de los precios,en una economía social de mercado fuertemente competitiva, enfocada al pleno empleo y alprogreso social, y un elevado nivel de tutela y de mejora de la calidad del medio ambiente;el progreso científico y tecnológico, la justicia y la protección social, la igualdad entre mujeresy hombres, la solidaridad entre las generaciones, la tutela de los derechos del niño, la cohe-

ANTONIO D’ATENA


precisar que éstos se persiguen «por los medios apropiados, de acuerdocon las competencias que se le atribuyen (a la Unión) en la Constitución»38.Y también es cierto que el tratado confirma el principio de atribución, concláusula residual a favor de los Estados39.

Sin embargo, no pueden ignorarse las numerosas cláusulas abiertaspresentes en la nueva disciplina: comenzando por la cláusula de flexibilidad(que constituye la actual encarnación de aquel poder que algunos califica-ban antes como «pequeña revisión»). Hacemos referencia al art. I-18.1, elcual prevé que: «Cuando se considere necesaria una acción de la Unión enel ámbito de las políticas definidas en la Parte III para alcanzar uno de losobjetivos fijados por la Constitución, sin que ésta haya previsto los poderesde actuación necesarios a tal efecto, el Consejo de Ministros adoptará lasmedidas adecuadas por unanimidad, a propuesta de la Comisión Europea yprevia aprobación del Parlamento Europeo».

Restan además los casos en los que las competencias de la Uniónquedan planteadas en términos finalistas. Piénsese –por ejemplo– en lasnormas que conceden a la Unión el poder de establecer las medidas «ne-cesarias» para alcanzar fines indicadas en las mismas: en materia –porejemplo– de circulación y establecimiento de los ciudadanos de la Unión40,de libre circulación de los trabajadores41, de lucha contra las discriminacio-nes42. Piénsese aún en el art. III-173, que reclama a la ley marco europeala adopción de medidas de aproximación entre las legislaciones nacionales«que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mer-cado interior». Se trata de competencias para las cuales valen las mismasobservaciones dedicadas a las competencias finalísticas contenidas en TCE:

sión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros, la garantía dela riqueza de su diversidad cultural y lingüística, la salvaguardia y promoción del patrimoniocultural europeo, la lucha frente a la exclusión social y a las discriminaciones (aptdo. 3); la pazen las relaciones con el resto del mundo, el desarrollo sostenible de la Tierra, la solidaridady el respeto recíproco entre los pueblos, el comercio libre y justo, la eliminación de la pobrezay la tutela de los derechos humanos, en particular, de los derechos del niños, la rigurosaobservancia y desarrollo del derecho internacional, en particular el respeto a los principios dela carta de las Naciones Unidas (aptdo. 4).

38 Art. I-3.5.39 Art. I-11.2: «En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites

de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución para lograr losobjetivos que ésta determina. Toda competencia no atribuida a la Unión en la Constitucióncorresponde a los Estados miembros».

40 Art. III-121.1.41 Art. III-134.42 Art. III-124.1.



Éstas, de hecho, están llamadas a definirse a sí mismas –y correlativamentea condicionar la competencia de los Estados– mediante su ejercicio.

9. EL REFORZAMIENTO DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Llegados a este punto, ha de precisarse que resultaría excesivo consi-derar que los elementos aludidos aseguren a la UE un poder de gobiernodel reparto de competencias de la misma amplitud que aquél originario (sino, incluso una omnívora competencia de la competencia).

Los mismos, de hecho, encuentran un robusto contrapeso en el principiode subsidiariedad.

No se trata –ciertamente– de un principio nuevo: su introducción –comose ha recordado– se remonta al Tratado de Maastricht. Debe considerarse,sin embargo, que la nueva disciplina lo refuerza considerablemente.

Dicho reforzamiento no se plasma en la nueva formulación del art. 3b(ahora 5 TCE). Se hace referencia aquí a la precisión –contenida en el art.I-11.3– de que la intervención de la Unión resulta admisible en tanto encuanto los objetivos de la acción prevista no puedan ser alcanzados demanera suficiente por los Estados miembros: no sólo –nótese– a «nivelcentral», sino también –y éste es el punto– «a nivel regional y local». Dehecho, no parece dudoso que la valoración de la capacidad de los Estadosde alcanzar satisfactoriamente los objetivos de la acción prevista se lleve acabo teniendo en cuenta todos los niveles territoriales de gobierno nucleadosen el interior de los mismos. De hecho, sería una auténtica extravaganciaque, faltando la mención de los niveles regionales y locales, la disciplinaactualmente vigente precluyera la intervención subsidiaria de la Unión, allídonde los Estados miembros sean capaces de asegurar una suficiente co-bertura a las exigencias de la acción europea mediante sus propios apara-tos centrales, mientras resulte admisible, siempre y cuando dicha coberturase deba a las entidades sub-estatales o a poderes locales que operan enel interior de los mismos.

Por tanto, no es en este terreno donde se busca el reforzamiento delprincipio de subsidiariedad aludido más arriba. Éste ha de buscarse sobreel terreno de los procedimientos43. El tratado, de hecho, robustece conside-

43 Ello vale también para las autonomías regionales. Las mayores tutelas prestadas a sufavor se hallan todas, de hecho, en la vertiente procedimental. Piénsese en la previsiónexpresa de que, atendiendo a las «amplias consultas» que – salvo caso de urgencia – debenpreceder a los actos de iniciativa legislativa, la Comisión tenga en cuenta «la dimensión

ANTONIO D’ATENA


rablemente las garantías procedimentales con las que se ha provisto enprincipio, en el curso de una trayectoria iniciada desde el día inmediatamen-te posterior a Maastricht y recalcado por los Consejos europeos de Birminghamy de Edimburgo de octubre y diciembre de 1992, por el acuerdo interinstitucionalde octubre de 1993 y, sobre todo, por el protocolo anexo al tratado deAmsterdam de 199744.

A este respecto, la mayor novedad está constituida por el papel que lanueva regulación reconoce –si bien, como veremos, en términos distintos–a los Parlamentos nacionales y al Comité de las Regiones.

Por cuanto respecta a los Parlamentos nacionales, se trata de un papelque el tratado califica de vigilancia45. Éste se disciplina en el protocolo sobrela aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad: el se-gundo protocolo anexo al Tratado-constitución. El mismo prevé la inmediatainformación de los Parlamentos nacionales respecto a las propuestas legis-lativas de la Comisión, a las resoluciones legislativas del Parlamento euro-peo y a las posiciones del Consejo46; la facultad, reconocida a cada uno delos Parlamentos nacionales o cada una de las Cámaras en las que searticulan, de transmitir, a los Presidentes del Parlamento, del Consejo y de

regional y local» (art. 2 del protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedady proporcionalidad). Piénsese aún en la normativa que, disciplinando la función consultiva delos Parlamentos nacionales, reserva a los mismos (y a las Cámaras en las que eventualmentese articulen) la consulta, en caso de que fuera necesario, a los «parlamentos regionales queposean competencias legislativas» (art. 6 del mismo protocolo). Menos innovadora parece, porel contrario, la precisión de que, para motivar el efectivo respeto del principio de subsidiariedad,en referencia a las leyes marco, haya de considerarse también la actuación eventualmenteproveniente de la «legislación regional» (art. 5 del protocolo). Para ser completos, ha deañadirse que en garantía de los niveles sub-estatales de gobierno se preordena, además (ysobre todo), el reconocimiento al Comité de las Regiones del poder de recurrir al Tribunal deJusticia por violación del principio de subsidiariedad (sobre el cual se hablará inmediatamenteen el texto).

44 Sobre las garantías procedimentales del principio y su relevancia en la naturalezajusticiable del mismo, cfr. D’Atena, «Sussidiarietà e sovranità», en Aa.Vv, La costituzioneeuropea (Annuario 1999 dell’Associazione italiana dei costituzionalisti – AIC ), Padova, 2000,p. 25 ss.; Idem, «In tema di presidi procedimentali del principio di sussidiarietà», en Aa.Vv.Sovranazionalità europea: posizioni soggettive e normazione, n. 7 de los Quaderni del Consigliodi Stato, Torino, 2000, p. 178 ss.; Idem, «Constitución y principio de subsidiariedad», enRepertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n. 12/2001, par. 5; Idem, Subsidiarity andDivision..., cit., p. 145; Idem, «Die Subsidiarität: Werte und Regeln», en Blankenagel / Pernice/ Schülze-Fielitz (dir.), Verfassung im Diskurs der Welt. Liber Amicorum für Peter Häberle zumsiebzigsten Geburtstag, Tübingen, 2004. Adde: De Pasquale, Il principio di sussidiarietà nellaComunità europea, Napoli, 2000, p. 87 ss.

45 En este sentido, el art. I-11.3, en su segundo párrafo.46 Art. 4.



la Comisión, dictámenes motivados sobre el no respeto del principio desubsidiariedad47; la previsión de un deber de reexamen a cargo de la Comi-sión, cuando dichos dictámenes superen algunos límites48. El protocolo pre-cisa, además, que los recursos por violación, a través de un acto legislativo,del principio de subsidiariedad puedan ser propuestos o transmitidos al Tri-bunal de Justicia por parte de los Estados miembros también en nombre delos respectivos Parlamentos49.

Por cuanto respecta al Comité de las Regiones, ha de señalarse que elreconocimiento al mismo del poder de recurrir al Tribunal de Justicia paradenunciar la violación del principio de subsidiariedad, siempre y cuandodicha violación se deba a actos legislativos con respecto a los cuales seexige su consulta50.

10. OBSERVACIONES CONCLUSIVAS

Si se da la importancia justa a las consideraciones precedentes, puedeconcluirse que las técnicas provistas por el constitucionalismo federal –que,sin embargo, como hemos visto, no faltan– no constituyen el corazón delreparto de las competencias entre la Unión y los Estados miembros.

El corazón de dicho reparto viene constituido, de hecho, por el principiode subsidiariedad. Con respecto al cual el Tratado enseña todas sus cartas.

Éste es el elemento de mayor originalidad del diseño resultante delmismo. Es también, sin embargo, la mayor incógnita.

A día de hoy no estamos en posición de prever si la procedimentalizaciónprevista por el protocolo producirá los efectos en vista de los cuales ha sidointroducida. Ni estamos en condición de saber si el Tribunal de Justicia hará

47 Art. 6.48 Art. 7.3: «Cuando los dictámenes motivados sobre el no respeto del principio de

subsidiariedad por parte de un proyecto de acto legislativo europeo representen al menos untercio del total de los votos atribuidos a los Parlamentos nacionales de conformidad con elsegundo párrafo, el proyecto deberá volverse a estudiar. Este umbral será una cuarta partecuando se trate de un proyecto de acto legislativo europeo presentado sobre la base delartículo III-264 de la Constitución relativo al espacio de libertad, seguridad y justicia».

49 Art. 8.1.50 Art. 8.2. sobre las perspectivas que así se abren al Comité, cfr: Implementation and

monitoring of the principles of subsidiarity and proportionality: issues and prospects for theCommittee of the Regions (Report of the general secretariat of the Committee of the Regions,drawn up for the first Conference on Subsidiarity, Berlin, 27 May 2004), que puede leerse enwww.issirfa.cnr.it, sub Osservatorio sulle Regioni, Le regioni e l’UE.

ANTONIO D’ATENA


51 El art. 118.1 de la Constitución italiana prevé cuanto sigue: «Las funciones administra-tivas son atribuidas a los Municipios salvo que, para asegurar el ejercicio unitario, seanconferidas a las Provincias, Ciudades Metropolitanas, Regiones y Estado, sobre la base de losprincipios de subsidiariedad, diferenciación y adecuación. La decisión de la Corte constitucio-nal citada en el texto es la sentencia n. 303/2003, en Giur. cost., 2003, p. 2675 ss., que, enla aplicación del citado art. 118.1, ha valorizado la dimensión procedimental del principio desubsidiariedad (sobre esta cuestión: D’Atena, «L’allocazione delle funzioni amministrative inuna sentenza ortopedica della Corte costituzionale», Giur.cost, 2003, 2776 ss., spec.: p. 2779ss.).

del principio de subsidiariedad un principio efectivamente justiciable, o si,por el contrario, asumirá una actitud de deferencia ante las instancias polí-ticas de la Unión. Lo que puede decirse es que hacer efectivo el principiode subsidiariedad no es una empresa imposible. Como confirma la recientejurisprudencia de la Corte constitucional italiana a propósito de la disciplinadel reparto de las competencias administrativas dictada por la reforma cons-titucional de 2001: operada ésta también, por entero, desde el recurso delprincipio de subsidiariedad51.

Flexibilidad en el Derecho europeo. Complemento autónomo del Tratado y cooperación reforzada


FLEXIBILIDAD EN EL DERECHO EUROPEO.COMPLEMENTO AUTÓNOMO DEL TRATADO

Y COOPERACIÓN REFORZADA

Rupert Stettner*Traducido del alemán por Juan Fuentes y José Antonio Pérez Soto

SUMARIO

1.- Flexibilidad como elemento esencial de integración.

2.- Complemento autónomo del Tratado y cooperación reforzada como manifesta-ción de una flexibilidad unificadora.

3.- El establecimiento de la cooperación reforzada por el Tratado Constitucional.

1. FLEXIBILIDAD COMO ELEMENTO ESENCIAL DE INTEGRACIÓN

1.1. El Tratado que establece una Constitución para Europa como instru-mento de integración

El Tratado de Constitución Europea, tal y como fue aprobado el 18 dejunio 2004 en Bruselas, a pesar de su denominación no es la tan prometida«regulación fundamental y marco», lo que según Werner Kägi1 debería serla Constitución. Más bien, y como diría Ulrich Scheuner2, es una «norma ytarea» y la expresión de una fase de desarrollo cultural en el sentido señala-

* Catedrático de la Universität der Bundeswehr München1 Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, reimpresión de la edición de

1945, Zürich 1971, pp. 148 y s.2 Staatslexikon, vol. VIII, Freiburg 1963, columnas 117, 118.

RUPERT STETTNER


do por Peter Häberle3. La Constitución Europea no constituye un estado sinoque es organización del proceso de integración europea (circunstancia queHermann Heller, no obstante, considera que es la función clásica de laConstitución estatal4). Representa un desarrollo del proceso iniciado con lostratados constitutivos y continuado con los Tratados de Maastricht, Ámsterdamy Niza. Proceso que todavía no ha culminado la integración en un Estado,si es que en algún momento puede y debe alcanzarse. Ello requiere precau-ción y las actuales facultades de prevención y reacción. Asimismo, la flexi-bilidad ha sido siempre, en el entorno de ese permanente proceso de inte-gración, uno de los elementos más importantes de la unificación europea:ciertamente, un elemento esencial de este proceso dinámico.

1.2. Cambio de estructura de la integración

La «cada vez más estrecha unión de los pueblos de Europa»5, objetivoque según el art. 1.2 TUE debe ser realizado, se enfrenta a la dificultad detener que luchar con una heterogeneidad creciente, generada por la entradade diez nuevos Estados miembros. Desde siempre hubo y hay falta declaridad acerca de la finalité politique, es decir, sobre el fin último y la formade la Unión que debe ser alcanzada. A ello se añade ahora la dificultad deintegrar Estados que se encuentran en profundos procesos de reestructura-ción económica y que, en su mayoría, tienen que superar el trauma querepresenta haber pertenecido durante un largo periodo de tiempo al sistematotalitario del bloque del Este6. El «Derecho europeo», como mecanismodirector, tiene que solventar esta situación en una Unión de (por lo menos)veintisiete Estados miembros. El principio de primacía del Derecho comuni-tario, defendido por el TJ desde la Sentencia Van Gend & Loos / Adminis-tración holandesa de Hacienda7 y Costa / E.N.E.L8 y reconocido por laConstitución (vid. art. I-6 CEu) a la vista de las nuevas relaciones no está,en realidad, en condiciones de poder ser utilizado. Sin embargo, el Derechode la Comunidad/Unión europea (orientado a la aceptación y eficacia) nopuede ignorar estas relaciones transformadas, sino superarlas. Hasta ahora

3 Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, 1992, pp. 269, 652, 692.4 Staatslehre, 4.ª edición, 1970, pp. 191, 243, 269.5 Vid. también BUNGENBERG, EuR 2000, p. 886.6 Vid. BUNGENBERG, op. cit., p. 882.7 STJ, C- 26/62, 1963, 1.8 STJ, C- 6/64, 1964, 1251.



se ha intentado remediar la debilidad generada por la inseguridad respectoa la presencia futura de nuevas vicisitudes en la actividad ordinaria, inheren-te a todo planteamiento normativo, mediante el complemento autónomo deltratado (competencia para cubrir lagunas, Lückenschließungskompetenz) pre-visto en el art. 308 TCE9. Con este instrumento se crea un recurso quepermite superar defectos competenciales de una forma relativamente fácil.Su requisito de aplicación es que existan metas futuras de la Comunidadpara cuya consecución hagan falta nuevos ejercicios competenciales. LaConstitución Europea ha considerado que, a pesar de la nueva categorizacióny clasificación de las competencias de Unión y de los Estados miembros, nopodía renunciarse a ese precepto (art. I-18 CEu, cláusula de flexibilidad).

No obstante, es significativo que el mantenimiento por la Constituciónde la situación jurídica existente dependa de un principio fundamental sos-tenido con firmeza: el dogma de la coherencia del Derecho de la Comuni-dad/Unión10. Éste apareció ya en el Tratado de Ámsterdam11, quedó acen-tuado en el Tratado de Niza, y encuentra ahora su confirmación definitiva enla Constitución Europea. Si bien el principio de coherencia del Derechocomunitario no es equivalente con el principio de la vigencia directa y pre-ferente del Derecho de la Comunidad para la integración(Integrationsgemeinschaft), guarda cierto parentesco con él pues indica queel Derecho europeo estará vigente de igual forma en todos los Estadosmiembros y que no se admitirá ninguna excepción a este postulado. Sinembargo, se advierten infracciones de este principio en años anteriores y encasos importantes12. Se puede mencionar por ejemplo el Sistema MonetarioEuropeo del año 1979, el Acuerdo Schengen13, el Protocolo y Acuerdo So-

9 BUNGENBERG, op. cit., p. 884, donde recoge, en una detallada exposición, la praxisexistente hasta la actualidad.

10 Vid. OPPERMANN, Europarecht, 2.ª edición, 1999, marg. 525. Sobre los principios deunidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico, especialmente respecto al Derechoeuropeo vid. BALAGUER CALLEJÓN, «Der Integrationsprozess in Europa und die Beziehungenzwischen der Europäischen Rechtsordnung und den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten»,en Verfassung im Diskurs der Welt. Liber amicorum für Häberle, 2004, p. 316 y s.

11 Sobre las modificaciones del Derecho comunitario originario emprendidas por esteTratado vid. EHLERMANN, EuR 1997, pp. 371 y ss; BROK, Der rechtliche Rahmen einesEuropas in mehreren Geschwindigkeiten und unterschiedlichen Gruppierungen, Schriftenreiheder Europäischen Rechtsakademie, Trier, vol. 26, pp. 151 y ss.

12 Vid. HAILBRONNER, CMLRev 1998, pp. 1060 y ss; MARTENZUK, ZEuS 1997, pp. 499y s.

13 BLANKE, Grabitz/Hilf, Kommentar zu EUV/EGV, agosto 2003, Vor art. 43 – 45 TUEmarg. 9; SATZGER, Streinz (edit.), EUV/EGV, 2003, art. 29 TUE, marg. 3; WEISS, art. 61 TCE,marg. 24 y ss, especialmente 36 y ss, ahí también sobre el Título IV TCE como ejemplo deintegración diferenciada.

RUPERT STETTNER


cial de Maastricht14, así como la Unión Económica y Monetaria15. En todosestos casos, tan conocidos, permanecen al margen uno o varios Estadosmiembros. También en lo que atañe a la Política de Seguridad, ámbito deacción de la Unión conforme a lo establecido en la Constitución Europea,ocurre que no todos los Estados miembros quieren o pueden participar16. Noobstante, los supuestos enumerados no dejan de ser excepciones que de-ben mantenerse como tales y que, en definitiva, confirman la regla de lacoherencia, de la vigencia universal, del Derecho europeo. Por otro lado,también debe tenerse en cuenta que este opting-out17 de los Estados miem-bros puede acabar súbitamente cuando éstos sufren un cambio de gobierno.Así, el Tratado de Ámsterdam, que establecía la competencia sociopolíticade la Unión y la correspondiente modificación de los principios previstos enlos Tratados, finalmente fue aceptado por el Reino Unido, en un primermomento opuesto, después de que Blair sustituyera en el poder a Major.

1.3. El cambio de paradigma: de la (exclusiva) coherencia a la (tambiénposible) diferenciación positiva

Actualmente se ha producido un cambio de paradigma que no ha sidotodavía comúnmente percibido18. En Ámsterdam se siguió una línea todavíamuy restrictiva, que fue atemperada19 en Niza y que, ahora, ha encontradoen la Constitución Europea su constatación positiva. Cuando se cumplendeterminados requisitos parte o un grupo de los Estados miembros estánautorizados a profundizar, dentro del marco de la Unión, en la obtención delos objetivos comunitarios. Este medio es la Cooperación reforzada20 (art. I-44 en conexión con los arts. III-416 y ss CEu) que permite actuar a un

14 STREINZ, Europarecht, 6.ª edición, 2003, marg. 907 y ss; EHLERMANN, EuR 1997,p. 365; BLANKE, op. cit., Vor art. 43 – 45 TUE, marg. 10.

15 Sobre el sistema monetario europeo y sobre la unión económica y monetaria vid.STREINZ, Europarecht, marg. 871 y ss; EHLERMANN, EuR 1997, p. 365; BUTTLAR, op. cit.,pp. 653 y s; BLANKE, op. cit., arts. 43 – 45 TUE, marg. 10.

16 BUTTLAR, op. cit., p. 659 y n. 42.17 Al respecto BLANKE, op. cit., art. 43 – 45 TUE, marg. 8 y 12.18 Vid. PECHSTEIN, Streinz (edit.), EUV/EGV, 2003, art. 43 TUE, marg. 1 y ss.19 WIEDMANN, JuS 2001, p. 848.20 Sobre la cooperación reforzada según los tratados de Ámsterdam y Niza vid. BUTTLAR,

op. cit., p. 659. De manera detallada KELLERBAUER, Von Maastricht bis Nizza. Neuformendifferenzierter Integration in der Europäischen Union, 2003, pp. 26 y ss, 165 y ss; LÓPEZ-PINA, «Die verstärkte Zusammenarbeit als europäische Regierungsform», en Verfassung imDiskurs der Welt. Liber amicorum für Häberle, 2004, pp. 286 y ss.



número (mínimo) determinado de Estados, siempre que se respete el acquiscommunautaire, como exploradores, como avanzadilla que en un ámbitoespecífico intensifican la integración, mientras que a los Estados restantesles queda la posibilidad de incorporarse a este proceso cuando puedan oquieran. El carácter flexible del Derecho de la Comunidad/Unión europea,condición que, aunque le es inherente, ha encontrado su expresión especí-fica a través del complemento autónomo del Tratado previsto en el art. 308TCE, se manifiesta a través de su propio instituto jurídico que permite unaEuropa de dos velocidades: una Europa básica y una Europa de geometríavariable, o como se quiera decir con otras denominaciones posibles21. Loscreadores del Tratado Constitucional, como ya sucedió con los que conclu-yeron los Tratados de Ámsterdam y Niza, se han visto en la necesidad derecortar la coherencia del Derecho europeo para evitar que se retrase deforma permanente el tempo de la flota europea, lastrada por la capacidad derendimiento de los lentos buques de escolta22. Sigilosamente quizá surja laidea de hacer de la necesidad una virtud: a través de una avanzadilla23 sepodría estimular a los rezagados a acelerar el paso. Desde luego no sedebe ignorar que el instrumento de la cooperación reforzada también con-tiene la semilla de la división y en determinados supuestos se puede pro-ducir la separación de una segunda clase de Estados miembros24. Empero,también se debe tener en cuenta que un opting-out o incluso la «secesión»que pudiera producirse con el uso de este procedimiento, son consecuen-cias decepcionantes pero que no deben asustar. La integración europea seconstruye exclusivamente a partir de la libertad y voluntad de integración delos Estados miembros. Si ambos aspectos no concurren o desaparecen seimpone la realidad de los hechos y sólo queda esperar a que el futurodepare un cambio a mejor.

Una utilización del instituto de la cooperación reforzada (que todavía nose ha logrado) podría, sin embargo, tener otros efectos sorprendentes. AquellosEstados miembros que quieran impulsar la integración podrían aparecer a laluz pública como los responsables de romper la armonía del proceso deintegración, integración sólo presunta porque en realidad estaría en una

21 Vid. por ejemplo OST, DÖV 1997, p. 496; HATJE, Schwarze (edit.), EU-Kommentar,2000, art. 43 TUE, marg. 8; MARTENZUK, ZEuS 1998, p. 452; STUPS, JCMS 1996, p. 288;PECHSTEIN, op. cit., art. 43, marg. 3.

22 BUTTLAR, op. cit., p. 664.23 Sobre la propuesta de Chirac para la formación de un “grupo-avanzadilla” bajo de

dirección de Alemania y Francia vid. BLANKE, op. cit., Vor art. 43 – 45 TUE, marg. 5.24 BLUMENWITZ, ZfP 2004, p. 128.

RUPERT STETTNER


situación de estancamiento; en definitiva, aparecerían como los que trans-miten la bacteria de la fragmentación al edificio de la Unión Europea. Porotro lado, también sería posible que los Estados promotores de esaprofundización pudieran evitar precisamente la atadura formal que represen-ta la utilización de la reglas de la cooperación reforzada de modo que elsignificado práctico de este instituto jurídico quedaría muy reducido. Si setiene en cuenta la Declaración (ya citada arriba) del Tratado de la UniónEuropea de Maastricht (ciertamente suavizada en el art. I-1 CEu, pero en elque halla, a su vez, resonancia) según la cual los ciudadanos y Estados deEuropa tienen la voluntad de construir un futuro común, más bien son losEstados reticentes (reconociendo que puede haber razones legítimas quemotiven semejante posición) los que generan más dudas en la confianza dela Comunidad y no los que se constituyen en avanzadilla y desean estar encabeza del proceso de integración.

2. COMPLEMENTO AUTÓNOMO DEL TRATADO Y COOPERACIÓN RE-FORZADA COMO MANIFESTACIÓN DE UNA FLEXIBILIDAD UNIFICA-DORA

2.1. Introducción

Se debe apreciar el complemento autónomo del Tratado (cobertura delagunas y perfeccionamiento del Tratado, la cláusula de flexibilidad, en suma)según lo previsto en el art. I-18 CE (artículo que tiene una vinculacióndirecta con el art. 308 TCE) y en directa relación con ello se debe utilizarel instituto de la cooperación reforzada (relativamente nuevo). En ese sen-tido, debe indicarse, en primer lugar, que la flexibilidad no sólo incide en elDerecho positivo de la Unión, sino también en el proceso de incorporacióny, asimismo, conlleva un elevado nivel de exigencia en el ámbito político: alConsejo, al Parlamento, al Tribunal de justicia, a los Estados miembros. Sinlas reacciones dúctiles de estos órganos y actores no se habrían podidosuperar las vicisitudes que han acompañado y acompañarán al proceso deintegración.

Si la flexibilidad normativa, ejecutiva y judicial son elementos indispen-sables del proceso de integración que exigen en gran medida un esfuerzoen el ámbito político, debe ser reconocido también en el ordenamiento ju-rídico. El reconocimiento normativo es necesario para generar confianza,tanto interna como externa, en la tarea de unificación europea. La previsibilidaddel ordenamiento jurídico, de la actuaciones de los órganos y la conserva-ción de instituciones jurídicas poseen tanto fuerza de captación como de



desarrollo innovativo. Los Estados que solicitan su ingreso o los estadoscandidatos a ello, para los que el atractivo de la Unión reside precisamenteen su presente estado de integración, normalmente no quieren ser o llegara ser miembros de una estructura que en breve se modifique por completo.Así se rompe una lanza en favor del tan criticado principio de unanimidad:es la garantía para que cada Estado miembro pueda aceptar las decisioneseuropeas; no es viable un opting-out cuando se adopta la forma de decisiónexcluyente. Esto ralentiza el proceso de integración, que ha avanzado len-tamente, pero que, desde luego, ha merecido ese nombre.

2.2.Complemento autónomo del Tratado en el ámbito de atribución de com-petencias por la Unión, implied powers y modificación del Tratado

2.2.1. Adopción de la cláusula de flexibilidad por el Tratado Constitucional

Los creadores del Tratado Constitucional han considerado necesario yoportuno recoger la cláusula de flexibilidad en el art. I-18 CE y con ello hanasumido expresamente, y en esencia, el art. 308 TCE (con algunas varia-ciones: la intervención de los parlamentos nacionales y la prohibición dearmonización de disposiciones legales y reglamentarias de los Estadosmiembros cuando la Constitución excluya dicha armonización; asimismo, laConstitución exige la previa aprobación del Parlamento Europeo, mientrasque el art. 308 TCE sólo requiere una consulta)25. Y ello sucede aunque elTratado Constitucional, al contrario de lo que sucedía en los anteriores Tra-tados constitutivos, contiene una regulación diferenciada del reparto decompetencias entre la Unión y los Estados miembros26. Se respeta el prin-cipio de atribución limitada27; la Unión, por consiguiente, también carece dela competencia de la competencia (Kompetenz-Kompetenz)28. El texto cons-titucional confirma de este modo que toda competencia no atribuida en laConstitución a la Unión corresponderá a los Estados miembros (art. I-11.2

25 Vid. OPPERMANN, DVBl. 2003, p. 1173; WUERMELING, EuR 2004, p. 224; EPPING,JZ 2003, p. 828.

26 Sobre las anteriores exigencias vid. BUNGENBERG, op. cit., p. 892; sobre el repartode competencias del Tratado Constitucional vid. GÖRLITZ, DÖV 2004, p. 375; STEEG, EuZW2003, pp. 225 y ss; MEYER/HÖLSCHEIDT, EuZW 2003, pp. 614 y ss; DAVID, DÖV 2004, pp.147 y ss; KOTZUR, en Siedentopf (edit.): 10 Jahre Deutsch-Französische Verwaltungskolloquienzwischen der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer und der EcoleNationale d’Administration, Straßburg/Paris, 2003, pp. 135 y ss.

27 DAVID, op. cit., 2004, p. 148; OPPERMANN, DVBl 2003, p. 1171.28 Vid. STREINZ, Europarecht, marg. 436.

RUPERT STETTNER


CEu). Además, en la atribución de competencias (Kompetenzwahrnehmung)no rige (en tanto no haya ninguna competencia exclusiva de la Unión) elprincipio de subsidiariedad29; para el ejercicio de las competencias se deberespetar el principio de proporcionalidad30.

2.2.2.Competencias escritas y no escritas conforme al Tratado Constitucio-nal31

El Tratado Constitucional, de manera parecida a como hace la LeyFundamental alemana, distingue tres categorías de competencias: compe-tencias exclusivas de la Unión, competencias compartidas (konkurrierendeKompetenzen) y otras competencias (de los estados miembros), que a dife-rencia de las de la Unión, que en todo caso presentan una tosca enumera-ción, lógicamente no son nombradas de forma individual (art. I-12.1 y 2)32.Junto a ellas existen las competencias de apoyo, coordinación y comple-mento (Art. I-12.5 CEu): la Constitución autoriza a la Unión, en aquellosámbitos en los que la competencia corresponde principalmente a los Esta-dos miembros, a la adopción de las correspondientes medidas de actuación.Especiales categorías de competencias son las de coordinación de las políticasde economía y empleo (art. I-12.3 y art. I-15 CEu) y de definición y prácticade una política exterior y de seguridad común que incluya la definiciónprogresiva de una política común de defensa (art. I-12.4 y Art. I-16 CEu)33.Éstas no se pueden integrar ni en las medidas de apoyo ni en las trescompetencias principales. Factores que han influido de manera relevante enuna cierta falta de claridad es que no se haya logrado una precisa coordi-nación entre las políticas reguladas de forma concreta en la Parte III con lascategorías de competencias nombradas en la Parte I, y que la competenciapara la ejecución de estas políticas, a diferencia de lo que se podría deducir

29 Sobre la vigilancia del cumplimiento por los parlamentos nacionales vid. SOMMERMANN,DÖV 2003, pp. 1012 y s.

30 Sobre la limitación al ejercicio de competencias del principio de subsidiariedad y delprincipio de proporcionalidad vid. STREINZ, BayVBl. 2001, pp. 486 y s; HEINTZEN, JZ 1991,pp. 317 y ss; PESCATORE en Festschrift für Everling, t. II, 1995, pp. 1071 y ss; SCHWARZE,NJW 2002, p. 994.

31 NETTESHEIM, EuR 2004, pp. 511 y ss.32 Sobre las diferentes competencias vid. OPPERMANN, DVBl 2003, pp. 1172 y s; EPPING,

op. cit., pp. 827 y ss.33 RUFFERT, EuR 2004, pp. 184 y ss.



de la Parte I, está construida en relación con el objetivo (de forma funcional)y no referida a los ámbitos34.

Este amplio abanico de competencias de la Unión es completada por lateoría vinculante del TJUE sobre las competencias no escritas (implied powers),que en cierta medida se corresponden con lo que se conoce en el Derechoconstitucional alemán como las competencias implícitas (no escritas) enfunción del contexto35. La Unión, según esta teoría, está autorizada para laproducción de derecho siempre y cuando que le corresponda un títulocompetencial escrito y la normativa que atañe a la materia afectada requieraincluir aspectos que se encuentran dentro de la competencia de los estadosmiembros y éstos no la puedan regular de forma adecuada. Son implícitasal poder legislativo de las Comunidades «todas aquellas actuaciones queson razonablemente necesarias para que puede ser satisfecha la función delórgano afectado correspondiente»36.

2.2.3. Localización del complemento autónomo del Tratado

Según el Derecho vigente, el complemento autónomo del Tratado (tam-bién llamado de cobertura de lagunas y perfeccionamiento del Tratado37)está situado (art. 308 TCE) en el contexto de las competencias escritas dela Unión y de su extensión a través de la teoría implied-powers. Además, seencuentra en relación de vecindad con el precepto, parcialmente interpreta-do de una forma amplia, del art. 94 TCE (aproximación de las legislaciones

34 Vid. WUERMELING, op. cit., p. 229; sobre otras faltas de claridad vid. MEYER/HÖLSCHEIDT, op. cit., pp. 615 y ss. Vid. también las conclusiones de la Presidencia delConsejo Europeo de 11-12/12/1992 Boletín CE 12-1992, pp. 13 y s; Bulletin der Bundesregierung1992, p. 1280; vid. al respecto el Protocolo sobre el uso de los principios de subsidiariedady proporcionalidad del Tratado de Amsterdam, DOCE 1997, Nr. C 340/105.

35 Vid. STETTNER, Grundfragen einer Kompetenzlehre, 1983, pp. 428 y ss; JARASS, DieKompetenz der Europäischen Gemeinschaft und die Folgen für die Mitgliedstaaten, Zentrumfür Europäisches Wirtschaftsrecht. Vorträge und Berichte. Nr. 75, 1997, p. 9.

36 Jurisprudencia continua desde STJCE, 8/55 Fédération Charbonnière de Belgique/AltaAutoridad de la Comunidad Europea para el Carbón y el Acero, 1955 – 1956, p. 312; críticoen contra NETTESHEIM, en von Bogdandy (edit.), Europäisches Verfassungsrecht, p. 422.

37 Vid. JARASS, op. cit., pp. 10 y s. El complemento autónomo del Tratado se tiene quedistinguir del art. 6.4 TUE, que no tiene ninguna influencia sobre el estado de competenciasde la Comunidad Europea, vid. PUTTLER, en Calliess/Ruffert (edit.), Kommentar zu EUV/EGV; 2.ª edición, 2002, art. 6 TUE, marg. 225. El art.6.4 TUE más bien es una declaraciónde intenciones programático-políticas, que fija la posición de la Unión Europea como la rea-lidad jurídico política de superior a sus Estados miembros, vid. AZPITARTE-SÁNCHEZ, «Art.6 EU-Vertrag: Kodifzierung durch die Zeit, seine Bedeutung und Rechtsfolgen», JöR, 2001, p.563.

RUPERT STETTNER


que influyen directamente en la constitución o funcionamiento del MercadoComún). El fundamento de la competencia por medio de la teoría del implied-powers tiene prelación respecto al art. 308 TCE porque está vinculado conuna autorización que existe de forma expresa38. El art. 308 TCE poseefrente a todas las otras posibilidades de fundamentación de la competenciaúnicamente un significado subsidiario39. No obstante, en la práctica quedaun ámbito de aplicación para las competencias implícitas: especialmente enla producción de instituciones comunitarias que no están previstas en elTratado (por ejemplo la Oficina Europea de Marcas)40. El art. 95 TCE no esuna excepción al principio de limitación a las competencias atribuidas sinoque simplemente es una norma de competencia. Sin embargo, a causa desu tenor literal y de la función con la que se vincula de armonización de lalegislación en el mercado interior en parte es utilizada por el legisladoreuropeo como una clase de autorización para actuar41, que contribuye a laaproximación de los preceptos jurídicos y administrativos. El Tribunal deJusticia ha indicado recientemente que el art. 95 TCE no contiene compe-tencia alguna de legislación europea sobre la regulación del mercado inte-rior. El principio de atribución limitada tiene que ser respetado42.

2.2.4.Modo de funcionamiento y función del complemento autónomo delTratado

El art. 308 TCE tiene como objetivo superar las discrepancias entre losfines comunitarios y la capacidad de actuación de sus órganos43. Por estemedio las competencias de los órganos europeos son ampliadas44. La fina-lidad es la progresiva integración de la Comunidad, es decir, de la Unión45.El precepto, empero, no puede ser utilizado para evitar modificaciones en elTratado; se trata simplemente de una forma de desarrollar el Derecho Eu-

38 Vid. SCHREIBER, en Schwarze (edit.), EU-Kommentar, 2000, art. 308 TCE, marg. 18y ss.

39 SCHREIBER, op. cit., marg. 19.40 NETTESHEIM, op. cit., p. 465.41 BUNGENBERG, op. cit., p. 887.42 Vid. la sentencia Tabakwerbeverbots-Richtlinie, EuGH, Rs C-376/98; vid. NETTESHEIM,

op. cit., p. 444. En esta sentencia el TJUE ha limitado la amplia competencia del art. 95 TCE(competencia del mercado único) mediante su orientación a los objetivos del art. 14 TCE y deeste modo ha evitado un desbordamiento de las competencias de la comunidad.

43 Crítico al respecto OPPERMANN, DVBl. 2003, p. 1169.44 SCHREIBER, op. cit., marg. 4 y s, 9.45 BUNGENBERG, op. cit., p. 886.



ropeo «por debajo» de las modificaciones formales del Tratado46. No obstan-te, el precepto se puede utilizar no sólo cuando falten competencias singu-lares sino también cuando éstas sean insuficientes47.

El art. I-18 CE (al igual que el art. 308 TCE) contiene los requisitos parala cobertura competencial de una laguna: disposición por unanimidad delConsejo de Ministros48, a propuesta de la Comisión, y en el marco de laspolíticas definidas en la Parte III49. Además, es necesario que falte la corres-pondiente autorización en el texto escrito de la Constitución. Incluso, mien-tras antes sólo se preveía la consulta al Parlamento Europeo, ahora, tal ycomo se ha indicado, tiene que aprobarlo. El complemento del TratadoConstitucional no es lícito en tanto que la armonización de los preceptoslegales y reglamentarios esté prohibida por la Constitución. El artículo I-18.2CE, en conexión con el nuevo Protocolo sobre el uso de los principios desubsidiariedad y proporcionalidad recogido en un apéndice a la Constitu-ción, señala que la Comisión Europea debe indicar a los parlamentos nacio-nales las propuestas de ampliación de competencias dentro del proceso deperfeccionamiento del Tratado Constitucional.

La cláusula de flexibilidad ha perdido, no obstante, significado prácticoa causa de la atribución (de forma explícita) de competencias adicionales ala Comunidad; fenómeno que aparecerá reforzado con la entrada en vigorde la Constitución. No obstante, la competencia de perfeccionamiento es uninstrumento de flexibilidad que en ciertos casos podría ser imprescindible,esto es, en gran medida podría ser útil a la integración. La problemáticadesde la teoría de la democracia inherente al art. 308 TCE50 queda neutra-lizada con el precepto de la Constitución europea, pues la antigua consultaal Parlamento ha sido sustituida por su aprobación obligatoria. También enel pasado numerosos actos jurídicos de la Comunidad se apoyaron en el art.308 TCE; sólo en el periodo de 1 de noviembre de 1993 (entrada en vigordel Tratado de Maastricht) hasta el 31 de julio de 1997 fueron aprobados 70actos jurídicos con el amparo del art. 308 TCE51.

46 Vid. HÄDE/PUTTLER, «Zur Abgrenzung des Art. 235 TCE von der Vertragsänderung»,EuZW 1997, p. 13.

47 BUNGENBERG, op. cit., p. 888. BVerfGE 89, 155, 210.48 Como hasta ahora, vid. BUNGENBERG, op. cit., p. 893.49 Vid. STREINZ, EUV/EGV, 2003, art. 308 TCE, marg. 19 y ss.50 Vid ROSSI, Callies/Ruffert (edit.), Kommentar zu EUV/EGV, 2.ª edición, 2002, art. 308,

marg. 4.51 Vid. ROSSI, op. cit., marg. 7.

RUPERT STETTNER


El Tribunal Constitucional alemán, que en la sentencia Maastricht advir-tió abiertamente la peligrosidad del art. 308 TCE en relación con la sobera-nía de la RFA y los límites a la integración marcados en su Constitución52,no ha dado, sin embargo, ninguna respuesta a la cuestión de dónde seencuentran las fronteras entre la atribución de competencias lícitas y deexpansión no ilícita del poder de la Comunidad53. Se debe partir de que enel futuro la cobertura de lagunas no sólo está excluida en los supuestosseñalados en el art. I.18.3 CEu, sino también en aquellos otros supuestosen los que se prohíbe semejante procedimiento, deducibles con claridad enel Tratado Constitucional, o en las que no existe la vaguedad de las deter-minaciones aplicables, requerida por la cláusula de la flexibilidad. Sin em-bargo, en el cumplimiento de los requisitos señalados se debe exigir que elórgano de la Unión que actúa explique para la cobertura de esa laguna delTratado Constitucional que la actuación precisa para el logro del objetivo dela Unión sea inmediatamente necesaria y que no fuera adecuado a estosfines esperar a una modificación textual del Tratado Constitucional.

3. EL ESTABLECIMIENTO DE LA COOPERACIÓN REFORZADA POR ELTRATADO CONSTITUCIONAL

3.1. Posibilidades y efectos de la cooperación reforzada

Desde el Tratado de Ámsterdam existe la posibilidad de practicar unadiferenciación positiva entre Estados miembros que pretenden una coopera-ción reforzada y aquellos que no quieren o no pueden participar en eseproceso. A la vista del creciente número y variedad de Estados miembros seposibilita una integración parcial y transitoria54 en el marco de la Unión. A losEstados miembros incluidos en esta cooperación reforzada ya no se lesimpone requisitos de unanimidad o mayoría que les obligan a renunciar asus deseos de alcanzar más rápidamente los objetivos de la Unión. Puedenrecurrir, para la realización de sus intenciones, a la infraestructura existenteen la Unión, de modo que sus ciudadanos disfruten en ese contexto de lasacostumbradas garantías judiciales y parlamentarias de Europa; asimismo,se garantiza a los Estados que no han participado que se respetarán sus

52 BUNGENBERG, op. cit., p. 888.53 Vid. NETTESHEIM, op. cit, p. 424.54 Vid. BLANKE, op. cit., art. 43 TUE, marg. 4.



intereses y los de la Unión55 y que la cooperación reforzada permaneceráabierta a su posterior participación56. El Tratado que establece una Consti-tución para Europa, que ha recogido y positivado de nuevo este instituto,prefiere abiertamente esta vía a aquellas técnicas que podrían ayudar asuperar los escollos que presenta los procedimientos de decisión, por ejem-plo cuando hay una abstención positiva (Stimmenthaltung) en los casos dedecisión por unanimidad o, en los supuestos que requieren mayoría, cuandohay un aplazamiento de la adopción de la decisión apelando a importantesrazones de política nacional.

La figura constitucional de la «cooperación reforzada» (art. I-44; III-416y ss CEu) regula de modo genérico cómo pueden cooperar más estrecha-mente un grupo de Estados: qué objetivo, qué condiciones, qué procedi-miento y que consecuencias jurídicas57. Ello acontece dentro del marcoinstitucional de la Unión y con sus instrumentos jurídicos58. En el TratadoConstitucional, en relación con lo previsto en los Tratados de Ámsterdam yNiza, se ha transformado de forma significativa el instrumento de la coope-ración reforzada59. Los motivos fundamentales que motivaron esta reformulaciónfueron la simplificación del texto legal, la reducción de los obstáculos deacceso y una orientación por criterios temáticos en vez de por los «pilares».Conforme a la terminología de los «pilares» sería posible en la actualidaduna cooperación reforzada en el ámbito de la política común exterior y deseguridad60, lo que todavía no era viable en Ámsterdam. Se reduce el papelde la Comisión en beneficio de la capacidad de decisión del Consejo, demodo que se tengan en cuenta más intensamente los intereses nacionalesque los de la integración. No obstante, en el futuro se tendría que reforzarel papel del Parlamento y la Comisión. Finalmente se han intentado precisarlas condiciones para la cooperación reforzada y especialmente para unaparticipación ulterior de los Estados que en un primer momento se hannegado a intervenir en ese proceso61.

55 BUTTLAR, op. cit., p. 667.56 Vid. EHLERMANN, Der rechtliche Rahmen…, p. 27.57 Sobre las condiciones según Amsterdam y Niza vid. KELLERBAUER, op. cit., pp. 165

y ss.58 Vid. MEYER/HÖLSCHEIDT, op. cit., p. 614.59 Vid. CONV 723/03, 11 y 12 ss.60 Detalladamente KUGELMANN, EuR 2004, pp. 322 y ss.61 BUTTLAR, op. cit., pp. 663 y ss.

RUPERT STETTNER


3.2. Aspectos concretos de la cooperación reforzada según el Tratado deConstitución

El art. I-44 CE recoge los fundamentos de la cooperación reforzada,especialmente la legitimación en un marco de competencias no exclusivasde la Unión, así como la autorización que los órganos de la Unión debentener en cuenta62. Aquí también se establece que el Consejo podrá autorizaresta cooperación como último recurso63 cuando llegue a la conclusión deque los objetivos perseguidos por la cooperación no serán alcanzados den-tro de un plazo razonable y siempre que participen en esa cooperación almenos un tercio de los Estados miembros. El quorum de estados ha dejadode ser un número fijo, 8 de 15 según el Tratado de Niza, lo cual representauna de las modificaciones que, desde la introducción de este instituto en elDerecho de la Unión, se han adoptado para facilitar su ejercicio. Todos losmiembros del Consejo pueden participar en las deliberaciones desarrolladasen el entorno de la cooperación reforzada pero sólo podrán participar en lavotación los miembros del Consejo que representen a los Estados miembrosque toman parte en esa cooperación reforzada. Los actos jurídicos corres-pondientes únicamente vincularán a los Estados miembros que hayan par-ticipado. Semejantes actos no van a integrar el acervo de la Unión que debaser aceptado por los Estados candidatos a la adhesión.

Aunque se trata de una normativa muy precisa deja importantes cues-tiones abiertas, especialmente cuándo aparece la cooperación reforza-da como último recurso64. La duda surge en torno a si con anterioridadal uso de la cooperación debe existir un procedimiento adecuado que setenga que poner en práctica y si debe fracasar, o si el Consejo puededeterminar en el caso concreto que la cooperación reforzada tiene estacaracterística de «último recurso» sin necesidad de plantearse semejanteprocedimiento.

También es dudoso si más allá de la cooperación institucional (art. I-44,III-416 y ss CEu) es posible autorizar una cooperación reforzada sobre unabase intergubernamental. Ni de la regulación prevista en los Tratados pre-cedentes, ni de lo establecido en la Constitución europea se puede deducirlo contrario; no es imaginable que los Estados miembros que desean crearun instrumento de cooperación dentro del marco jurídico de la Unión con elinstrumento de la cooperación reforzada, quieran excluir la lógica posibilidad

62 Sobre las condiciones según Niza para participes posteriores vid. BUTTLAR, op. cit.,pp. 672 y ss.

63 CONV 723/03, 12 und 18.64 CONV 723/03, 18.



de una cooperación autónoma. En los primeros años, semejante coopera-ción intergubernamental era totalmente inocua; piénsese por ejemplo en lahistoria de la formación del Acuerdo de Schengen, antes de que fuera tras-ladado a los Tratados, y esto no ha sido modificado.

También se debe tener en cuenta que la cooperación reforzada estásometida a ciertas condiciones limitadoras y no se puede aceptar que losEstados que tanto antes como ahora son los «dueños y señores de losTratados» y con ello del Tratado Constitucional quieran cerrar la posibilidadfutura de adoptar un libre acuerdo de cooperación. A su favor habla lafórmula utilizada en el art. I-44.1 CE, que da libertad a los Estados paradecidir si quieren instaurar una cooperación reforzada dentro de la Unión,usando sus órganos y competencias. Asimismo, las cooperaciones reforza-das no pueden perjudicar ni el mercado interior, ni la cohesión económica,social y territorial. En lo que atañe a los intercambios entre los Estadosmiembros la cooperación reforzada no puede ser un obstáculo o una discri-minación, ni puede generar distorsiones de competencia entre ellos. De ahíque se mencione el mandato de respeto a los Estados miembros que noparticipan y al Derecho de la Unión. Para eludir el riesgo de que se cree ungrupo de Estados miembros de segunda clase se deja abierta la coopera-ción reforzada: la Comisión y los Estados miembros partícipes en la coope-ración procuraran fomentar la participación del mayor número posible deEstados miembros (art. III-418 CEu). Parlamento y Consejo tendrán que serinformados periódicamente por la Comisión y en su caso por el Ministro deAsuntos Exteriores de la Unión.

La solicitud para el establecimiento de una cooperación reforzada den-tro de los ámbitos contemplados en la Constitución (a excepción de los decompetencia exclusiva y de la política exterior y de seguridad común, éstaúltima con ciertas peculiaridades) se dirigirá a la Comisión. En esta solicitudse precisará el ámbito de aplicación y los objetivos perseguidos por la co-operación reforzada prevista. La Comisión podrá presentar al Consejo deMinistros una propuesta en tal sentido. Si no presenta ninguna propuesta,la Comisión comunicará los motivos a los Estados miembros interesados.Ahora bien, estos motivos son discrecionales pero pueden ser sometidos alcontrol judicial. La autorización requiere la aprobación por unanimidad delConsejo sobre la propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parla-mento europeo.

Si la cooperación reforzada se quiere establecer en el ámbito de lapolítica exterior y de seguridad común, entonces la solicitud se debe dirigiral Consejo. Esta solicitud será transmitida tanto al Ministro de AsuntosExteriores, que dictaminará si es coherente con la política exterior y deseguridad común de la Unión, como a la Comisión, que dictaminará sobre

RUPERT STETTNER


su coherencia con otras políticas de las Unión, como al Parlamento Euro-peo, si bien sólo a título informativo (art. III-419.2 CEu).

La posterior incorporación de un Estado miembro aparece regulada enel art. III-420 CEu. Si se desea participar en una cooperación reforzadafuera del ámbito de la política exterior y de seguridad común, entonces sedebe enviar la correspondiente notificación a la Comisión. Ésta dará cons-tancia, cuando proceda, de que se satisfacen las correspondientes condicio-nes de participación y adoptará las medidas transitorias que estime necesa-rias para la aplicación de los actos ya adoptados en el marco de la coope-ración reforzada. Ahora bien, si la Comisión considerase que no se satisfa-cen las posibles condiciones de participación, señalará qué disposicionesson necesarias para ello y establecerá un plazo para reconsiderar la solici-tud de participación, todo ello con el objetivo de que los Estados que deseanparticipar puedan llegar a cumplir estos requisitos.

Si se tiene la intención de participar en una cooperación reforzada enel ámbito de la política exterior y de seguridad común se tiene que comu-nicar al Consejo, al Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión y a la Co-misión. El Consejo asume las funciones que en el procedimiento ordinariode incorporación a la cooperación reforzada realiza la Comisión. Así, elConsejo, a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, podráadoptar medidas transitorias que estime necesarias para la aplicación de losactos ya adoptados en el marco de la cooperación. Además, cuando elConsejo considere que no se satisfacen las condiciones de participación,indicará qué pasos se deben llevar a cabo para ello y fijará un plazo parareconsiderar la solicitud de participación. El Consejo se pronunciará aquí porunanimidad.

Aparentemente los preceptos señalados no se ajustan al principiode lealtad de la cooperación reforzada, en tanto que una participaciónposterior depende necesariamente de ciertas decisiones previas. Noobstante se debe tener en cuenta que un Estado miembro que quieraparticipar con posterioridad en esta cooperación reforzada no se puedepresentar como el explosivo que pueda dinamitar lo alcanzado. Es suma,la lealtad de la cooperación reforzada en relación al posterior accesode otros estados miembros no puede contener la semilla de la desintegra-ción65. Por ello se debe partir de que sólo podrán participar con posteriori-dad aquellos Estados miembros que puedan asumir el acervo alcanzado yque se comprometan plenamente con los fines de la cooperación reforza-da66.

65 Vid. BLANKE, op. cit., art. 43 TUE, marg. 13.66 BLANKE, op. cit., art. 43a TUE, marg. 2.

La política exterior y de seguridad común en el Tratado Constitucional de la Unión Europea


LA POLÍTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMÚNEN EL TRATADO CONSTITUCIONAL

DE LA UNIÓN EUROPEA

Mª Concepción Pérez Villalobos*

SUMARIO

1.- Introducción

2.- Síntesis de la evolución de la PESC (de Maastricht a Niza)

3.- La política exterior y de seguridad común en el Tratado Constitucional

4.- Conclusiones

1. INTRODUCCIÓN

El pasado mes de junio, el Consejo Europeo reunido en Bruselas dio suaprobación al Tratado por el que se establece una Constitución para Euro-pa1. Este texto, elaborado por una Convención «ad hoc» y por una Confe-rencia Intergubernamental (CIG) a lo largo de los dos últimos años2 y, ac-tualmente, sometido al proceso de ratificación por los 25 Estados miembros,contiene los elementos constitucionales sobre los que se edificará la futuraUnión Europea. Como es sabido, el Tratado de la Unión Europea (TUE),

* Profesora Titular de Derecho Constitucional. Universidad de Granada.1 Documento CIG 87/04, Bruselas, 6 de agosto de 2004.2 La decisión de convocar una Convención con este propósito fue adoptada por el Con-

sejo Europeo de Laeken (diciembre 2001). El 18 de Julio de 2003, en Roma, el Presidentede la Convención informaba a la Presidencia del Consejo Europeo (italiana) de la conclusiónde sus trabajos y le hacía entrega del proyecto elaborado.

MARÍA CONCEPCIÓN PÉREZ VILLALOBOS


aprobado en Maastricht en 1991 y modificado por los Tratados de Amsterdam(1997) y de Niza (2000), ha venido aplicando un modelo de integraciónsobre la base de lo que se vino en llamar los tres «pilares» fundamentales,que propiciaron la integración europea; el primer pilar, dedicado a los aspec-tos económicos y sociales; el segundo, relativo a la política exterior y deseguridad común (PESC), y el tercero, referente a la cooperación policial yjudicial. Los resultados de la última década son alentadores: la monedaúnica (1999), la ampliación hasta 25 miembros (2004) y la creación de unespacio de libertad, seguridad y justicia, son algunos de los grandes logrosalcanzados.

En cuanto a la formulación y desarrollo de una política exterior europea,hemos de reconocer que se han hecho avances importantes, pero su apli-cación efectiva carece aún de la coherencia y la eficacia que se desprendede las declaraciones institucionales. Hasta el momento, el desarrollo de laPESC se ha llevado a cabo mediante una estructura institucional de caráctereminentemente intergubernamental. No se duda de la necesidad de que laUnión Europea se exprese con una única voz en el ámbito internacional, quetenga y defienda una política exterior propia en el mundo, sin aceptar ir aremolque de la política estadounidense, y que mantenga un papel protago-nista en la gestión de la globalización. Esta política debe ser la expresiónde un enfoque singular de las relaciones internacionales y especialmente delos aspectos que inciden en la seguridad, entendida ésta con una visiónamplia y multidimensional, que pone el énfasis en la prevención de conflic-tos y en la gestión de crisis.

La respuesta más reciente a este desafío es el texto constitucional alque nos hemos referido. La finalidad de este estudio es presentar, tras unanálisis sistemático de su articulado, los elementos que hacen referencia ala PESC, política inscrita en el más amplio campo de la «acción exterior dela Unión», destacando especialmente aquéllos que constituyen una aporta-ción innovadora respecto a lo previsto en el TUE aún vigente. La importan-cia de esta materia es decisiva, ya que de su progreso dependerá en granmedida la credibilidad del proyecto integrador europeo.

2. SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN DE LA PESC (DE MAASTRICHT A NIZA)

El diseño de la PESC que se hizo en Maastricht reflejaba las inquietu-des de una joven Unión Europea, consciente de la necesidad de avanzar enla unión política y preocupada ante el profundo cambio del escenario inter-nacional tras el fin de la Guerra Fría. Manifestaba igualmente una voluntadmás declarativa que operativa de asumir los desafíos en materia de segu-



ridad. De hecho, los aspectos de la PESC con repercusiones en el ámbitode la defensa no se asumían directamente, sino que se delegaban, tanto ensu planeamiento como en su ejecución, en la Unión Europea Occidental(UEO), organización creada casi medio siglo antes, pero prácticamente«inoperativa» desde el nacimiento de la Alianza Atlántica un año más tarde.Esta decisión provocará una «revitalización» de la UEO durante la décadade los noventa, que generará una dinámica para el desarrollo de los aspec-tos conceptuales y de capacidades de una visión de seguridad esencialmen-te europea. Paralelamente, esta organización incorporará a sus trabajosmuy tempranamente a los Estados de la Europa Central y Oriental, propor-cionando uno de los primeros foros de encuentro, consulta y colaboraciónpara los antiguos adversarios. Una vez más, la seguridad aparece en elorigen de los movimientos hacia la integración europea.

Cuando se gesta el Tratado de Amsterdam, la UE ya ha conocido, máscomo testigo que como actor, la tragedia de las crisis balcánicas, cuyocolofón, el conflicto de Kosovo, coincide con la entrada en vigor del Tratado.Su texto recogerá algunas modificaciones importantes, tales como la volun-tad de asumir directamente la dimensión de seguridad y defensa en elámbito de la PESC; la puerta abierta a un futuro de «defensa común»; ladefinición más precisa de las misiones que la UE pretende afrontar (gestiónde crisis y ayuda humanitaria), y la creación de nuevas instituciones espe-cializadas en las materias objeto de la PESC (el Alto Representante para laPESC y el Comité Político y de Seguridad, entre otras).

El conflicto de Kosovo (1999), resuelto mediante la primera intervenciónbélica en la historia de la Alianza Atlántica, así como la mejora del clima deentendimiento entre los miembros europeístas y atlantistas de la Unión (cumbrefranco-británica de Saint-Malo, diciembre 1998), fueron decisivos para pro-porcionar un fuerte impulso a la denominada Política Europea de Seguridady Defensa (PESD), a la que el Tratado de Amsterdam se refería como«política de defensa común». Los Consejos Europeos de Colonia (junio1999) y de Helsinki (diciembre 1999) definirán las bases del desarrollo deesta política, con orientaciones, plazos y objetivos concretos, tanto cualita-tivos como cuantitativos. Se trata de decisiones sin precedentes, que afir-man, con una clara voluntad política, que la UE debe asumir plenamente supapel como actor en la seguridad mundial, que la PESC es el instrumentopara alcanzar ese objetivo y que esta política sólo será eficaz si se presentarespaldada por unas capacidades civiles y militares eficaces para la preven-ción de conflictos y la gestión de crisis.

Los Consejos Europeos posteriores han prestado una especial atenciónal cumplimiento de los objetivos de Colonia y Helsinki, previstos para antes



de 2003. La respuesta de la UE a los ataques terroristas del 11-S a losEEUU produjo, entre otras consecuencias, la reducción de los plazos paraalcanzar el objetivo general de Helsinki, de forma que el Consejo Europeode Laeken (diciembre 2001) declaró la operatividad de la PESD, al menospara el cumplimiento de las misiones menos exigentes. A tenor de estosacontecimientos, la Unión concedía prioridad absoluta a la lucha contra elterrorismo, al que definía como una amenaza de primer orden. Por otraparte, la distancia entre las medidas adoptadas por la UE con este fin y lapuesta en práctica de la nueva estrategia de seguridad nacional por partede EEUU (2002), ponían de manifiesto la existencia de dos visiones estra-tégicas divergentes entre la UE y su aliado norteamericano y en el propioseno de la Unión, no tanto en sus percepciones del entorno de seguridad,sino más bien en la forma de afrontarlo. Ante las incertidumbres y cambiosacelerados del mundo actual, la UE debe definir su propio concepto deseguridad y sus propias estrategias para alcanzarla. En particular, la luchacontra el terrorismo podría ser el «agente federador» capaz de modificar,aproximándolas, las percepciones y prioridades de seguridad de los Estadosmiembros de la Unión. De hecho, en el desarrollo de la PESC planea eldilema europeo aún no resuelto: cómo preservar la soberanía nacional almismo tiempo que se percibe la urgente necesidad de mayor cooperacióne integración en el ámbito de la seguridad.

Por otra parte, en el escenario creado por la amenaza del terrorismotransnacional se difuminan los límites entre la seguridad interior y exterior,que sugiere, por un lado la necesidad de una nueva noción de la «defensaterritorial» asociada a una redefinición del binomio proyección-protección, y,por otro, una determinación del papel de la PESD en la lucha contra estaamenaza.

La reacción de la UE al 11 de septiembre refleja una interpretaciónpostmoderna de la seguridad. En contraste con la respuesta norteamericanade «guerra global» contra el terrorismo, que privilegia los instrumentos y lasoperaciones de naturaleza militar, la «lucha global» contra el terrorismo quepreconiza la UE pone el énfasis en la necesidad de una noción de seguridadmucho más amplia, resultante de la aplicación equilibrada, coordinada y alargo plazo de todos los instrumentos disponibles, cualquiera que sea sunaturaleza y en un marco necesariamente multilateral.

Para algunos analistas, estas posiciones han frenado el desarrollo de laPESD en los dos últimos años, si bien, el debate sobre el Tratado Consti-tucional ha podido compensar la ausencia de avances significativos, incor-porando novedades en este ámbito coherentes con los avances en la inte-



gración política que se persigue, sobre todo teniendo en cuenta que elprimer mandato a la Convención no incluía los temas de seguridad y defen-sa3, por las dificultades para llegar a un consenso entre los Estados miem-bros.

3. LA POLÍTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMÚN EN EL TRATADOCONSTITUCIONAL

La Convención europea se encuentra con la realidad de que, en lo quese refiere a la política exterior y de seguridad común, el método del «avanceconsensuado» ha quedado francamente debilitado por cuanto los ConsejosEuropeos no han tenido la fuerza normativa necesaria para los Estadosmiembros, porque no ha habido un desarrollo institucional adecuado y por-que ha faltado la necesaria definición de un concepto estratégico4. Eraimportante que la Constitución incluyera la política exterior y de seguridadpara garantizar la unidad en el sistema de valores compartidos de la Unión,los efectos jurídicos y normativos y para clarificar los derechos y obligacio-nes de los Estados y de la Unión.

En el contexto de la PESC, el Tratado ha tenido que abordar, en primerlugar, el problema de la personalidad jurídica de la Unión, así como losobjetivos propuestos para ésta y, las competencias en materia de políticaexterior; en segundo lugar, el ámbito propio de la PESD. Este es básicamen-te el esquema que proponemos para el estudio del contenido del Tratado,si bien tendrá que ser necesariamente breve para ajustarnos a las caracte-rísticas de la presente publicación.

3.1. Personalidad jurídica internacional de la Unión

Con el Tratado de Niza se reconoce implícitamente la personalidad ju-rídica internacional al prever la posibilidad de que se puedan concluir Tra-tados internacionales, pero la Convención trató ya el reconocimiento explí-

3 La Declaración germano-francesa de 18 de enero de 2003 en la que propone la crea-ción de un Presidente del Consejo de la Unión Europea elegido por los Jefes de Estado o deGobierno, se refiere a la gestión unificada de la política europea de defensa y plantea unapostura coordinada en el Consejo de Seguridad de la ONU.

4 Los artículos 11, 13 y 17 del TUE son una base legal insuficiente por la generalidad conla que están formulados.



cito de la personalidad jurídica única de la Unión, que reforzará su posicióninternacional al permitirle la conclusión de acuerdos internacionales sin afectara las competencias que tiene la Unión ni tampoco a las ejercidas de formaintergubernamental5. El artículo I-7 del Tratado establece expresamente que«la Unión tiene personalidad jurídica», lo cual le permitirá concluir Tratadosinternacionales, tener una representación exterior propia, así como asumirresponsabilidad internacional y demandarla en su caso.

3.2. Regulación constitucional de la PESC

Aunque la Convención no recibió un mandato expreso sobre políticaexterior, el texto del Tratado constitucional dedica numerosos artículos altema, dejando constancia de la importancia que para la Unión va a tener suproyección exterior. Así, en la primera parte del Tratado, el artículo I-16 dotade un cierto carácter global a la PESC y apela al principio de lealtad ysolidaridad mutua para enmarcar su puesta en práctica por la Unión y susEstados miembros; por su parte, los artículos I-40 y I-41 recogen las dispo-siciones particulares relativas a la «política exterior y de seguridad común»y a la «política común de seguridad y defensa», respectivamente; tambiénen esta primera parte, encontramos la nueva «cláusula de solidaridad»,tratada en el artículo I-43, así como el artículo I-57, relativo a «la Unión ysu entorno próximo». Ya en la tercera parte del Tratado, el Título V se refierea la «acción exterior de la Unión», articulándose en 8 capítulos. De ellos, losmás directamente vinculados a la PESC serían el capítulo I (artículos III-292y III-293) dedicado a las «disposiciones de aplicación general» y el capítuloII (artículos III-294 a III-313) dedicado propiamente a la PESC. Estos artícu-los sitúan la PESC en el marco de la Acción exterior de la Unión e incor-poran la PESD a su ámbito competencial.

Conviene recordar que la Acción exterior de la Unión incluye otros as-pectos, tales como la política comercial común» (artículos III-314 y III-315),la cooperación con terceros países y ayuda humanitaria (artículos III-316 aIII-321) y, en general, las relaciones de la Unión con las organizacionesinternacionales y terceros países (III-327 y III-328). En todos estos ámbitos,podemos encontrar vínculos con la PESC, lo que confiere a esta política unacierta dimensión transversal.

5 Informe final del Grupo III, «Personalidad jurídica», de 1.10.2002, CONV 305/02, WGIII, 16.



3.3. Las competencias de la Unión en política exterior

La Unión dispone de competencias para definir y aplicar una políticaexterior y de seguridad común, incluida la definición progresiva de una políticacomún de defensa. Los Artículos I-12 y I-16 determinan que la definición yla aplicación de la PESC es una competencia de la Unión, que será apoyadapor los Estados miembros. Como aclara el Art. I-16, el compromiso de losEstados conlleva el abstenerse de llevar a cabo toda acción contraria a losintereses de la Unión o que pueda reducir su eficacia.

La Unión Europea ejerce sus competencias basándose en el principiode atribución, por tanto tienen un carácter tasado, característica que, porotro lado, es propia de los Estados que organizan su sistema de distribuciónterritorial del poder de forma federal. La Constitución distingue distintos tiposde competencias de la Unión Europea, fundamentalmente exclusivas y com-partidas, dependiendo de los ámbitos en los que la Unión coordina la actua-ción de los Estados miembros manteniendo la competencia en exclusiva(Art. I-13), o aquéllos en los que son los Estados los que definen y aplicanla política común en el marco de la Unión (Art. I-14), bajo la actuación delos principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. En esta última cate-goría se incluiría la PESC, de manera que la competencia de la Unión enmateria de política exterior y de seguridad común abarcará todos los ámbi-tos de la política exterior y todas las cuestiones relativas a la seguridad dela Unión, incluida la definición progresiva de una política común de defensaque podrá conducir a una defensa común (Artículo I-16.1). La decisión sobreel ritmo de esta progresión corresponde al Consejo Europeo, según el artí-culo I-41.26.

Aunque lo sustantivo de la PESC es la vinculación que establece entretodos los aspectos de la política exterior y de la política de seguridad,incluyendo la defensa, es cierto que la enumeración expresa y pormenorizadade estos ámbitos, que no aparece en el Tratado Constitucional, ayudaría aconcretar su interdependencia y pondría de relieve la necesidad de adoptarun enfoque integrado y coherente de todos ellos. No obstante, en líneasgenerales, a la luz de las referencias que encontramos en el Tratado, laPESC incluiría, al menos parcialmente, los siguientes ámbitos:

6 De acuerdo con este artículo, la adopción de una defensa común será adoptada por elConsejo Europeo, que decidirá por unanimidad y recomendará a los Estados miembros laadopción de una decisión en este sentido conforme a sus respectivas normas constituciona-les.



- La seguridad internacional;

- La defensa, al menos en su proyección exterior;

- La cooperación al desarrollo;

- La ayuda humanitaria.

El Tratado Constitucional establece de forma clara que la política comúnde seguridad y defensa forma parte integrante de la PESD y que dotará ala Unión de una capacidad operativa basada en medios civiles y militares.El Tratado Constitucional vincula la aplicación de estos medios a «misionesfuera de la Unión», cuyo objetivo general sea la prevención de conflictos, elmantenimiento de la paz y el fortalecimiento de la seguridad internacional,conforme a los principios de la Carta de las NNUU (Artículo I-41.1)7.

El TUE en vigor, en su artículo 17, regula las misiones de seguridadasumidas por la Unión, conocidas desde 1992 como «misiones de Petersberg»8:«misiones humanitarias y de rescate, misiones de mantenimiento de paz ymisiones en las que intervengan fuerzas de combate para la gestión decrisis, incluidas las misiones de restablecimiento de paz». Estas misiones seidentifican plenamente con diferentes modalidades del concepto de «opera-ciones de paz» elaborado por la ONU.

La Constitución plantea abrir el abanico de misiones, añadiendo a las yaexistentes otras relativas a la prevención de conflictos, el desarme, o a laestabilización y asistencia a terceros Estados; el artículo III-309 detalla lafinalidad de tales misiones, enumerando las siguientes:

- Las actuaciones conjuntas en materia de desarme;

- Las misiones humanitarias y de rescate;

- Las misiones de asesoramiento y asistencia en cuestiones militares;

- Las misiones de prevención de conflictos;

- Las misiones de mantenimiento de la paz;

- Las misiones en las que intervengan fuerzas de combate para lagestión de crisis, incluidas las misiones de restablecimiento de lapaz y las operaciones de estabilización al término de los conflictos.

- La lucha contra el terrorismo a través de las misiones anteriores, en

7 El Consejo Europeo de Gotemburgo de junio de 2001 ya estableció la intervención enconflictos violentos en cooperación con la ONU y otras organizaciones internacionales.

8 Estas misiones son definidas por la UEO (Unión Europea Occidental) en una reuniónministerial celebrada en Petersberg (Alemania) en 1992. Posteriormente, son incorporadaspor la Unión Europea al TUE.



particular mediante el apoyo prestado a terceros países para com-batirlo en su territorio.

Pero la Convención ha sido consciente de que el problema para llevara cabo estas misiones es el de la capacidad operativa o no de Europa parala realización de las mismas y que de ello depende la credibilidad de lapropia política europea, por eso propuso la creación de una Agencia Euro-pea de Armamento, y la posibilidad de que los gastos en defensa fuerancomunes dado que los presupuestos estatales en defensa son muy reduci-dos (el país que más dedica a defensa es Grecia con un 5%, a causa desu problema con Turquía, frente al presupuesto de defensa americano quesupera en una vez y media todo lo dedicado a la ayuda humanitaria en elmundo).

Además, al considerar la PESD, el Tratado Constitucional incorpora unacláusula de ayuda y asistencia mutua entre los Estados miembros en casode agresión armada contra el territorio de uno de ellos. De esta forma,recoge y traslada al ámbito de la Unión lo previsto en el Art. 51 de la Cartade las NNUU, precisando que tal asistencia se hará con todos los mediosal alcance de la UE y de sus Estados miembros. Esta cláusula, no obstantela brevedad de su redacción, convierte «de facto» a la UE en una alianzadefensiva con un grado de compromiso no inferior al que ofrecen otrasalianzas de las que forman parte la mayoría de los Estados miembros, talescomo la Alianza Atlántica y la Unión Europea Occidental (UEO), por lo quecabría hablar de una cierta duplicidad funcional. En relación con la OTAN,el Tratado Constitucional reafirma su necesidad y complementariedad, alconsiderar expresamente a la OTAN como el fundamento de la defensacolectiva de sus miembros y el organismo en que se llevará a efecto. Porel contrario, no se hace ninguna mención a la UEO por lo que no es aven-turado suponer que la entrada en vigor del Tratado Constitucional vayaseguida de la disolución de esta alianza defensiva creada en 1948. Final-mente, el Tratado garantiza de forma general que la eventual aplicación deesta cláusula será respetuosa con «el carácter específico» de la política deseguridad y defensa de determinados Estados miembros; esta considera-ción puede interpretarse como una referencia a los tradicionalmente cono-cidos como Estados neutrales -Austria, Finlandia, Irlanda y Suecia (ArtículoI-41.7).

Finalmente, la prioridad concedida a la lucha contra el terrorismo tras el11-S se refleja en la introducción en el Tratado Constitucional de una «cláu-sula de solidaridad» que garantiza la respuesta de la Unión y de sus Esta-dos miembros en caso de que alguno de ellos sea objeto de un ataqueterrorista o víctima de una catástrofe natural o de origen humano. Esta



cláusula prevé la movilización de todos los instrumentos disponibles, inclui-dos los medios militares, con el fin de prevenir la amenaza terrorista en elterritorio de los Estados miembros, de proteger las instituciones democráti-cas y a la población civil de posibles ataques terroristas y de prestar asis-tencia a un Estado miembro en su propio territorio en caso de ataque terro-rista o de catástrofe (Artículo I-43.1). En su puesta en práctica, esta cláusulaestá fuertemente vinculada a la PESD como manifiesta el artículo III-329,que detalla las modalidades de aplicación.

3.4. Objetivos de la PESC

Aunque, como hemos dicho, no es el único, la PESC constituye uno delos instrumentos fundamentales de la acción exterior de la Unión, que ensus relaciones con el resto del mundo pretende «promover la paz, susvalores y el bienestar de sus pueblos» (Artículo I-3). El artículo III-292 inclu-ye los principios que han inspirado la creación, desarrollo y ampliación dela propia UE, y que se manifestarán de una forma particularmente intensaen el desarrollo de relaciones y asociaciones con los terceros países y conlas organizaciones internacionales, así como en el fomento de solucionesmultilaterales, en particular en el marco de las Naciones Unidas. Principioscomo la democracia, el Estado de Derecho, los derechos humanos y laslibertades fundamentales, el respeto de la dignidad humana, los principiosde igualdad y solidaridad y el respeto del Derecho Internacional y de laCarta de la ONU. El mismo artículo enumera los objetivos a alcanzar entodos los ámbitos de las relaciones internacionales de la Unión y, conse-cuentemente también de la PESC; dado su carácter instrumental, no pode-mos restringir su aplicación a la consecución de sólo algunos de estosobjetivos, ya que puede y debe contribuir a todos ellos junto con los demásámbitos de la acción exterior de la UE; sin embargo, podemos hablar deobjetivos en los que la PESC puede hacer una mayor aportación. Conside-ramos que estos objetivos serían los siguientes:

a) Defender sus valores, intereses fundamentales, seguridad, indepen-dencia e integridad;

b) Consolidar y respaldar la democracia, el Estado de Derecho, losderechos humanos y los principios del Derecho internacional;

c) Mantener la paz, prevenir los conflictos y fortalecer la seguridadinternacional, conforme a los propósitos y principios de la Carta delas Naciones Unidas, así como a los principios del Acta Final deHelsinki y a los objetivos de la Carta de París, incluidos los relacio-nados con las fronteras exteriores;



g) Ayudar a las poblaciones, países y regiones que se enfrenten acatástrofes naturales o de origen humano; y

h) Promover un sistema internacional basado en una cooperaciónmultilateral sólida y en una buena gobernanza mundial».

Dentro de estos objetivos, al menos el primero, el tercero y el cuartoconducen a la necesidad de desarrollar una política de seguridad y defensapropia que proporcione las capacidades civiles y militares necesarias parapermitir a la Unión afrontar con eficacia los riesgos y amenazas que puedanobstaculizar la consecución de los mismos.

A este respecto, y en conexión con sus objetivos de seguridad, cabedestacar, en el contexto del fortalecimiento de la seguridad internacional, lareferencia expresa a tres acuerdos internacionales como normas inspiradorasde los propósitos y principios de actuación de la UE:

- La Carta de las Naciones Unidas (1947)

- El Acta Final de Helsinki (1975)

- La Carta de París (1990)

3.5. El entramado institucional de la PESC en el Tratado Constitucional

Para gestionar esta política, la UE ha diseñado una estructura dentro desu marco institucional único, que entre otras finalidades tiene la de «garan-tizar la coherencia, eficacia y continuidad de sus políticas y acciones». Estafinalidad viene impuesta por la diversidad de los ámbitos y objetivos de laPESC, lo que concede una singular importancia a la necesidad de garantizarla coherencia de sus acciones y la complementariedad de sus instrumentospara lograr una gestión eficaz y eficiente (Artículo I-19.1).

El Tratado Constitucional que estamos analizando conserva los princi-pales organismos de esta estructura, modifica algunos e introduce otrosnuevos. Algunos de estos organismos no figuran en el TUE pero se han idocreando durante el desarrollo de la PESC y, particularmente de la PESD.

Así, el artículo I-40.2 sitúa en el vértice de la «pirámide decisional» dela PESC al Consejo Europeo, quien determinará los intereses estratégicosde la Unión y fijará los objetivos de la PESC. Esta tarea responde a lafunción general de este órgano, encargado de dar a la Unión los impulsosnecesarios para su desarrollo y de definir sus orientaciones y prioridadespolíticas generales (Artículo I-21.1). En el ejercicio de esta función, el Con-sejo Europeo consultará periódicamente al Parlamento Europeo sobre «losaspectos principales y las opciones fundamentales de la PESC» y le man-tendrá informado sobre su evolución (Artículo I-40.8).



Dentro de este organismo, constituido por los Jefes de Estado o deGobierno, aparecen dos figuras singulares en relación con la PESC, queconstituyen sendas innovaciones del Tratado Constitucional:

La primera es el Presidente del Consejo Europeo. Nombrado por unperíodo de dos años, pierde su actual carácter rotatorio por seis meses yasumirá personalmente la representación exterior de la Unión en los asun-tos relativos a la PESC (Artículo I-22.2).

La segunda es el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión . Estaautoridad, de nueva creación, se configura como el «eje institucional» de laPESC. El artículo I-28 detalla su designación y cese, que corresponde alConsejo Europeo con la aprobación del Presidente de la Comisión, así comosus responsabilidades. El Ministro de Asuntos Exteriores estará al frente dela PESC, contribuyendo a su elaboración mediante propuestas yresponsabilizándose de su ejecución como mandatario del Consejo de laUnión. Es significativo que el mismo artículo enfatiza que «actuará del mis-mo modo en relación con la PESD», subrayando así su condición de prin-cipal autoridad gestora de esta política.

Pero, si hay algo digno de destacar en esta regulación es que el TratadoConstitucional superpone dos cargos a la figura del Ministro de Exteriores:a) el de Presidente del Consejo de Ministros en su formación «AsuntosExteriores», que reúne a los Ministros de Asuntos Exteriores y, en su caso,a los Ministros de Defensa de los Estados miembros y, b) el de Vicepresi-dente, uno de ellos, de la Comisión Europea. Desde este puesto, «velarápor la coherencia de la acción exterior de la Unión», encargándose dentrode la Comisión de las responsabilidades que incumben a la misma en elámbito de las relaciones exteriores y de coordinar los demás aspectos de laacción exterior de la Unión.

Como puede apreciarse, la figura del Ministro que preconiza el TratadoConstitucional integra las funciones del actual Alto Representante para laPESC9 (excepto las de Secretario General del Consejo) y las del Comisariode Relaciones Exteriores (RELEX). Se pretende así lograr un alto grado decoherencia en la acción exterior de la Unión, uno de los puntos más sensi-bles de la PESC, al hacer coincidir en una misma persona las competenciasen este ámbito tanto del Consejo como de la Comisión. El Ministro estállamado a convertirse de esta forma en un puente entre ambas instituciones,dotado de competencias tanto en el plano intergubernamental como en elcomunitario.

9 Creado por el Tratado de Amsterdam. Desde noviembre de 1999, este cargo es des-empeñado por el español Javier Solana.



Dentro de la estructura que gestiona la PESC, el Consejo de Ministros,que sustituye en el Tratado Constitucional al actual Consejo de la UE, com-parte con el Parlamento las funciones legislativa y presupuestaria, a travésde la definición y coordinación de políticas (Artículo I-23.1). Este Consejoadoptará diferentes «formaciones», en función de los contenidos generalesque se traten, reuniendo cada uno de ellos a los Ministros competentes delos Estados miembros. El Tratado Constitucional sólo hace referencia expre-sa al Consejo de Asuntos Generales (CAG) y al Consejo de Asuntos Exte-riores (CAE); además, singulariza éste último en lo relativo a su Presidencia,que será ejercida de forma permanente por el Ministro de Exteriores, enlugar de utilizarse el sistema de rotación aplicado en las restantes formacio-nes (Artículo I-24.7).

El Tratado Constitucional mantiene un órgano creado por el Tratado deAmsterdam y constituido en el año 2001, el Comité Político y de Seguridad(COPS)10. De acuerdo con el artículo III-307, el COPS será el responsabledel «seguimiento de la situación internacional» en los ámbitos incluidos enla PESC. Sobre esta base, elaborará dictámenes dirigidos al Consejo (CAE)para contribuir a la definición y aplicación de las políticas. Además, sinperjuicio de las competencias del Ministro de Exteriores, supervisará la eje-cución de las políticas acordadas; en particular, recogiendo lo previsto en elTratado de Niza, el COPS ejercerá, bajo la responsabilidad del Consejo ydel Ministro de Asuntos Exteriores, el «control político y la dirección estra-tégica de las operaciones de gestión de crisis contempladas en el art. III-309».

Adicionalmente, el Tratado Constitucional crea un nuevo órgano conimportantes cometidos, situado bajo la autoridad del Consejo, y que vienea completar el desarrollo de la PESD en una de las áreas de colaboraciónmás necesarias y controvertidas. Se trata de la Agencia Europea de Defen-sa (EDA), prevista en los artículos I-41.3 y III-311. De acuerdo con estasdisposiciones, la EDA tendrá cometidos en el ámbito del desarrollo de lascapacidades de defensa, la investigación, la adquisición de material y elarmamento11.La participación de los Estados miembros en la EDA es volun-

10 Decisión del Consejo 2001/78/PESC, de 22 de enero de 2001 (DOUE L 27/1 de 30 deenero de 2001).

11 El Tratado constitucional atribuye a la Agencia, las siguientes funciones:a)contribuir a identificar los objetivos de capacidades militares de los Estados miembros

y a evaluar el respeto de los compromisos de capacidades adquiridos por los Estados miem-bros;



taria y su estatuto, sede y procedimiento de trabajo serán fijados por unadecisión del Consejo. Por la incidencia de sus funciones en el ámbito de laspolíticas comerciales, de investigación, industriales y tecnológicas, el Trata-do Constitucional prevé la coordinación necesaria con la Comisión (Art. III-311.2)12.

En cuanto a la Comisión Europea, el artículo I-26.1 del Tratado Cons-titucional le atribuye la representación exterior de la Unión, excluyendo laPESC, cuya representación, como ya se ha dicho, será ejercida por el Pre-sidente del Consejo Europeo, sin perjuicio de las funciones atribuidas alMinistro de Asuntos Exteriores13.

Completando la arquitectura institucional de la Unión, el Tratado Cons-titucional atribuye al Parlamento Europeo funciones legislativas y presu-puestarias, compartidas con el Consejo de Ministros, así como de control yconsultivas (Art. I-20.1).

b) Fomentar la armonización de las necesidades operativas y la adopción de métodos deadquisición eficaces y compatibles;

c) Proponer proyectos multilaterales para cumplir los objetivos de capacidades militaresy coordinar los programas ejecutados por los Estados miembros y la gestión de programas decooperación específicos;

d) Apoyar la investigación sobre tecnología de defensa y coordinar y planificar activida-des de investigación conjuntas y estudios de soluciones técnicas que respondan a las futurasnecesidades operativas;

e) Contribuir a identificar y, en su caso, aplicar cualquier medida oportuna para reforzarla base industrial y tecnológica del sector de la defensa y para mejorar la eficacia de losgastos militares».

12 La creación de una agencia de estas características es una antigua aspiración de laUE. En 1994 se crea el Grupo Europeo Independiente de Programas (GEIP), que reunía a losaliados europeos en el seno de la OTAN; posteriormente, el GEIP se integró en el Grupo deArmamento de Europa Occidental (GAEO), órgano perteneciente a la estructura de la UEO.En 1998, los seis Estados europeos principales productores de material de defensa (Alemania,España, Francia, Italia, Reino Unido y Suecia) suscriben una Carta de Declaración de Inten-ciones (LOI) y posteriormente, varios de ellos crean la OCCAR, organización que promuevela cooperación en materia de armamento. Paralelamente, desde el Consejo Europeo de Helsinki(1999), las sucesivas declaraciones para el desarrollo de la PESD han venido reiterando laimportancia de una cooperación más eficaz en materia de armamento y material de defensapara hacer operativas y creíbles las capacidades militares europeas. El actual instrumentoconceptual y programático para desarrollarlas es el Plan de Acción Europeo de Capacidades(PAEC).

13 Para coordinar y complementar coherentemente las decisiones y acciones del Consejoy de la Comisión en los ámbitos de la acción exterior, el TCUE asigna, como ya vimos, unaVicepresidencia de la Comisión al Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión (Art. I-26.5 y I-28.4).



3.6. Procedimientos para la toma de decisiones

Dentro del marco institucional de la Unión, la toma de decisiones enmateria de política exterior y de seguridad común recae fundamentalmentesobre el Consejo Europeo, el Consejo de Ministros y el Ministro de AsuntosExteriores, que aplicarán, dentro de sus competencias, los procedimientospara la toma de decisiones contemplados en el Tratado Constitucional.

Según los artículos III-293.1 y III-295.1, el Consejo Europeo definirá porconsenso las orientaciones generales de la PESC, así como los intereses yobjetivos estratégicos de la Unión dentro del amplio marco de la acciónexterior de la Unión, que incluye los asuntos con repercusiones en el ámbitode la defensa. Para ello se basará en los principios y objetivos de la acciónexterior de la Unión que ya hemos referido (Art. III-292). Los elementosfijados, que incluirán la duración y los medios que deberán proporcionartanto la Unión como los Estados miembros, se referirán a las relaciones dela Unión con un país o una región, o bien adoptará un enfoque temático.

El Consejo de Ministros, en su formación de Asuntos Exteriores (CAE),presidido por el Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, adoptará lasdecisiones europeas necesarias para definir y aplicar la PESC, basándoseen las orientaciones generales y en las líneas estratégicas proporcionadaspor el Consejo Europeo (Art. III-295.3). Estas decisiones definirán la posi-ción de la Unión sobre un asunto concreto de carácter geográfico o temático(Art. III-298) o determinarán los elementos fundamentales de una acciónoperativa de la Unión cuando la situación internacional lo exija. Estos ele-mentos fijarán los objetivos, el alcance y los medios que habrá que ponera disposición de la Unión, así como las condiciones de ejecución y, en sucaso, la duración (Art. III-297.4).

En cuanto al procedimiento para la toma de decisiones en el seno delCAE, el Art. III-300.1 establece la unanimidad como norma general en elámbito de la PESC, matizada con la fórmula de «abstención con declaraciónoficial», por la cual el Estado que la invoque no estará obligado a aplicar ladecisión europea que se adopte, pero admitirá que ésta sea vinculante parala Unión y se abstendrá de obstaculizar su ejecución. Cuando esta fórmulasea invocada por al menos un tercio de los Estados miembros que reúnacomo mínimo un tercio de la población de la Unión, no se adoptará esadecisión. El Art. III-300.2 enumera, no obstante, determinadas decisiones enque el Consejo de Ministros se pronunciará por mayoría cualificada14.

14 Estos casos son los siguientes:a)una decisión europea que establezca una acción o una posición de la Unión a partir



3.7. Principios constitucionales bajo los que se gestiona la PESD

De acuerdo con el Art. I-40.1, la puesta en práctica de la PESC sebasará, en tres criterios de actuación:

- El desarrollo de la solidaridad política mutua de los Estados miem-bros,

- La definición de los asuntos que presenten un interés general y,

- La consecución de una convergencia cada vez mayor de la actua-ción de los Estados miembros.

En este contexto, nos encontramos en primer lugar ante un principio deconcertación de las políticas nacionales en los asuntos de interés general.Así lo afirman de forma explícita los artículos I-40.5, III-297.2 y III-298 cuan-do disponen que los Estados miembros se concertarán en el seno del Con-sejo Europeo y del Consejo sobre todo asunto de la PESC de interés ge-neral, con el fin de establecer un enfoque común. Para que la Unión puedadefender sus intereses y valores en la escena internacional, cada Estadomiembro se compromete a no adoptar ninguna acción exterior que puedaafectar a la Unión sin someterlo a consulta en las instituciones citadas.

En segundo lugar, un principio de obligatoriedad. De acuerdo con el Art.III-297.1, las decisiones que adopte la Unión en el ámbito de la PESC seránvinculantes para los Estados miembros al adoptar su posición y al llevar acabo su acción.

En tercer lugar, un principio de información oportuna, por el que, segúnel Art. III-297.3, los Estados miembros que prevean adoptar una posiciónnacional o iniciar una acción nacional en aplicación de una decisión europeaen el ámbito de la PESC, proporcionarán información previa en el Consejo,con vistas a una concertación. En caso de que la situación recomiende laadopción de medidas urgentes en este contexto, el Estado que las lleva acabo deberá tener en cuenta los objetivos generales de la decisión europea

de una decisión europea del Consejo Europeo relativa a los intereses y objetivos estratégicosde la Unión prevista en el Art. III-293.1;

b)una decisión europea que establezca una acción o una posición de la Unión a partirde una propuesta presentada por el Ministro de exteriores en respuesta a una petición espe-cífica que el Consejo Europeo le haya dirigido bien por propia iniciativa, bien por iniciativa delMinistro;

c) una decisión europea por la que se aplique una decisión europea que establezca unaacción o una posición de la Unión;

d)una decisión europea relativa al nombramiento de un representante especial de con-formidad con el Art. III-302.



a la que responden, informando inmediatamente al Consejo de su aplicación(Art. III-297.4).

En cuarto lugar, el principio de consenso o unanimidad en la toma dedecisiones relativas a la PESC. Del Art. I-40.6 se desprende que éste seráel procedimiento normal; como ya hemos dicho, el Art. III-300.2 admite laadopción de decisiones por mayoría cualificada en el seno del Consejo deMinistros, restringiendo su uso a una serie de supuestos preestablecidos ya aquellos casos en que así lo autorice el Consejo Europeo (Art. I-40.7).

3.8. Instrumentos y medios de actuación de la PESC

El Art. I-40.4 establece que la PESC será ejecutada por el Ministro deAsuntos Exteriores y por los Estados miembros, utilizando los medios nacio-nales y los de la Unión. Un análisis sistemático del Tratado Constitucionalsugiere el agrupamiento de los instrumentos y medios al servicio de laPESC en las siguientes categorías:

- Instrumentos de cooperación política.- Instrumentos diplomáticos.- Instrumentos financieros.- Capacidades civiles y militares.

3.8. a) Instrumentos de cooperación política

El primer instrumento de esta naturaleza sería la cooperación sistemá-tica entre Estados miembros y entre éstos y la Unión. El fortalecimiento deesta cooperación está previsto en el punto c) del Art. III-294.3. Una de lasdimensiones más «visibles» de esta cooperación es la coordinación de laacción exterior de los Estados miembros en las organizaciones y conferen-cias internacionales. El Art. III-305 atribuye al Ministro de Asuntos Exterioresla responsabilidad de organizar esta coordinación cuya finalidad es la defen-sa de las posiciones de la Unión en estos foros. Los Estados miembrosparticipantes se comprometen a mantener informados a los demás Estadosy al Ministro de Asuntos Exteriores sobre cualquier asunto de interés común.Esta cooperación será especialmente estrecha en el marco de las NacionesUnidas y, más concretamente, en su Consejo de Seguridad. El mismo Art.III-305 establece que los Estados miembros que formen parte del Consejode Seguridad llevarán a cabo las siguientes acciones de cooperación:

- Concertarán sus posiciones.

- Mantendrán informados a los demás Estados miembros y al Ministrode Asuntos Exteriores.



- Defenderán las posiciones e intereses de la Unión, sin perjuicio delas responsabilidades que le incumban en virtud de la Carta de lasNaciones Unidas.

- Solicitarán que se invite al Ministro de Exteriores para que expongala posición de la Unión, en los temas en que ésta se haya definido.

Para acelerar el desarrollo de la PESD, el Tratado Constitucional incor-pora además la figura de la «cooperación estructurada permanente», previs-ta en el Art. I-41.6 y detallada en el Art. III-312, así como en el Protocolosobre la cooperación estructurada permanente. Esta modalidad de coopera-ción plantea dos objetivos principales a los Estados que se adhieran a lamisma: el primero es el desarrollo más intenso de sus capacidades dedefensa y el segundo, la aportación a más tardar en el 2007 de unidadesde combate específicas para la ejecución de las misiones previstas en elartículo III-309. Para conseguirlos, los Estados participantes se comprome-ten a desarrollar entre otras acciones la cooperación para alcanzar un de-terminado nivel de gastos de inversión en material de defensa, la armoniza-ción de sus instrumentos de defensa, el refuerzo de su capacidad de pro-yección de fuerzas, la cooperación para paliar las carencias en sus capaci-dades y la participación en los principales programas de la EDA.

3.8. b) Instrumentos diplomáticos

Los instrumentos de esta índole que se contemplan en el Tratado Cons-titucional son el Servicio Europeo de Acción Exterior, las misiones diplomá-ticas, los representantes especiales de la Unión y los acuerdos internacio-nales.

El Servicio Europeo de Acción Exterior es una innovación incorporadaen el Art. III-296.3. Se concibe como un instrumento de apoyo al Ministro deExteriores en el ejercicio de su mandato que trabajará en colaboración conlos servicios diplomáticos de los Estados miembros. Su organización y fun-cionamiento serán regulados por una decisión europea del Consejo. Deacuerdo con el Protocolo sobre este Servicio, anejo al Tratado Constitucio-nal, la creación y activación del mismo sería una de las prioridades de laUnión en el momento de su entrada en vigor.

Las misiones diplomáticas de los Estados miembros y las delegacionesde la Unión en terceros países y en las organizaciones y conferencias inter-nacionales cooperarán entre sí para contribuir a la formulación y puesta enpráctica del enfoque común en la acción exterior de la Unión, así como paragarantizar el respeto y la ejecución de las decisiones europeas relativas ala PESC (Art. III-301 y III-306).



La Unión y, más concretamente, el Consejo a propuesta del Ministro deExteriores, podrá nombrar Representantes Especiales, a los que atribuirá unmandato en relación con cuestiones políticas específicas. Estos Represen-tantes actuarán bajo la autoridad del Ministro de Asuntos Exteriores (Art. III-302).

Finalmente, el Tratado Constitucional en su art. III-303 reconoce lacompetencia de la Unión para celebrar acuerdos con uno o varios Estadosu organizaciones internacionales en los ámbitos de la PESC.

3.8. c) Instrumentos financieros

En lo referente a la financiación de la PESC, el art. III-313 del TratadoConstitucional establece una distinción entre gastos administrativos y gastosoperativos. Unos y otros se cargarán contra el Presupuesto de la Unión,exceptuando los gastos operativos derivados de operaciones que tenganrepercusiones militares o en el ámbito de la defensa. En este último caso,la financiación correrá a cargo de los Estados miembros con arreglo a unaclave de reparto basada en el producto nacional bruto, salvo decisión con-traria del Consejo. De acuerdo con lo previsto en el Art. III-300.1, los Esta-dos miembros que se hayan abstenido de participar en una operación deeste tipo no estarán obligados a contribuir a la financiación de sus gastos.

El acceso rápido a los créditos del Presupuesto de la Unión para lafinanciación urgente de iniciativas vinculadas a la PESC, será regulado poruna decisión europea del Consejo, según lo previsto en el Art. III-313.3. ElMinistro de Asuntos Exteriores será responsable ante el Consejo de la uti-lización de tales créditos.

3.8. d) Capacidades civiles y militares

El Art. I-41.3 dispone que los Estados miembros pondrán a disposiciónde la Unión capacidades civiles y militares para contribuir a los objetivosdefinidos por el Consejo en aplicación de la PESD. Estas capacidades ofertadaspodrán tener carácter multinacional. Para asesorar al Consejo y potenciar lamejora progresiva de las capacidades militares, el Tratado Constitucionalinstituye, como ya se ha dicho, la Agencia Europea de Defensa y crea lafigura de la cooperación estructurada permanente, que proporciona un marcode colaboración entre los Estados que lo deseen especialmente diseñadopara intensificar el desarrollo de estas capacidades.

Desde el Consejo Europeo de Colonia (junio 1999), la Unión ha dadoprioridad al desarrollo de sus capacidades para la gestión de crisis y la



prevención de conflictos. En este contexto, se crearon en 2001 el ComitéMilitar y el Estado Mayor de la UE y al año siguiente el Comité para lagestión civil de crisis. Estos organismos especializados han impulsado nu-merosos trabajos para la consecución en 2003 del denominado ObjetivoGeneral de Helsinki, que pone a disposición de la Unión un conjunto defuerzas nacionales y multinacionales para el cumplimiento de las misionesasumidas por el TUE. Alcanzado este objetivo, la Unión se ha planteado eldenominado Objetivo 2010, orientado hacia la mejora cualitativa de estasfuerzas y hacia la cobertura de las carencias identificadas.

4. CONCLUSIONES

El Tratado Constitucional refuerza los instrumentos de la PESC en re-lación con el Tratado de la UE vigente. Dentro del marco de la AcciónExterior de la Unión, la PESC se configura como una política orientada aproyectar seguridad más allá de nuestras fronteras a través de un uso co-herente y coordinado de todos los instrumentos disponibles. La importanciade esta coordinación, teniendo en cuenta que la PESC mantiene un modelode toma de decisiones intergubernamental, se manifiesta de forma evidentea través de la nueva figura del Ministro de Asuntos Exteriores de la UE,concebido como el eje sobre el que basculan los planos comunitario einterestatal de la acción exterior de la Unión.

El apoyo a la acción del Ministro de Asuntos Exteriores corresponderáa los servicios diplomáticos de los Estados miembros y a un emergenteServicio de Acción Exterior de la Unión, llamado a aglutinar los esfuerzosestatales.

El ámbito de la seguridad y defensa sigue teniendo una importanciadecisiva en el eficaz desarrollo de la PESC, cuya aplicación efectiva estarámuy condicionada por la disponibilidad de unas capacidades civiles y mili-tares creíbles para el desempeño de unas misiones de prevención de con-flictos, gestión de crisis y ayuda humanitaria, sin olvidar su aportación a lalucha contra el terrorismo. En este contexto, el Tratado Constitucional incor-pora importantes novedades, como son la cooperación estructurada perma-nente, la agencia europea de defensa, la cláusula de defensa mutua y lacláusula de solidaridad. Este conjunto de instrumentos permiten aventurarun escenario de mayor cooperación entre los Estados que lo deseen paraavanzar hacia la defensa común europea, que permanece en el horizonte dela integración política.

En cuanto a las relaciones de la Unión con las organizaciones interna-



cionales, la UE reitera su respeto al marco de la Carta de las NacionesUnidas como referencia permanente de su acción exterior; en coherenciacon este principio, el Tratado incorpora medidas para incrementar la coope-ración entre los Estados miembros en este ámbito y aumentar la visibilidadde la Unión como tal.

JUAN FERNANDO LÓPEZ AGUILAR


Constitución Europea


ARTÍCULOS





CONSTITUCIÓN EUROPEA

Juan Fernando López Aguilar*

Muy buenas tardes amigas y amigos.

Efectivamente, ha sido el llamamiento de amigos queridos y de mi pro-pio corazón lo que me trajo esta tarde aquí. Yo les agradezco de nuevo aesos amigos queridos y a todos ustedes que me hayan brindado la opor-tunidad preciosa de recuperar Granada y de reencontrarnos en un actoacadémico, en un acto muy universitario. Estoy muy contento de estar denuevo en este Salón Rojo, no solamente porque me gusta mucho el colorrojo, sino porque éste es un salón en el que todos los que nos hemosformado académicamente en Granada hemos velado armas, si se me per-mite la imagen. Pero lo cierto es que ha sido éste un teatro de formaciónde nuestra personalidad, de nuestro espíritu, de nuestras ilusiones, de nues-tros proyectos en la vida para seguramente muchos de los que estamosaquí presentes, que ha probado también muchas veces en el pasado sercapaz de atraer visitantes ilustres con objetos de reflexión de fuste inmejo-rable.

Una vez más, Granada acierta al seleccionar el objeto y al traer a estaciudad maravillosa un plantel fantástico de profesores excelentes, que des-menuzan en el curso de una jornada de trabajo el asunto necesario o lacuestión viva que nos desafía. Esa cuestión, hoy, puede brindar ocasión aque yo consuma un turno de palabra cumpliendo el draconiano mandato deno excederme de quince minutos con que me advertía al empezar mi amigo

* Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Las Palmas. Ministro deJusticia. Conferencia pronunciada en Granada el 14 de septiembre de 2004 en laclausura del Seminario Internacional “La Constitución Europea”.



Paco Balaguer. Porque esa cuestión está viva, está entre nosotros, y máslo va a estar en el inmediato futuro, es la cuestión de la Constitución Euro-pea, pero sería muy difícil que yo en ese tiempo compitiese con quienes sehan ocupado, lo veo enseguida en el programa, de estudiar en sus detalleslos distintos aspectos en que la Constitución Europea representa un impre-sionante desafío, no sólo para quienes estamos enamorados del Derecho yhemos dedicado a su estudio tantas horas de nuestras vidas, sino tambiénpara el conjunto de la ciudadanía, convirtiéndose por tanto en un desafíopara la responsabilidad de gobierno en la sociedad española del presente.Es, para empezar, un desafío para el Derecho y para la ciencia del Derechola irrupción de una Constitución que viene gestándose 50 años, haciendoEuropa a través del Derecho, allí donde se fracasó tantas veces en elpasado, cuando se actuó a través de las armas, a través de la invasión, laconquista y la imposición.

A través del Derecho, como instrumento de civilización, Europa vienehaciéndose 50 años con un claro designio constituyente. Ese claro designioconstitucional y ese impulso espectacular que cobró el proyecto constitucio-nal europeo, sobre todo a partir de los años 80, tiene ya una cita que recibepor fin el nombre largamente ambicionado de Constitución. Hay un debate,seguro que ha sido objeto también aquí de reflexión, acerca de los mereci-mientos del fruto de esos años de trabajo, de esfuerzo y de impulsos res-pecto del nombre de la Constitución. Y a ese respecto yo tengo, comoseguramente muchos colegas lo han puesto de manifiesto también aquí,una actitud muy poco esclava de los semantemas, muy poco esclava de lamagia de las palabras y muy atenta y respetuosa con la sustancia de lascosas, con la importancia de lo que tenemos entre manos. A mi juicio, lo quetenemos en Europa en curso de realización sí es un proyecto constituyente.Y lo que tenemos en el horizonte -y tarde o temprano abrazaremos o tardeo temprano veremos cómo nos ilumina ese foco tan potente- es una Cons-titución. Sí, es una Constitución. Sin duda no es una Constitución como laespañola del 78 o la italiana del 48 o la alemana del 49 o ninguna de lasconstituciones de los Estados miembros, ya sean escritas, ya sean desem-bocadura de reformas constitucionales acumuladas en el curso del tiempomás o menos dilatadas. Porque ninguna experiencia constituyente es idén-tica a ninguna otra y el resultado de ninguna experiencia constituyente esidéntico al de ninguna otra. Ninguna Constitución es la réplica de ningunaotra en ninguna situación. Ya sea en un Estado nación, ya sea en un Estadoplurinacional. Ya sea en un Estado centralista o de distribución territorialintensa. Ninguna arquitectura de poderes en un Estado intensamente des-centralizado es idéntica a ninguna otra.



Por eso, la Constitución que prevé el Tratado que instituye o que esta-blece la Constitución para Europa no será idéntica a la de ninguna otraConstitución de los Estados miembros, ni la arquitectura de poder que sedibuja en su interior será idéntica a la de ninguno de los Estados miembros.Tampoco su poder constituyente presenta similitudes claras con el de nin-guno de los Estados miembros. Pero a poco que analizamos en Derechoque ningún federalismo es igual a otro y ningún proceso constituyente repro-duce como una réplica ningún otro, uno contemplará que, una vez más,estamos, sí, ante una operación muy genuina, muy original, sin preceden-tes, absolutamente irrepetible, como en realidad lo son todas, de construc-ción constitucional de una ordenación de la convivencia regida, estructuraday limitada por el Derecho. A mi juicio, esto es una Constitución si consagraderechos y libertades, exalta el valor de la libertad y de la dignidad de todoslos seres humanos, en cuanto ciudadanos partícipes de este proyecto deconvivencia, y establece para estas libertades y esos derechos garantías,en especial garantías jurisdiccionales.

A mi juicio, eso está pasando en Europa y eso nos convoca en Europa.Eso es lo que encierra básicamente el Tratado que establece la Constituciónpara Europa, emergiendo efectivamente esa garantía constitucional que vaa ir complicándose sucesivamente; y ha sido así en el curso de los últimos50 años, en el juego interactivo del llamado Tribunal de Gran Instancia enel proyecto de Constitución para Europa, el Tribunal de Justicia y la contri-bución de los poderes judiciales de los Estados miembros como garantes dela primacía del Derecho.

Y, por tanto, nos abocamos a una Constitución que explicaremos en lasfacultades de Derecho, como ésta, a través de una disciplina, de una cienciaobjetivamente diferenciada, un Derecho constitucional europeo. Una nuevaespecialización, un nuevo motivo de reflexión vivo y dinámico que nos iráplanteando desafíos en el curso del tiempo.

Esa Constitución necesita ciudadanos. Para empezar proclama a losciudadanos como copartícipes de su poder constituyente. Unión de Estadosy de ciudadanos. Pero necesita ciudadanos sobre todo si quiere superar, noya en el terreno argumentativo sino en el plano de la permeación en valores,que es la forma en que cuaja profundamente la realidad, el denominadodurante tantos años déficit democrático de la construcción europea. Estadiscusión en torno al déficit democrático, seguro que aquí habrá sido sus-citada también, ha pivotado demasiado tiempo en torno al enfoque maniqueode un déficit de legitimación del sistema de fuentes del Derecho, o un déficitde representatividad de las instituciones que tienen ese carácter y represen-tan por tanto al sufragio de la ciudadanía en el conjunto del sistema; enparticular, el Parlamento Europeo, que no ha sido, aunque va adquiriendo



recientemente ese perfil, un Parlamento legitimador del Ejecutivo por inves-tidura y confianza, en el sentido con que conocemos este órgano en lasdemocracias que reciben esa calificación, democracias parlamentarias, y noha sido tampoco el titular exclusivo y excluyente de la potestad legislativa,como tampoco lo es por cierto en las formas constitucionales, de las demo-cracias que conocemos como parlamentarias y así tenemos desde luego elejemplo de España.

El déficit democrático alude realmente al déficit de ambición, de impli-cación y de involucración de la ciudadanía en la importancia de lo quetenemos delante, alude al déficit de comprensión de cuánto nos va en laconstrucción constitucional europea, al déficit por tanto de implicaciónintergeneracional de los ciudadanos que hacemos Europa, que vivimos enEuropa, que recibimos el nombre de europeos, ya sea en forma derivada,acumulada, con respecto de nuestra ciudadanía también compatible de losestados miembros de la Unión Europea, alude exactamente al hecho de quetanta gente quiera pensar que la Unión Europea todavía no va con ellos,hasta el punto de permitirse arrojar los índices de abstención cuando sonconvocados a efectos de pronunciarse sobre algún acontecimiento de laConstitución Europea, significativa o cualitativamente superior a lo que eshabitual en la participación democrática en los niveles locales o en losniveles que conciernen a la determinación del poder en los estados miem-bros.

Hemos tenido ejemplos de esto en toda Europa. En España, no espe-cialmente dramáticos, porque ha sido éste, el nuestro, un país marcadamenteeuroentusiasta desde el principio por muy buenas razones. Porque nuestraapreciación de lo que Europa estaba aportando a nuestro bienestar ha sidomuy intensa desde el principio. Pero aun así se nota que el 45% de parti-cipación en unas elecciones al Parlamento Europeo, tal como se registró enlas últimas elecciones del 13-J (2004) es un porcentaje de implicación, deinvolucración y de comprensión de lo que nos va en ella, que claramenteestá señalando un déficit de percepción, un déficit de afecto y de implicaciónemocional en el proyecto europeo.

Creo por tanto que la primera responsabilidad de quienes estamosenamorados del Derecho y comprometidos con la construcción constitucio-nal de Europa es aprender a explicarnos y a hacer partícipe de forma cre-ciente a la ciudadanía en la importancia de lo que tenemos entre manos.Ésa es, desde luego, la primera obligación de un Gobierno que ha hechouna apuesta positiva por la construcción constitucional europea y ése es elGobierno que preside José Luis Rodríguez Zapatero y del que soy Ministrode Justicia. Seguramente no por casualidad, éste es el primer Gobierno que



ha comprometido con fecha en el calendario la convocatoria de un referén-dum de legitimación sobre base nacional por tanto, de implicación de Espa-ña como estado miembro de la Unión Europea. El referéndum sobre laConstitución Europea, convocado para la fecha del 20 de febrero del 2005puede marcar una señal, esperamos que positiva, y un impulso también: unaliento emulador a esa pauta de legitimación y de compartición en los nive-les más amplios y extensos posibles con el conjunto de la ciudadanía de laconstrucción que estamos impulsando.

No todos los países de la Unión Europea han anunciado disposicionesanálogas de cara a convocar los respectivos referendos de legitimación dela Constitución Europea. Yo diría que hasta el momento 12 países de 25 hanhecho esa apuesta, mientras que otros 13, con total legitimidad y de acuer-do con sus propios precedentes y sus condicionamientos constitucionales,hasta el momento han apostado por la ratificación estrictamente parlamen-taria, prescindiendo pues de la implicación de la ciudadanía en términos delegitimación directa a través de un referéndum sobre la Constitución Euro-pea. Están en su derecho. Nosotros, en cambio, pensamos que en Españaes importante usar las ocasiones para traer de nuevo a la conciencia deesta nueva generación de españoles protagonistas del siglo XXI, los del2004, las mismas emociones, las mismas ilusiones y las mismas ambicionesque fuimos capaces de generar y de plantear con astucia, con hambre defuturo, en 1978.

Muchos de nosotros éramos muy jóvenes entonces, saliendo de laadolescencia o «perseverando» en ella. Pero éramos muy jóvenes, y sinembargo, como digo, una astucia colectiva logró esa magia; incluso cuandoformalmente no se dieron con total claridad o transparencia las condicioneshipotéticamente perfectas de una operación constituyente, (y en aquel mo-mento algo se reprochó de ello). No se convocaron unas Cortes constituyen-tes, no se tuvo claro inmediatamente después de la convocatoria de esasCortes que se iba a apostar de forma directa y abierta por hacer una Cons-titución; hizo falta debatir políticamente acerca de la necesidad de plantearese objetivo para que realmente cuajase y cristalizase. Todo ello, además,no se hizo entonces como una expresa ruptura con respecto del ordenclaramente no democrático del que procedíamos, esto es, con respecto dela dictadura con la que estábamos intentando marcar distancia. Y sin embar-go esa magia cuajó y una generación de españoles cobró conciencia decuánto nos iba en ello.

Por lo demás, los medios de comunicación entonces no permitían con-formar lo que hoy ya conocemos y categorizamos como una democraciamediática, es decir, una democracia en la que el impacto de los medios de



comunicación conforma de manera casi instantánea la cultura cívica, la opiniónpública y la percepción de la realidad. Resultaba por ello mucho más difícilenhebrar un discurso de gran permeación social. Y sin embargo aun en esascircunstancias, cuajó en toda la sociedad española la conciencia de que nosiba la vida en la operación constituyente. De que nos iba la vida en hacerque la monarquía fuese parlamentaria y no una monarquía de ningún otrosigno. Nos iba la vida en conseguir que las libertades estuviesen garantiza-das judicialmente. Nos iba la vida en conseguir que la representación me-reciese crédito. Nos iba la vida en conseguir integrar diversidad y singula-ridad dentro de un proyecto común o unitario y cohesionado de convivenciaen lo territorial. Y nos iba la vida en intentar por fin romper con una tradiciónhistórica de confesionalismo estatal por el cual una religión era la única yverdadera, una religión era la oficial del Estado. Nos iba la vida en ello. Ylo descubrimos entonces sin que nadie nos lo explicara demasiado bien.

A mi juicio, en esta ocasión va a hacer falta emplearse un poco más afondo. Va a hacer falta hacer un trabajo un poco más concienzudo. Va ahacer falta que los poderes públicos y quien tenga responsabilidades sude-mos la camiseta. Intentaremos trasladar la importancia de lo que tenemosdelante, de que también en Europa ha habido guerras civiles y guerras dereligión con baños de sangre y balances de mortandad sin parangón enningún otro rincón del planeta Tierra. Que también en Europa hemos vividoel fracaso y la frustración de no llegar, de no alcanzar, de no llegar a ser.Que también en Europa integramos diversidad dentro de un proyecto deconvivencia regido por valores. Que también en Europa necesitamos unestatus de ciudadanía que integren las muchas y distintas formas de iden-tidad con que realmente nos manifestamos. Y nos va la vida en que todoeso se haga regido por fin por el Derecho, no por una corona, no por unamitra, no por los cañones de Napoleón, no por la Werhmacht. Que se hagapor el Derecho.

Éste es el desafío que tenemos delante. Merece la pena. Pensamos queen el Gobierno tenemos una importante responsabilidad a la hora de movi-lizar muchas energías para convocar al conjunto de la ciudadanía a apostarpositivamente por esa Constitución para Europa. Sus diferencias, excesos oimperfecciones, como sucede en rigor con todas las Constituciones, resultanmás un desafío y un reto que una invitación al desánimo o la frustración o,mucho menos, al desistimiento, y que significará también entonces un nuevopunto de partida hacia el futuro.

Pero a ese trabajo, al que está convocado desde luego el conjunto delGobierno y de los poderes públicos del Estado, están convocados tambiéntodos los que tienen una especial conciencia de la importancia del Derecho.



Yo pienso que en esta Facultad de Derecho todos estamos en esa nóminade quienes tenemos una especial conciencia de la importancia del Derecho.Y que las personas que han sido seleccionadas para actuar de ponentes enesta reflexión compartida sobre la Constitución Europea somos muy cons-cientes de que, efectivamente, va mucho más allá del desafío de la primacíaen el sistema de fuentes de una nueva Constitución, o de una nueva super-posición, de un nuevo estrato de protección jurisdiccional de los derechosfundamentales y una nueva organización democráticamente representativade poderes políticos. Tenemos ahí una gran ambición de ser mejores en elfuturo siendo europeos más profunda y más genuinamente. Y por eso yoquiero, en este turno de palabra, reconocer de nuevo el acierto de Granaday su éxito. Siempre me impresiona lo bien que consigue Granada congregartestimonios de interés, aportaciones relevantes y hacerlo además con oca-siones estupendas.

Aquí se han mezclado muchas, desde luego el homenaje, una vez másaquí en Granada, al profesor Peter Häberle, un gran teórico del DerechoPúblico europeo y de la Constitución Europea, participando en él profesoresextranjeros que aportan una visión europea de este proyecto común quecompartimos como conciudadanos de este mismo esfuerzo constitucional encurso de realización y todos los demás elementos emocionales de quieneshemos vivido alguna vez entrañablemente el privilegio de estudiar en Gra-nada, de enseñar en Granada, de profesar en Granada, como recordabanPaco Balaguer y Gregorio Cámara. En especial, Derecho constitucional enla Escuela de los constitucionalistas que formó Juan José Ruiz Rico, dequien, si no me falla la memoria, hoy 14 de septiembre sería su cumplea-ños.

De manera que a Juan José el recuerdo emocionado. Y a todos uste-des, gracias, mucho ánimo y compromiso en la batalla por la ConstituciónEuropea.

Gracias.

ALBERTO NAVARRO GONZÁLEZ


Los retos principales de la Unión Europea


LOS RETOS PRINCIPALES DE LA UNIÓN EUROPEA

Alberto Navarro González*

SUMARIO

1.- Retos principales desde una Perspectiva Interna de la UE

2.- Hacia una mayor presencia de la Unión Europea en la Sociedad Internacional

3.- Conclusión

Me gustaría agradecer, en primer lugar, la invitación de la Universidadde Granada para que clausure estas Jornadas consagradas a la importanciae implicaciones que va a tener, de cara al futuro, el Tratado ConstitucionalEuropeo que acabamos de refrendar en España el pasado 20 de febrero.

Como han ido destacando diversos catedráticos, profesores y expertosen la materia a lo largo de estas Jornadas, el Tratado Constitucional esta-blece los cauces necesarios para posibilitar la futura evolución de nuestraUnión Europea. Sin un marco nuevo de referencia, el proceso de construc-ción europea corría el riesgo de verse constreñido por los límites que leimponían los actuales Tratados vigentes.

Sin embargo, más que volver a abundar en el significado y principalesrepercusiones que va a tener la previsible entrada en vigor del TratadoConstitucional Europeo hacia finales de 2006, me gustaría detenerme endestacar los principales retos a los que deberá hacer frente el proyectoeuropeo.

* Secretario de Estado para la Unión Europea. Conferencia pronunciada en la Univer-sidad de Granada el 31 de marzo de 2005 en la clausura de las «Jornadas sobre laConstitución Europea».



El Tratado Constitucional Europeo no supone un paso final en el proce-so de construcción de la Unión, sino que se debe concebir como un pasoimportante, eso sí, pero un paso más dentro de la evolución constante queha caracterizado el proyecto europeo. Por todo ello, y a efectos de sersistemático, destacaré a continuación dos perspectivas de la Unión Europeadel mañana. En primer lugar, incidiré en la perspectiva interna de la Unión.Las «futuras ampliaciones»; el llamado «Proceso de Lisboa»; la negociaciónde las próximas Perspectivas Financieras; o la progresiva puesta en prácticadel «Programa de la Haya» son un conjunto de asignaturas que deberántratarse a corto plazo y de las que depende, en gran medida, la fortaleza yla vitalidad de la «Europa del mañana». Por otro lado, dedicaré unas brevespalabras a la perspectiva exterior de la Unión. La UE está forjando unproyecto impregnado por una serie de valores e intereses comunes quetrata de extender más allá de las fronteras de los Estados miembros. Euro-pa, en tanto que actor global, tiene que desempeñar un papel importante enla sociedad internacional, debiendo ser un factor de estabilidad, progreso ysolidaridad en las relaciones internacionales.

1. RETOS PRINCIPALES DESDE UNA PERSPECTIVA INTERNA DE LA UE

a) Las Futuras Ampliaciones

La reciente Quinta Ampliación va a entrañar, que duda cabe, grandesretos en términos de transformaciones políticas, económicas y sociales paratoda la UE y sus Estados miembros. En medio de los ajustes necesariospara asegurar el funcionamiento de las instituciones comunitarias, hay quesubrayar, sin embargo, que la Unión se irá enfrentando a futuras adhesio-nes. No cabe dar por terminada la Quinta Ampliación.

- Bulgaria y Rumanía: en el pasado Consejo Europeo de 16 y 17 dediciembre de 2004, se concluyeron las negociaciones de adhesiónde Bulgaria y de Rumanía, con vistas a la firma definitiva del Tratadode Adhesión el próximo mes de abril. De aquí a la adhesión en enerode 2007, ambos países deberán hacer esfuerzos de consolidaciónadministrativa e institucional que les permita cumplir los compromi-sos asumidos en el Tratado de Adhesión. De todo ello quedará cons-tancia en el informe de seguimiento (monitoring) reforzado que lle-varán a cabo la Comisión y el Consejo.

- Croacia: en febrero de 2003 presentó formalmente su candidatura ala adhesión a la Unión Europea. El Consejo Europeo del 17 y 18 dejunio hizo suyo el dictamen de la Comisión, reconociendo a Croacia



como candidato a la adhesión y adoptando la decisión de iniciar lasnegociaciones a partir del 2005. Finalmente, en las Conclusiones delpasado Consejo Europeo de 16 y 17 de diciembre, se invitaba a laComisión a que presentara al Consejo una propuesta de marco paralas negociaciones de adhesión y se solicitaba al Consejo que alcan-zara un acuerdo sobre dicho marco, con el objetivo de abrir nego-ciaciones el 17 de marzo de 2005, siempre que se confirmara lacolaboración plena de Croacia con el Tribunal Penal Internacionalpara la Antigua Yugoslavia (juicio en La Haya del General Gotovina).Sin embargo, después de un análisis detenido del estado de lacooperación del Gobierno croata con el TPI de la Antigua Yugosla-via, los Estados Miembros han decidido en el pasado Consejo Eu-ropeo posponer, por el momento, el inicio de las negociaciones deadhesión. Esto no quiere decir que se «cierre la puerta» a una futuraentrada de Croacia, sino que se está a la espera de una plenacooperación de las autoridades croatas con el TPI.

- Turquía: en el pasado Consejo Europeo de 16 y 17 de diciembre de2004, se dio la bienvenida a las conclusiones y recomendacionescontenidas en el Informe de Progreso y la Recomendación sobreTurquía y el Documento sobre las cuestiones que plantea la pers-pectiva de adhesión de Turquía, presentados al Consejo y al Parla-mento Europeo el 6 de octubre. Todo ello debería traducirse en laapertura de las negociaciones de adhesión de Turquía el próximo 3de octubre de 2005. Para que esto sea así, Turquía deberá, noobstante, firmar antes del inicio de las negociaciones, el Protocolopara la extensión del Acuerdo de Asociación CE-Turquía a los dieznuevos Estados miembros, incluido Chipre, y mostrar su disponibili-dad a continuar trabajando con los Estados miembros para resolverlas diferencias territoriales pendientes (cuestión de la soberanía sobreel Egeo, en la que Turquía discrepa con Grecia).

- ARYM (Antigua República Yugoslava de Macedonia): el 22 de marzode 2004 siguió el ejemplo de Croacia y se convirtió en el segundopaís balcánico en presentar formalmente su solicitud de adhesión. ElCAGRE del pasado 17 de mayo aprobó unas conclusiones en lasque se solicita a la Comisión que elabore el dictamen sobre la so-licitud de adhesión de la ARYM. En estos momentos, las autoridadesde la ARYM están preparando la contestación al cuestionario de laComisión. Sobre la base de las respuestas macedonias, la Comisiónespera completar el dictamen a lo largo de 2005. En ese caso, elConsejo Europeo del próximo diciembre podría pronunciarse sobreel dictamen y el inicio de las negociaciones.



b) El Proceso de Lisboa: Su relanzamiento

La llamada «Estrategia de Lisboa» está relacionada con el crecimientoeconómico de la Unión y su dimensión social. Durante los últimos años, laUnión Europea ha venido reiterando el objetivo de que en el 2010 Europasea la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica delmundo, capaz de crecer económicamente de manera sostenible, con más ymejores empleos y con mayor cohesión social.

La estrategia acordada en Lisboa estaba diseñada sobre tres grandesejes:

En primer lugar, preparar el paso a una economía y una sociedad ba-sadas en el conocimiento mediante:

- la mejora de las políticas relativas a la sociedad de la información yla I+D;

- la aceleración del proceso de reformas económicas estructurales afavor de la competitividad y la innovación (especialmente, liberaliza-ción del gas y la electricidad, los transportes y la reducción de ayu-das estatales, etc.);

- la culminación del mercado interior (patente, supresión de obstácu-los a los servicios, simplificación legislativa, etc.).

En segundo lugar, modernizar el modelo social europeo por medio de laeducación y la lucha contra la exclusión social.

En tercer lugar, mantener el índice medio de crecimiento económicoen torno al 3% anual mediante la aplicación de un conjunto de políticasmacroeconómicas.

A mitad de camino recorrido, se puede decir que la Estrategia deLisboa ha conseguido evidentes progresos, en particular en el aumento dela tasa de empleo y en el impulso al mercado interior. Sin embargo, esinnegable que los avances han sido insuficientes y que es necesario dar unnuevo impulso al proceso de reformas si se quieren alcanzar los objetivosprevistos para 2010.

Para hacer realidad este objetivo en el 2010, la Unión deberá haceresfuerzos en 4 ejes primordiales:

1) Europa tendrá que seguir modernizando su modelo social por mediode la educación y la lucha contra la exclusión social. La creación deempleo es uno de los objetivos prioritarios, y se ha subrayado laurgencia de adecuar las actuaciones nacionales a las recomendacio-nes sugeridas en el informe del Grupo de Alto Nivel sobre el Empleoque presidió Wim Kok.



2) Se deberá hacer esfuerzos en mantener el índice medio de creci-miento económico en torno al 3% anual. Se ha reiterado la necesi-dad de alcanzar o mantener unas situaciones presupuestarias sa-neadas conforme al Pacto de Estabilidad y Crecimiento y la estabi-lidad de los precios, con objeto de recuperar un nivel de crecimientoaceptable.

3) Hay que incidir – como nos comprometimos en el Consejo Europeode Barcelona de 2002 – en el logro de una economía basada en elconocimiento con mejoras en la I+D, la realización de reformas es-tructurales a favor de la competitividad y la innovación y la culmina-ción del mercado interior. El objetivo para el 2010 es dedicar un 3%del PIB a I+D, dos tercios procedentes del sector privado. Para mejorarla competitividad de la economía europea y enfrentarse al riesgo dedesindustrialización se insiste en actuaciones en pro de la consecu-ción de un mercado interior efectivo y en la mejora de la reglamen-tación.

4) Otro de los elementos a destacar es el de compatibilizar el creci-miento con el desarrollo sostenible. Se reitera así el compromiso dela Unión Europea de cumplir con los objetivos del Protocolo de Kyoto.Junto a este objetivo, se señalan los beneficios para el medio am-biente de la mejora de la eficiencia energética y un mayor uso defuentes renovables de energía.

c) Elaboración de las Perspectivas Financieras (2007-2013)

Para poder seguir construyendo e integrando Europa, el instrumento dela financiación de la Unión se revela como un aspecto primordial. Las ne-gociaciones que desembocarán en las perspectivas financieras son extre-madamente importantes, ya que, del resultado de las mismas, dependen losrecursos financieros asignados durante el período 2007-2013 a cada Esta-do/región de la Unión. A este respecto, cabe destacar la reciente presenta-ción, por parte de la Comisión, del nuevo modelo de financiación de laUnión.

Se pueden identificar dos puntos básicos en la discusión. Por un lado,la necesidad de dotar de recursos suficientes a las nuevas prioridades quese formulen, con el fin de lograr los objetivos de las diferentes políticas quese pretenden desarrollar durante los próximos siete años, muy vinculadascon los compromisos de Lisboa mencionados anteriormente. Por otro lado,hay que hacer hincapié en el interés fundamental que tiene España en lamateria. La reciente adhesión de los diez nuevos Estados, con una prospe-



ridad relativa que no alcanza el 50% de la media europea, no hará sinoincrementar las disparidades regionales, afectando directamente la políticade distribución de los Fondos Estructurales y el Fondo de Cohesión. En estecontexto, España se muestra dispuesta a contribuir de manera equitativa ala financiación de la ampliación de la Unión en el marco de las siguientesPerspectivas Financieras.

No obstante, es necesario un reparto equitativo de estos costes entretodos los Estados miembros teniendo en cuenta su nivel de prosperidadrelativa. Y debe hacerse de manera gradual y con mecanismos de transiciónpara que sea políticamente aceptable. Confiamos en que nuestra voluntadde contribuir en el esfuerzo y de buscar el diálogo permanente sea tambiéncompartida por los demás Estados miembros, de forma que seamos capa-ces de concluir entre todos con éxito el complejo proceso negociador quetenemos ante nosotros, logrando un consenso para el sistema de recursospropios y la reforma de la política regional.

d) Ámbito de Libertad, Seguridad y Justicia: el «Programa de La Haya»

El avance de Europa en la senda del crecimiento y del empleo no esposible sin el respeto de unas garantías mínimas en el crucial ámbito de losAsuntos de Justicia e Interior, en el marco de la llamada «Agenda de Tampere».España ha tenido siempre un particular interés contribuyendo en gran me-dida en el lanzamiento de numerosas iniciativas, incorporando en su orde-namiento jurídico, gran parte de los acuerdos adoptados.

El Consejo Europeo de Tampere, celebrado los días 15 y 16 de octubrede 1999, aprobó una serie de orientaciones y prioridades políticas para lacreación del «espacio de libertad, seguridad y justicia» cuyos marcos habíaestablecido el Tratado de Ámsterdam. Una vez entrado en vigor, el Tratadofijaba un plazo de 5 años – que ha vencido el 1 de mayo de 2004 – parala adopción de normas comunes en materia de visados, asilo e inmigracióny otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas. Las ins-tituciones comunitarias han ido elaborando desde entonces una normativacomún a nivel europeo en los cuatro capítulos básicos plasmados en elConsejo de Tampere: una política de asilo y migración común de la UniónEuropea; un auténtico espacio europeo de justicia; la lucha contra la delin-cuencia a escala de la Unión; y una acción exterior más firme.

Transcurrido el período transitorio de 5 años, estipulado por Ámsterdam,se puede concluir que la Unión dispone de más y mejores instrumentos paracontinuar construyendo ese «espacio de libertad, seguridad y justicia». Españaha presentado, por su parte, un memorándum, incidiendo en la importancia



de seguir profundizando en la materia. Aunque en ocasiones se haya reco-nocido que el ritmo de las negociaciones ha sido lento y dificultoso debidoa la aplicación de la regla de la unanimidad, no se debe olvidar, sin embar-go, que estamos hablando de materias propias de la soberanía nacional quese han situado bajo una política común.

Después de la elaboración de sendas Comunicaciones por parte de laComisión, el Consejo Europeo del 5 de noviembre adoptó el llamado «Pro-grama de la Haya», cuyo objetivo es renovar las prioridades políticas paraseguir profundizando en el establecimiento de un auténtico «Ámbito de Li-bertad, Seguridad y Justicia». El «Programa de la Haya» incide en materiastales como la progresiva puesta en práctica de una política comunitaria enmateria de asilo, inmigración y fronteras; una cooperación en materia policialy de seguridad más estrecha; Derechos Humanos y Justicia; lucha conjuntacontra el terrorismo etc.

Uno de los ámbitos en los que se ha producido una particular coopera-ción entre los Estados miembros es, precisamente, el relativo a la seguridady la lucha contra el terrorismo. No cabe duda de que los atentados terroris-tas del 11-S en Nueva York y Washington y el 11-M en Madrid, han contri-buido en buena medida a impulsar la elaboración de medidas en este ámbito.La llamada «Euro-Orden» de detención y entrega; la «Declaración contra elTerrorismo»; el nombramiento del holandés Von Vries como «cabeza visi-ble» en la lucha contra las acciones terroristas; o el propio proyecto decreación de una Agencia Europea que intercambie datos e información sen-sible en la materia, son todos ejemplos ilustrativos de los avances que seestán dando en este ámbito a nivel comunitario.

2. HACIA UNA MAYOR PRESENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN LASOCIEDAD INTERNACIONAL

Me gustaría hacer hincapié, desde una perspectiva externa de la Unión,en la importancia de que Europa apueste decididamente por reforzar yconsolidar su política exterior. La UE está forjando un proyecto impregnadopor una serie de valores e intereses comunes que trata de extender más alláde las fronteras de los Estados miembros. Europa, en tanto que actor global,tiene que desempeñar un papel importante en la sociedad internacional,debiendo ser un factor de estabilidad, progreso y solidaridad en las relacio-nes internacionales.

La «política europea de vecindad» trata de fortalecer las relaciones dela UE ampliada con sus vecinos, tanto del Este de Europa como del Medi-terráneo. España ve la «política europea de vecindad» como una plataforma



sobre la que se deberá levantar la Asociación Euromediterránea reforzada(una especie de «Barcelona Plus»). En todo caso, la «política europea devecindad» no trata de jugar la baza de futuras adhesiones a la Unión, sinoque trata de fortalecer sus relaciones con sus socios del Este y del Medi-terráneo. Cada socio podrá llegar tan lejos como le resulte posible en fun-ción de sus méritos en el cumplimiento de los objetivos que se recojan ensu Plan de Acción.

El Mediterráneo es una de las regiones con las que la Unión cultivalazos especialmente intensos. También aquí hay que resaltar el papel deimpulsor de la diplomacia española; de hecho, el próximo mes de noviembreva a tener lugar el décimo aniversario del «Proceso de Barcelona». Noobstante, el Partenariado Euromediterráneo se encuentra actualmente en unmomento delicado. Los próximos meses van a ser, por lo tanto, crucialespara la estabilidad y profundización del «Proceso de Barcelona».

La Federación Rusa y los Balcanes son otras tantas regiones con lasque la Unión trata de fortalecer progresivamente sus contactos e interesesmutuos. El carácter estratégico de las relaciones que la UE mantiene conRusia encuentra su mejor expresión en el desarrollo del diálogo político quetiene lugar mediante la celebración de dos cumbres anuales y un ConsejoAnual de Cooperación a nivel ministerial. El próximo 10 de mayo tendrálugar, precisamente, la Cumbre UE-Rusia, donde se tratará de avanzardecisivamente en los llamados «4 espacios». Por otro lado, cabe resaltar elcompromiso de la Unión con los Balcanes Occidentales. El objetivo europeoy español es asistir a todos los Estados que están en transición del modelode gestión de crisis al modelo de asociación y eventual integración en Europa.Con todo, España es consciente del potencial de inestabilidad aún existenteen la región. España continúa, en consecuencia, con su compromiso con lapolítica europea de estabilización, participando en las misiones e instrumen-tos propios de la PESD con efectivos policiales y militares. Un nuevo ejem-plo de la preocupación y del compromiso de la Unión por los destinos de laregión ha sido la asunción a finales de año de los mandos militares enBosnia-Herzegovina, relevando en la materia a los mandos de la OTAN.

La Unión Europea cultiva relaciones especiales con diversas regionesdel mundo. Así, la III Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno UE-ALCcelebrada en Guadalajara el pasado mes de mayo, subraya la importanciaque va adquiriendo Iberoamérica y el Caribe para Europa. La definitivaconclusión de un Acuerdo de Asociación UE-Mercosur, que siga las pautasmarcadas por los Acuerdos concluidos con Méjico en 2000 y Chile en 2002es, en este sentido, una asignatura pendiente. También se han comenzadocon las negociaciones políticas para obtener Acuerdos similares con lasregiones de la Comunidad Andina y Centroamérica.



Las relaciones UE-EEUU se han visto, sin duda, profundamente afecta-das por la brecha abierta con ocasión de la crisis de Irak. Sin embargo,hemos estado asistiendo en los últimos meses a determinados factores quehan contribuido a cambiar parcialmente la situación. Los avances de laUnión en materia de seguridad –Estrategia Europea de Seguridad– y luchacontra el terrorismo –Declaración de 25 de marzo– así como la adopción detoda una serie de iniciativas diversas han mejorado las relaciones UE-EEUU.En este contexto, ha tenido especial trascendencia la Cumbre UE-EEUU de26 de junio en Irlanda, donde se llegó a la conclusión de 7 Acuerdos, plas-mados en sendas Declaraciones, y un acuerdo UE-EEUU sobre el proyectoGalileo. Este nuevo clima que caracteriza las relaciones entre la UE y EEUUha quedado nuevamente patente con ocasión de la reciente visita del Pre-sidente Bush a Bruselas.

Finalmente, hay que valorar también positivamente los esfuerzos que seestán realizando por parte de la Unión por fortalecer los lazos de amistady de cooperación con África y Asia. Aún reconociendo la importancia de lavertiente del desarrollo para el continente africano, es importante ponerénfasis igualmente en la dimensión política. España valora particularmente,en este sentido, la puesta en marcha por parte de la Unión Europea de laPeace Facility por importe de 250 millones de Euros para ayudar a losmecanismos de prevención, gestión y resolución de conflictos de la UniónAfricana. Las relaciones entre la Unión Europea y los países asiáticos sehan intensificado desde la adopción en 1994 de un Documento Estratégico.Muestra de ello son las relaciones con China, la India, Japón y Corea, asícomo los contactos permanentes al más alto nivel con Australia y NuevaZelanda. Además, hay que subrayar la importancia de mecanismos talescomo la Conferencia Asia-Europa o el diálogo permanente Unión Europea-ASEAN que acercan a los dos continentes.

Visto el enfoque de las relaciones exteriores de la Unión por regiones,habría que incidir en la necesidad de articular una verdadera PESC, consi-derando particularmente la importancia de la dimensión de la PESD. Es unhecho irrefutable que se ha avanzado mucho en este campo en los últimosaños aunque queda todavía mucho por hacer para alcanzar una verdaderapolítica exterior y de seguridad común. La crisis de Irak es sólo un recorda-torio amargo en este sentido. No obstante, hoy podemos y debemos serambiciosos.

El Proyecto de Tratado Constitucional ha previsto las medidas necesa-rias para posibilitar de cara al futuro inmediato una PESC/PESD verdadera-mente operativa. Depende ahora de la voluntad política de los Estados elque estos instrumentos se apliquen en la práctica. Los cambios más impor-



tantes introducidos en este ámbito en el Tratado Constitucional Europeorevisten carácter institucional. En primer lugar, se propone la creación delpuesto de Ministro de Asuntos Exteriores de la Unión, cargo que pasaría adesempeñar las funciones propias hoy del Alto Representante para la PESCy del Comisario de Relaciones Exteriores. La segunda gran modificacióninstitucional consiste en la ampliación del recurso al voto por mayoría cua-lificada en el Consejo siempre que así se decida por todos los Estadosmiembros y en el entendido de que en materia de seguridad y defensaseguirá rigiendo la norma de la unanimidad. En tercer lugar, es importantedestacar la embrionaria idea de constituir un «Servicio Europeo de AcciónExterior» que esté compuesto por funcionarios provenientes de la Comisión,de la Secretaría General del Consejo y de los propios servicios diplomáticosnacionales de los Estados Miembros. La progresiva gestación de un «Ser-vicio Europeo de Acción Exterior» hará más fácil la articulación de unaverdadera PESC.

Por lo que se refiere a la PESD, encuadrada lógicamente en el ámbitomás amplio de la PESC, el Proyecto de Tratado Constitucional es particu-larmente ambicioso, contando por ello con el pleno apoyo del Gobiernoespañol. España colaborará en el establecimiento de la Agencia Europea deArmamento; de la nueva célula de planeamiento civil y militar; del desarrollode las capacidades militares y civiles de gestión de crisis en particular en lascapacidades de reacción rápida y en la contribución de la PESC en la luchacontra el terrorismo. España ha apoyado la aprobación en el marco consti-tucional europeo de la llamada «cláusula de solidaridad y defensa mutua»de los Estados miembros y el establecimiento de una cooperación estructuradaque sirva de marco para avances más ambiciosos en ese ámbito.

Cuestión fundamental para el Gobierno es que todas estas modalidadesde cooperación se configuren siempre con carácter abierto, para posibilitarla adhesión de aquellos Estados que en el futuro deseen unirse a las mis-mas. España estará siempre presente en todas las iniciativas que haganmás Europa en este importante ámbito de la seguridad y la defensa. LaUnión debe llegar así a ser uno de los grandes actores políticos de laescena internacional.

3. CONCLUSIÓN

Quería terminar esta breve intervención subrayando una afirmación hechapor Jean Claude Juncker con ocasión de la ceremonia de nacimiento delEuro en enero de 2001. Decía así: «Nuestro continente sólo es viejo cuandoduda de sí mismo. Cuando no duda, Europa tiene una juventud que siempresorprende al mundo».



Efectivamente, Europa acaba de «rejuvenecer». No sólo ha concluidoquizás una de las ampliaciones más ambiciosas de la historia de la UniónEuropea –a la que se unirán, como hemos visto, otras, futuras ampliacio-nes– sino que ha establecido los cauces que eran necesarios para garan-tizar la fortaleza y el desarrollo de la «Europa del mañana».

Soy consciente de que los temas europeos no siempre suscitan dema-siado interés. Pero lo cierto es que la Unión Europea y el Tratado Consti-tucional no son una entelequia intelectual. Son los marcos de referencia quehacen de nuestra vida algo muy diferente a lo que fuimos. Soy un europeístaconvencido y comprometido y por ello creo que el Tratado Constitucionalque adoptamos el pasado 29 de octubre en Roma y que acabamos derefrendar en España el 20 de febrero, va a hacer posible que el proyectoeuropeo siga fortaleciéndose de cara al futuro.

No obstante, como hemos visto, hay que ser conscientes de que, en eldía a día quedan todavía múltiples desafíos por afrontar. Estos retos nosexigirán nuevos impulsos e ideas para seguir definiendo el papel de Europaen el mundo. Seamos ambiciosos, perfilando y potenciando la Unión Euro-pea en la sociedad internacional estaremos defendiendo al mismo tiempolos intereses de España.

MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN


La Constitución europea y la igualdad de género


LA CONSTITUCIÓN EUROPEA Y LA IGUALDADDE GÉNERO

María Luisa Balaguer Callejón*

SUMARIO

1.- Introducción

2.- La Constitución Europea y la igualdad de género.

3.- El Convenio Europeo de Derechos Humanos.

4.- El Derecho comunitario europeo.

5.- Evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-ropeas.

6.- La regulación actual de la igualdad en el ámbito europeo.

7.- El Tratado Constitucional para Europa.

8.- Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

La aprobación de una Constitución para Europa, tendrá en el ordena-miento jurídico-constitucional español, entre otros, los efectos que derivande la aparición de una nueva fuente del derecho. Más allá de la cuestiónsemántica, una Constitución Europea consolida la creación de un nuevomarco de configuración del Derecho desde arriba, de modo que las normasde los Estados deberán conformarse a esa nueva fuente, sin que puedanaprobarse otras que entren en contradicción, no sólo con esa ConstituciónEuropea, sino también con las normas creadas por las propias fuentes delDerecho que esa Constitución contenga.

* Catedrática de Derecho Constitucional. Universidad de Málaga.



Esto, con independencia de la denominación de «Constitución» o «Tra-tado», que como casi todo nomen iuris tiene escasas consecuencias prác-ticas. Ciertamente que el texto europeo no ha sido obra de un procesoconstituyente originario, lo que le privaría de la naturaleza jurídica propia delos procesos propiamente «constitutivos», en los que desde los agentessociales y los partidos políticos se pacta o se impone un texto escrito quese ratifica y adquiere la positividad propia de todo texto legal. En este caso,el texto que se convertirá en Norma Fundamental Europea, ha sido creadopor instancias políticas de los Estados miembros, que han elaborado unconjunto normativo técnicamente adecuado a lo que va a ser el futuro de laUnión Europea. Pero este texto tendrá, una vez que sea derecho positivo,idéntica fuerza a cualquier Constitución revolucionaria o pactada, que hayasurgido de un proceso «constituyente» al uso. De ahí la esterilidad delnomen iuris a los efectos de la vigencia y aplicabilidad del texto fundamentaleuropeo.

La verdadera importancia atiende por tanto a otras cuestiones, como losefectos que la Constitución Europea va a producir en el ordenamiento jurí-dico en su conjunto, y detalladamente en la Constitución Española de 1978,cuya reforma parece incluida en la agenda política de esta legislatura demanera inevitable, y en los diferentes Estatutos de Autonomía, sujetos tam-bién a reformas inmediatas, antes o después de la reforma constitucional.

En el caso de que las consecuencias de la entrada en vigor de la NormaEuropea, produjeran desajustes en nuestro texto constitucional en el llama-do «bloque de la constitucionalidad», sería deseable aprovechar esta coin-cidencia histórica para integrar estos cambios en las normas estatales apun-tadas.

Ciertamente nuestra Constitución es relativamente reciente en el con-junto de las Constituciones Europeas. El desarrollo del constitucionalismo,consecuencia de los efectos de la Segunda Guerra Mundial (Ley Fundamen-tal de Bonn de 1949, en Alemania, Constitución de 1947 en Italia), no tieneen España reflejo alguno por razones históricas conocidas. La culminaciónde la transición política de la dictadura al Estado Social y Democrático deDerecho que se genera en nuestra Constitución mediante un proceso histó-rico, por otra parte calificado de «modelo» susceptible de ser exportado porsu funcionalidad, tiene lugar ya a finales de los setenta, lo que permite untexto constitucional moderno, que integra las aportaciones delconstitucionalismo de los cincuenta, (la jurisdicción constitucional), peroconocedor ya del Derecho Europeo e Internacional. A ello obedecen tanto elartículo 10.2 en el Título I, como los artículos 93 al 96 en el Título III. Elprimero en referencia a la obligación de nuestros jueces y tribunales de



interpretar los derechos fundamentales de conformidad con los textos inter-nacionales y europeos, y los segundos en el establecimiento de un proce-dimiento de aprobación de los Tratados Internacionales y su incorporaciónal Derecho interno.

Esta regulación podría permanecer en la Constitución Española des-pués de la aprobación de la Constitución Europea sin contradicciones nor-mativas. No obstante, la inminente reforma de nuestro texto constitucional,permite también plantearse la posibilidad de mejoras técnicas adecuadas ala nueva situación europea. En materia de derechos fundamentales, seríaimportante tener en cuenta el acervo comunitario que ha creado la jurispru-dencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, así como laCarta de los Derechos Fundamentales que se ha incluido en la parte segun-da de la Constitución Europea, en la que se reconocen derechos fundamen-tales que en nuestra Constitución no están expresamente formulados comotales aunque aparezcan de alguna manera. La Carta dedica 50 artículos alreconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos de laUnión, mientras nuestro texto constitucional los regula desde el artículo 10al 38. Esa diferencia conlleva una mejor estructuración de los derechos,pero sobre todo, una mayor exhaustividad en el reconocimiento concreto decada uno de ellos, y el reconocimiento expreso de otros nuevos. En cuantoa la estructura, distingue entre la dignidad humana, las libertades, la igual-dad, la solidaridad, la ciudadanía y la justicia, regulando en seis títulosdiferentes cada grupo de derechos derivado de estos conceptos. Esto lepermite desarrollar con amplitud, por ejemplo, el derecho a la igualdad ensiete diferentes artículos, frente al artículo 14 de nuestra Constitución quese limita a reconocer este derecho y a prohibir la discriminación por naci-miento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personalo social. La Constitución Europea prohíbe la discriminación y detalla losderechos de igualdad en cada uno de estos aspectos, en el menor, en losmayores, en los discapacitados y en las mujeres, permitiendo además lasacciones positivas a favor del sexo menos representado.

Una ampliación por tanto de los derechos fundamentales reconocidosen nuestra Constitución en esta posible reforma constitucional, nos homologaríaal nivel de la Comunidad, al tiempo que facilitaría las acciones procesalesen su defensa, porque unificaría la dogmática jurídica y la jurisprudenciaderivada del reconocimiento de estos derechos. Esto contribuiría a la forma-ción de una Comunidad Europea de valores comunes, tal y como proclamael artículo 2 de la Constitución Europea cuando define los «valores de laUnión». En todo caso, será el funcionamiento concreto de las institucioneseuropeas, el que en un plazo de tiempo razonable, dará cuenta de las



dificultades de la articulación de los ordenamientos estatal y comunitario, enun Estado compuesto como el nuestro en el que se superponen en unmismo territorio, tres diferentes instancias legislativas, autonómica, estatal yeuropea.

2. LA CONSTITUCIÓN EUROPEA Y LA IGUALDAD DE GÉNERO

El derecho a la igualdad en el ámbito jurídico europeo se vincula caside manera exclusiva a la desigualdad en el orden jurisdiccional social. Elart. 119 del Tratado de Roma responde sobre todo a una concepción liberaly tiene por tanto exigencias puramente retributivas, sin concesiones a unavisión social más amplia. Esto permite afirmar que la situación europea enmateria de género es algunas veces más avanzada en el derecho laboral,que la legislación interna de algunos Estados, desde luego del nuestro, yprecisamente en el derecho laboral más que en otras materias de género1.No obstante, esta afirmación requiere algunas puntualizaciones. En reali-dad, la relación actual entre el ordenamiento comunitario y el estatal nopermite una comparación lineal, en la medida en que no son homologableslas categorías jurídicas estatales y europeas con las que a veces se condu-cen los operadores jurídicos, ni en el nivel de aplicabilidad de las normas,ni en la dogmática jurídica. Algunos derechos fundamentales tienen un amplioreconocimiento en nuestra Constitución que no se corresponde con el delDerecho comunitario. Otros, sin embargo, han tenido como consecuenciadel desarrollo comunitario, una importante ampliación en nuestro ordena-miento interno.2

Las condiciones de homogeneidad a que obliga el estándar europeo demínimos en relación con los estados miembros de la Unión supone, enalgunas ocasiones, un importante avance en la legislación interna de losEstados, que se ven compelidos a legislar sobre algunos aspectos, queaunque reivindicados por importantes sectores sociales, no habían merecidola atención del legislador.

1 De forma convencional utilizamos el concepto de ordenamiento de los Estados y orde-namiento europeo, cuando el ordenamiento europeo forma parte del de los Estados. Sinembargo, la contraposición es útil para evidenciar cómo es el ámbito europeo el que condi-ciona nuestra legislación interna, obligando a crear normas de desarrollo que de otra formano existirían y que contribuyen en este caso a la consecución de un mayor grado de igualdad.

2 En los derechos laborales generalmente el ordenamiento interno recepciona directivasque obligan a nuestro Estado a modificaciones legales de derecho interno. Sin embargo, enlos derechos políticos la Unión Europea se ha manifestado todavía tímida en las reformaselectorales para la incorporación de la mujer a la política activa.



3. EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

La igualdad se encuentra regulada en el art. 14 del Convenio Europeode los Derechos Humanos, donde se reconoce el derecho a la igualdad detrato sin distinción en función del sexo, raza, color, lengua, religión, opinio-nes políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoríanacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

Uno de los primeros problemas que presenta la regulación de la igual-dad se refiere a la propia terminología del precepto. La traducción por «sindistinción», o «sin discriminación», según se adopte la versión francesa oinglesa ha generado confusión en algunos aspectos importantes de la dis-criminación positiva, como veremos, pero en todo caso, la traducción anuestro ordenamiento jurídico es la versión francesa, «sin distinción», y enúltima instancia no debería representar un obstáculo para calibrar que elverdadero alcance del precepto siempre estará en función de la discrimina-ción negativa y no de la positiva.

Un segundo problema está en las limitaciones con que se aplica elderecho de igualdad por el Tribunal, que exige que la violación de la igual-dad vaya referida a la violación de un derecho fundamental. Ciertamente,esta limitación tiene un aspecto positivo: ofrecer un cierto contenido detransversalidad a la norma, en virtud de la cual, todo derecho fundamentalen el ámbito europeo tendría garantizada una igual aplicación, pero limita elefecto directo de la igualdad, en cuánto no es invocable en sí mismo, sinosolamente en relación con otros derechos fundamentales.

Con todo, la jurisprudencia del TEDH es limitada precisamente porquesu aplicación como derecho no es inmediata sino que el art. 14 está con-dicionado en su aplicación a la violación de otro derecho fundamental queproduzca discriminación3.

En nuestro ordenamiento, el efecto interno del Convenio Europeo deDerechos Humanos viene exigido por el art. 10.2 de la Constitución Espa-ñola que obliga a adoptar como criterios hermenéuticos los derivados de laDeclaración Universal de los Derechos Humanos, además de los TratadosInternacionales y los Acuerdos suscritos por España. El TC desde el inicio

3 De hecho, hay algunas afirmaciones del TC que han equiparado en algún momento esaigualdad del art. 14 del Convenio con el art. 14 de la Constitución, como en la STC 76/1983,FJ. 2, en la que el TC dice que «la igualdad reconocida en el artículo 14 no constituye underecho subjetivo autónomo existente por sí mismo, pues su contenido viene establecidosiempre respecto de relaciones jurídicas concretas». Afortunadamente no fue la tesis queprevaleció posteriormente.



de su jurisprudencia ha tenido en cuenta este precepto para introducir ensus razonamientos jurídicos no solamente los textos, sino la interpretaciónque de ellos han hecho la jurisprudencia de los tribunales europeos4. De lajurisprudencia del TEDH extrae el TC una importante aportación si bien,como se ha dicho ya, conforme va avanzando la jurisprudencia del TC, sesuele basar en su propio cuerpo de doctrina.

4. EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

La regulación de la igualdad de género en el Derecho comunitario, limi-tada al reconocimiento de la igualdad de trato en el ámbito laboral, haadquirido un importante desarrollo jurisprudencial con la sola aportación delas directivas comunitarias de desarrollo de ese inicial principio de igualdadde trato. Primero, con la Directiva 75/117/CEE que desarrolló el concepto deigualdad de retribución5 y más tarde con la Directiva 76/207/CEE relativa ala aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el accesoal empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condicionesde trabajo.

Estas directivas, unidas a un importante activismo judicial del TJCE hanpermitido que, con el tiempo, la igualdad de género se considere un autén-tico derecho fundamental europeo6. El artículo 119 se modificó por el Trata-do de Ámsterdam, que en su nuevo artículo 141 contiene unos párrafos 3y 4 que desarrollan con mayor amplitud la igualdad de género7.

4 Desde la STC 5/1981.5 La Directiva amplía el concepto de igual trabajo, a «trabajo de igual valor», lo que

comprende todos aquellos trabajos que sean homologables. Exige además que cuando seutilice un sistema de clasificación profesional se base en criterios comunes a ambos sexos,para evitar las discriminaciones.

6 El artículo 119 del Tratado de Roma decía que «cada Estado miembro garantizarádurante la primera etapa y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad deretribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo. Se entiendepor retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base mínimo ycualesquiera gratificaciones satisfechas directa o indirectamente en dinero o en especie porel empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución porrazón de sexo significa: a)que la retribución establecida para el mismo trabajo remunerado porunidad de obra realizada se fija sobre la base de la misma unidad de medida; b) que laretribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para unmismo puesto de trabajo».

7 El art. 141 del Tratado de Amsterdam define ya con amplitud el concepto de igualdadde retribución. 1.»Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad deretribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual



Consecuencia de esa nueva regulación del Tratado de Ámsterdam es lamodificación de la Directiva 76/207/CEE por el Parlamento Europeo y elConsejo de Europa mediante la Directiva 2002/73/CE que desarrolla lasprevisiones del apartado 3 del artículo 141 del TCE.

La importancia del Tratado de Ámsterdam respecto del art. 119 delTratado de Roma está en la extensión de lo que solamente era un recono-cimiento de la igualdad en materia de salario, a una igualdad real en todoslos ámbitos de las relaciones de género, incluyendo en este concepto deigualdad la posibilidad de que los Estados miembros puedan adoptar libre-mente medidas de acción positiva.

5. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIADE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

La importancia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comu-nidad Europea deriva no solamente de la afectación a los derechos sobrelos que resuelve en interés directo de los ciudadanos españoles, sino por laobligación hermenéutica, contenida en el art. 10.2 de la Constitución Espa-ñola, que obliga a seguir esa orientación jurisprudencial8. Las exigencias del

valor. 2. «Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normalde base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas directa o indirectamente,en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. Laigualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribuciónestablecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre labase de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajoremunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo. 3. El Consejo,con arreglo al procedimiento previsto en el art. 251 y previa consulta al Comité Económico ySocial, adoptará medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportuni-dades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluidoel principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o un trabajo de igual valor. 4.Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad de hombres y mujeres en la vidalaboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener oadoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos repre-sentado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en suscarreras profesionales».

8 En realidad el artículo 10.2 de la Constitución Española dice que «las normas relativasa los Derechos Fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpreta-rán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados yacuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España», lo que no com-prende taxativamente una vinculación de los tribunales españoles al TJCE. Sin embargo, elTC ha aceptado pacíficamente esta doctrina como vinculante en sus decisiones. Sobre esaobligatoriedad, las SSTC 64/91, 281/91, y 78/92.



art. 10.2 CE obligan a tener en cuenta los niveles de desarrollo de la juris-prudencia tanto del TEDH como del TJCE en la medida en que esta normaes parámetro de interpretación para nuestros jueces y tribunales en materiade derechos fundamentales9. Cuestión diferente es que nuestro ordena-miento jurídico rebase en algunos aspectos concretos ese nivel mínimo, encuyo caso la interpretación y aplicación por los jueces y tribunales de esosderechos no tiene que adecuarse por razones obvias a los mínimos garan-tizados, sino a nuestro propio ordenamiento.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con todo, ha intentado avan-zar en la igualdad material, para lo que ha tenido que sistematizar algunosconceptos, como el de la discriminación indirecta o las discriminacionesocultas que le permitan llegar a detectar la desigualdad por encima deigualdades aparentes10. Al hacerlo así, el Tribunal adopta una perspectiva degénero en virtud de la cual, comprueba si una norma, aparentemente neu-tral, produce sistemáticamente efectos negativos para la igualdad de la mujer11.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia respecto de la igualdad de lamujer ha evolucionado desde el concepto de igualdad salarial, como ele-mento de igualación entre mujeres y hombres, hasta la posibilidad de intro-ducir acciones positivas en la normativa de los Estados como un mediolegítimo de erradicación de la desigualdad de género. Esta evolución hasido muy significativa en los últimos años, sobre todo a partir de la segundamitad de los años noventa, cuándo el Tribunal tiene que pronunciarse sobremedidas de acción positiva llevadas a cabo por algunos Estados que creancriterios de adjudicación de puestos de trabajo con medidas de favorecimientopara las mujeres.

9 Una sistematizada serie de exigencias, además del art. 10.2 CE, expone T. Freixes en«Las principales construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos. El estándar mínimo exigible a los sistemas internos de derechos en Europa». CuadernosConstitucionales, n. 11-12, 1993, pp. 97 y ss.

10 Sentencia de 30 de abril de 1998, que conoce la cuestión prejudicial acerca de lainterpretación de la legislación a la que se acoge una empresa para negarse a una evaluaciónanual por estar la trabajadora ese año de baja maternal, en relación con el apartado 3 delartículo 2, y artículo 5 de la directiva 76/207/CEE, que garantiza la igualdad de trato en elacceso al empleo, y en las condiciones de trabajo. La sentencia considera que no puedemarginarse a la mujer de su derecho a ser calificada anualmentepor haber estado en bajamaternal.

11 La STC 22/1994, recepciona la doctrina de los casos Bilka Kaufhaus de 13 de mayode 1986 y Kowalska de 27 de junio de 1990, acerca de las discriminaciones indirectas. Ladiscriminación de la actora por la inaplicación del convenio colectivo en jornada reducida y queel TC considera inconstitucional en agravio de la desigualdad entre trabajadores a tiempocompleto y a tiempo parcial, se completa con la idea de que esos tipos de contrato a tiempoparcial afectan siempre a mujeres.



Respecto de las técnicas a las que se acoge el TJCE para que laigualdad de género trascienda la igualdad formal, también han ido evolucio-nando con el tiempo, desde la construcción del concepto de discriminaciónindirecta, hasta la admisión de las medidas de acción positiva para equilibrarla presencia de género en los distintos sectores de la producción.

Durante los primeros años, el Tribunal solamente tiene que pronunciar-se sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de salario.Y durante las primeras décadas, por lo general, el TJCE ha venido conside-rando que en aplicación de la directiva 76/207, de 9 de febrero, y el antiguoart. 119 del Tratado, el concepto de «retribución» es comprensivo de todaprestación salarial o no, y que las únicas excepciones a la igualdad son lasque deriven del equilibrio financiero de los Estados12, lo que exige una ciertaprogresividad en la introducción de medidas que erradique la desigual-dad13.

Pero pronto surge la necesidad de interpretaciones más amplias del art.119, sobre todo en lo que se refiere a cuestiones relacionadas con la ma-ternidad. En esta materia, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha per-filado, sobre todo, la idea de que la igualdad de la mujer exige la protecciónde sus derechos laborales y asistenciales, para que la maternidad no cons-tituya un obstáculo en su incorporación y permanencia en el mercado detrabajo14. Y aquí el Tribunal tiene la oportunidad de afirmar que es precisa-mente la maternidad y las circunstancias que de ella se derivan (embarazo,lactancia), el único hecho diferenciador entre la mujer y el hombre. Estaafirmación que se hace con ocasión de la protección de la maternidad, tieneuna gran trascendencia en cuánto a la imposibilidad por parte de los Esta-dos, de mantener ningún otro hecho diferenciador entre mujeres y hombres,

12 En el bien entendido que las consideraciones de índole presupuestaria no constituyenpor si solas un objetivo perseguido por la política social de un Estado y por tanto no puedenjustificar una decisión en detrimento de uno de los sexos. STJCE de 24 de febrero de 1994,Roks y otros contra Bestur van Bedrijfverenining y otros. Asunto C-343/92.

13 Sobre el concepto de retribución, la STJCE de 9 de febrero de 1982, Elieen Garland/British Rail Engineering Limited, Asunto 12/81. Sobre el de impacto económico, el caso DefrenneII, STJCE de 8 de abril de 1976, Asunto 43/75.

14 STJCE de 30 de junio de 1998, sobre la imposibilidad de despedir a una trabajadorapor ausencia de su puesto de trabajo debida a incapacidad laboral producida por un embarazode riesgo. Es irrelevante que la legislación inglesa permita el despido objetivo por faltas deasistencia, con independencia del sexo, porque lo relevante jurídicamente es la protección dela maternidad.



que no sea el derivado de esa circunstancia biológica15. Lo que tendrá suimportancia para impedir la discriminación sexual en el trabajo para deter-minadas profesiones16.

Esta interpretación del apartado 3 del art. 2 de la Directiva 76/207, dela forma más restrictiva posible, es decir referida exclusivamente a las es-pecíficas cualidades de la mujer, que son únicamente maternidad, embarazoy lactancia, permite al Tribunal abrir la interdicción de la discriminación enmateria de género de una forma muy amplia, y pronunciarse acerca de laimposibilidad de discriminar a las mujeres por ninguna circunstancia referidaa las condiciones o al puesto de trabajo, como puede ser la nocturnidad17.Tampoco es posible una vez afirmado que la mujer y el hombre no tienenotra diferenciación biológica que la maternidad, permitir que determinadasprofesiones sean sustraídas a la mujer, ni el desempeño de trabajos sobrelos que se necesite una mayor o menor fuerza física.

5.1. Las técnicas de protección de la igualdad de género

5.1.a) La discriminación indirecta

Una vez que avanza en la consideración de la desigualdad, y se con-sidera que no hay posibilidad de otra diferenciación entre mujeres y hom-bres que la biológica de la maternidad, el Tribunal se ve precisado demecanismos que le permitan detectar cuándo las situaciones de aparenteigualdad encierran, sin embargo, una conducta discriminatoria en el ámbitolaboral. A partir de ahí surge el concepto de discriminación oculta o indirec-ta, para designar aquellas conductas empresariales que aparentemente eranconformes a la legalidad, pero que tenían un efecto discriminatorio para lasmujeres18.

15 A partir de la década de los noventa, la jurisprudencia del TJCE es constante en cuántoa la interpretación de la Directiva 76/207/CEE, en un sentido amplio respecto de todos aque-llos aspectos relacionados con la maternidad y la discriminación en el empleo. Puede verseesta evolución en las Sentencias de 8 de noviembre de 1990, (caso Dekker), de 30 de juniode 1998, (caso Brown), de 4 de octubre de 2001, (caso Tele Danmark), entre otros.

16 La Sentencia de 30 de junio de 1988, en el Asunto 318/86, analiza el acceso avigilantes de cárceles mediante un concurso-oposición diferenciado por el sexo en la legisla-ción francesa. El Tribunal exige unos requisitos a esta legislación que no cumplía la legislaciónfrancesa: transparencia y control. Utiliza aquí el principio de proporcionalidad.

17 Sentencia de 25 de julio de 1991, Asunto C-345/89, proceso penal contra Alfred Stoeckel.La prohibición del trabajo nocturno sólo a mujeres es contraria a la Directiva 76/207.

18 El concepto de discriminación indirecta ha avanzado considerablemente en la jurispru-dencia del TJCE. Recientemente ya el Tribunal analiza cualquier repercusión de género paraconsiderar que existe este tipo de discriminación. Véase la STJCE de 23 de octubre de 2003,



El análisis de la discriminación indirecta empieza con la pregunta de siese dato, hecho o situación afecta mayoritariamente a mujeres y, una vezconstatado que es así, la norma se declara discriminatoria por contraria alartículo 13 del TCE, al art. 141 del TCE, y a las diferentes Directivas comu-nitarias contrarias a la discriminación entre hombres y mujeres.

Este análisis es objetivo, no hay que tener en cuenta si el Estado haprovocado esa situación intencionadamente o no, lo relevante jurídicamentees la situación en sí del resultado discriminatorio. Esto es razonable sitenemos en cuenta cual es el sentido y la finalidad de la interdicción de lasdiscriminaciones indirectas: conseguir la igualdad real. Si se trata de avan-zar en la igualdad, lo importante es corregir las desigualdades y, para ello,resulta intrascendente la intencionalidad de los Estados en producir o no ladiscriminación. Interesa evitar que si objetivamente se producen esas situa-ciones de discriminación, existan mecanismos de corrección que se puedanimponer a los Estados.

Estos pueden intentar la justificación de esas medidas basándose ennecesidades de política presupuestaria, pero si bien la corrección de lasmedidas corresponde valorarlas al juez nacional, el Tribunal no admitirá quelas razones de política presupuestaria puedan producir discriminaciones porrazón del sexo.

Otro problema importante en relación con la discriminación indirectahace referencia a la necesidad de determinar mediante la estadística ocualquier otro método la cantidad de mujeres que están afectadas, en rela-ción con los hombres, por una situación de manera que estemos ante ladiscriminación indirecta. En este sentido, el Tribunal habla de «un númerosuficiente» de personas afectadas, o un porcentaje significativo, que no setrate de fenómenos fortuitos o coyunturales. Sin duda, el avance de estajurisprudencia exigirá la determinación mas detallada de estos porcentajes,o la creación de unos criterios para su determinación porcentual, porque delo contrario, será difícil en algunos casos determinar si hay o discriminaciónsegún que el parámetro utilizado sea la actividad, la rama productiva, elnúmero de trabajadores por empresa, sector, y un sin número de posibilida-des que pueden cambiar significativamente la situación19.

sobre el cálculo de pensiones en funcionarios a tiempo parcial, donde se considera quecuando alguna situación afecta de forma muy importante a la mujer, debe corregirse. Uncomentario de esta sentencia en T. Guerrero Padrón, Actualidad Jurídica Aranzadi, número617, 25 de Marzo de 2004.

19 Algunas veces, el análisis comparativo se presenta fácil porque hay una diferenciaciónadmitida por los hechos, como la Sentencia del TJCE de 13 de enero de 2004, que consideraun supuesto de discriminación indirecta el caso de una profesora que realiza por cuenta propiaun trabajo que en el caso de los hombres es por cuenta ajena.



No obstante el Tribunal es consciente de las limitaciones que debenoperar en la discriminación indirecta y ha matizado en algunas ocasiones suanálisis, dejando abierta la posibilidad de que los Estados justifiquen estasmedidas en función de sus políticas presupuestarias, y mediante criterios devaloración del impacto que supone a los Estados soportar una sentencia deese tipo20.

5.1.b) La inversión de la carga de la prueba

La exigencia de una actividad probatoria en los casos en que las discri-minaciones se producen de forma directa, no representa más dificultad enmateria de derechos fundamentales, y por tanto de igualdad, que en cual-quier otro proceso. Pero cuándo se trata de discriminaciones indirectas, porsu propia naturaleza, es muy difícil para la parte actora del procedimientodemostrar la intencionalidad de producir esa discriminación. El problema seallanó relativamente con la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciem-bre, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación porrazón de sexo21. En uso de esa normativa, el Tribunal consideró que si secomprueba que una medida perjudica de forma mayoritaria a las mujerespesa sobre el Estado la prueba de la justificación objetiva de esa medida22.Cuándo se trata de empresas privadas, la discriminación aparente se puederazonar por el empresario, y la valoración acerca de la discriminación com-pete al juez nacional23.

20 Regresiva es la STJCE de 14 de diciembre de 1995, que declara no contrario a losarts. 2 y 5 de la Directiva 76/207 la normativa nacional alemana que excluye del RégimenGeneral de las Pensiones aquellos empleos temporales que no cumplan un mínimo de horassemanales a pesar de que constituye un efecto de discriminación indirecta sobre las mujeres,que son el colectivo afectado. Las razones que aduce el Gobierno alemán son de ordenpúblico, al ser un objetivo de política social ajeno a toda discriminación sexual. De la mismaforma, la STJCE de 1 de febrero de 1996, sobre legislación que exige un período de carenciamínimo para el derecho de prestaciones, y que también afecta mayoritariamente a las muje-res, por estar dentro de los objetivos de política social de los Estados.

21 En el art. 4 regula la carga de la prueba: «Los Estados miembros adoptarán conarreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando unapersona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, delprincipio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competen-te, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corres-ponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneracióndel principio de igual-dad».

22 STJCE de 13 de mayo de 1986, caso Bilka-Kaufhaus GmbH contra Karín Weber vonHartz.

23 Un ejemplo en la Sentencia de 27 de octubre de 1993, asunto C-127/92, de P.M.Enderby contra Frenchay Health Authority y otros. Especialmente complejo porque la discri-



5.1 c) Las medidas de acción positiva

Desde mediados de la década de los noventa, en la que los Estadosadoptan medidas de acción positiva en su legislación interna, el Tribunal seve obligado a pronunciarse acerca de la compatibilidad de esas medidascon el Derecho comunitario. Inicialmente el Tribunal no considera conformea ese ordenamiento la legislación que en igualdad de condiciones priorizala contratación de mujeres, pero la resonancia doctrinal de esa posición, diolugar a una jurisprudencia mas abierta, que atiende a los criterios de pro-porcionalidad.

En el asunto resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 deoctubre de 1995 (caso Kalanke) no se permite conceder preferencia auto-mática a favor de la mujer en el supuesto de subrepresentación en undeterminado empleo. Esta doctrina tuvo una extraordinaria relevancia mediáticay doctrinal, que condicionó la jurisprudencia posterior del Tribunal en lasulteriores decisiones acerca del mismo tema24. A partir de esta sentencia, segeneró un importante debate acerca de las medidas de acción positiva quecontribuyó en buena parte a un nuevo posicionamiento en las posterioressentencias que el Tribunal dicta en los casos Marschall y en los casosBadeck y Anderson25. La doctrina fue crítica en general con aquella senten-cia y, contrariamente al criterio del Tribunal que consideró la improcedenciade las medidas de acción positiva, se intentó establecer un criterio de pro-porcionalidad de esas medidas, a partir de su necesidad como manera desuperar la desigualdad histórica de las mujeres26.

minación se produjo en normas pactadas en una negociación colectiva. La determinación delas retribuciones de que se trata resulta de negociaciones colectivas que se llevaron a cabode forma separada por cada uno de los dos grupos profesionales afectados y no produjeronefectos discriminatorios dentro de cada uno de estos dos grupos. Ello no impide que sedeclare que existe una discriminación aparente cuando los resultados arrojan una diferenciade trato.

24 Sobre esta sentencia se pueden ver los comentarios de F. Rey Martínez, «La discri-minación positiva de mujeres (comentario a propósito de la sentencia del Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas), asunto Kalanke». REDA, 47, 1996; M. Atienza, «Un comen-tario al caso Kalanke», Cuadernos Jurídicos, 39. 1996. Este mismo artículo en M. Atienza,«Un comentario al caso Kalanke». Doxa, 19, 1996; M. A. Martín Vida, «Medidas de tratamientopreferente a favor de las mujeres en el ámbito comunitario. Reflexiones al hilo de la sentenciaMarschall». REDC, 53, 1998.

25 A la sentencia Kalanke le sucede la sentencia Marschall. STJCE de 11 de noviembrede 1997, caso H. Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen, asunto C-409/95. Y posteriormenteel caso Badeck sobre el que se dicta sentencia en 1998 y el caso Anderson también en 1998.

26 Esta sería por ejemplo, la posición de M. Atienza, quién entiende que la utilidad de lasmedidas estaría justificada en función de algunos criterios: Si resulta eficaz para conseguir el



El Tribunal de Justicia con ocasión de la siguiente sentencia que dictaen el caso Marschall ya cambia ese criterio inflexible acerca de la imposi-bilidad de favorecer a un sexo sobre otro cuándo hay igualdad de puntua-ción en el acceso de un puesto de trabajo, y considera que los Estadospueden establecer medidas de acción positiva para las mujeres con deter-minadas condiciones.

Esa línea evolutiva se mantiene en los casos Badeck y Essen27, y en laúltima sentencia, conocida hasta el momento, que es la del caso Lommers28.

6. LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA IGUALDAD EN EL ÁMBITO EURO-PEO

La Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23de septiembre de 2002, que modifica la anterior directiva 76/207/CEE delConsejo relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres ymujeres, en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a lapromoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, ha supuesto unmotivo de desarrollo de la legislación interna en el ámbito laboral, con ur-gentes modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley deProcedimiento Laboral, para intentar adaptar esta normativa a la legislacióninterna.

objetivo, si el objetivo es importante, si no hay medidas alternativas, y que lleve la carga dela argumentación. M. Atienza, «Un comentario…», cit. p. 119.

27 Un comentario de la sentencia de 6 de julio de 2000, caso Anderson, en A. J. Trujillo,en Art. 14, una perspectiva de género, 4, IAM, Sevilla. 2000, donde analiza el autor la dife-rencia establecida por el Tribunal entre cuotas rígidas y cuotas flexibles. Otro comentariosobre las dos sentencias, Anderson y Badeck, en M. A. Martín Vida, «Los mas recientespronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de accio-nes positivas: los casos Badeck y Anderson», en Art. 14, una perspectiva de género, 5, IAM,Sevilla, 2000. Ambos autores analizan los requisitos que el TJCE considera inevitables paralas acciones positivas, a saber, que no se prevea la concesión a las mujeres de los puestosde trabajo de manera automática e incondicional, y que se establezcan cláusulas de aperturaflexibles.

28 M. A. Martín Vida ha puesto en relación esta sentencia con la STC 128/87 del TribunalConstitucional español. Los supuestos son parecidos y la sentencia da la misma solucióndesestimatoria del derecho de ayuda a guardería a un hombre que la solicita, por entenderla igualdad de género desde la discriminación positiva a la mujer para favorecer su incorpo-ración al mercado laboral. M. A. Martín Vida, Fundamentos y límites constitucionales de lasmedidas de acción positiva, Civitas. Madrid. 2002.



6.1. La Carta de los Derechos Fundamentales

La igualdad de género en el Derecho europeo ha avanzadosignificativamente a instancias de la jurisprudencia del TEDH y del TJCE. Yhan sido estas resoluciones las que han impulsado la normativa europea,que la mayoría de las veces ha venido a dar reconocimiento a esas reso-luciones dictadas ad casum, pero que han ido categorizando todos esosconceptos que hoy constituyen el cuerpo consistente de doctrina jurisprudencialrespecto de la inversión de la carga de la prueba, o de la discriminaciónindirecta. Otras veces han sido las normas de los Estados, como en el casode las acciones positivas, las que han forzado a esa jurisprudencia.

Hubiera sido razonable que la redacción de un texto con vocación defuturo y de homogenización de la «cultura jurídica europea» recogiera todasy cada una de esas construcciones. Sin embargo, el Tratado Constitucionales regresivo respecto de todas estas cuestiones, y en él está totalmenteausenta la perspectiva de género.

La Carta de Derechos Fundamentales supondrá sin duda importanteavance en la construcción europea de la igualdad en la medida en queformula este derecho.

La protección de los derechos previstos en la Carta planteará problemasimportantes de articulación con los derechos fundamentales de los respec-tivos Estados29.

La Carta de Derechos Fundamentales regula en el art. 23 la igualdadentre hombres y mujeres30 y el Tratado Constitucional recoge esta regula-ción de la Carta, y la incorpora a su art. II-81 como una interdicción de ladiscriminación, (junto a la raza, color, etnia y otros), además de garantizaren el art. II-83 «la igualdad entre mujeres y hombres en todos los ámbitos,inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución». También permite «el

29 Sobre este hecho ya ha llamado la atención F. Rubio Llorente, «Mostrar los derechossin destruir la Unión», REDC, 64, 2002, p. 48. Tanto mas cuanto que como bien expresa, losniveles de protección de los derechos no son independientes de la relación entre ellos. Porlo general, una protección excesiva de un derecho puede dejar a otro sin protección alguna,destacadamente en los que derivan de los propios procesos, plazos, pruebas, igualdad departes, de manera que se impondrá seguramente una doctrina progresiva en la articulaciónentre ambos ordenamientos.

30 «La igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusiveen materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimien-to o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menosrepresentado».



mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretasa favor del sexo menos representado».

La doctrina consideraba que la regulación de la Carta rebaja el nivel dereconocimiento en materia de igualdad que venía construyendo la jurispru-dencia del Tribunal de Justicia, sobre todo porque no se dice con claridadque la igualdad sea un derecho fundamental esgrimible ante los tribunalespor una acción procesal directa31.

7. EL TRATADO CONSTITUCIONAL PARA EUROPA

Las normas que contienen aspectos fundamentales acerca de la igual-dad de género en el Tratado Constitucional son las siguientes: en la ParteI, los arts. 2, y 3.3; en la Parte II el art. 83; y en la Parte III los arts. 116,210.1 i) y 214.

El art. I-2 cuando enumera los valores de la Unión, destaca la igualdad,junto con la dignidad humana, la libertad, la democracia y el Estado deDerecho. Esta igualdad genérica se concreta en la segunda parte del pre-cepto al considerar como valores comunes a los estados miembros, la «igual-dad entre mujeres y hombres». La regulación de la igualdad como valor estátambién en nuestro artículo primero de la Constitución, en el que se consa-gra como valor superior del ordenamiento. La peculiaridad de este preceptoen relación con nuestro ordenamiento interno estaría en la segunda parteque considera específicamente la igualdad entre mujeres y hombres. Laimportancia de está diferenciación estriba en la consideración del génerocomo específico factor del valor de la igualdad, que no sería común a losdemás grupos, etnias o religiones, sino que adquiere una especificidad pro-pia en función de la pertenencia al género. Y esta introducción del valor dela igualdad de género, seguramente es fruto de los reiterados esfuerzos delos movimientos feministas por conseguir esos elementos de diferenciaciónrespecto de otros colectivos.

El art. I-3.3 cuando define los objetivos de la Unión, considera como unode estos objetivos, combatir la discriminación y fomentar la «igualdad entremujeres y hombres». De la misma forma que se considera un valor, laigualdad de género se define como objetivo de la Unión. Aquí la importanciaestriba en la consideración teleológica de la igualdad. Se parte de que no

31 T. Freixes, Artículo 14, 16, 2004. La autora considera que esto forzará una interpreta-ción sistemática de esta norma con el art. 53 que garantiza un estándar mínimo de aplicaciónen función de los derechos reconocidos en otros textos legales internacionales y europeos.



hay igualdad real entre hombres y mujeres y se considera una finalidadconseguir esa igualdad. Y desde que la igualdad de género se convierte enobjetivo de la Unión, hay que entender que se está obligando a desarrollarpolíticas concretas a favor de la consecución de la igualdad. Por lo tanto, ladesigualdad compensatoria deja de ser una apreciación de la doctrina, paraintegrarse en un programa político. No caben como hasta ahora posicionesrespecto de la constitucionalidad o no en nuestro ordenamiento interno dela desigualdad compensatoria, sino que la Unión se impone a los Estadosmiembros en esa exigencia de medidas paliativas de la desigualdad.

La incorporación en la segunda parte del Proyecto, de la Carta de DerechosFundamentales de la Unión, da entrada a una serie de derechos de igualdaden los que se agrupan los derechos de igualdad, de no discriminación, dediversidad cultural, religiosa o lingüística, de igualdad entre mujeres y hom-bres, que se detallan en un título completo, el III, denominado de igualdad,que permite un reconocimiento mucho mas exhaustivo que nuestra regula-ción constitucional. En referencia al género están el art. II-80 que prohíbe ladiscriminación entre otras por razón de sexo. El art. II 83 es un artículo quese titula «Igualdad entre mujeres y hombres», y en dos párrafos diferencia-dos establece las condiciones de esa igualdad de género. El párrafo primerodice que «la igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todoslos ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución»; el párra-fo segundo que «el principio de igualdad no impide el mantenimiento o laadopción de medidas que supongan ventajas concretas a favor del sexomenos representado».

En la Parte III, donde se establecen las políticas y funcionamiento de laUnión, el art. III-116 dice que «en todas las acciones contempladas en lapresente Parte, la Unión tratará de eliminar las desigualdades entre la mujery el hombre y de promover su igualdad».Y dentro de este mismo capítulo,en la sección de política social, el art. III-210.1, al detallar competenciaspara complementar la acción de los Estados miembros en diferentes ámbi-tos, en su apartado i) considera «la igualdad entre mujeres y hombres porlo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en eltrabajo». Finalmente, el art. III-214.1 señala que «cada Estado miembrogarantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre traba-jadoras y trabajadores por el mismo trabajo o por un trabajo de igual valor».La riqueza de estos últimos preceptos respecto de los respectivosordenamientos internos estriba en la virtualidad que muestran para el desa-rrollo legislativo de medidas al amparo de esta normativa. Una vez que lalegislación europea permita la posibilidad de medidas de acción positiva yademás la igualdad entre mujeres y hombres sea un objetivo prioritario de



la Unión, la consideración peyorativa que desde algunas posiciones doctrinalesse ha tenido respecto de ellas decaerá progresivamente dando lugar a unaposición de defensa del desarrollo progresivo de la igualdad.

8. CONCLUSIONES

PRIMERA.- La normativa europea en materia de género representa unaposibilidad de avanzar en la construcción de la igualdad, en la medida enque el Derecho europeo forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, y lapropia Constitución la establece como criterio hermenéutico en su art. 10.2.

SEGUNDA.- La legislación europea, que representa un mayor avanceen materia de igualdad, se ha reducido hasta hace poco al ámbito jurisdic-cional laboral, estableciendo por lo general un estándar de protección de losderechos mas elevado que nuestro ordenamiento interno.

TERCERA.- El juicio global que merece esta regulación es positivo porqueen cualquier caso implica un avance importante, no sólo en el ordenamientoeuropeo sino en la legislación de los Estados. Pero hay importantes contra-dicciones en el Tratado Constitucional que no se deben obviar si queremostener una idea suficientemente clara de la regulación del género en Europa.La más importante es la ausencia total de perspectiva de género en un textoque sin embargo permite las acciones positivas. La regulación interna deltexto no sigue precisamente estas pautas. Ello es especialmente visible endos aspectos:

- la ausencia de un lenguaje que respete mínimamente la perspectivade género.

- la ausencia total de paridad política. En ningún momento del TratadoConstitucional se establece una representación equilibrada de géne-ro en las instituciones políticas de la Unión.



PERFILES

PETER HÄBERLE


Konrad Hesse


KONRAD HESSE1

Peter Häberle*

Traducido del alemán por Francisco Balaguer Callejón

Konrad Hesse ha muerto el 15 de Marzo de 2005 en su casa de Freiburgdespués de una larga y penosa enfermedad en la que su familia, especial-mente su esposa Ilse, lo había cuidado con solicitud y entereza casi sobre-humanas. Termina la vida de un constitucionalista y magistrado constitucio-nal auténtico e incomparable, que tanto ha honrado a la ciencia y la praxismás allá de Alemania. Una valoración adecuada no es posible en esterecordatorio. Traigamos a la memoria, sin embargo, algunos aspectos de lafructífera vida de Konrad Hesse.

I.

Nacido el 29 de enero de 1919 en Königsberg, en la casa profesoral desu querido padre, un conocido economista, y criado en Breslau, K. Hessefue llamado directamente a filas tras el bachillerato, para el servicio en laguerra, sobreviviendo asombrado a esa catástrofe. Tras siete largos añosperdidos, completó sus estudios jurídicos en Göttingen, en poco tiempo,doctorándose en 1950 con Smend, con una investigación sobre el principiode igualdad. Comenzó a trabajar como asistente en el Instituto de Derechoeclesiástico y fue habilitado como catedrático con su conocido libro DerRechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich (1955, «Lasgarantías jurídicas a través de los tribunales estatales en el ámbito eclesiás-

* Catedrático emérito de Derecho Público de la Universidad de Bayreuth.1 1919-2005.

PETER HÄBERLE


tico»). Ya en 1956 ocuparía la Cátedra en Freiburg, permaneciendo fiel aesa universidad (a pesar de propuestas ulteriores de Munich y Bonn). De-sarrolló su trabajo en niveles estructurados de manera consecuente. Casitodos podrían caracterizarse mediante palabras clave formuladas comosentencias: Die normative Kraft der Verfassung (1959, «La fuerza normativade la Constitución»), Der unitarische Bundesstaat (1962, «El Estado Federalunitario»), Freie Kirche im demokratischen Gemeinwesen (1964, «La libertadreligiosa en la comunidad democrática»).

La cima científica la alcanzará K. Hesse con, en y desde sus Grundzügen(dedicados a R. Smend: 1ª edición 1969, 20ª edición 1995). Desde hacetiempo esta obra es ya un clásico moderno, como muestran no sólo susmúltiples reimpresiones sino también su numerosas traducciones, la últimaen portugués (1999) y en preparación actualmente en chino. Hace pocotitulaba Die Zeit, el 14 de octubre de 2004, en su página 72: «¡Léanlo!». Lahistoria de la recepción de este trabajo (cfr., P. Häberle en H.-P. Schneider/R. Steinberg (Hrsg.), Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft undRichterkunst, 1990, p. 113 ss.) permite mostrar hasta qué punto este libropertenece a la cultura política de nuestra República. Ninguna palabra desobra, orientado siempre a lo fundamental y con una ordenación estructuradaincomparable en la que el Derecho constitucional vigente es a la vez des-crito y acuñado de manera creativa. Como manifestación de la forma de serde K. Hesse se puede resaltar que estaba orgulloso de adelgazar el libro deedición en edición (un impresionante contrapunto de la abundante literaturainflada de manuales y comentarios de hoy). Conceptos fundamentales acu-ñados por K. Hesse, como el de concordancia práctica son hoy un elementovivo del Derecho constitucional; la apertura de la Constitución se ha conver-tido en un predicado de la Ley Fundamental.

También sería en Freiburg donde Hesse fundó su renombrado Semina-rio permanente desde 1956. Continuó dirigiéndolo en los últimos tiemposconjuntamente con E. Benda hasta 1992. Muchos científicos extranjerosinvitados de Japón, Corea, España y Portugal tomaron aquí contacto con suescuela. La relación de amistad con H. Ehmke y posteriormente con W. vonSimson sería característica de aquellos años (como también con W. Müller-Freienfels).

II.

En el momento justo, K. Hesse fue nombrado magistrado del TribunalConstitucional Federal (de 1975 a 1987, sucediendo a T. Ritterspach), en

Konrad Hesse


verdad más allá de toda vinculación previa a partidos políticos (en la expre-sión de W. Maihofer, con equidistancia). Aquí acuñó jurisprudencia duraderacomo en el caso de la sentencia sobre la cogestión (Mitbestimmungsurteil)y de las sentencias sobre libertad de opinión y de prensa. También sería élquien elaborara el concepto de «Grundversorgung» (suministro básico deinformación). La Presidenta del TCFA, Frau Limbach valoró como es debidola gran influencia de K. Hesse en Karlsruhe con motivo de su ochentacumpleaños (edición privada, 2000). Bien se puede decir que en K. Hessela ciencia y la práctica como magistrado del Tribunal Constitucional erancongeniales la una con la otra.

III.

K. Hesse publicó en muchas revistas científicas y dominó muchos gé-neros doctrinales, desde los artículos, pasando por las contribuciones enlibros homenaje (por ejemplo, Müller, 1970, FS Scheuner, 1973, FS W. Weber,1970, FS D. Schindler, 1989, FS Lerche, 1993) y las aportaciones en ma-nuales, hasta los artículos de enciclopedia. Como Presidente de la Asocia-ción de Profesores Alemanes de Derecho Público de 1971 a 1973 (en laJunta Directiva estuvieron también P. Lerche y H.H. Rupp), eficaz comoponente de la Sesión de Viena y muy concentrado en los debates (porejemplo en Innsbruck y Regensburg), también desarrolló una gran labor,pese a las conocidas dificultades, gracias al alto nivel de ese foro único.Trabajó igualmente, a título honorífico, como consejero jurídico del Rectoren Freiburg durante años y como miembro de la Comisión sobre el régimenjurídico de los partidos políticos (1956).

IV.

La familia era la base humana de K. Hesse. Su mujer, sus dos hijos,Regine y Albrecht, así como sus actuales cinco nietos en Lahr y Munich,disfrutaron de todo aquel amor que en la esquela se significara con una citade San Agustín. Quien pudo asistir al entierro el 23 de marzo de 2005 enMerzhausen, no olvidará el profundo dolor de la familia, también de losnietos. Un viaje con toda la familia a París (1990) le hizo tan feliz como lainvitación a Japón (1979), junto con su mujer. Le precedieron viajes en losque el autor de estas líneas acompañara a los Hesse (París, 1967; Borgoña,1969; en los años 80 y 90 casi anualmente a Suiza). El amor de K. y de I.Hesse a T. Fontane y T. Mann, a J.S. Bach y J. Brahms (como el padre

PETER HÄBERLE


Albert) marcaron la inclinación de la familia al arte y la cultura. De losinstrumentos musicales, K. Hesse amaba sobre todo la flauta. Es lógico queprecisamente la música para ese instrumento de Bach y Vivaldi fuera laelegida para su entierro en Merzhausen.

V.

Como ser humano, Konrad Hesse podría ser caracterizado por su mo-destia, nobleza, integridad y sinceridad, en términos realmente inusuales.Detestaba profundamente tanto las polémicas ruidosas como las conspira-ciones silenciosas, así como cualquier tipo de oportunismo. También seexpresaba de manera crítica, pero en un tono moderado. U. Scheuner hablóalguna vez de intransigencia afable (en relación con la inadmisión de origi-nales fuera de plazo para el AöR). Expresión de su modestia era el rechazode cualquier libro homenaje para él mismo (de manera similar a E.Friesenhahn); también rechazó las condecoraciones, si bien le resultó muygrata su elección como Miembro correspondiente de la Academia Bávara delas Ciencias en 2003). De todos modos, sus discípulos pudieron elaborardiversas recopilaciones bibliográficas (1979, 1999), y organizar muchoscoloquios (con motivo de su 60, 65, 70 y 75 cumpleaños). En ellos secontinuó con su estilo clásico de seminario. A ellos pertenecen también lasdensas recapitulaciones finales del Maestro, en las que se podía percibirtambién a veces una cierta rigurosidad.

De los gigantes de Weimar, veneraba a su maestro, R. Smend, respe-taba a H. Kelsen y apreciaba de manera especial a H. Heller (mucho antesde su renacimiento). La restauración glorificadora actual de C. Schmitt leresultó siempre incomprensible; una posición que compartía con los colegassuizos. Suiza significaba mucho para él; era literalmente un amigo de Suiza.El Doctorado Honoris Causa de Zürich (1983) le alegró mucho (también elde Würzburg en 1989).

La reunificación de Alemania le pareció un golpe de fortuna de nuestrahistoria constitucional y los avances de la integración europea los incorporóa las últimas ediciones de sus Grundzüge. Por cierto, el 11 de mayo de1992, me escribió con preocupación por la imagen lamentable que se esta-ba dando por los medios de comunicación de un punto culminante de lahistoria alemana pues, decía, si tuviéramos que creer lo que afirmaban esosmedios, el pueblo alemán se habría convertido en un pueblo de quejicas,mostrando por todas partes apocamiento y egoísmo.

Bien se puede decir: «Konrad Hesse era un hombre justo».

Konrad Hesse


Sus hijos y sus nietos me dijeron durante su entierro, en marzo de 2005,que habían perdido al mejor padre y al mejor abuelo del mundo. Sus discí-pulos lloraron a su maestro desaparecido como un modelo inalcanzable,como ser humano y como científico. El propio K. Hesse escribió en relacióncon E. Benda de escepticismo y esperanza (FS Benda, 1995, pp. 1 y ss.)que eran también características en él. Era consciente de la fina capa dehielo sobre la que caminamos todos, pero ha dejado fundamentos perma-nentes para el Derecho constitucional. A. Hollerbach (al que le dedicó unahermosa Laudatio, como también escribió una conmovedora Salutación parael Liber Amicorum del autor de estas líneas) dijo de manera tan concisacomo ajustada: «nosotros, los discípulos, podemos estar agradecidos dehaber conocido a un Maestro como él y de haber sido formados por él».Este gran agradecimiento y afecto es, a pesar de toda la tristeza de hoy, elsentimiento básico de todos los que lo conocieron, sus discípulos en sentidoamplio y estricto.

Peter Häberle

ADOLF MERKL


Prolegómenos a una teoría de la estructura jurídica escalonada del ordenamiento (II)


TEXTOS CLÁSICOS

ADOLF MERKL




PROLEGÓMENOS A UNA TEORÍA DE LA ESTRUCTURAJURÍDICA ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO (II)

Adolf MerklTraducido del alemán por Miguel Azpitarte Sánchez y Juan L. Fuentes Osorio

SUMARIO

5.- La estructura escalonada de las formas jurídicas.

6.- Consecuencias a partir de la comprensión de la estructura jurídica escalonada.

5. LA ESTRUCTURA ESCALONADA DE LAS FORMAS JURÍDICAS

El análisis previo del material jurídico simplemente nos ha conducido aun variado elenco de formas jurídicas. La tarea, ahora, es ordenar en rela-ciones jurídicas las distintas formas jurídicas que la experiencia nos ofrece,relaciones cuya existencia funda prioritariamente la unidad del ordenamien-to. Es evidente que estas relaciones no deben ser una mera construcciónteórica, sino que han de ser dadas en el derecho positivo, de modo quepuedan ser identificables por la ciencia jurídica. Sin embargo, una mayor omenor diversidad de estas relaciones es tan inevitable como la diversidadque surgió al fijar las formas jurídicas. Asimismo, como en el caso de lasformas jurídicas singulares, su lugar sistemático en el ordenamiento concre-to no está predeterminado por la esencia de lo jurídico, sino por su confor-mación jurídico-positiva. Concretamente, depende tanto de decisiones posi-tivas discrecionales mediante las que se incorporan al ordenamiento, seauna ley, un reglamento, una sentencia o un acto administrativo, como de larelación de estos actos entre ellos. Sería así imaginable que la Constitución,en el ejercicio de su competencia, distribuyera entre órganos distintos eindependientes unos de los otros, la competencia para crear leyes, regla-

ADOLF MERKL


mentos y actos singulares, de modo que estos actos provinieran directamen-te de la Constitución y sólo fuesen determinados por ella. Igualmente, larelación tradicional entre estos actos se constituye a partir de disposicionesjurídico-positivas discrecionales.

Las breves aclaraciones anteriores han dejado ya, sin embargo, fuerade toda duda que las distintas proposiciones jurídicas históricamente reali-zadas deben tener su origen en una proposición jurídica común, que asimis-mo contenga las relaciones entre el acto determinante y el acto determina-do, esto es, entre los distintos actos que incorporan proposiciones. Losactos determinados pueden ser incorporados al sistema jurídico sólo porqueexiste una relación de unidad entre ellos y otros actos, que sin duda tambiénpertenecen al sistema. Esta relación de unidad consiste en que el actodeterminado cumple las condiciones para su existencia previstas en el otroacto. Esa correspondencia puede ser cumplida por un solo acto o por unapluralidad de actos, en tanto que el acto determinante haya fijado las con-diciones sólo para un acto o para una pluralidad de actos. Este tipo básicode las relaciones entre actos en el sistema jurídico puede complicarse demuchos modos. Por un lado, el acto tomado como punto de partida puedeser condición para una pluralidad de actos y al mismo tiempo para unapluralidad de tipos de actos, como ocurre, por ejemplo, con la Constituciónrespecto a la ley constitucional, la ley ordinaria, el reglamento independien-te, los contratos administrativos, etc. Cualquiera de estos actos típicos pue-de ser de nuevo la condición para otros tipos de actos, como la decisiónjudicial, actos administrativos singulares o generales, etc.

Una inspección del elenco de actos determinantes y determinados conrelevancia jurídica que la experiencia ofrece, nos muestra, sin embargo, queesos actos tienen diversos caracteres. Pero sólo algunos de los elementosde esta cadena de actos pueden ser señalados como actos normativos, estoes, como proposiciones jurídicas o como normas, cuyo sentido inmanentees exigir un comportamiento humano bajo la amenaza de una consecuenciaantijurídica. Otros elementos del mismo elenco de actos no tienen ese sig-nificado en el proceso normativo sino que su significado se agota al condi-cionar otro acto, del mismo modo que ellos fueron condicionados. Por otrolado, el que los actos que se distinguen como normas jurídicas no se cali-fiquen siempre del mismo modo, sino que en ocasiones se incluyan comoactos determinantes y otras como actos determinados, es una muestra delrefinamiento y complicación del proceso normativo. A consecuencia de estecomplicado mecanismo de actos determinados y determinantes, por ejem-plo, la disposición legislativa relativa al impuesto sobre las ventas se formulaen el derecho austriaco del siguiente modo: «cuando una iniciativa legisla-



tiva presentada ante el Consejo nacional por un órgano habilitado de acuer-do con la Constitución federal, exige que el vendedor de determinadasmercancías pague un porcentaje como impuesto sobre la venta; y si elConsejo nacional, primero en comisión y luego en pleno, la aprueba; unavez que proyecto de ley sea remitido al Consejo federal y éste, en el plazode ocho semanas no plantee objeción alguna o antes del cumplimiento delplazo declare no tener objeción; si después el Presidente de la Federaciónlo sanciona y tanto el Canciller Federal como el Ministro Federal de Hacien-da lo refrendan, y cuando el Canciller Federal mande la publicación de laley, cumplida su entrada en vigor, la autoridad tributaria en un procedimientoconcreto podrá determinar el pago de una cantidad a una persona concretay cuando esa persona no pague dentro del plazo establecido, se deberáejecutar el pago del impuesto». La complicación de esta cadena de actos,que resultan de la atención a los estadios singulares del procedimientoimpositivo, y su correspondiente refinamiento, que atiende a los distintosestadios del procedimiento normativo, con la excepción de los requisitos deforma relativos a la promulgación, podrían, con razón, ser descuidados, porejemplo, en una formulación fragmentaria de la proposición jurídica.

En una observación estática del ordenamiento quedan fuera de consi-deración todos los elementos condicionantes del procedimiento normativocon excepción de aquellos que son identificables como proposiciones jurí-dicas. Por eso, tampoco han desempeñado ningún papel en nuestra revisióngeneral de las distintas formas de las proposiciones jurídicas, ya que en esecontexto eran verdaderamente asistemáticas. Todo lo contrario que en laconsideración dinámica del derecho que realizamos ahora, que distingueentre un sistema del procedimiento normativo y un sistema de normas.Mientras que en éste sólo hay lugar para los productos intermedios delprocedimiento normativo, aquél se construye desde los actos parciales delprocedimiento normativo. Por ejemplo, en la comprensión dinámica, la pre-sentación del proyecto de ley al colegio «legislativo» es tan importante comola promulgación de la ley en el diario oficial; del mismo modo, la aperturadel proceso judicial mediante la citación de las partes es tan importantecomo la publicación de la sentencia; todos estos actos parciales son delmismo tipo. Por el contrario, la consideración estática realiza cesuras en lamarcha continua del procedimiento normativo, acentúa un acto parcial ytransforma todos los actos previos pertenecientes al procedimiento en requi-sitos de ese acto parcial. En mi opinión, si se siguen las tesis de VEOEGELINy se observan los estados singulares del procedimiento normativo como unamera cadena de formas explicativas respecto al siguiente acto procedimental,nos atascamos en un análisis sociológico del procedimiento normativo y

ADOLF MERKL


renunciamos al significado jurídico del resultado procedimental. En la com-prensión jurídica, estas formas aclarativas son más de lo que esta expresióntrasluce; principalmente son reglas de conducta con fuerza coactiva, y deellas se puede deducir el atributo de la validez, algo imposible en otrosactos parciales, como por ejemplo el ejercicio de una iniciativa legislativa ola sanción de una ley por el Jefe del Estado.

Aquellas proposiciones jurídicas cuyo contenido y forma son prefigura-das de acuerdo con otras proposiciones jurídicas, que no pueden o nodeben existir en un modo distinto al prefigurado y que en todo caso suexistencia está condicionada por otras proposiciones jurídicas a las cualesdeben su validez, las llamamos proposiciones jurídicas determinadas, y aquellasque sirven a su validez, proposiciones jurídicas determinantes. Así las co-sas, una proposición jurídica tiene su razón de validez en una proposiciónjurídica anterior y, a su vez, es razón de validez para otra proposición jurí-dica –por ejemplo, el reglamento ejecutivo, que es ejecutado por un actoadministrativo, se sitúa al mismo tiempo en una dirección como acto deter-minante y en otra como acto determinado-. De acuerdo con lo dicho ante-riormente, apenas se necesita concluir, que la existencia de una proposiciónjurídica caracterizada como determinante no requiere ser la única condiciónde existencia de la proposición jurídica por ella condicionada, sino que parael reconocimiento de una proposición jurídica como determinante basta quela preceda dentro de la cadena de actos. Directamente, una norma puedeestar determinada por una pluralidad de actos parciales, sin que ninguno deellos por sí mismo produzca una proposición jurídica, sino que en la sumacompleten las condiciones requeridas a la proposición jurídica.

Entre las proposiciones jurídicas encadenadas de tal modo no existeuna mera prioridad temporal, sino principalmente una prioridad o posterio-ridad lógica. En cuanto una proposición jurídica no puede ser pensada sinla proposición jurídica precedente, pues a ella debe su validez, se puedecalificar a ésta como superior y a la proposición jurídica dependiente comoinferior, o, en términos de BIERLING como supraordenada o subordinada.Se califica como proposición jurídica superior a aquella sin cuya existenciadeterminadas actuaciones no podrían de ningún modo encerrar el sentidode una proposición jurídica, y, sin duda, le corresponde evidentemente elmás alto rango sólo en relación con aquellas proposiciones jurídicas, que,por estar en correspondencia con ella, cobran de ella su carácter jurídico.La cadena de proposiciones jurídicas determinantes y determinadas se muestra,por tanto, como una cadena de rango, como una jerarquía de actos superio-res e inferiores, por hablar en términos figurativos.

Sin embargo, las diferencias de rango, que permiten una calificación del



acto como superior o inferior, no emergen meramente del juicio lógico sobresus relaciones de dependencia, sino también de la valoración jurídica sobresu capacidad normativa. Una proposición jurídica que posee fuerza deroga-toria frente a otra proposición jurídica, la cual, a su vez, carece de efectoderogatorio frente a ella, es, por esta razón, de rango superior, y la propo-sición jurídica derogable, en comparación con la derogadora, de rango infe-rior. Cuando, por el contrario –a diferencia del caso tratado de derogabilidadunilateral- dos proposiciones jurídicas son mutuamente derogadoras, se reflejaentonces su igual rango. Por ejemplo, la ley constitucional tiene mayor ran-go que la ley ordinaria, la ley de bases es de mayor rango que la ley dedesarrollo, la ley ordinaria, por otro lado, y en especial la ley de desarrollo,posee un rango superior que el reglamento de ejecución, la ley y el regla-mento de ejecución un rango superior que la decisión judicial y el actoadministrativo singular, y es así, porque el primer acto puede derogar alsegundo, y no al revés. Pero, sin embargo, una ley federal o regional o unaley ordinaria y el llamado reglamento independiente se reconocen como derango igual, porque pueden derogarse mutuamente.

Aquel que quiera negar absolutamente cualquier sentido a la supra ysubordenación de la ley y el reglamento, o que se limite a atribuirle elrestringido sentido de una relación de valor explicativo entre actos, con laque se construye la relación entre la ley y el reglamento, debe, en mi opi-nión, ignorar el condicionamiento constitucional del reglamento a través dela ley y, además, la cualidad de la ley para derogar unilateralmente al regla-mento. Del mero hecho que una fuente del derecho prevea actos de distintanaturaleza jurídica, no se puede concluir que esos actos tengan el mismorango. Más aún, la relación de rango debe ser determinada por las condi-ciones jurídicas de las que dependen la producción de estos diversos actosy que le atribuyen la fuerza jurídica, pues así se logra una diferenciación enel rango de actos que, aparentemente, se hallan en el mismo escalón.Cuando la Constitución, como fuente del derecho, regula la ley, el tratado yel reglamento, interpretativamente se puede aceptar la paridad de las nor-mas que incorporan estas fuentes, en el sentido de que ninguna de estasformas jurídicas está condicionada por la existencia de otro acto, sino quecada una nace directamente en razón de la Constitución, pero también enel sentido de que cada acto de una de las formas jurídicas puede derogara cualquier acto con otra forma jurídica. Ahora bien, cuando la Constituciónautoriza un reglamento con la única condición de que sea dictado en razónde una ley, entonces esta condición constitucional adicional convierte unarelación de coordinación entre ambas fuentes en una relación de subordina-ción. Esa condición es un límite para el reglamento, que sólo puede nacer

ADOLF MERKL


en virtud de una ley, salvo que no haya sido previsto excepcionalmente unreglamento que nazca directamente de la Constitución. La excepcional atri-bución constitucional de la fuerza de ley a determinados reglamentos per-mite concluir que los otros reglamentos carecen de fuerza de ley, y que, portanto, sin duda alguna pueden ser suprimidos o modificados por la ley. Conello, interpretativamente se establece para un mayor o menor grupo dereglamentos la subordinación respecto a la ley, en el sentido amplio de unapreponderancia de la ley (la llamada primacía de la ley). Y, en verdad, entrelas condiciones constitucionales dadas la supraordenación de la ley respec-to al reglamento y la subordinación de éste frente a la ley, se presenta nosólo en el sentido indudable de que el contenido de la ley es general enrelación con el contenido del reglamento, y que el de éste es especial enrelación con la ley –en esta especialización del contenido de la ley se realizala función del reglamento–, sino que además la supra y subordinación estádeterminada por la propia ley. La relación lógica de una forma jurídica conotra no puede cerrarse basándose simplemente en el hecho de que ciertasformas jurídicas sean mencionadas unas junto a otras en una misma fuentede delegación; además, en la determinación de esa relación jurídica debende ser consideradas las condiciones jurídico-positivas para el funcionamien-to de estas fuentes. La paridad dogmática de las formas jurídicas recogidasinstitucionalmente en un documento constitucional resulta sólo del descuidode las condiciones constitucionales que regulan la actualización de estasformas jurídicas. Al igual que con el reglamento, el documento constitucionalse preocupa incidentalmente de actos individuales de autoridad, particular-mente las decisiones judiciales, ocasionalmente también decisiones y dispo-siciones administrativas, y, pese a ello, nadie duda que no se intenta coor-dinar las decisiones judiciales con la ley, sino que la decisión judicial sóloaparecerá en los casos, formas y con el contenido determinado por la ley.Estas condiciones de la decisión judicial permiten concebirla como subordi-nada a la ley. Finalmente, tampoco debe comprenderse como parificación ladivisión de funciones estatales –legislación, jurisdicción y administración-que realiza el documento constitucional; más bien, el principio constitucionalrelativo a la legalidad de los actos administrativos es la razón explicativa dela subordinación de los actos administrativos a la ley.

Sería ciertamente un malentendido considerar que la relación entrecualesquiera actos estatales determinante y determinado debe ser una re-lación en la que el primer tipo de acto está supraordenado respecto alsegundo tipo de acto desde todo punto de vista, y que un acto del segundotipo siempre este subordinado al primer tipo de acto que lo antecede. Ladoctrina de BIERLING sobre las normas supraordenadas y subordinadas



podría fácilmente provocar una confusión de este tipo, si bien este autor noincurre en tal malentendido. Al margen de que la secuencia de actos deter-minantes y determinados, en general, sólo se debe observar como unacadena de consecuencias, y al margen también de que la interpretación delos actos determinantes y determinados como orden de rango sólo tienesentido cuando los actos que aparecen en esa cadena de consecuenciastienen carácter normativo, el rango, fundado a partir de la relación de deter-minación, no necesita siempre corresponderse con un mismo rango de acuerdocon el principio de ordenación de la fuerza jurídica. Un acto determinante,en cierta medida el acto supraordenado respecto al acto determinado, pue-de estar al mismo tiempo y en otro sentido subordinado al acto determinado,cuanto éste tiene fuerza derogatoria frente a aquél, mientras que el actodeterminante carece de la misma fuerza derogatoria frente al acto determi-nado. A las objeciones hechas por VOEGELIN respecto a la nueva doctrinade las fuentes, en todo caso se le puede reprochar que originalmente no haclasificado adecuadamente el incremento escalonado de los actos procesa-les en comparación con la manifestación de la cadena normal de actos. Detodas formas se debe hacer notar que el problema planteado por VOEGELINya estaba señalado en mi «Doctrina de la fuerza jurídica» (1923) y se re-solvía, en consecuencia con mi doctrina de la construcción escalonada,afirmando la posibilidad de una supraordenación del acto de la eventualinstancia inferior respecto al acto de la eventual instancia superior. «En lamisma medida, por ejemplo, el acto individual, sea la decisión judicial o unadisposición de la autoridad administrativa de las llamadas (desde el puntode vista de la jerarquía de las autoridades administrativas) instancias infe-riores, puede ser la condición del acto correctivo de la instancia de clasesuperior, de modo que para la característica jerarquía de los actos procesa-les discurren en un sentido contrario de la jerarquía supuesta a los órganosque participan en el proceso». (p. 215). Respecto a ello se ha de mantener,y sólo a modo de aclaración, que la razón de la supraordenación del actode la instancia inferior en comparación con el acto de la instancia superiores el hecho, expuesto anteriormente con toda claridad, de que el recursoprocesal tiene como condición al acto de instancia inferior. La referencia alopuesto rango administrativo de los órganos que participan en el proceso–como se ha referido en la cita anterior– no impide ir en contra de los otrosórdenes de rango de los actos estatales creados a partir de otros fundamen-tos. Que un Tribunal Regional o, si se quiere, el Tribunal Supremo están porencima de un simple juez de distrito, se manifiesta, por ejemplo, en elsueldo, en el grado profesional y en otras circunstancias, pero noautomáticamente en el hacer de estos órganos con distinto rango, por tanto,

ADOLF MERKL


el mayor rango de clase o de ingresos no se tiene que manifestar necesa-riamente en el mayor rango del acto en el que participa ese órgano y vice-versa. Sin embargo, en la objeción manifestada reside indiscutido un núcleocierto, principalmente el hecho no valorado anteriormente de que los actosprocesales de varias instancias no pueden ser observados únicamente des-de el punto de vista de la supraordenación del acto de la llamada instanciainferior sobre el acto de la instancia superior, sino que, desde otro punto devista, se da una suprarordenación del acto de resolución del recurso sobreel acto de la primera instancia. Esta supra y subordenación de los actos noresultan sólo de la supraordenación del órgano que resuelve el recursosobre el acto del órgano de la primera instancia, sino que resulta de lafuerza derogatoria del acto de resolución del recurso frente al acto de laprimera instancia, fundada en la ordenación del proceso.

La cuestión sobre el acto que reclama aparecer como acto estatal, y, enespecial, una norma que reivindica para sí la validez de una norma jurídica,es decir, que se considera perteneciente a un determinado orden jurídico yestatal, y la cuestión sobre el lugar sistemático que ocupa el acto estatal ola proposición jurídica en concreto, se responden atendiendo a las condicio-nes de producción que le corresponden a cada acto estatal o jurídico. Larelación de dependencia respecto a otro acto que señala las condiciones deproducción de ciertos actos, mostrándose así como su regla de creación, sinque, además, este acto determinante esté condicionado de igual modo, esel fundamento de la pertenencia del acto en cuestión a un sistema norma-tivo, que tiene su origen en una acto sin derivación ulterior. Un mayor omenor círculo de actos toma su validez de este acto originario, en la medidaen que satisfacen las condiciones para la entrada en vigor señaladas en elacto determinante, que a la postre no está determinado, de ahí que seaoriginario.

La relación entre el acto determinante y el determinado se considerabaen la literatura precedente mayoritariamente como remisión o delegación, yla relación lógica entre estos dos actos se explica como «una conexión dedelegación». Frente a las críticas contra esta terminología se ha de afirmarque con ella lo que se nos quiere decir es que ciertos actos, si quieren serreconocidos como pertenecientes al sistema, deben cumplir determinadascondiciones formales y materiales, que son señaladas en otros actos. ElDerecho y el Estado, a diferencia de otros ordenamientos –como el ordena-miento moral o religioso eterno– no son cerrados o inalterables en su con-tenido, sino cambiantes y capaces de evolucionar. Pero ese cambio y evo-lución ocurre sólo a partir de reglas que se encuentran en la situaciónjurídica dada y su realización condiciona la entra en vigor de otros actos



pertenecientes al mismo ordenamiento –en tanto consistan en normas sobrela entrada en vigor-. Ciertamente, cada acto de determinación no es, enrelación con el acto determinado, un acto delegante y, del mismo modo,cada acto determinado por otro acto no es en relación con éste un actodelegado. Sin duda, cada relación jurídica de delegación vincula un actodeterminante con un acto determinado, sin embargo, no existe entre todoslos actos determinantes y determinados una relación directa de delegación.La relación de delegación entre dos actos es una determinación cualificada.Por ejemplo, el llamado reglamento de ejecución está delegado por la Cons-titución en tanto que la Constitución prevea la forma jurídica del reglamentode ejecución y estipule las condiciones de su producción –entre ellas, lacuestión de la materia objeto de regulación de la ley–. En estas circunstan-cias un reglamento de ejecución que se produce de acuerdo con las con-diciones de una habilitación general de la Constitución a favor de la produc-ción de reglamentos de ejecución en base a la ley, es un reglamento que,por tanto, no tiene «su base» en la ley, sino que es un reglamento «dele-gado» de la Constitución. En términos estrictos, el reglamento en cuestiónno está «condicionado» por la Constitución, que ha señalado las condicio-nes de entrada en vigor del reglamento, sino por la ley, que de acuerdo conla Constitución debe ser su fundamento, para cuyo desarrollo está previstoel reglamento. En definitiva, es exagerada la habitual identificación entrerelación de determinación y relación de delegación.

Entre las manifestaciones jurídicas determinantes y determinadas, larelación de delegación arriba mencionada existe, sin duda, sólo eventual-mente, mientras que, por el contrario, es imprescindible una relación deproducción en el sentido de que el acto condicionado no sólo se produce deacuerdo con el determinante, sino que también se produce por el determi-nante. La suma de los actos determinantes es el material desde el que seforma el acto determinado y, sin duda, es el elemento objetivo, junto alelemento subjetivo de la voluntad del órgano. Esta relación entre el actodeterminante y el determinado trae consigo la expresión introducida porKelsen «regla sobre la producción», bajo la que se han de entender la sumade actos determinantes. Así, la Constitución aparece como la regla sobre laproducción de la legislación, la Constitución y la ley son las reglas sobre laproducción del reglamento, las leyes formales y materiales relativas al PoderJudicial y la Administración son las reglas sobre la producción de los actosadministrativos y judiciales, así como de los llamados actos de los negociosprivados. Una aparente excepción a la regla –los actos determinantes sonregla sobre la producción de los actos determinados- sería el hecho de larecepción jurídica, negadora del sentido de la producción jurídica autónoma.

ADOLF MERKL


Sin embargo, también el acto de recepción es un acto jurídicamente deter-minado, que acontece de acuerdo con una concreta regla sobre la produc-ción. De acuerdo con las reglas sobre la producción recogidas en la Cons-titución, la mayoría de las veces es indiferente de dónde toma el productorordinario de derecho el material para las normas por él legisladas. Entre lanueva producción de derecho y la recepción jurídica existe una diferenciapsicológica o sociológica, pero no jurídica. Sólo a partir de la recién aclaradarelación de producción que existe entre cualesquiera formas jurídicas deter-minantes y determinadas, se explica por primera vez el giro lingüístico sobrela (escalonada) autoproducción del ordenamiento. En este uso lingüístico nose expresa otra cosa que la creencia en un milagro jurídico, que sitúa en laposición de la acción humana productora de derecho una deus ex machinajurídica. El fundamento jurídico científico de la autoproducción del ordena-miento se apoya en la experiencia de facto de que el ordenamiento secompone de dos elementos de contenido diverso: por un lado, de reglasrelativas al comportamiento humano, por otro, reglas que regulan la apari-ción, la forma, en síntesis, la producción de estas reglas de comportamiento:esto es, expresado en una manera simplificada, la diferencia entre derechomaterial y derecho formal. Dentro de un ordenamiento dado, el cambio y eldesarrollo acontece sólo bajo normas jurídicas inmanentes. Esto es conse-cuencia de la clausura e impenetrabilidad que el ordenamiento jurídico com-parte con todo sistema normativo. Si faltasen las reglas sobre la producción,el ordenamiento, una vez dado, sería absolutamente rígido y sólo se podríapensar la estática jurídica y no la dinámica; algo únicamente imaginable demanera hipotética, porque el Derecho requiere vida jurídica, esto es, movi-miento, dicho de otro modo, es esencialmente un orden dinámico. Estaautoproducción del ordenamiento y, sin duda, la presencia de normas con-dicionadas a través de las normas determinantes no se pone en duda através del factor personal de la producción jurídica encarnado en el órganollamado a esa producción, pues cualquier producción jurídica, cualquier actojurídicamente relevante de un órgano indispensable –debido a la naturalezade acto de toda forma jurídica- es sólo un instrumento de producción jurídicaprovisto por el ordenamiento jurídico y el acto del órgano una condición parala producción de actos jurídicos relevantes, prevista por la norma jurídicadelegante, la llamada norma sobre la competencia. Y porque el individuoestá legitimado como órgano y en especial como productor de derecho sólomediante una norma de competencia, un acto humano se revela como pro-ducto jurídico, en especial como norma jurídica, sólo a través de la obser-vación completa de las reglas sobre la producción estipulada en ámbitosjurídicos. Esta exposición de conjunto sobre la comprensión de la tarea dela ciencia jurídica, no tiene nada que ver con una lógica emanante. Aquí no



se construye el Derecho a partir de la ciencia jurídica –lo que superaría sufunción de comprensión, compartida con las restantes ciencias–, sino quese comprueba explicativamente si los órganos de producción jurídica hanactuado y si han producido el derecho de acuerdo con las normas de pro-ducción. La renuncia a esa división entre Derecho y No Derecho, sería unaabdicación de la ciencia jurídica.

Visto como subespecie del acto determinante, la producción del actodeterminado es aplicación del derecho. Esta expresión se usó inicialmentesólo para la función del juez, que subsume un hecho concreto bajo la normajurídica abstracta. Resulta arbitrario, sin embargo, restringir esta expresióny concepto a un proceso de producción que se vincula sólo a dos actosseleccionados de la continua cadena de actos estatales, la ley y la senten-cia, así como la ley y el acto administrativo. La intención de la teoría puradel derecho que pretende destacar en el conjunto de los ámbitos jurídicosla pluralidad de este proceso, ha provocado una extensión del concepto deaplicación jurídica (o de ejecución del derecho) equiparable al de producciónjurídica –además de otros conceptos, como el de fuerza jurídica–. Si larealización por una decisión judicial de las condiciones estipuladas en la leyes aplicación judicial de la ley, entonces, la realización por la ley de lascondiciones estipuladas en la Constitución es una aplicación legal de laConstitución, y la realización por un acto de ejecución de las condicionesestipuladas en una sentencia, por lo demás parcialmente estipuladas demodo indirecto en la ley, es ejecución de la sentencia, y así sucesivamente.Cada paso de un acto determinante a un acto determinado es un caso deaplicación del derecho, en el que el objeto de la aplicación más ínfima esla suma de los actos que precedían al acto de aplicación, pero, asimismo,el objeto de la aplicación directa no es simplemente el acto inmediatamenteprecedente, sino que también puede serlo el acto (aparentemente) máslejano; el funcionario encargado de la ejecución aplica directamente, porejemplo, no solamente la decisión judicial referente a la obligación de pagode la Firma X de un precio de compra de 1000 S sobre las mercancías poreste valor depositadas, sino también las regulaciones de la orden de ejecu-ción que regulan el proceso de depósito.

El proceso de la aplicación del derecho corre paralelo al proceso de laproducción jurídica, sobre todo porque a través de cada acto normativo deaplicación del derecho se produce una nueva proposición jurídica (o uncomplejo de proposiciones jurídicas). Con todo, se ha de excluir una plenacongruencia entre el ámbito de la producción jurídica y el de la aplicacióndel derecho. Se pueden dar casos de aplicación del derecho que no son almismo tiempo casos de producción jurídica: aquellos actos estatales, sobre

ADOLF MERKL


todo la ejecución coactiva o la sanción penal, supuestamente de hecho, enrealidad jurídicamente relevantes, son, sin duda, actos de aplicación delderecho, pero no actos de producción jurídica.

La teoría pura del derecho ha hecho habituales para el proceso gradualde producción jurídica y de aplicación del derecho, los conceptos de concre-ción jurídica e individualización jurídica, cobrando preferencia el segundo.La crítica a esta caracterización del proceso de producción jurídica y aplica-ción jurídica admite que no todo paso, previsto y jurídicamente adecuado,tiene el carácter de la concreción e individualización de una norma generaly abstracta. La ley es, sin duda, más singular que la Constitución, la ley dedesarrollo es más singular que la ley de bases, el reglamento es más sin-gular que la ley, el reglamento de las autoridades inferiores más singularque el de las autoridades superiores, para cuya ejecución detallada se dicta,la sentencia es más singular que la ley, pues se aplica para el caso concre-to, y, bajo determinadas circunstancias, el acto de ejecución es todavía mássingular que la sentencia, pues aún hay espacio para diversas posibilidadesde ejecución. Por el contrario, como es obvio, las sentencias de diversasinstancias poseen la misma singularidad. La graduación de lo general a loindividual en la cadena de actos anteriormente ejemplificada no se funda,como es natural, en el acto –pues en todos los casos tienen la mismasingularidad y no tienen capacidad para acrecentar esa singularidad–, sinoen el contenido, principalmente en el espacio de la aplicación y la obedien-cia, en el círculo de las personas obligadas a su aplicación y cumplimiento,para las cuales, obviamente, es posible una constricción paulatina. La in-mensa complicación de procedimientos jurídicos ha conducido, sin embargo,a activar estadios particulares, que de ninguna manera sirven a la funciónde la individuación progresiva del derecho –que es la verdadera función delprocedimiento jurídico–, sino que proveen sólo una función de apoyo, como,por ejemplo, el control del acto procesal precedente, etc. Así las cosas, contoda razón, la producción y aplicación del derecho se deben caracterizar ensu totalidad y en sus actos parciales (a potieri) como concreción e individua-lización del derecho.

El procedimiento paulatino antes mostrado y su resultado, a saber losactos jurídicos recíprocamente determinantes y determinados, sugieren unacomparación con fenómenos próximos del mundo de la experiencia. Haydistintas imágenes, por ejemplo, una cadena, un árbol genealógico o elcurso del agua, un proceso técnico de producción, etc., en las que existeuna sucesión escalonada, una construcción escalonada, nada atractiva, peroplena de sentido y significación. Se puede así entonces señalar que elfenómeno de la experiencia compuesto por el fenómeno jurídico o el acto



estatal, que no es uniforme, sino que se manifiesta de distintas formas, quepuede determinar o ser determinado, es una estructura jurídica escalonada.Esta imagen trae a la luz la diferencia de rango o de supremacía que existepara algunos de estos actos encadenados, especialmente para los actos deesta cadena distinguidos con la cualidad jurídica. En verdad, se puede afir-mar que una ley constitucional tiene más rango que una ley ordinaria, queuna ley es de mayor rango que un reglamento de ejecución, que el acto deúltima instancia es de mayor rango que el de primera instancia. Pero care-cería absolutamente de sentido conceder al proyecto de ley «un mayorrango» que al acto parlamentario de aprobación o imputar a la apertura deuna fase de la actuación judicial un rango más alto que el cierre de esafase. Cada acto parcial del procedimiento jurídico no constituye un escalónde la construcción jurídica escalonada, sino sólo aquel acto parcial queposee significado jurídico. El hecho de que para la observación sociológicael esquema explicativo y sus correspondientes actos están dados, le cierra,no obstante, la comprensión de algunos actos cualificados de esta cadenacomo normas jurídicas, si es que quiere permanecer fiel a su método depensamiento, lo que quizá también explica la abdicación de la observaciónsociológica del derecho frente a la imagen de la construcción jurídica esca-lonada, sin justificar, no obstante, el rechazo al fundamento jurídico queexpresa esta imagen1.

Las normas jurídicas de distintos grados son conceptualmente normasjurídicas idénticas, realizan del mismo modo la idea del derecho. Con todo,se distinguen no sólo por la sucesiva diferenciación del contenido de lanorma, sino también por sus distintas condiciones de validez y su diversafuerza jurídica. Por ejemplo, una ley debe su validez a la Constitución, porel contrario una sentencia judicial o un acto administrativo se la debe nosólo a la Constitución, sino también a actos del escalón legal. Y una leypuede asimismo derogar una ley y también un reglamento de ejecución,pero un reglamento de ejecución sólo puede derogar a otro reglamento deejecución. Estos pocos ejemplos son suficientes para mostrar que entre lasnormas jurídicas de distinto grado no existe solamente una diferencia formalo de contenido, sino también una diferencia de rango, como pone en eviden-cia la cadena de formas jurídicas ordenadas de modo escalonado. En el

1 Las posibilidades cognitivas de la teoría de la ciencia jurídica y de la sociología sonigualmente distintas, y la ciencia jurídica debe protegerse frente a la irrupción de la sociología,que podría obstruirla, al querer reconocer en la serie de los fenómenos jurídicos algo más quela consecuencia de actos. No hay aquí espacio para una crítica de un proceso tan simplistade observación sociológica, por más que sea también original y perspicaz.

ADOLF MERKL


mundo del derecho domina –entre unos pocos tipos normativos- no sólo elequilibrio, sino también –entre otros tipos normativos- la supra y subordina-ción. La construcción escalonada es la imagen oportuna para estas últimas.La ordenación sistemática de las formas jurídicas individuales en una es-tructura jurídica escalonada es cambiante según los distintos principios derango imaginables y realizables jurídico-positivamente, de modo que, unaforma jurídica concreta puede tener su fuerza jurídica sobre un grado dis-tinto al resultando del principio de rango de la condicionalidad jurídica.Según esto, dentro del mismo ordenamiento jurídico estatal pueden produ-cirse varias sucesiones graduales con diversas series de escalones jurídi-cos. El hecho de la construcción jurídica escalonada como relación especí-fica de las formas jurídicas, que, como se hace evidente más que nunca, noestá abierta a la consideración sociológica, es el inevitable objeto de laciencia jurídica, objeto que en este marco sólo podemos esbozar, sin entraren el detalle.

6. CONSECUENCIAS A PARTIR DE LA COMPRENSIÓN DE LA ESTRUC-TURA JURÍDICA ESCALONADA

La comprensión del ordenamiento como una estructura escalonada deformas jurídicas superiores e inferiores afecta a toda una serie de ámbitosproblemáticos de la ciencia jurídica. Un esbozo de la doctrina de la estruc-tura escalonada debe, en este sentido, limitarse a ejemplos esclarecedores,cuyo fin sea simplemente documentar la profundidad heurística de la teoríade la estructura escalonada. La reinterpretación del tradicional complejocoordinado de proposiciones jurídicas en un complejo de proposiciones ju-rídicas supra y subordinadas, en cierta medida una construcción tridimensionaldel sistema jurídico en lugar de la tradicional construcción bidimensional,debe traer consigo una profunda e incisiva revisión del marco jurídico, de lacual, en este lugar, sólo se pueden dar algunas pinceladas.

El presupuesto de la estructura jurídica escalonada influye sobre toda ladoctrina de las funciones del Estado y el Derecho, pues estas funcionesaparecen, bajo esta perspectiva, determinadas por otras funciones y deter-minantes de otras funciones. Verdaderamente, se puede explicar la doctrinade la construcción escalonada del derecho como un nuevo sentido de lasfunciones del Estado. La doctrina de KELSEN sobre la dinámica jurídica,que ocupa el tercer libro de su «Teoría general del Estado», es la pruebamás adecuada de una teoría de las funciones del Estado orientada por elenfoque de la estructura jurídica escalonada. En el lugar ocupado por laanterior división de las funciones del Estado según su forma y contenido, la



doctrina de la estructura jurídica escalonada sitúa una división de las funcio-nes estatales de acuerdo con su relación lógica recíproca. La distinciónmaterial y formal de las normas sirve sólo como medio para una ulteriorcategorización de las proposiciones jurídicas estructuralmente del mismotipo pero ordenadas de forma escalonada.

La doctrina de los poderes estatales –como confuso problema parcial dela doctrina de las funciones- aísla en el conjunto de las funciones estatalestres complejos funcionales y los hipostata en tres poderes iguales e inde-pendientes, verdaderamente en una unidad triple de la persona estatal, loque rompe la sistemática del Estado. La compresión de la estructura jurídicaescalonada libera en una cadena continua de funciones estatales los pode-res del Estado, que, por motivos políticos, la división de poderes habíapresentado opuestos y extraños unos a otros. De un lado, presenta comocadena de actos ordenados de forma escalonada aquello que se piensacomo manifestaciones externas y coordinadas de los singulares poderesestatales, por ejemplo, la Constitución, la ley de reforma constitucional, laley de bases, la ley de desarrollo, el reglamento ministerial, el reglamentode las autoridades regionales, el reglamento de la autoridad local, la deci-sión de la autoridad local, de la autoridad regional y del Ministerio; por otrolado, los complejos funcionales pensados coordinadamente, el legislativopor un lado, y la ejecución, sea judicial o administrativa por otro, aparecenunos con otros en una relación escalonada de supra y subordinación. Aque-llo que se aísla e hipostata como funciones del Estado, no son otra cosa,desde el punto de vista político, ya se tenga en cuenta consciente o incons-cientemente, que complejos de funciones estatales agrupadas, cuyas mani-festaciones fronterizas, en su calidad de actos directamente determinantesy determinados, producen una conexión entre los complejos funcionales.Los así llamados poderes estatales son, pues, estratos de la estructurajurídica escalonada, que no han sido separados unos de otros por el Dere-cho, sino por la ciencia jurídica. Esta estratificación debe poder justificarpara la ciencia jurídica que los poderes estatales singularizados en uncomplejo funcional están más estrechamente vinculados entre sí que con lasfunciones estatales de los otros dos complejos funcionales. En este contex-to, la investigación relativa a las funciones correspondientes al legislativo, elpoder judicial y la administración iría demasiado lejos, pues ya se ha mos-trado que esa triple división de las funciones estatales está justificada porla situación jurídica en un Estado con instituciones parlamentarias y suscorrelativas formas legales, pero la supuesta triple división de poderes fun-dada en el concepto de Estado es arbitraria en derecho positivo y se tratade una distinción de derecho material, además, de que los actos singulares

ADOLF MERKL


de los complejos funcionales se muestran tan vinculados, que la ubicaciónen uno u otro grupo parece arbitraria en los casos fronterizos.

El problema de la Administración vinculada a la ley destaca aún más enel círculo de problemas ligados a las funciones estatales y, en especial, enla cuestión de los tres poderes estatales. En este problema se manifiestaque entre determinadas funciones estatales no existe la necesidad concep-tual de una relación de supra y subordinación, sino que esta relación siem-pre se constituirá por el derecho positivo. Su primacía sobre la Administra-ción no reside en la naturaleza del legislativo; se establece solamente por-que el ordenamiento hace que ciertos actos de un tipo sean condición paraactos de otro tipo. La legislación es una función supraordenada a la Admi-nistración sólo en la medida que el ordenamiento hace depender de laautorización legal un ámbito más o menos amplio de la actividad adminis-trativa. Para el ámbito de la Administración así condicionado, la legislaciónes su escalón más alto, y la Administración condicionada de este modo sereconoce como el escalón más bajo del sistema de actos estatales. Laestructura jurídica escalonada no es algo jurídico-inmanente que el podernormativo deba de asumir, sino un producto contingente y cambiante delordenamiento. A la luz de la doctrina de la estructura escalonada, el princi-pio de la Administración sometida a la ley se muestra como la subordinaciónparcial o total de la Administración al legislador, fundada en una condiciónjurídica.

La teoría tradicional de las formas de estado opera con una contradic-ción esencial entre producción jurídica y aplicación jurídica, y localiza, comoalgo evidente, la producción jurídica en el ámbito de la legislación formal. Sise comprenden las singulares formas de estado como diversos métodostípicos de la construcción de la voluntad estatal y se identifica la formaciónde la voluntad estatal con la legislación formal, entonces, las diferenciasentre las formas estatales se fundan exclusiva y exhaustivamente mediantelas diversas intervenciones estatales en la organización y el procedimientolegislativo. Cuando, sin embargo, la producción jurídica se reconoce comoun proceso escalonado, en el que la legislación sólo es punto de partida opunto de tránsito, pero no el punto final, entonces, las fuentes del derechode un Estado no se comprenden exhaustivamente mediante la creaciónpositivo-jurídica del legislador, sino, primordialmente, mediante la considera-ción completa de las reglas sobre la producción fuera de la ley y, en espe-cial, inferiores a la ley. Bajo la influencia del error de intentar identificar laproducción jurídica con una sola fuente, esta misma teoría ha intentadorealizar la democracia primordialmente, y de hecho lo ha conseguido, através de una democratización del legislador. Cuando, consecuentemente,



la praxis política formula la demanda de democratización de la Administra-ción y la Justicia, en esta ingenuidad teórica se encierra una verdad profun-da, que, por primera vez, gracias a la perspectiva de la producción jurídicaescalonada puede aparecer bajo la luz teórica. Pues también muestra a laJusticia y la Administración, junto a las formas jurídicas propias de estosámbitos funcionales, como procedimientos para la formación de la voluntadestatal, que, al igual que el procedimiento legislativo, pueden estar orienta-dos a partir de principios políticos organizativos como la democracia, auto-cracia, etc., es más, deben estar orientados en alguno de estos principios.Por tanto, es una fuerte simplificación, que acorta el proceso de la produc-ción jurídica, el hecho de clasificar los ordenamientos estatales en formasde estado simplemente a partir de la regla sobre la producción del legisladory, sencillamente ignorar las reglas sobre la producción de la Justicia y laAdministración. Este proceso teórico, en todo caso infundado, se justifica enla práctica sólo parcialmente, cuando se afirma que el basamento formal delorden jurídico estatal determinado a través de la regla sobre la producciónde la legislación formal de un orden jurídico estatal, no estaría modificadode modo sustancial, sino sólo matizado, por las divergentes reglas sobre laproducción de la jurisdicción y la Administración. En cierta medida, el tipo dela forma de estado dada, determinada por la posición del legislador, secaracteriza precisamente en mayor medida, a través de las distintas posibi-lidades de organización de la Justicia y la Administración, y al mismo tiempofacilita el tránsito de lo plural a la multitud de variedades. De la imagen queofrece la doctrina escalonada, resulta un esquema de las formas estatalesmucho más colorido y ricamente estructurado en comparación con la doc-trina dominante de la forma de estado, pues al introducir la variedad de losórdenes procedimentales y orgánicos de la Administración y de la Justiciaen el tratamiento abstracto de las formas del estado, los hace conceptualmenteútiles. Mediante la atención a la producción jurídica de escalones inferioresa la ley, se enriquece la casuística de las formas de estado, especialmenteen la medida que los escalones de producción inferiores no tienen que estarnecesariamente dominados por el mismo principio de organización que losescalones superiores, sino que el ordenamiento jurídico en los distintosescalones de producción alterna los distintos principios de organización ylos puede dosificar a su albedrío en el conjunto de la estructura jurídicaescalonada. Sucede así habitualmente que en un ordenamiento jurídico estatal,cuyo legislador central y general se desenvuelve todavía en formas absolutistas,la Administración local cobra su forma democrática gracias a la penetraciónde la elección de los funcionarios y a la organización con elementos legos;esta particular mezcla entre absolutismo y democracia remite, como esconocido, al llamado Estado absoluto, que hizo posible el principio democrá-

ADOLF MERKL


tico en la conformación de la autonomía administrativa. Primero, la com-prensión de un sector de los actos de autoadministración como actos connaturaleza de producción jurídica -en esencia idénticos a la legislación- permitey exige tratar como parcialmente democrática a la forma de estado simple-mente reconocida como absolutista. Todavía es más llamativo que la com-prensión de un ordenamiento orientado en el ámbito de la legislación radi-cal-democrática, remita la mayoría de las veces, en el campo de la Justiciay la Administración, a situaciones constitucionales precedentes, a formas deorganización y modos de procedimiento tradicionales, que pertenecen a unaforma de estado distinta a la forma de estado legislativa dominante; así, lademocracia que ve la luz sorpresivamente –en realidad sólo una democraciadel legislador- habitualmente toma, en mayor o menor medida inalteradas,las reglas sobre la producción de la Justicia y la Administración de la expe-riencia de aquellas formas de estado de las que se separa, para mantenerla mayor continuidad jurídica posible y trasplanta así al ordenamiento jurí-dico elementos de formas de estados distintas y contradictorias. Esta mez-cla de diversas ideologías y su concreción jurídica es posible, evidentemen-te, desde el punto de vista lógico-jurídico y práctico, e incluso, bajo deter-minadas circunstancias, plena de sentido. En estos apuntes no hemos depasar por alto el hecho de que la adición de escalones procedimentalesautocráticos junto a un legislador democrático provoque el resultado prácticode ser adecuado para el reforzamiento del elemento democrático. Con todo,no debe quedar excluida como realidad y posiblidad que la mezcla jurídicade las distintas formas de estado desempeñe una función contradictoria ycon ello el hecho de una parcial debilitación de los elementos de un orde-namiento jurídico determinado por el carácter democrático del legislador. Laconsciente valoración de las reglas sobre la producción de los escalonesinfralegales en la división y clasificación de las formas de estado es, ade-más, adecuada para verificar ciertas divisiones de las formas de estadodominantes, de cuya razón jurídica de división no se da cuenta y que, portanto, se presentan con predilección como «puras formas políticas de esta-do». Resulta, en concreto, que entre estos supuestos tipos de formas deestado existen también diferencias tangibles, si bien estas diferencias seencuentran en los escalones infralegales y, por ello, no son conscientespara las dominantes formas de estado centradas en el escalón legislativo,sino sólo apreciables intuitivamente y, por tanto, sin un fundamento suficien-te en la clasificación utilizada por las formas de estado abstractas basadasen las reglas sobre la producción de la ley. Un ejemplo de esta reinterpretaciónde las diferencias jurídicas que se encuentran fuera de la situación jurídicatraída a colación para la extracción de los tipos de formas de estado, es laorganización de la monarquía con forma constitucional o parlamentaria. Al



margen de la distinta intensidad de la participación del Parlamento en lalegislación, que funda una difícilmente abarcable diferencia jurídica entre lamonarquía constitucional y la monarquía parlamentaria, jurídicamente, sinembargo, se ofrecen diferencias cualitativas tangibles en el campo de laejecución, que pueden clasificar las citadas formas de estado. Así, el con-cepto jurídico de la monarquía parlamentaria2 se puede definir como la for-ma de estado, en la cual la Administración, fuera de las prerrogativas dereserva a favor del Jefe del Estado, está sometida en sus actos de gobiernoa la voluntad del Parlamento, obviamente, no en el sentido de que ocurralo que quiere el Parlamento, sino en el sentido de que la voluntad delParlamento se hace jurídicamente relevante mediante diversas garantíasjurídicas en el ámbito de la Administración no determinada legalmente, porejemplo con el derecho parlamentario presupuestario, el principio parlamen-tario de confianza recogido constitucionalmente; por el contrario, la monar-quía constitucional se definiría como la forma de estado en la que la Admi-nistración, dentro del marco fijado por la ley está a disposición del Monarca,y, por tanto, el Monarca tiene el carácter de Jefe del Ejecutivo. Entre lostipos de formas de estado conceptualmente descritas existen, como esconocido, formas intermedias, a cuya definición conceptual no nos podemosdedicar aquí. Nuestros ejemplos de definición conceptual deberían solamen-te exponer las posibilidades aplicativas de la teoría de la estructura jurídicaescalonada, pues utilizan características conceptuales, que aunque nos sonvaloradas por una definición conceptual de la forma de estado que se res-tringe a los actos del legislativo, son, sin embargo, inevitables cuando en laAdministración se reconoce un paso ulterior de la voluntad estatal iniciadaen el legislativo.

La tradicional bipartición del Derecho en derecho material y formal ex-perimenta como consecuencia de la teoría escalonada una cierta transfor-mación. La aguda separación de los ámbitos del derecho material y formalen la representación unidimensional del derecho –más codificadora queconceptual- acepta, en atención al escalón más bajo de la producción jurí-dica o de la aplicación jurídica, que las condiciones procedimentales comu-nes para el subsiguiente acto dan el carácter unitario del derecho formal.Así, la más grave y problemática diferencia entre el derecho material y el

2 (Nota del traductor) El texto alemán que se maneja para la traducción usa el término«konstitutionellen Monarchie» –monarquía constitucional–. La incongruencia con el sentido dela exposición, nos hace pensar firmemente que se trata de un error de imprenta y que biense quiso decir monarquía parlamentaria. Por otro lado, esta corrección aparece en la versiónitaliana de este texto.

ADOLF MERKL


derecho formal es, como poco, relativizada, e incluso eliminada en el siste-ma de la estructura jurídica escalonada.

También en la diferencia entre derecho público y privado llama la aten-ción una visión que invita a una nueva crítica de los criterios habituales deesta distinción jurídica. La diferencia entre derecho público y privado se daa conocer bajo las condiciones propuestas en un ordenamiento, por asídecirlo, unidimensional. Pues bien, si la diferencia entre derecho público yprivado debe de ser una penetrante diferencia de cualidad en la totalidad delordenamiento jurídico, ¿cómo podemos clasificar el derecho en los diversosescalones? Los partidarios de la distinción entre derecho público y derechoprivado deberían, lo primero, inclinarse a favor del presupuesto de que losactos jurídicos determinados por el derecho público, así como los actosjurídicos deducidos del derecho público, serían de naturaleza jurídico-públi-ca; de modo análogo, los actos determinantes y determinados por normasde derecho privado tendrían que ser de naturaleza jurídico-privada. Latranslación del dualismo entre derecho público y privado a una visión esca-lonada del ordenamiento, ha de conducir la división entre derecho público yprivado al absurdo, pues los escalones ulteriores contradicen abiertamentetal bipartición. ¿Deben ser de naturaleza jurídico-pública las normascompetenciales de una Constitución que autorizan a ciertos órganos legis-lativos para dictar legislación administrativa, mientras que otras normascompetenciales de la Constitución, quizá el mismo artículo constitucional,que afecta a la competencia para legislar en materia privada deben ser denaturaleza jurídico privada en atención al contenido de su voluntad? ¿Y unaconcesión administrativa que claramente crea un derecho subjetivo referidoa una actividad económica en atención al interés privado del concesionado,o la decisión de la autoridad administrativa que media en la disputa entredos comunidades en torno a la vecindad de una persona, o la disputa entredos compañías de seguros sobre el aseguramiento de una persona –en losdos casos, sin duda, disputas entre lo que se suele llamar «iguales»– debencalificarse como acto estatal jurídico-público, mientras que la retirada judicialde la patria potestad o la imposición de una tutela, se deben calificar comoactos estatales jurídico-privados, porque en el primero de los actos el fun-damento del acto de ejecución lo constituye una ley jurídico-pública y en elsegundo una ley jurídico-privada? O, ¿todos los actos estatales de autori-dad, al margen de su fundamento jurídico, deben ser clasificados comoactos jurídico-públicos en atención a la voluntad del órgano o porque sirvena la aplicación jurídica de intereses públicos? ¿No debería una clasificaciónde este tipo remitirse a la producción jurídica de escalones más elevados–como condición de esos actos jurídico-públicos–, que a su vez habría de



reconocerse como jurídico-pública? En resumen, el incremento intelectivodel ordenamiento en el sentido de la estructura jurídica escalonada imponea la doctrina del derecho público y privado una serie de preguntas irresolu-tas e irresolubles, que aquí sólo han sido indicadas de modo ilustrativo,frente a las cuales únicamente se puede escapar aparentemente cuando seafirma que la falta de traslación del concepto de derecho público y privadoa la nueva clasificación en escalones jurídicos normativos es prueba encontrario frente a la naturaleza jurídica de esta clasificación, pues tal afirma-ción resulta del método de una teoría científico naturalista, que le quita larazón a los hechos, al no confirmar éstos la teoría.

La ulterior división del fenómeno jurídico en formas de manifestacionesobjetivas y subjetivas traiciona ahí mismo la comprensión del ordenamientoestructurado en formas escalonadas, de cuya plena comprensión recibe susignificado profundo. Se han de mencionar como «objetivas» preferente-mente aquellas formas de manifestación del derecho que son dispuestaspara un circulo de sujetos de derecho no excluyente, anónimo; por el con-trario, «subjetiva» es toda forma de manifestación jurídica que señala cla-ramente los obligados o autorizados. Este proceso de «subjetivización» correparalelo al tránsito de la norma general a la individual. Entre los llamadosderecho objetivo y subjetivo no existe una oposición esencial, lo que sucedees que cuando se prescinde de la perspectiva, lo que sucede es que unmismo grado se reinterpreta en dos significados o consideraciones opues-tas. Evidentemente, aquello llamado, con razón, derecho subjetivo es, encierto sentido, objetivo, pues tiene la misma forma de proposición jurídicaque las proposiciones jurídicas normativas y un modo de producción comoel del procedimiento objetivo.

Respecto a la doctrina de la fuerza jurídica, la consecuencia más ampliaque resulta de la perspectiva de la estructura jurídica escalonada, ya fuedistinguida en mi «Lehre von der Rechtskraft». Aquí debemos aclarar laperspectiva de la naturaleza jurídica de los actos, de la cual la fuerza jurí-dica es expresión, dado que se entiende que la fuerza jurídica es una ca-racterística que no está cerrada a las otras formas jurídicas y que, en con-secuencia, si fuese necesario, sirve a la solución del problema de la fuerzajurídica para todas formas jurídicas. Se elude esta extensión del plantea-miento del problema sólo aparentemente mediante una reducción del con-cepto de fuerza jurídica, cuando esta característica de lo jurídico se reclamay se reduce desde el primer momento a ciertos tipos de manifestacionesjurídicas. La más apreciada definición de la fuerza jurídica, que se identificacon una característica de las sentencias judiciales –y con ese reducidoconcepto de la fuerza jurídica trabajan, inconscientemente o sin expresarlo,

ADOLF MERKL


los críticos de mi teoría de la fuerza jurídica, a la que le reprochan suexpansión a todas las formas jurídicas–, comete una petitio principii en laque sin demostrarlo asume que los rasgos de la fuerza jurídica por ellasupuestos sólo se dan en la sentencia judicial. Cualquiera es libre de reducirde semejante manera el concepto de fuerza jurídica de modo que sus ras-gos se den sólo en la forma jurídica de la sentencia. Pero cuando la fuerzajurídica se determina mediante rasgos que plausiblemente son imaginablesno sólo en la sentencia judicial, sino también en otros actos jurídicos, enton-ces la demarcación del ámbito de validez del concepto de fuerza jurídica nodebe acortarse de modo que el término y el concepto de la fuerza jurídicasólo puedan reclamarse para la sentencia judicial. Si se considera la fuerzajurídica como una cualificada y relativa inmodificabilidad, con la que se leatribuye un rasgo que naturalmente no es específico de la sentencia judicial,entonces es inevitable la extensión del concepto de fuerza jurídica –aunquela expresión fuerza jurídica en esta dimensión pueda parecer extraña- atodas las formas jurídicas, entre las cuales, según la teoría de la estructuraescalonada, la sentencia judicial es sólo un tipo.

La última aplicación útil de la estructura jurídica escalonada se demues-tra en su significado para la doctrina de los vicios en el acto estatal. Seprocura concebir como acto estatal viciado a aquel que no cumple ciertasprescripciones sobre su forma o sobre su contenido. En torno a las prescrip-ciones jurídicas cuya violación tiene la consecuencia del vicio en el acto,reina tan poca claridad en la doctrina como en lo referente a las consecuen-cias del vicio. Bien se puede realizar la observación, respecto a todos losteóricos, de que, por un lado, la suma de prescripciones jurídicas que de-termina la actuación viciada de un órgano es una selección arbitraria, entanto que suponen sólo la lesión de ciertas prescripciones materiales rela-tivamente difíciles de identificar como fuente de un acto viciado; por otrolado, a estos vicios se le atribuyen unas consecuencias distintas, según el«peso» que se les conceda. El problema de la antijuridicidad –o de laausencia de antijuridicidad- es el típico problema de los actos de escalonesinferiores. Merced a la ausencia de vicio, el acto singular muestra su per-tenencia a la cadena escalonada de las manifestaciones jurídicas; la ausen-cia de vicios es la condición intelectual para la pertenencia al sistema delacto singular, que nace con la pretensión de un acto jurídico o estatal. Elacto de un escalón inferior se legitima como no viciado a través de suconcordancia con los actos determinantes de un escalón superior, que sonsus reglas sobre la producción. El fundamento y la medida de la antijuridicidadde un acto sólo puede ser la totalidad de la cadena de escalones superiores,que son sus actos determinantes superiores. La perspectiva, en ligazón



funcional, entre el acto determinante y el acto determinado hace de la sumade las determinaciones prevista en los actos determinantes la razón condi-cional del acto determinado y muestra como un vicio jurídico la menor dis-crepancia de esta determinación, que tiene como consecuencia la nulidad,en el sentido de una ausencia de existencia del acto en cuestión. Estaconsecuencia no se puede evitar mediante un juicio que se apoye en uncriterio extrajurídico, que atribuye al vicio la absoluta irrelevancia o la menorrelevancia del vicio –que funda, por ejemplo, la mera anulabilidad–, sinoexclusivamente por disposiciones positivas. Es una técnica codificadora peculiary avanzada, que el Derecho rebaje o retire parcialmente los requisitos im-puestos para los escalones jurídicos inferiores, previendo la sanación delacto viciado o incluso la validez de actos nulos; teniendo en cuenta estasdisposiciones complementarias no se puede hablar más de actos viciados ynulos, sino desde el punto de partida de la disposición originaria. Pues el finde estas disposiciones complementarias es evitar –en defecto de ellas– lainevitable consecuencia del vicio y nulidad del acto jurídico de aplicación. Entanto que el ordenamiento jurídico por un lado, sin duda, estipula detalladasdisposiciones de procedimiento para el procedimiento legislativo, y, por otrolado, sin embargo, el órgano de aplicación de la ley renuncia a su controlde constitucionalidad, al margen del requisito de su promulgación adecuada,excluye la consideración de las disposiciones de procedimiento como funda-mento de validez de una ley. De modo similar, el ordenamiento jurídicorenuncia mediante la introducción de vías procedimentales y de la fuerzajurídica formal en el procedimiento judicial y administrativo a la considera-ción de una mayor o menor parte de las normas jurídicas determinantes delacto judicial y administrativo, y hace posible reconocer como verdadero actojudicial o administrativo a un acto judicial o administrativo que prima facieaparece como viciado. En mi «Doctrina de la fuerza jurídica» describo como«cálculo de la antijuridicidad» a ciertas instituciones jurídicas como la limi-tación jurídico-positiva de la revisión de oficio de actos estatales, recursospara anular o modificar actos estatales viciados o la fuerza jurídica en laaplicación de actos estatales viciados, pues con su inclusión en el ordena-miento jurídico, en cierta medida se asume que no siempre se puede cum-plir la suma de las condiciones determinantes de un acto y así se excluyela consecuencia que de otro modo sería inevitable, por la que el acto, de-bido a su antijuridicidad no podría reconocerse como acto estatal. Se debehablar de «cálculo de la antijuridicidad» respecto a toda instituciónque reduce las condiciones del acto del escalón superior en relación al actodel escalón inferior y así crea la posibilidad de imputar al Estado actosviciados.

ADOLF MERKL


La teoría de la estructura jurídica escalonada –plenamente deudora delos precursores de la teoría pura del derecho, a los que no obstante les pasótotalmente desapercibida–, preparada por KELSEN y su círculo, que la mol-dearon como pilar de su sistema teórico, permite rechazar el reparo al querecurren sus más perspicaces enemigos: la observación, escuchada habi-tualmente, de que la «teoría pura del derecho» carece de frutos heurísticosy, por tanto, de valor.



JURISPRUDENCIA

ÁNGEL RODRÍGUEZ


¿Quién debe ser el defensor de la Constitución española? Comentario a la DTC 1/2004, ...


¿QUIÉN DEBE SER EL DEFENSORDE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA? COMENTARIO

A LA DTC 1/2004, DE 13 DE DICIEMBRE

Ángel Rodríguez*

SUMARIO

1.- Introducción.

2.- La primacía sigue siendo lo que era.

3.- ¿Diversos en la unidad?.

4.- Derechos a la Carta.

5.- ¿Quién debe ser el defensor del «espacio constitucional» europeo?.

6.- Referencias.

1. INTRODUCCIÓN

El 13 de diciembre de 2004 el Tribunal Constitucional (TC) españolemitió su Declaración negando la existencia de las tres posibles contradic-ciones sobre las que le había preguntado el gobierno, apenas un mes ymedio antes, entre el Tratado por el que se establece una Constitución paraEuropa (citado aquí indistintamente como Tratado Constitucional Europeo,Constitución Europea o con las siglas CEu) y la Constitución Española (CE)1.

* Catedrático de Derecho Constitucional.1 El requerimiento del gobierno se hizo al amparo de lo establecido por el art. 95 CE,

según el cual «1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulacionescontrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o cualquie-ra de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o noesa contradicción».

ÁNGEL RODRÍGUEZ


La CEu había sido, a su vez, firmada por el gobierno español (al igualque por los gobiernos del resto de los Estados miembros de la Unión) enRoma, el 29 de octubre, sólo seis días antes del requerimiento formulado alTC. Inmediatamente después de que la Declaración estableciera que noexistía contradicción alguna entre las tres disposiciones de la CEu que habíansido cuestionadas y la CE y que, por lo tanto, podía procederse a ratificaraquél sin reformar esta última, el gobierno solicitó al Congreso de los Dipu-tados la preceptiva autorización para convocar un referéndum consultivosobre la Constitución Europea, cuya celebración tuvo lugar el 20 de febrerode 2005. Tras el referéndum, está previsto que la ratificación de la CEu selleve finalmente a cabo por las Cortes en la primavera de este mismo año.

La DTC 1/2004 responde, en efecto, al requerimiento efectuado por elgobierno al Tribunal sobre tres posibles contradicciones entre la CE y laCEu: una disposición de su Primera Parte, el art. I-6 CEu (primacía delDerecho de la Unión) y dos de la Parte Segunda o Carta de DerechosFundamentales (en adelante CDFUE o «La Carta»), los arts. II-111 CEu(ámbito de aplicación) y II-112 CEu (alcance e interpretación de los dere-chos y principios)2. En la Declaración, que contó con tres votos particulares

2 Los artículos de la CEu cuestionados son del siguiente tenor literal: Art. I-6: «La Cons-titución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión e el ejercicio de las compe-tencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros». Art.II-111: «1.Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganosy organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a losEstados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente,éstos respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, conarreglo a sus respectivas competencias y dentro de los límites de las competencias que seatribuyen a la Unión en las demás Partes de la Constitución. 2.La presente Carta no amplíael ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión,ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias ymisiones definidas en las demás Partes de la Constitución». Art. II-112: «1.Cualquier limitacióndel ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser esta-blecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro delrespeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando seanecesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unióno a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. 2. Los derechosreconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras Partes de la Constitución seejercerá en las condiciones y dentro de los límites definidos por ellas. 3. En la medida en quela presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Con-venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen-tales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta dispo-sición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa. 4.Enla medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de lastradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpreta-



disidentes, todos ellos centrados en la cuestión de la primacía del derechode la Unión, el Tribunal estableció también que «en el caso difícilmenteconcebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europeallegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución española»,el propio TC estaría dispuesto a «abordar los problemas que en tal caso sesuscitaran (..) a través de los procedimientos constitucionales pertinentes».

Además de sobre la eventual contradicción con la CE de los arts. I-6CEu y II-111 y II-112 CEu (estos últimos, puntualizaba el requerimientogubernamental, «a la vista de lo establecido en el art. 10.2 de la Constitu-ción Española»)3, el gobierno formuló otras dos preguntas al TC. La primerade ellas, sobre la suficiencia del art. 93 CE para prestar el consentimientodel Estado a la Constitución Europea4; a este respecto, el TC declaró que«el art. 93 de la Constitución española es suficiente para la prestación delconsentimiento del Estado al Tratado [Constitucional Europeo]». Y la segun-da, sobre el procedimiento de reforma constitucional que, caso de darsealguna contradicción, habría que poner en marcha antes de la ratificación.Aunque el TC no consideró necesario responder a esta última cuestión, todavez que, como se ha dicho, estimó que la contradicción no existía en lostérminos ya citados, puede aventurarse que, si la misma se hubiera decla-rado, habría afectado al art. 9.1 CE, lo que habría llevado a postular parala necesaria reforma constitucional el procedimiento agravado, al aplicarse

rán en armonía con las citadas tradiciones.5.Las disposiciones de la presente Carta quecontengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados porlas instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembroscuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólopodrán alegarse a te un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y controlde la legalidad de dichos actos. 6. Se tendrán plenamente en cuenta las legislaciones yprácticas nacionales según lo especificado en la presente Carta. 7. Las explicaciones elabo-radas para guiar en la interpretación de la Carta de los Derechos Fundamentales serántenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estadosmiembros».

3 El art. 10.2 CE establece que «Las normas relativas a los derechos fundamentales ya las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Decla-ración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre lasmaterias ratificados por España».

4 Según el art. 93 CE, «Mediante la ley orgánica se podrá autorizar la celebración detratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio decompetencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobier-no, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resolucionesemanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión».

ÁNGEL RODRÍGUEZ


éste, como se sabe, al Título Preliminar de la Constitución, donde el men-cionado art. 9.1 CE se encuentra5.

Con todas las significativas complicaciones en clave de política internaque ello hubiera implicado (un nuevo gobierno al año de formarse el queemergió de las Cortes elegidas el 14 de marzo de 2004 y la alteración delos planes del actual sobre las reformas constitucionales a introducir al finalde la legislatura), la eventual declaración de contradicción entre la Consti-tución Europea y la Española habría pues exigido la aprobación parlamen-taria de la propuesta de reforma constitucional, disolver las Cortes, celebrarelecciones generales y un nuevo procedimiento de investidura, que las nuevasCortes estudiaran el nuevo texto constitucional y aprobaran la reforma, someterésta a referéndum, eventualmente celebrar otro sobre la Constitución Euro-pea y finalmente ratificarla. Todo ello habría hecho muy difícil la ratificaciónpor España de la CEu antes de la fecha inicialmente prevista en la mismapara su entrada en vigor, el 1 de noviembre de 2006 (art. IV-447.2 CEu)6,y frustrado el proyecto del gobierno de, en acusado contraste con la actituddel anterior, facilitar al máximo el consenso en torno a la CEu entre losEstados miembros y ser de los primeros en culminar el proceso de ratifica-ción.

Hasta aquí el contexto político en el que se produjo la DTC 1/2004. Elanálisis jurídico de la misma que se desarrolla en los epígrafes siguientesse detiene en los siguientes aspectos: en primer lugar, en el modo en el cualel TC, para resolver la hipotética contradicción entre el art. I-6 CEu y el art.9.1 CE, ha reflejado en su Declaración el concepto de primacía del derechode la Unión, confirmando, a nuestro juicio, que éste no sufre, por incorpo-rarse ahora a la CEu, una transformación que exija diferenciarlo del postu-lado de origen jurisprudencial que hasta ahora ha estado vigente, pero dejandotraslucir, de paso, que, para el TC, la CEu no sería – no, al menos, porahora - una «auténtica» Constitución. A partir de ahí, este comentario sevuelca en el entendimiento que la Declaración tiene de la CDFUE (porcierto, la parte menos tratada hasta ahora, y también la única que sientadoctrina unánime, en la medida en que los votos particulares, como se hadicho, no se centraron en esta cuestión). Así, se estudia, en el epígrafe

5 Según el art. 9.1 CE, «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a laConstitución y al resto del ordenamiento jurídico».

6 El texto completo del art. IV-447.2 CEu establece que: «El presente Tratado entrará envigor el 1 de noviembre de 2006, siempre que se hayan depositado todos los instrumentos deratificación o, en su defecto, el primer día del segundo mes siguiente al del depósito delinstrumento de ratificación del último Estado signatario que cumpla dicha formalidad».



segundo, la tesis de que las disposiciones de la Carta entran en nuestroordenamiento por la vía del art. 10.2 CE, una afirmación que debe inmedia-tamente precisarse si no se quiere extraer de ella conclusiones inadecuadaspara nuestro sistema de derechos fundamentales. En el tercero, la cuestiónde la posible diversidad de estándares en la protección de los mismos derechosfundamentales, según se ejerzan en el ámbito comunitario o fuera de éste.Y, por último, se detiene en una reflexión sobre la afirmación del Tribunal deque él mismo ejercería, en última instancia, la defensa de nuestra Consti-tución frente a una hipotética contradicción futura entre ésta y el derecho dela Unión, en la que se apuntarán los riesgos de criticar la doctrina delTribunal no por lo que dice, sino por lo que los votos particulares dicen quedice.

2. LA PRIMACÍA SIGUE SIENDO LO QUE ERA

El Tribunal fundamenta la inexistencia de contradicción entre el art. I-6CEu y la CE en dos afirmaciones: primera, que la primacía establecida enesa disposición de la Constitución Europea es idéntica a la que ya operaba,prácticamente desde su fundación, en el seno de las comunidades, pacífi-camente admitida por los operadores jurídicos españoles, incluido el propioTC, desde la adhesión de nuestro país; y segunda, que la primacía, asíentendida, no debe confundirse con la «supremacía» como característicapropia de la CE. Como veremos, ambas afirmaciones resuelven el hipotéticoconflicto entre ambas normas, pero al precio de negar la naturaleza cons-titucional del Tratado.

La primera afirmación tiene una apoyatura directa en la declaraciónsobre el art. I-6 CEu incluida como anexo, junto con las declaraciones sobreotras disposiciones del Tratado, en al Acta Final de la Conferencia Guber-namental que aprobó el Tratado Constitucional. Esta declaración afirmaexpresamente que «la Conferencia hace constar que el artículo I-6 refleja lajurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Euro-peas y del Tribunal de Primera Instancia». Para la DTC ello significa queestamos ante el mismo concepto que formaba parte del acervo comunitariodesde Costa/ENEL y que se incorporó a nuestro ordenamiento en virtud dela Ley de adhesión, tramitada al amparo de lo establecido por el art. 93 CE.Es, pues, la Constitución misma, a través de su art. 93, la que desde elprimer momento aceptó la primacía del Derecho Comunitario, reconocida«ahora expresamente» en el Tratado Constitucional. La situación tras laentrada en vigor del mismo es a este respecto idéntica a la anterior, pues«así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España alas Comunidades Europeas en 1986».

ÁNGEL RODRÍGUEZ


No obstante sus veinte años de aplicación incontrovertida en nuestropaís, el TC se ve en la obligación de abordar ahora la naturaleza de laprimacía del Derecho de la Unión, para diferenciarla de la «supremacía»propia de la CE. Se trata de dos categorías que se desenvuelven en órde-nes diferenciados: «aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta,en el de los procedimientos de normación». La supremacía «se sustenta enel carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validezde las que le están infraordenadas», mientras que la primacía «no se sus-tenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos deaplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sinembargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras envirtud de su aplicación preferente o prevalente».

Toda supremacía implica, en principio, primacía, «salvo que la mismanorma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento oinaplicación». Y esto es precisamente lo que ha previsto la CE (ex art. 93),su propio «desplazamiento o inaplicación» por el derecho comunitario, demodo que la supremacía constitucional es ahora «compatible con regímenesde aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordena-miento diferente del nacional». En suma, concluye el TC, «la Constituciónha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho dela Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio (..)». Y gracias a queel desplazamiento del derecho interno y la aplicación prevalente del derechocomunitario son resultado de una primacía de éste que ha sido constitucio-nalmente dispuesta, la propia supremacía de la Constitución no se ve vio-lentada.

Hasta aquí los razonamientos del Tribunal. Ahora bien, una consecuen-cia implícita de esta formulación – además de la principal y explícita: no esnecesario reformar la Constitución Española para ratificar la Europea – esque si el Tratado Constitucional no encuentra la razón de su prevalencia ensu condición de norma suprema, no tendría en realidad, a pesar de sunombre, esa naturaleza jurídica – la de Constitución -, pues, para el TC, lasupremacía de una Constitución es «consustancial a su condición de normafundamental». Parece, pues, que, para el Tribunal, si la CEu hubiera sidouna «auténtica» Constitución, entonces sí habría que haber reformado lanuestra para poder ratificarlo. Esta concepción (consecuencia de una distin-ción, la que se lleva a cabo entre supremacía y primacía, que ha recibidoacertadas críticas doctrinales) olvida, sin embargo, que la naturaleza cons-titucional de la CEu no tiene por qué ir necesariamente unida al modelo deConstitución normativa conforme al paradigma kelseniano: de hecho, si fue-ra así, un buen número de las constituciones democráticas europeas nopodrían calificarse de «auténticas» constituciones.



Por otra parte, si el desplazamiento del derecho interno se produceporque la CE así lo dispone, debe entenderse que el mismo sólo puedetener lugar dentro de los límites que la propia Constitución establece. Escierto que son numerosas en la Declaración las referencias a las disposicio-nes del propio Tratado que tienden a asegurar que la Unión no regularámaterias que se sitúen fuera de su ámbito competencial y que, dentro deéste, no aprobará normas cuyo contenido implique un ejercicio inconstitucio-nal de las «competencias derivadas de la Constitución» que el art. 93 CEpermite atribuirles. Hay que estar también de acuerdo con el Tribunal en quela CEu supone, en este sentido, una mejora sustancial con respecto a losTratados aún vigentes, pues se sistematizan las competencias de la Unióny se refuerza el respeto de sus normas por los valores constitucionales delos Estados miembros. Todas estas disposiciones no tienen sino un efecto«tranquilizador» sobre el Tribunal, hasta el punto de permitirle calificar, comoya se ha dicho, la hipotética contradicción futura entre la CE y el derechode la Unión de «difícilmente concebible». Pero dado que el Tratado suponehabilitar a las instituciones de la Unión para regular, mediante diversos tiposde actos jurídicos, materias muy diversas, ni el TC ni nadie puede asegurarque (al igual que puede ocurrir con el legislador interno) estas institucionesno puedan en el futuro aprobar una norma de derecho derivado que supon-ga un ejercicio inconstitucional, con respecto a la CE, de las competenciascedidas a través de su art. 93. Como el ejercicio inconstitucional (con res-pecto de las Constituciones de los Estados Miembros) de las competenciasde la Unión se ha introducido como parámetro de constitucionalidad en elpropio Tratado, tal hipotética norma sería igualmente nula con respecto aéste, razón por la cual el TC, correctamente a nuestro juicio, anuncia sudisposición para remediarla, a través de los procedimientos correspondien-tes, sólo en última instancia, es decir, en el caso de que la nulidad de lanorma no fuera declarada en Luxemburgo.

Si todo ello es así, cabe apreciar una notable continuidad entre la doc-trina de la DTC 1/2004 y la de la DTC 1/1992, emitida con carácter previoa la ratificación del Tratado de la Unión Europea (TUE). En aquélla, el TCafirmó que, aun siendo cierto que la ratificación a través del art. 93 CE delos Tratados comunitarios comportaba «una determinada limitación o cons-tricción a ciertos efectos de atribuciones y competencias de los poderespúblicos españoles», la atribución competencial que esa disposición consti-tucional posibilita no autorizaba a los Tratados a contradecir los «imperati-vos constitucionales». De modo que el art 93 CE, al permitir atribuir a orga-nizaciones internacionales el ejercicio de competencias derivadas de la Cons-titución, se decía entonces, modula «el ámbito de aplicación, no el enuncia-

ÁNGEL RODRÍGUEZ


do, de las reglas que la propia Constitución enuncia», ya que «los poderespúblicos españoles no están menos sujetos a la Constitución cuando actúanen las relaciones internacionales o supranacionales que al ejercer ad intrasus atribuciones».

Que el propio TC no sólo no haya estado muy preocupado por resaltarla coherencia doctrinal, en lo esencial, entre aquella Declaración y ésta, sinoque, además, haya visto oportuno poner de manifiesto las diferencias (me-nores, a nuestro juicio) entre ellas, ha podido quizá favorecer la idea de quehay entre ambas discontinuidad, cuando no una clara ruptura. Es cierto que,en su parte dispositiva, la primera Declaración obligó a reformar la CE antesde ratificar el TUE, mientras que la segunda establece que no es necesariala reforma. Pero, en ambos casos, el fundamento es el mismo: el Derechode la Unión no puede contradecir la Constitución. La segunda Declaraciónha declarado innecesaria la reforma constitucional, no porque el razona-miento haya cambiado, sino porque la contradicción no se ha encontrado enlas disposiciones del Tratado que se han sometido a su examen.

3. ¿DIVERSOS EN LA UNIDAD?

Establece el art. I-8 CEu que la divisa de la UE es «Unida en la diver-sidad». Pues bien, una de las consecuencias que la Declaración del TCpuede llegar a tener es que la Parte Segunda del Tratado Constitucional, laCarta de Derechos Fundamentales, vincule a España de un modo comple-tamente diferente de lo que lo hará al resto de los Estados miembros,propiciando así en el seno de la Unión un entendimiento diverso de lasbases jurídicas de la unidad con preocupantes consecuencias, ahora paranuestro país, en cuanto a los estándares internos de protección de losderechos fundamentales reconocidos en la CE.

Como se ha dicho, el gobierno, además de la cláusula de primacía delart. I-6 CEu, sometió a la consideración del Tribunal otros dos de sus artí-culos, el II-111 CEu y el II-112 CEu. Es claro el contraste entre el art. I-6CEu y estos otros dos de su Parte Segunda, hasta el punto de que no dejade ser un enigma la razón por la cual pudieron suscitar en el gobierno dudassobre si los mismos contradecían la Constitución. La primacía del derechode la Unión establecida en el art. I-6 CEu podía razonablemente generarrecelos acerca de su compatibilidad constitucional; los arts. II-111 CEu y II-112 CEu se encuentran, por el contrario, entre aquellos más claramenterespetuosos con las competencias de los Estados miembros y, de hecho, lascríticas que han suscitado han sido precisamente, al tratarse de disposicio-nes sobre la aplicación de los derechos de la Carta, por esta causa.



El art. I-111 establece, en la parte que ahora interesa, que «las dispo-siciones de la presente Carta están dirigidas (..) a los Estados miembrosúnicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión». Y el art. II-112, ade-más de establecer la reserva de ley y el respeto al contenido esencial de losderechos de la Carta, asegura, entre otras cosas que «en la medida en quela presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tra-diciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos dere-chos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones». De modo queambas disposiciones garantizan, por una parte, que, en cuanto al respeto delos derechos fundamentales, los Estados no están vinculados a la Constitu-ción Europea cuando actúen en el ejercicio de sus propias competencias y,por otra, que aun existiendo esta vinculación, es decir, en los casos en losque los Estados apliquen el Derecho de la Unión, la interpretación que sehaga de los derechos de la Carta será armónica con respecto a lo estable-cido en la Constitución estatal. Es cierto que en el art. II-112 se encuentranotros apartados que sí podrían ser susceptibles de una interpretación quellegara a plantear algunas dudas de constitucionalidad, como, por ejemplo,que a los derechos de la Carta puedan aplicarse limitaciones que respondan«a objetivos de interés general reconocidos por la Unión» (aunque con ellosno se persiga el interés general de España; sobre ello volvemos inmediata-mente) o que los derechos que se recogen en otras Partes de la Constitu-ción se ejerzan «en las condiciones y dentro de los límites definidos porellas», lo que, sumado al reenvío que en las mismas suele hacerse a lo quedisponga el legislador comunitario, podría significar que estos derechoscarecen, en realidad, del contenido esencial garantizado expresamente paralos derechos que se encuentran sólo en la Carta. Sin embargo, el TC no sedetiene en estos aspectos de la cuestión. Lo hace sólo, y en extenso, en losapartados ya mencionados y en otros que, en la misma línea, más queoriginar dudas acerca de su compatibilidad con la Constitución, apuntan aque esa incompatibilidad no existe.

En cualquier caso, la DTC no se detiene ahí. Avanza un paso más yformula expresamente –la primera vez parece casi un obiter, tal como losque habían aparecido, en el mismo sentido, en ocasiones anteriores (en lasSSTC Ley de Elecciones al Parlamento Europeo y APESCO) pero luego lorepite nada menos que en seis ocasiones distintas a lo largo de su argu-mentación– una afirmación de la que, cuando menos, puede decirse que erairrelevante para resolver la duda gubernamental y por lo tanto innecesariapara su resolución en vía jurisdiccional: que las disposiciones de la CDFUE,tras su integración en nuestro ordenamiento, y sin prejuicio de su valor encuanto Derecho de la Unión, se erigirán, «por obra de lo dispuesto en el art.

ÁNGEL RODRÍGUEZ


10.2 CE», en «pauta para «la interpretación de las normas relativas a losderechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce»».Como es obvio, y como el propio TC admite, ello supone extender el ámbitode aplicación de la Carta, como canon hermenéutico de todas las normasinternas sobre los derechos allí establecidos, no sólo en el ámbito propia-mente comunitario, sino también en los casos en los que nuestros poderespúblicos no se encuentren aplicando el Derecho de la Unión, yendo por lotanto mucho más allá de lo que el propio art. II-111 CEu recoge, disposiciónésta que, según el TC, no puede impedir al art. 10.2 CE desplegar susparticulares efectos.

Esta formulación plantea una serie de interrogantes, que giran funda-mentalmente en torno a la previsible similitud entre el mecanismo que laDTC preconiza para la Carta y el que el Tribunal ha venido aplicando desdeel comienzo de su jurisprudencia a la Convención Europea de DerechosHumanos (CEDH). De hecho, el requerimiento gubernamental introdujo enel debate el art. 10.2 CE (al solicitar al Tribunal que resolviera la duda deconstitucionalidad «a la vista de lo establecido» en esta disposición consti-tucional) precisamente en relación con la Convención: para el gobierno, la«común remisión del Tratado [Constitucional] y del art. 10.2 de la Constitu-ción» a la CEDH supondría «la conformidad sustancial de la parte II delTratado con el orden de valores, derechos y principios garantizados por laConstitución Española», desvaneciéndose así, en su opinión, la duda por élmismo formulada sobre la supuesta colisión de las estipulaciones de laCarta con la configuración constitucional de los derechos y libertades.

A pesar de que éste era el sentido de la invocación del art. 10.2 CE enel requerimiento gubernamental, el TC lo aplica directamente a las relacio-nes entre el Tratado y la CE, por lo que es legítimo plantearse la cuestiónde si las consecuencias de ello serán o no similares a los que resultan deaplicarlo a la CEDH. A nuestro juicio, hay al menos tres poderosas razonespara defender que los efectos no deben ser los mismos en ambos casos: enprimer lugar, la propia naturaleza de la Unión, particularmente el hecho deque ésta, en relación con la Carta, pueda tener, a diferencia del Consejo deEuropa en relación con la Convención, intereses legítimos cuya observanciaexija limitar los derechos fundamentales allí reconocidos. En segundo lugar,y como consecuencia de ello, la posible existencia de leyes o leyes marcoeuropeas en las que se restrinjan esos derechos. En tercer lugar, y corolariode todo lo anterior, el distinto papel que esta situación depara para la juris-prudencia del TJUE en relación con la del TEDH.

La diversa posición que con respecto a la Carta tiene la Unión y la quecon respecto a la CEDH tiene el Consejo de Europa es obvia: los derechos



de la CEDH sólo pueden verse restringidos por la acción de los Estados, yaque el Consejo de Europa no tiene «intereses generales» cuya observanciapueda exigir su limitación. La Unión, por el contrario, sí los tiene, y la propiaCEu, como se ha visto, contempla la posibilidad de que a los derechos dela Carta puedan aplicarse limitaciones que «respondan efectivamente aobjetivos de interés general reconocidos por la Unión» (art. II-112.1 CEu).Esta posibilidad debería bastar para matizar la consideración de la CEucomo «tratado internacional sobre Derechos Humanos» a los efectos del art.10.2 CE. No se trata de que la CEu regule también los límites de los dere-chos que consagra en su Parte Segunda, al igual que hace la CEDH; ladiferencia estriba en que en el sistema de la CEDH son los Estados los querestringen esos derechos aplicando aquellos límites, mientras que la CEuestablece las condiciones para que la misma organización supranacio-nal que se instituye en el Tratado, en aras a la preservación de sus pro-pios intereses, efectúe una restricción de los mismos. Podría, pues, decirseque la CEu es, al menos en la misma media que un «tratado sobre Dere-chos Humanos», un tratado sobre «restricciones de los Derechos Huma-nos».

En consecuencia, es de prever que los órganos de la Unión apruebenactos, de naturaleza legislativa (cuando sea de aplicación la reserva de leyestablecida en el art. II-112.1 CEu) o ejecutiva (cuando así se permita parael desarrollo de principios de la Carta, art. II-112.5 CEu) en los que, respe-tando el principio de proporcionalidad y el contenido esencial de los dere-chos que lo tengan, se restrinjan estos derechos para preservar aquellosobjetivos. Como dijo el Tribunal de Justicia en la polémica sentencia Bananas,refiriéndose en ese caso a los derechos de propiedad y al libre ejercicio deuna actividad profesional, pueden imponerse restricciones a los derechosfundamentales «siempre y cuando estas restricciones respondan efectiva-mente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad» y siem-pre que «no constituyan, habida cuenta del objetivo perseguido, una inter-vención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia de losderechos así garantizados». Es cierto que estas normas no podrán basarseen una competencia genérica para desarrollar los derechos de la Carta(puesto que tal competencia no existe, art. II-111.2 CEu), pero sí en lascompetencias específicas que se detallan en otros apartados del TratadoConstitucional (por ejemplo, en el art. III-124.1 CEu en relación con la nodiscriminación). Cuando estas normas sean sometidas al TJUE, éste, siem-pre que se respeten las garantías que acaban de señalarse, declarará lalegitimidad constitucional de la restricción operada, con respecto al Tratado,en aras de la observancia del interés general de la Unión.

ÁNGEL RODRÍGUEZ


Esa restricción debería desenvolverse sólo en el ámbito de las compe-tencias de la Unión, único del que el TJUE puede entrar a conocer y únicoen el que encuentra justificación. Ahora bien, si la jurisprudencia del TJUE,como intérprete supremo de la Carta, se introduce en nuestro ordenamientocon los mismos efectos que los que el art. 10.2 CE ha deparado para la delTEDH, la restricción de un derecho fundamental justificada en el ámbitocomunitario pasaría a erigirse en canon hermenéutico de las normas que enel ámbito interno regulan este mismo derecho. Un ámbito en el que, por nojugar el interés general comunitario, la restricción (operada por el legisladorde la Unión y a la que sus órganos jurisdiccionales no pusieron objeciones)podría no encontrar justificación.

Un ejemplo clásico que puede ser también apropiado para ilustrar estacuestión es el de la inviolabilidad de domicilio de las personas jurídicas. Lainviolabilidad del domicilio como derecho fundamental se reconoce tanto enel art. 18.2 CE como en el art. II-67 CEu. Pues bien, gracias que la CEuconsidera entre los objetivos de la Unión ofrecer a sus ciudadanos «(..) unmercado interior en el que la competencia sea libre y no esté falseada» (art.I-3.2 CEu) y a que «el establecimiento de las normas sobre competencianecesarias para el funcionamiento del mercado interior» sea una de lascompetencias exclusivas de la Unión (art. I-13.b CEu), la UE puede adoptar,para alcanzar este objetivo, y en el ejercicio de esa competencia exclusiva,toda una serie de medidas (tal como se detallan en los arts. III-161 y si-guientes CEu), entre las que puede encontrarse la inspección de los localesde las empresas a las que se ha abierto un procedimiento sancionador. Elreglamento comunitario actualmente vigente, aprobado con anterioridad a laCEu pero que vale igualmente para el ejemplo que ahora se trae a colación,prevé que los agentes de la Comisión puedan, en estos casos, «acceder atodos los locales (..) de las empresas (..)», exigiéndose para ello la «previaobtención de un mandamiento judicial de un juez del Estado miembro afec-tado», que podrá verificar si las medidas que se contemplan «no son arbi-trarias ni desproporcionadas», pero que no podrá «poner en cuestión lanecesidad de la inspección ni exigir que se le facilite información que consteen el expediente de la Comisión».

Es claro entonces que, en la actualidad, las normas de la UE impidenal juez nacional que libra un mandamiento de entrada en los locales de unaempresa inspeccionada por violación de las normas de la competencia poneren cuestión la necesidad de esa medida. Lo que interesa destacar ahora esque la corrección constitucional de esa limitación a la capacidad de controldel juez nacional cuando aplica el derecho comunitario (supongamos queasí ha sido declarada; más adelante usaremos este mismo ejemplo para



ilustrar otro aspecto del problema, la existencia de diversos estándares deprotección de los mismos derechos y el mínimo que todos ellos debencumplir), que se justifica en aras de la preservación de un interés generalde la Unión, no debería usarse como guía para interpretar las normas es-pañolas que regulan el control judicial de actuaciones que no suponen (almenos por ahora) aplicación del derecho de la Unión, como el ejercido porel juez de instrucción en las diligencias penales de entrada y registro enlugar cerrado (arts. 545 y ss LECr) o por los juzgados de lo Contenciosoadministrativo cuando tal medida sea necesaria para ejecutar actos de laAdministración Pública (art. 8.6 LJCA).

Que el TC no haya puesto de relieve estas importantes diferencias entreel efecto interno de la jurisprudencia del TEDH sobre la Convención y laque, es de esperar, tendrá en el futuro la del TJUE sobre la Carta, puededeberse al hecho de que tanto el Gobierno como, antes, el Consejo deEstado, hicieran alusión en exclusiva a la integración entre el Derecho de laUnión y el interno solo en el nivel constitucional y en el jurisdiccional, perono en el legislativo, planteando así los problemas de convivencia en nuestroordenamiento de dos normas materialmente constitucionales sobre dere-chos (tres, si sumamos la CEDH) y de otros tantos órdenes jurisdiccionales,pero olvidando que, tras la norma constitucional que prefigura los derechosy antes de su aplicación por los tribunales, un tercer actor, el legislador,desarrolla una igualmente relevante función de configuración de los mismos.Quizá por ello la DTC se extiende en las relaciones entre la CEu, la CE yla CEDH y alude al problema de la articulación de la jurisprudencia del TC,el TEDH y el TJUE, pero no dedica una sola línea a la irrupción en el ámbitocompetencial interno que su planteamiento puede deparar para el«configurador» de los derechos de la Carta, el legislador comunitario.

4. DERECHOS A LA CARTA

Aun dejando temporalmente al margen las dudas que suscita la tesis deque el derecho comunitario de los derechos fundamentales pueda aplicarseen nuestro país, como canon hermenéutico de interpretación, fuera del ámbitocomunitario, saltando así los límites establecidos por la propia Carta, sub-sistiría el problema de la posible diversidad de estándares de protección delmismo derecho fundamental en cada uno de estos ámbitos, el comunitarioy el estatal.

Este problema es, en efecto, independiente de lo anterior, pues aunqueuna norma comunitaria no pudiera dar el salto para ser también de aplica-ción en nuestro país a supuestos fuera del ámbito del derecho de la Unión,

ÁNGEL RODRÍGUEZ


permanecería abierta la cuestión de hasta qué punto es lícito mantener unestándar diferente de protección del mismo derecho según éste se ejerciteen el ámbito de las competencias estatales o de la UE. Además, las dispo-siciones de la Constitución Europea sobre la CEDH suponen la introducciónde un tercer elemento normativo cuya articulación con los otros dos (elinterno y el comunitario) es preciso esclarecer.

El tratamiento que de esta cuestión se hará en los párrafos que siguenparte de la negación (o al menos matización) de dos afirmaciones a nuestrojuicio erróneas que, sin embargo, se han repetido con cierta asiduidad yque, en cierto modo, se encuentran también latentes en la DTC: la primera,que la diversidad de estándares es, de por sí, odiosa, ya que atentaríacontra una deseable homogeneidad en cuanto a la protección de los dere-chos fundamentales; la segunda, que son sólo tres los tipos de normas cuyaarticulación hay que precisar, la CEDH, la CEu y la CE.

Empezando por esto último, y como ya se ha apuntado, reducir lasnormas aplicables en un supuesto de protección de derechos a las queacaban de mencionarse (aun reconociendo que sólo con ellas ya se intro-duce un considerable nivel de complejidad en el sistema) supondría consi-derar el problema exclusivamente en su nivel constitucional, ignorando lalabor de los legisladores, tanto el comunitario como el estatal, en la confi-guración del régimen de los derechos fundamentales. Esto quiere decir que,aunque pertenecientes sólo a tres ordenamientos distintos (el comunitario,el interno y el de la CEDH), las clases de normas que definen los estándaresde protección de derechos cuya relación hay que articular son en realidadcinco. Esta precisión es muy útil para abordar la segunda cuestión apunta-da, la pretendida odiosidad de la diversidad de estándares, pues el juicioque pueda merecer ésta debe ser radicalmente distinto según esta diferenteprotección afecte sólo a los estándares dispuestos por el legislador o incum-ba también a lo establecido en los niveles constitucionales.

La preocupación por encontrar una respuesta satisfactoria al problemade la diversidad de estándares o niveles de protección de los derechos seencuentra presente en la CEu, como ya lo estuvo, antes, en la CEDH. El art.53 CEDH contiene, en efecto, una cláusula de «mínimo estándar», en virtudde la cual sus disposiciones no podrán «interpretarse en el sentido de limitaro perjudicar» derechos reconocidos por otras normas de los Estados miem-bros. Y, de modo similar, el art. II-113 CEu viene a establecer que ningunadisposición de la Carta podrá dispensar una protección menor que la esta-blecida por las Constituciones de los Estados o por la propia CEDH. Ade-más, el art. II-112.3 CEu especifica que el «sentido y alcance» de los de-rechos de la Carta que lo estén también en la CEDH serán iguales a los que



le confiere esta última, sin que ello pueda impedir al Derecho de la Uniónconceder una protección más extensa, mientras que, como ya se ha dicho,el art. II-112.4 exige que los derechos de la Carta que sea «resultantes delas tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros» se inter-preten «en armonía» con las mismas. Todo este conjunto normativo dacomo resultado un número considerablemente variado de combinaciones,tanto en el ámbito comunitario como en el ámbito interno.

Así, una disposición de la Unión que, basándose en el oportuno títulocompetencial, regule el ejercicio, en un ámbito de competencia de la Unión,de alguno de los derechos de la Carta, no podrá establecer un estándar deprotección menor que el establecido por el propio Tratado Constitucional,pues vulneraría de ese modo su contenido esencial (art. II-112 CEu). Esemismo contenido esencial exige, además, que el nivel de protección estable-cido por la disposición comunitaria no sea inferior ni al de la CEDH ni al dela CE (art. II-113 CEu), pero puede ser mayor (más extensa, dice el art. II-112.3, con respecto a la CEDH; lo mismo puede afirmarse con respecto ala CE), sin que su aplicabilidad en nuestro país deba resarcirse por ello.

Puede ser también que la protección que establezca la norma comuni-taria, sin situarse por debajo del contenido esencial que para ese derechoestablezca la CE, sea más reducida que la establecida por el legisladorespañol. En ese caso, la norma comunitaria no sería inconstitucional, ni conrespecto al Tratado, que sólo exige una interpretación «en armonía» con latradición constitucional estatal (no con lo que disponga su legislador), ni conrespecto a la CE, pues el «ejercicio de competencias derivadas de la Cons-titución» supone otorgar al legislador comunitario una libertad de configura-ción para desarrollar el ejercicio en su ámbito de un determinado derechofundamental que no debe ser más reducida que la que tiene el legisladorinterno en el suyo.

Por último, podría también darse la circunstancia de que el nivel deprotección comunitario fuera mayor que el del legislador interno, sin que esadiferencia de estándares debiera tener por ello tacha de inconstitucionalidad.Sin embargo, en el ámbito estatal, una norma interna que afecte, fuera delámbito comunitario, al ejercicio de un derecho fundamental consagrado pornuestra Constitución debería poder disponer, en principio, (siempre que respeteel contenido esencial establecido en la CE, claro es) un estándar de protec-ción menor que el establecido por el legislador comunitario e incluso menoral del propio Tratado constitucional, al que no debería sentirse jurídicamentevinculado en los casos en los que no sea de aplicación el Derecho de laUnión.

ÁNGEL RODRÍGUEZ


Todo ello conduce, como decíamos, a matizar la afirmación de que ladiversidad de estándares en la protección de derechos fundamentales, enun contexto supranacional o protofederal como puede ser el de la UE, essiempre odiosa. A nivel legislativo, por el contrario, los respectivos legisla-dores deberían poder decidir disponer en su ámbito de un estándar deprotección mayor o menor para un determinado derecho, situando el estándardel otro, en consecuencia, en una posición de menor o mayor protección.Con respecto a los niveles constitucionales, por otra parte, es preciso dife-renciar entre el legislador comunitario y el estatal: aquél no podría nuncadisponer un estándar de protección menor que el establecido por ninguno delos tres textos materialmente constitucionales (pues la CEu incorpora a losotros dos como parámetro de constitucionalidad), mientras que, por el con-trario, la vinculación a la CEu debería limitar al legislador español sólocuando desarrolle el derecho de la Unión, estando vinculado en exclusivasólo a la CE y la CEDH en los demás casos.

Ésta (la que es resultado de distinguir entre la protección de los dere-chos fundamentales otorgada por la propia Constitución y la que se le dis-pensa a nivel legislativo) es la única «flexibilización» en la relación entreambos ordenamientos que cabe admitir.

Como se recordará, al calor del debate sobre la primera Declaración, ycoincidiendo con el hecho de que la reforma constitucional que finalmentehubo que llevar a cabo pudo hacerse mediante el procedimiento simplificadodel art. 167 CE, surgieron diversos posicionamientos doctrinales para losque el «núcleo duro» del que el TUE (entonces) no podría disponer seidentificaba con los preceptos constitucionales cuya reforma exigía aplicar elprocedimiento agravado del art. 168 CE. Ahora que los posibles conflictosse plantean con respecto a disposiciones constitucionales que sí se encuen-tran afectadas por el procedimiento agravado de reforma (art. 9.1, Título I),este criterio ha desaparecido de las nuevas propuestas que postulan que laCE no se aplique «exactamente del mismo modo» cuando se trata del con-trol de constitucionalidad de las normas internas o de las normas de laUnión.

Pues bien, habría que precisar, a este respecto, que una cosa es afir-mar que, en el plano sustantivo, el derecho de la Unión no debe contradecirlos «valores y principios básicos», es decir, los que están en la Constitución,y otra bien distinta decir que esa imposibilidad de contradicción se limita alos «valores y principios básicos» que puedan encontrarse en la CE, enten-diendo que no todas sus disposiciones se incluyen en esta categoría. Laprimera postura remite la decisión de cuáles son esos principios y valoresbásicos del Estado a su propio poder constituyente, si bien haciendo con-



vivir esta afirmación con el hecho de que, precisamente por tener estecarácter, la CE permite diversos desarrollos de sus postulados; desde estepunto de vista, toda la Constitución se erige como parámetro deconstitucionalidad del derecho de la Unión, sin desconocer por ello que(como es obvio) la norma constitucional podrá ser entendida por el legisla-dor comunitario con una amplitud idéntica a la libertad de configuración dela que goza el legislador interno para desarrollarla. No se trata así, enmateria de derechos, de que la CE vincule menos que al interno («sólo enlo esencial») al legislador de la Unión: ocurre simplemente que, en amboscasos, la CE opone al desarrollo legislativo sólo lo «esencial» de cadaderecho fundamental.

Tomemos de nuevo el ejemplo de las garantías de los domicilios depersonas físicas o jurídicas frente a las inspecciones para la defensa de lacompetencia. Como ya se vio, el derecho comunitario actualmente vigenteimpide al juez nacional que libra el oportuno mandamiento judicial proyectarun control completo sobre la orden de inspección, que no puede extendersesobre su necesidad ni requerir, antes de decidir, información adicional queobre en el expediente de la Comisión. La cuestión que esta norma, aúndeclarada conforme al estándar de la CEu, podría suscitar en derecho inter-no depende de si se encuentra o no por debajo de las garantías estableci-das por la propia Constitución, pero no de que el domicilio se encuentre máso menos protegido por el legislador nacional.

Otro ejemplo puede servir para ilustrar esta cuestión: con la finalidad deprever la inmigración ilegal, la ley o ley marco europea podrá establecermedidas en una serie de ámbitos, entre los que se encuentra «la expulsióny la repatriación de residentes en situación ilegal» (art. III-267.2.c CEu).Supongamos que la norma comunitaria regulara, a estos efectos, el tiempodurante el que las autoridades gubernativas del Estado miembro puedenprivar de libertad a quien haya entrado irregularmente en la Unión, mientrasse tramita su expulsión, sin tener que ponerlo a disposición judicial. Estanorma deberá respetar el art. II-66 CEu, que establece que «toda personatiene derecho (..) a la libertad», cuyo contenido esencial se corresponde conel establecido por el art. 5 CEDH. Como es sabido, la CE dispone un nivelde protección interno más preciso para la privación de libertad, pues ade-más de la razonabilidad del plazo de puesta a disposición judicial estableceuna garantía temporal máxima, las 72 horas, que nuestro TC ha extendidoa procedimientos como el internamiento de extranjeros para su expulsión.Pues bien, la norma comunitaria y la interna que regule otros supuestos deprivación de libertad (por ejemplo, la detención preventiva), podrán diferir encuanto al tiempo máximo para la puesta a disposición judicial, establecién-

ÁNGEL RODRÍGUEZ


dose así estándares diversos de protección para el mismo derecho, sin queello genere una cuestión constitucional, siempre y cuando ninguna de lasdos fije este tiempo por encima de las 72 horas, el máximo permitido cons-titucionalmente. Sólo en el caso de que la norma comunitaria infrinja estelímite debería concluirse que la Unión ha ejercido una «competencia deriva-da de la Constitución» inconstitucionalmente, y la norma en cuestión devendríainconstitucional, con respecto a la CE, y, por lo tanto, también con respectoal Tratado. La cuestión que se abre entonces, y a la que responde la DTCdel modo que inmediatamente vamos a ver, es a quién debe atribuirse lacapacidad para declarar esa eventual inconstitucionalidad.

5. ¿QUIÉN DEBE SER EL DEFENSOR DEL «ESPACIO CONSTITUCIO-NAL» EUROPEO?

Sabemos desde hace tiempo que, en circunstancias de normalidad (po-lítica) y normatividad (jurídica) constitucional, la defensa de la Constitucióndebe hacerse por vías jurisdiccionales. La cuestión es a cuál, de entre lasdiversas jurisdicciones que en el momento actual del proceso de integraciónejercen materialmente la jurisdicción constitucional en Europa, debe atribuir-se este papel.

Desde la perspectiva que aquí se postula, la defensa de la ConstituciónEspañola (y la de cada uno de los Estados miembros) no puede diferenciar-se de la de la propia Constitución Europea, pues aquéllas (a modo de«constituciones parciales») no son disociables de ésta. En efecto, no debe-ría generar mucha polémica la idea de que si las «tradiciones constitucio-nales» de los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unióncomo «principios generales» (art. I-9.3 CEu), e integrarán, también por obradel propio Tratado Constitucional, el parámetro de constitucionalidad euro-peo (art. II-112.4 CEu), alguien debería seguir encargado de declarar confuerza jurídicamente vinculante cuáles son estas tradiciones, a no ser queentendamos que las mismas se limitan a las que pudieron haberse formu-lado con anterioridad a la propia CEu, sin ninguna posibilidad de proyecciónpro futuro.

La cuestión es pues si su declaración, puesto que se trata de valoresconstitucionales propios de los Estados, debe corresponder a los órganosque ejerzan la jurisdicción constitucional en cada uno de ellos o si, por elcontrario, al formar parte del parámetro de constitucionalidad del derecho dela Unión, debe encargarse al Tribunal de Justicia. Y es que la entrada envigor del Tratado Constitucional puede proporcionar argumentos tanto para



entender que la respuesta a esta cuestión debe seguir dejándose, comohasta ahora, al «diálogo jurisprudencial», como para entender, por el contra-rio, que el sistema de jurisdicción constitucional que se corresponde con lanueva situación debe concentrarse en un TJUE que tenga el monopolio derechazo de las normas inconstitucionales de la Unión, sea cuál sea la cons-titución (la europea o la de un Estado miembro) que actúe de parámetro. Lasolución propuesta por el TC es ambivalente (tributaria del postulado doc-trinal de que «lo mejor sería que ambos tribunales tuvieran en cuenta lasnormas del otro ordenamiento en la interpretación de las normas del pro-pio»), como se corresponde con el estado actual de la integración y elderecho constitucional «multinivel» que ésta genera.

Según la DTC, la declaración de esa inconstitucionalidad le correspon-dería, en primer lugar, al TJUE, pero en el caso de que no la apreciara (esesto, más que la aprobación de normas europeas contrarias a la Constitu-ción lo que cabe considerar «difícilmente concebible»), el TC no renuncia aatribuírsela. Desde estos presupuestos, la crítica a la Declaración que subyaceen sus tres votos particulares sólo puede compartirse con importantesmatizaciones.

La primera, y más importante, es que no cabe entender que los mismosdiscrepen de la tesis de que la primacía del derecho europeo debe predicarseincluso de normas de la Unión que contradigan la CE, pues lo que el TCafirma es, precisamente, lo contrario; a pesar de ello, los votos particularesse detienen en describir con detalle el escenario al que esa tesis nos lleva-ría, propiciando que se cree la impresión de que se disiente de algo que enrealidad no ha sido afirmado por la Declaración. La segunda es que, preci-samente por lo que se acaba de decir, los votos particulares pueden preten-der basarse en la doctrina establecida en la DTC 1/1992 tanto como lamayoría, pues, a estos efectos, ambos mantienen (al igual que aquella yesta Declaración), lo mismo: que la primacía del Derecho de la Unión puede«desplazar» la Constitución (es decir, hacer que no se apliquen preceptosconstitucionales de naturaleza competencial o procedimental) pero no «dis-poner» de ella (esto es, contradecir sus postulados sustantivos). Y la terceramatización es que la única reforma constitucional que remediaría la eventualconculcación de la CE que en los votos particulares pretende conjurarsesería la que supusiera establecer expresamente en su texto el límite a laprimacía del derecho de la Unión que para la mayoría se encuentra implícitoen el propio art. 93 CE. Cualquier otra reforma supondría, en sentido total-mente opuesto al afirmado tanto por la Declaración como por sus votosparticulares, consagrar la «supremacía» incondicionada de la CEu y claudi-car de las tradiciones constitucionales de España como Estado miembro dela Unión.

ÁNGEL RODRÍGUEZ


Hechas estas matizaciones, la discrepancia de los Magistrados disiden-tes se reduce, por más que a veces se exponga de manera contundente, aentender que sólo mediante la reforma constitucional se podía establecer loque el TC ha fijado por vía interpretativa. De lo que no cabe duda, en todocaso, es que el hecho de que así lo haya establecido el TC no puede cerrarla puerta a que, en el futuro, si el titular del poder de reforma constitucionallo ve conveniente, ese postulado se lleve al propio texto de la CE, por másque la reforma, si bien podría contribuir a consolidar la situación (y sólo porello no debería calificarse de superflua) no sería ahora, en puridad, y siem-pre que su finalidad sea decir lo que el TC ya ha dicho (pues claro es quepodría decir otra cosa), jurídicamente imprescindible.

6. REFERENCIAS

1. Aunque, como se dice en el texto, elTratado por el que se estableceuna Constitución para Europa se firmó en Roma el 29 de octubre de 2004,se publicó oficialmente en el DOUE C310, de 16 de diciembre de 2004. Laceleridad del Tribunal Constitucional en resolver el requerimiento del gobier-no se ha calculado con base en la fecha en que fue registrado en el Tribu-nal, el 4 de noviembre. La DTC 1/2004, de 13 de diciembre (ponente VicenteCONDE MARTÍN DE HIJAS), puede consultarse, además de en su publicaciónoficial en el BOE, en www.tribunalconstitucional.es. Los firmantes de losvotos particulares fueron los Magistrados Javier DELGADO BARRIO, RobertoGARCÍA-CALVO Y MONTIEL y Ramón RODRÍGUEZ ARRIBAS.

Es muy probable que si el TC hubiera encontrado contradicción entre laCEu y la CE, hubiera habido que reformar esta última mediante el procedi-miento agravado, pero en realidad, como se dice en el texto, al no declararla contradicción, el Tribunal no se pronunció sobre ello; no obstante, hay quetener en cuenta que, además de sobre el art. 9.1 CE, la DTC 1/2004 exten-dió la duda de constitucionalidad, inmediatamente antes de negar su exis-tencia, a otras disposiciones del Título Preliminar, afectadas también poreste mismo procedimiento de reforma constitucional, particularmente al art.1.2 CE («La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que ema-nan los poderes del Estado»), pues «la supremacía pretendidamente puestaen riesgo por el Tratado [Constitucional Europeo] se predica de una Normaque la disfruta, en tanto que expresión del ejercicio de la voluntad constitu-yente del Estado por el pueblo español, en quien reside la soberanía nacio-nal» (fj 4).

El fundamento de la afirmación del texto de que la necesidad de unareforma constitucional habría frustrado la intención del Gobierno de ser «los



primeros con Europa» (éste fue inicialmente el eslogan de la campañainstitucional del referéndum, posteriormente prohibido por Instrucción de laJunta Electoral Central de 31 de enero de 2005), puede remontarse al pro-pio debate de investidura celebrado tras las elecciones generales del 14 demarzo de 2004, en el que el discurso del candidato a Presidente del Gobier-no incluía la siguiente afirmación: «Convencido de que lo que es bueno paraEuropa es bueno para España, el Gobierno hará cuanto esté en su manopara asegurar que el proyecto de Constitución europea se apruebe (..) cuan-to antes». En su réplica, el líder de la oposición dijo: «respecto de su frasede esta mañana de que lo que es bueno para Europa es bueno para España(..) confío en que no signifique un cheque en blanco (..) hace muy pocosaños el Tratado de Niza era, para todos los firmantes, bueno para Europa,y ahora, sin explicación adecuada, ha dejado de serlo». (Cortes Generales,Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Pleno,número 2, de 15 de abril de 2004, pp. 20 y 29).

El 11 de Enero de 2005, con una sola abstención, el Pleno del Congresode los Diputados autorizó al Gobierno la convocatoria del referéndum con-sultivo sobre el texto del Tratado (Boletín Oficial de las Cortes Generales,Congreso de los Diputados, número D-138, de 18 de enero de 2005, p. 26;

Cortes Generales, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados,VIII Legislatura, Pleno, número 63, de 11 de enero de 2005, pp. 2996 y ss).Fue convocado mediante RD 5/2005 de 14 de enero (BOE 15 de enero) y,con una participación del 42,32% arrojó un resultado de 76,73% del censoa favor (resultados provisionales publicados por el Ministerio del Interior enhttp://www.elecciones.mir.es/refeur2005/resultados/retop.htm, visitado el 11de abril de 2005). Tras el referéndum, el Congreso ratificó la CEu el 28 deabril de 2004, con 319 votos a favor y 19 en contra. En el momento de cierrede este trabajo aún no se había fijado el momento de la votación de ratifi-cación por el Senado.

2. La mayoría de los comentarios doctrinales a la DTC 1/2004 se hancentrado, precisamente, en su entendimiento de la cláusula de primacía, y,en un sentido crítico, en la distinción que hace el TC entre ésta y la supre-macía constitucional. En este sentido, Pedro CRUZ VILLALÓN (2004) «El Tra-tado según la Constitución. Tres planteamientos», ponencia presentada al IIICongreso de laAsociación de Constitucionalistas de España, Barcelona, 21y 22 de diciembre de 2004, en línea en http://constitucion.rediris.es/ace/Paginas/Articulos/Ponencias_IIICongreso/Ponencia_PedroCruz.rtf, visitado el16 de mayo de 2005; Ricardo ALONSO GARCÍA (2005) «Constitución españolay Constitución europea: guión para una colisión virtual y otros matices sobre

ÁNGEL RODRÍGUEZ


el principio de primacía» Revista Española de Derecho Constitucional 73, yAntonio LÓPEZ CASTILLO, Alejandro SAIZ ARNAIZ y Víctor FERRERES COMELLA (2005)Constitución española y Constitución europea : Análisis de la Declaracióndel Tribunal Constitucional (DTC 1/2004, de 13 de diciembre), Madrid, Cen-tro de Estudios Políticos y Constitucionales.

La referencia completa de Costa/ENEL es STJCE 6/64, de 15 de juliode 1964, y la de Ley de Adhesión, LO 19/1985, de 2 de agosto, de autori-zación para la adhesión de España a las Comunidades Europeas. Las citastextuales de la DTC 1/2004 que aparecen en este epígrafe son todas del fj4, aunque debe precisarse que la afirmación de que la supremacía de unaConstitución es «consustancial» a toda norma fundamental (que se usa enel texto para decir que la CEu no parece ser, para el TC, una «auténtica»norma constitucional) se hace por el Tribunal, no de ésta, sino de la CE. Lasreferencias de la CEu que cita la DTC, y a las que se alude en el texto, parajustificar la idea de que ésta contiene mecanismos para garantizar que nose aprobará derecho derivado inconstitucional (preceptos que, según el TC,«vienen a consagrar la garantía de la existencia de los Estados y sus es-tructuras básicas, así como sus valores, principios y derechos fundamenta-les», fj 3) son a los arts. I-2 CEu (Valores de la Unión) y I-5 CEu (Relacionesentre la Unión y los Estados miembros). Además, en la DTC se citan otrasdisposiciones de la CEu (todas en el fj 3) con el mismo «efecto tranquiliza-dor» al que se alude en el texto, entre ellas las relativas a la distribución decompetencias entre la Unión y los Estados (arts. I-2 CEu al I-7 CEu), a losprincipios fundamentales que la informan (atribución, subsidiariedad y proporcio-nalidad, art. I-11 CEu), a la cláusula de flexibilidad (art. I-18) y a la retiradavoluntaria de a Unión (art. I-60 CEu). La afirmación de que la CEu haintroducido como parámetro de constitucionalidad a las propias Constitucio-nes de los Estados se fundamenta en las disposiciones de la CEu queremiten a los valores constitucionales comunes y que se citan en el texto.Para la DTC, ello significa que la CEu «ha venido a acomodar sus disposi-ciones a las exigencias de las Constituciones de los Estados miembros» (fj3).

Varían en los comentarios doctrinales de la segunda Declaración lasvaloraciones sobre la medida en la cual departe ésta de la primera. Quizáel que más aleja una de otra sea Pedro CRUZ VILLALÓN, para el que lasegunda «se va casi al otro extremo»; Ricardo ALONSO GARCÍA, por su parte,afirma que la segunda matiza la primera, pero no ve en aquélla un auténtico«overruling» de ésta. Parecidos planteamientos, centrados en la nueva con-cepción (ahora no sólo procesal) del art. 93 CE se encuentran en los co-mentarios de Víctor FERRERES y Antonio LÓPEZ CASTILLO.



En nuestra opinión, las citas que, en la segunda, se hacen de la primeradeclaración (la DTC 1/1992, de 1 de julio) justifican, a nuestro juicio, laafirmación hecha en el texto de que no se ha resaltado lo suficiente lacontinuidad doctrinal entre ambas. Así, aunque en el fj 1 se usa la DTC 1/1992 para recordar el sentido que debe darse al procedimiento del art. 95CE, a continuación (fj 2) se resalta que, en materia sustantiva, «lo quedijimos en la DTC 1/1992 se situaba en unas coordenadas precisas, (..)siendo en esas coordenadas en las que debe entenderse el alcance dealgunos de los contenidos de dicha Declaración a la hora de emitir la actual,que opera en un marco bien distinto»; además, en el fj 4 se reconoce, trasdistinguir entre primacía y supremacía, que la DTC 1/1992 usaba ambostérminos en el mismo sentido. De hecho, son los votos particulares los que,como se dice en el texto, citan directamente la DTC 1/1992 para basar enella sus argumentos. Por nuestra parte, la cita de la DTC 1/1992 que apa-rece en el texto se encuentra en su fj 4.

3. La dificultad para ver en las preguntas del Gobierno sobre la Cartaen qué se basaba realmente la duda de constitucionalidad, a la que se aludeen el texto, ha hecho que las mismas se califiquen de «pista falsa» (PedroCRUZ VILLALÓN) o de «preguntas señuelo» (Antonio LÓPEZ CASTILLO). La críticaa las denominadas «cláusulas horizontales» de la Carta está presente enmuchos estudios, ya desde antes de su solemne proclamación en la cumbrede Niza. En español puede verse, por ejemplo, Paloma BIGLINO (2004) «De-rechos frente a la Unión, Derechos frente a los Estados. El artículo 51 dela Carta» en Natividad FERNÁNDEZ SOLA (ed) Unión Europea y DerechosFundamentales en perspectiva constitucional, Madrid, Dykinson, pp. 235-56;Baldomero OLIVER LEÓN (2003) «La Carta de los derechos fundamentales dela Unión Europea en el debate constitucional europeo» Revista de EstudiosPolíticos 119, pp. 211-260 y, especialmente, centrándose en las «luces ysombras» de estas disposiciones Ricardo ALONSO GARCÍA (2002) «Las cláu-sulas horizontales de la Carta de los derechos fundamentales de la UniónEuropea» en Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Ricardo ALONSO GARCÍA (eds) LaEncrucijada Constitucional de la Unión Europea, Madrid, Civitas, pp. 151-182.

Las referencias a la jurisprudencia anterior en la que el TC había suge-rido que el derecho comunitario de los derechos humanos podría entrar ennuestro ordenamiento a través del art. 10.2 CE son a la STC Ley Electoralal Parlamento Europeo 28/1991 (fj 5) y STC APESCO 64/1991 (fj 4). Sobreel uso que, desde sus sentencias iniciales, viene haciendo el TC de la

ÁNGEL RODRÍGUEZ


jurisprudencia del TEDH, como contrapunto de la que se preconiza en eltexto para la que debe hacerse de la del TJUE sobre la Carta, puedeconsultarse Alejandro SAÍZ ARNÁIZ (1999) La apertura constitucional al dere-cho internacional y europeo de los Derechos Humanos. El artículo. 10.2 dela Constitución, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, si bien en contrade lo que el texto mantiene y a favor del uso de esta disposición constitu-cional en la misma línea de la apuntada por el TC en la jurisprudencia queacaba de citarse (ver pp. 189 y ss).

Debe tenerse en cuenta que la propia Declaración incluye en su fj 6 laafirmación de que «claramente se advierte que la Carta se concibe, en todocaso, como una garantía de mínimos, sobre los cuales puede desarrollarseel contenido de cada derecho y libertad hasta alcanzar la densidad de con-tenido asegurada en cada caso por el Derecho interno», recogiendo en estepunto lo establecido por el art. II-113 CEu. Pero esta afirmación, casi ritual,no puede esconder, como demuestran veinticinco años de jurisprudenciaconstitucional interpretando la del TEDH, que el verdadero problema encuanto a la diversidad de estándares que origina el art. 10.2 CE no seplantea cuando el interno y el supranacional entran en clara colisión (lo queno suele ocurrir), sino cuando el primero se construye acríticamente sobreel segundo, sin explorar antes vías de interpretación interna que podríanhaber llevado a una mayor protección.

La referencia completa de la sentencia Bananas, tomada como ejem-plo de restricción de los derechos fundamentales en aras de intereses dela Unión que no tienen por qué coincidir con los nacionales, es STJCE280/1993, de 5 de octubre de 1994. La cita de la misma que se encuentraen el texto se corresponde con el apartado 78 (y envía a sentencias ante-riores, como Schraeder 265/87, de 11 de julio de 1989, apartado 15; Wachauf5/88, de 13 de julio de 1989, apartado 18; y Kuehn 177/1990, de 10 deenero de 1992, apartado 16). Sobre la STJCE Bananas, ver Norbert REICH

(1996) «Judge-made «Europe à la carte»: Some Remarks on Recent Conflictsbetween European and German Constitutional Law Provoked by the BananaLitigation» European Journal of Internacional Law 7 pp. 103-11; y sobrelos efectos de la misma en Alemania, Ignacio GUTIÉRREZ (1999) «Un ordenjurídico para Alemania y Europa» Teoría y Realidad Constitucional 3pp. 215-23.

Las disposiciones de derecho derivado que se citan en este epígrafe secorresponden con los arts. 20.2 y 20.3 del Reglamento (CE) 1/2003, delConsejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normassobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, DOCE de



4 de enero de 2002. Sobre la jurisprudencia acerca de la inviolabilidad dedomicilio en el TEDH y el TJUE, véase Alberto LÓPEZ BASAGUREN (2003) «Lainterpretación divergente entre el TEDH y el TJCE sobre el derecho a lainviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas (a propósito de la juris-prudencia reciente)» Revista Española de Derecho Europeo 5 pp. 183-210.

Por otra parte, la crítica en el texto a la tesis de la DTC de que la Cartaes un obligado canon hermenéutico para la interpretación interna en materiade derechos fundamentales no se opone a la consideración del derecho dela Unión, incluyendo su jurisprudencia sobre derechos fundamentales, comoelemento de una heterointegración, constitucionalmente no obligada, en nuestroordenamiento jurídico. Sobre este concepto, en particular en relación con eluso por el TC de la jurisprudencia del TEDH, permítaseme la remisión a mitrabajo (2004) «Hable con él. Las resoluciones del Tribunal ConstitucionalEspañol previas a las sentencias condenatorias del Tribunal Europeo deDerechos Humanos (primeras reflexiones sobre las dificultades de un diálo-go)», en Francisco BALAGUER (ed) Derecho Constitucional y Cultura. Estudiosen Homenaje a Peter Häberle, Madrid, Tecnos, pp. 517-564.

4. Sobre la importancia del legislador en la configuración de los dere-chos fundamentales, véase Francisco BALAGUER CALLEJÓN (2001) «Livelliistituzionali e tecniche di riconoscimento dei diritti in Europa. Una prospettivacostituzionale» en Giancarlo ROLLA (ed) Tecniche di garanzia dei dirittifondamentali, G. Giappichelli Editore, Torino, un trabajo ahora actualizadocomo «Niveles y técnicas internacionales e internas de realización de losderechos en Europa. Una perspectiva constitucional» y publicado en el número1 de esta Revista de Derecho Constitucional Europeo, pp. 25-46.

También Francisco BALAGUER, poco antes de la Declaración, (pero des-pués del Dictamen del Consejo de Estado) dejó claro que, de haber contra-dicción entre la CEu y la CE, ésta tenía que resolverse por la vía del art. 168CE. Véase su (2005) «Soluciones apócrifas a problemas ficticios. Un co-mentario al Dictamen del Consejo de Estado sobre el Tratado por el que seestablece una Constitución para Europa», Diario La Ley – Unión Europea,n. 6138, de 30 de noviembre de 2004, pp. 1-3, en donde califica la tesiscontraria de «fraude de Constitución». Una de las modalidades de la tesisde la «flexibilización» en las relaciones entre la CE y el derecho de la Uniónen la que ya no se aplica el criterio de excluir lo que no se encuentraafectado por el procedimiento de reforma agravada es, por ejemplo, la pro-puesta por Víctor FERRERES (en la obra más arriba citada). De ahí provienetambién la expresión de que la CE no debe vincular «exactamente del mis-

ÁNGEL RODRÍGUEZ


mo modo» a los operadores jurídicos nacionales cuando contrastan suspostulados con el derecho interno y cuando lo hacen con el de la Unión.

La idea de que la diversidad de estándares de protección de los dere-chos fundamentales no es necesariamente odiosa en un contexto supranacionalo incluso federal está inspirada en la experiencia del «state constitutionalism»norteamericano. Sobre el particular, y su influencia en el proceso de integra-ción europeo, permítaseme de nuevo remitirme a mis trabajos (1997) «Lamayor protección de los Derechos Fundamentales: dos ejemplos norteame-ricanos y algunas enseñanzas para el caso europeo» en Estudios de Dere-cho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Rico, Madrid, Tecnos, vol. I pp.365-399 y (2001) Integración Europea y Derechos Fundamentales, Madrid,Civitas, especialmente «la aplicabilidad interna del estándar comunitario»,pp. 348 y ss.

5. La pregunta por el «defensor de la Constitución» que encabeza esteepígrafe y el propio título del trabajo remite, obviamente, a Hans KELSEN

(1931) ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, leído en la traduc-ción española de editorial Tecnos, 1995. La idea de que la defensa jurisdic-cional de la Constitución es la propia de situaciones de «normalidad» setoma de Pedro DE VEGA (1979) «Jurisdicción constitucional y crisis de laConstitución» Revista de Estudios Políticos 7 pp. 93-118. En este epígrafese citan tres ideas de Peter HÄBERLE: la de «diálogo jurisprudencial», porcierto citada tanto en la DTC 1/2004 (ff jj 3 y 6) como en el dictamen previodel Consejo de Estado (Dictamen 2544/2004, III, p. 28), está tomada de(1998) «¿Existe un espacio público europeo?» Revista de Derecho Comu-nitario Europeo 2 pp. 113-136. Las de «espacio constitucional europeo» y laconsideración de las constituciones nacionales como «constituciones parcia-les» pueden verse ahora en su trabajo «Europa como comunidad constitu-cional en desarrollo» Revista de Derecho Constitucional Europeo 1, pp. 11-24.

El postulado doctrinal entrecomillado que aparece en este epígrafe enel texto corresponde a una afirmación (sobre las relaciones entre el TribunalConstitucional Federal Alemán y el Tribunal de Justicia), de Konrad HESSE

(1998) «Estadios en la historia de la jurisdicción constitucional en Alemania»Teoría y Realidad Constitucional 1 p. 119. El término «constitucionalismomultinivel» aplicado al actual proceso de integración europeo procede de undiscípulo de Häberle, Michael PERNICE, y puede verse en (2002) «Multilevelconstitutionalism in the European Union», European Law Review 27 pp. 511-



529, con un planteamiento inicial en (1999) «Multilevel constitutionalism andthe Treaty of Amsterdam: European constitution-making revisited?» CommomMarket Law Review 36 pp. 703-750. Por último, sobre las relaciones entreel TJUE y el TC en el ejercicio de la jurisdicción constitucional en Europa,véase Miguel AZPITARTE SÁNCHEZ (2002) El Tribunal Constitucional ante elcontrol del derecho comunitario derivado, Madrid, Civitas.

ÁNGEL RODRÍGUEZ




LEGISLACIÓN



Comentario al Reglamento (CE) Nº 2004/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo...


COMENTARIO AL REGLAMENTO (CE) Nº 2004/2003DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO,

DE 4 DE NOVIEMBRE DE 2003, RELATIVOAL ESTATUTO Y LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS

POLÍTICOS A ESCALA EUROPEA

María Dolores Martínez Cuevas*

SUMARIO

1.- Introducción.

2.- La financiación de los partidos políticos a escala europea.

3.- Consideraciones finales.

1. INTRODUCCIÓN

En el ámbito estatal, el problema de cómo se financia un partido, de sisus principales aportaciones han de ser públicas, privadas o si es mejor unafinanciación mixta es un problema que acompaña y preocupa a los partidosdesde su nacimiento y a lo largo de toda su existencia. Hoy día, el dineroque se necesita para sostener y hacer que funcione un partido político escada vez mayor, eso sin tener en cuenta las muy costosas campañas elec-torales, donde parece que prima la máxima de que a mayor gasto econó-mico mayor rentabilidad electoral. Por ello, no es de extrañar que los par-tidos recurran (o hayan recurrido) en ocasiones a todo tipo de artimañaspara poder subsistir en esta vorágine económica, incluida la financiaciónilegal de un partido con los conocidos y, no por ello menos temidos, casos

* Profesora de Derecho Constitucional. Universidad de Granada.



de corrupción que no pueden ser tolerados en ningún sistema democráticoque se precie como tal1.

En algunos ordenamientos jurídicos nacionales como el español los gastosordinarios de los partidos (aportaciones no finalistas) podrán ser financiadospor «personas extranjeras», aunque estas donaciones están sujetas a cier-tas limitaciones y exigencias determinadas en la propia Ley. Sin embargo,los partidos rechazarán todo tipo de financiación (no se concreta nada más)que provenga de «Gobiernos y organismos públicos extranjeros», salvo lasayudas institucionales que procedan del Parlamento Europeo para colaboraren los gastos de funcionamiento de los partidos que estén representados enel mismo2.

En sentido similar está redactado en Francia el art. 11-4, apartado 5 dela Ley 88-2273: «Ninguna asociación de financiación o ningún mandatariofinanciero de un partido político puede recibir, directa o indirectamente,contribuciones o ayudas materiales de un Estado extranjero o de una per-sona moral de derecho extranjero.» Asimismo, en el Reino Unido lasdonaciones internacionales están prohibidas según lo dispuesto en su Leyde partidos políticos, elecciones y referenda de 2000, ya que únicamentepueden realizar donaciones a organizaciones políticas en el Reino Unido laspersonas físicas que se encuentran inscritas en un registro electoral de estepaís y las organizaciones inscritas que llevan a cabo su actividad profesionaldentro del mismo.

En definitiva, tal y como se constata en la legislación española, francesay británica, los partidos políticos representados en el Parlamento Europeopueden recibir fondos con cargo a la Unión Europea (UE) con las limitacio-nes y requisitos que enseguida analizaremos.

1 Mª. D. MARTÍNEZ CUEVAS: «La financiación de los partidos políticos en el ordena-miento jurídico español. Algunas consideraciones de Derecho Comparado.» En: Revista de laFacultad de Derecho de la Universidad de Granada, (nº 8, 2005, pp. 447-469).

2 Apartados 1 y 2 del art. 5 de la LO 3/1987, de 2 de julio, sobre financiación de lospartidos políticos.

3 Loi 2000-493 du 6 juin 2000, tendant à favoriser l’ègal accès des femmes et deshommes aux mandats électoraux et fonctions électives (Journal Officiel de la RépubliqueFrançaise 7 juin 2000). Esta Ley francesa de 2000 modifica parcialmente el Código electoraly la Ley 88-227 de 11 marzo 1988, relativa a la transparencia financiera de la vida política.Algunos artículos de la Ley 2000-493 (arts. 1, 4, 9, 10.1, 18, 19 y 20) han sido declarados noconformes a la Constitución por el Consejo constitucional francés, decisión núm. 2000-429 DCde 30 de mayo 2000, publicada en el Diario oficial de este día.



2. LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS A ESCALA EURO-PEA

Desde la perspectiva del Derecho Comunitario Europeo, el punto dearranque de los partidos políticos europeos4 está en el art. 191 del Tratadoconstitutivo de la Comunidad Europea, según el cual estos partidos son «unimportante factor de integración» en la UE, cooperan a la creación de «laconciencia europea» y manifiestan «la voluntad política» de la ciudadaníaeuropea5. Parte de este precepto sirvió de fuente de inspiración al art. 12.2de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, hasta elpunto de que este precepto repite literalmente la última frase del menciona-do art. 191 TCE, al manifestar que los partidos políticos europeos «contri-buyen a expresar la voluntad política de los ciudadanos de la Unión.»6 Detodos modos, a juicio de A. Mangas Martín «pese al desiderátum expresadopor el artículo 191 en torno al fortalecimiento de los partidos políticos euro-peos, éstos son aún construcciones artificiales»7.

En este contexto, en febrero de 2.001 se aprobó una Propuesta deReglamento del Consejo, que cambió en junio de ese mismo año mediantela Propuesta modificada de Reglamento del Consejo8. En la actualidad estávigente9 el Reglamento (CE) nº 2004/2003 del Parlamento Europeo y del

4 Respecto al origen de los partidos políticos europeos puede consultarse: A. PÉREZCALVO: «El nacimiento de partidos políticos a escala de las Comunidades Europeas», en P.DE VEGA (comp.): Teoría y práctica de los partidos políticos. Edicusa, Madrid, 1977, pp. 113-128. Asimismo, sobre la historia de los partidos políticos europeos es recomendable la lecturade la obra de S. HIX and C. LORD: Political Parties in the European Union. Houndmills [etc.]:Macmillan Press LTD, 1997, en especial las pp. 11-16.

5 Como sabemos, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea fue firmado en Romael 25 de marzo de 1957 y entró en vigor el 1 de enero de 1958. Este Tratado ha sufridomodificaciones, buen ejemplo de ello es el art. 191 del Tratado (antiguo art. 138 A), añadidopor el Tratado de la Unión Europea de Maastricht de 1992. Este precepto ha sido afectadotambién por el Tratado de Niza.

6 Art. 12.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, firmada el7 de diciembre de 2000 en Niza y publicada en el Diario Oficial de las Comunidades, nº C364,de 18 de diciembre de 2000.

7 A. MANGAS MARTÍN y D.J. LIÑÁN NOGUERAS: Instituciones y Derecho de la UniónEuropea. Tecnos, Madrid, 2004, 4ª ed, p. 186.

8 Propuesta de Reglamento del Consejo sobre el estatuto y la financiación de los partidospolíticos europeos. COM (2000) 898 final, de 13 de febrero de 2001. Meses después seaprobó la Propuesta modificada de Reglamento del Consejo sobre el estatuto y la financiaciónde los partidos políticos europeos. COM (2001) 343 final, de 21 de junio de 2001.

9 Según el artículo 13 del Reglamento, éste ha entrado en vigor a los tres meses de supublicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, es decir, el 15 de febrero de 2004. Encualquier caso, según el mencionado precepto, la mayor parte del Reglamento (los artículos



Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativo al estatuto y la financiaciónde los partidos políticos a escala europea10 [en adelante, Reglamento (CE)].

Sin ánimo de profundizar, ¿qué contempla el Tratado por el que seestablece una Constitución para Europa respecto a los partidos políticos dedimensión europea? Hay tres preceptos que se ocupan de regularlos: el art.I-46.4; el art. II-72.2 y el art. III-331. El primero de ellos se enmarca dentrodel Título VI («De la vida democrática de la Unión»), Parte I del Tratado.Este precepto no hace sino reiterar parcialmente el mencionado art. 191 delTratado constitutivo de la Comunidad Europea, en el sentido de que lospartidos políticos a escala europea «contribuirán a formar la conciencia políticaeuropea y a expresar la voluntad de los ciudadanos de la Unión». El segun-do precepto no aporta nada nuevo, ya que incorpora al Tratado el contenidodel art. 12.2 de la Carta de Derechos Fundamentales aunque con una nuevanumeración, ahora es el art. II-72.2. Por último, el art. III-331 literalmenteprevé que «La ley europea regulará el Estatuto de los partidos políticos dedimensión europea a que se refiere el apartado I-46, y en particular lasnormas relativas a su financiación.»

Centrándonos en el análisis del Reglamento (CE), para conocer cuándoestamos en presencia de un partido político a escala europea debemos detraer a colación sus artículos 2 y 3. En el primero de ellos el partido políticose define como una agrupación estable de ciudadanos con fines políticos yque ha sido reconocida o se ha configurado jurídicamente, como mínimo, enuno de los Estados que componen la UE. Una coalición de partidos se dacuando existe una «cooperación estructurada» entre dos o más partidospolíticos. Si una de estas dos organizaciones políticas (partido o coaliciónde partidos) cumple con los requisitos establecidos en el art. 3 del Regla-mento (CE) estamos ante un partido político con dimensión europea.

Los requisitos exigidos por el mencionado art. 3 del Reglamento (CE) aun partido político europeo son los siguientes:

1) debe gozar de personalidad jurídica en el Estado de la Unión Euro-pea en el que tenga su sede;

2) ha de disponer de representantes en el Parlamento europeo, estatalo regional, como mínimo en el veinticinco por ciento de los Estadosque componen la Unión; o contar, como mínimo en el veinticinco por

4 a 10) se aplicará desde el mismo día en que se produzca la apertura de la primera sesiónacaecida tras las elecciones al Parlamento Europeo de 13 de junio de 2004.

10 Publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea L 297/1, de 15 de noviembre de2003.



ciento de los Estados miembros, con el tres por ciento de los sufra-gios en las últimas elecciones al Parlamento europeo;

3) tanto su programa como su actividad han de respetar los principiosbásicos de la Unión Europea (la democracia, el Estado de Derechoy el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamen-tales);

4) haber concurrido a las elecciones parlamentarias europeas o haberexpresado la intención de concurrir a las mismas.

Para beneficiarse de los recursos financieros y económicos de la UE elpartido político europeo ha de presentar cada año una petición al Parlamen-to Europeo11. La primera vez que lo solicite habrá de presentar la siguientedocumentación:

a) certificados que prueben que el aspirante cumple los requisitos pre-vistos en el art. 3;

b) programa político que contenga las finalidades del partido políticoeuropeo solicitante;

c) estatutos que especifiquen los órganos responsables de la gestiónpolítica y financiera, los órganos o personas privadas que sean re-presentantes legales en cada Estado de la Unión, en especial quetengan poder para «adquirir o enajenar bienes muebles o inmuebles»y para ser parte en los procesos judiciales.

Una vez realizada la solicitud, el Parlamento Europeo no puede demo-rarse más de tres meses en tomar una decisión, concediendo y tramitandolos «créditos» que considere convenientes. Cualquier cambio que conciernaa la documentación requerida en el apartado segundo del art. 4 del Regla-mento se pondrá en conocimiento del Parlamento al cabo de dos meses,como máximo. Si no se comunican los cambios entonces se suspende lafinanciación al partido.

Periódicamente, el Parlamento Europeo realizará un seguimiento paraconstatar que los partidos europeos cumplen con los requisitos primero ysegundo exigidos en el artículo 3 del Reglamento. La iniciativa para contro-lar el cumplimiento del requisito tercero del mencionado precepto partirá deuna cuarta parte de los parlamentarios, pertenecientes, al menos, a tresgrupos políticos distintos en el Parlamento. La comprobación de dicho requi-

11 En 1977, y debido a su déficit democrático, el Parlamento europeo, las elecciones alParlamento europeo y los partidos políticos europeos eran considerados por A. Pérez Calvo«una caricatura de sus homónimos nacionales». A. PÉREZ CALVO, op. cit., p. 127.



sito se llevará a cabo por la mayoría (no se especifica qué tipo de mayoríasi simple, absoluta, cualificada...) de los miembros del Parlamento.

Con anterioridad a esta comprobación el Parlamento deberá escuchar alos representantes del partido político europeo al que concierna, aunque nodesvela ningún detalle más al respecto. Asimismo, antes de constatar nadapor sí mismo, el Parlamento deberá oír a una comisión de personas que seaimparcial y que deberá adoptar una decisión. Aunque no se precisan losrequisitos que deberá de cumplir la decisión suponemos que será razonadajurídicamente, objetiva y proporcionada. Decisión que eso sí se deberá deadoptar en un período de tiempo «razonable» no especificándose claramen-te lo que se haya de entender por este último término. Este comité estaráformado por una terna de personas, a razón de una persona elegida por elParlamento, otra por la Comisión y otra por el Consejo europeos.

Las consecuencias de la pérdida de alguna de las condiciones (primera,segunda o tercera) expuestas en el reiterado art. 3 del Reglamento supon-drán para el partido político la supresión de la financiación que venía disfru-tando hasta ese momento con cargo a los presupuestos de la Unión Euro-pea.

Si el partido político europeo logra ser financiado con cargo al Presu-puesto general de la UE contrae varias obligaciones. La primera de ellasconsiste en comunicar sus cuentas (ingresos y gastos) y presupuestos. Lasegunda de ellas radica en publicar sus fuentes financieras, es decir, unalista en la que aparezcan quiénes son sus donantes y las donaciones rea-lizadas. Por último, no podrá recibir donaciones anónimas. Todas estasobligaciones se enmarcan dentro de la línea de exigir transparencia finan-ciera al partido.

Pero el partido deberá gastarse el dinero recibido en una actuaciónpolítica de ámbito europeo que esté relacionada directamente con los finesdel Estatuto. Concretamente, se especifican los gastos que se pueden rea-lizar, que comprenden desde los de índole puramente administrativa, ayudade índole «técnica», «reuniones», investigaciones, «información» hasta «pu-blicaciones» relacionadas con los objetivos o fines del Estatuto del partidopolítico.

El artículo 6 del Reglamento (CE), un extenso precepto formado porsiete párrafos, se ocupa del control financiero de los partidos políticos y desu ejecución. Si existe relación económica de los partidos europeos con losnacionales y cualesquiera otras organizaciones el que fiscalizará las cuen-tas será el Tribunal de Cuentas Europeo. La normativa específica por la quese rige es el Reglamento Financiero, aplicable al presupuesto general de lasComunidades Europeas.



Dicho control financiero se realizará de la siguiente forma. Una auditoriaexterna e independiente se encargará de certificar cada año el cumplimientode las obligaciones financieras por parte del partido político. Esta certifica-ción se enviará al Parlamento Europeo y al Tribunal de Cuentas Europeo enun período de tiempo que no ha de superar los seis meses a partir del finaldel ejercicio que corresponda12.

Para cumplir con las labores de fiscalización, los miembros oportuna-mente identificados de los departamentos correspondientes, podrán efectuartodo tipo de inspecciones y controles en los lugares que estimen convenien-te con la finalidad de constatar el empleo legal y regular de la financiaciónconcedida. Podrán solicitar que se le entregue todo tipo de información,documentación y justificantes con el fin de realizar su tarea de control. Encualquier caso, los fondos que se demuestre que han sido conseguidos deforma indebida se deberán devolver13.

Cada año se procederá a distribuir los fondos destinados a financiar alos partidos políticos europeos, conforme a los siguientes criterios previstosen el art. 7 del Reglamento Europeo:

a) La mayor parte del importe (un 85%) se asignará a aquellos partidospolíticos que dispongan de representantes en el Parlamento Euro-peo, en función de su número.

b) El resto del importe (un 15%) será repartido equitativamente entreaquellos partidos que reúnan las condiciones y realicen una solicitudadecuadamente motivada a tal fin.

En todo caso, según dispone el mencionado art. 7 del Reglamento (CE)2004/2003, un partido político europeo no puede percibir el total de susingresos de la financiación pública, con cargo al Presupuesto general de lasComunidades Europeas, sino que como mínimo un 25 % de sus fuentes definanciación han de ser distintas de las que provienen del mencionado Pre-supuesto general.

Finalmente, cabe mencionar la Decisión de la Mesa del ParlamentoEuropeo, de 29 de marzo de 200414, en la que se establecen las normas de

12 Art. 6 del Reglamento (CE) 2004/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 denoviembre de 2003, relativo al estatuto y la financiación de los partidos políticos a escalaeuropea.

13 Ibídem.14 Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 12 de junio de 2004 (2004/C 155/

01). El artículo 15 trata sobre la revisión de la reglamentación y dispone literalmente: «Antesdel 30 de septiembre de 2005, el Secretario General del Parlamento Europeo someterá a la



Mesa un informe sobre la aplicación de la presente reglamentación. En el informe figurarán,si procede, propuestas de modificación de la presente reglamentación y del sistema de finan-ciación de los partidos políticos a escala europea prevista en el Reglamento (CE) nº 2003/2004.

15 Parece necesario distinguir someramente entre financiación «irregular» y «corrupta» enla línea que lo hace M. Martínez Sospedra: «en nuestro país la financiación irregular se hacobijado en bloque bajo la etiqueta de ‘corrupción’, lo que me parece una simplificaciónpeligrosa. La financiación irregular es simplemente irregular, y algunas formas de financiaciónirregular son, además, corruptas. Sin ir más lejos, me parece que calificar de corrupta lapráctica de dar donaciones sin publicidad por importe superior a diez millones –que es irre-gular porque infringe la Ley de financiación de partidos-, no parece una calificación apropiada.En cambio, percibir comisiones por contratas de mantenimiento de carreteras, me parece quees corrupto, y que lo es aún más si la comisión se reparte, el 3% para el partido, y el 2% parala persona que decide. Otra cosa es que no haya corruptos en las instituciones públicas si nohay corruptores en ellas o en la sociedad civil», en M. MARTÍNEZ SOSPEDRA: Introduccióna los partidos políticos. Ariel Derecho, Barcelona, 1ª ed., enero 1996, p. 77. Respecto a laconexión existente entre «corrupción» y «democracia» concluye F.J. Laporta: «un Estadodemocrático de derecho es el sistema político que menos favorece la corrupción y es elsistema político que mejor lucha contra la corrupción».

Propone tres clases de remedios para controlar la corrupción en democracia: a) «evitarque la decisión tienda a concentrarse en una persona y en un momento procesal único [...]órganos colegiados mejor que órganos unipersonales, revisión jerárquica de las decisionesmejor que instancia única, división en temas diferenciables de las decisiones [...] mejor quedecisión unitaria, etc.» b) «reducir la discrecionalidad de los responsables públicos que hande adoptar decisiones relevantes en materia económica. [...] todo esto no es más que una

ejecución del Reglamento (CE). Esta Decisión consta de 16 artículos y sefundamenta en dos consideraciones:

a) Porque «deben definirse las modalidades para la concesión y lagestión de las subvenciones destinadas a contribuir a la financiaciónde los partidos políticos a escala europea».

b) Porque «el apoyo financiero a los partidos políticos a escala europeaconstituye una subvención en el sentido de los artículos 108 y si-guientes del Reglamento financiero».

3. CONSIDERACIONES FINALES

En mi opinión, el Reglamento (CE) intenta controlar los abusos que delos recursos públicos han realizado algunos partidos políticos nacionales alo largo de su funcionamiento, pues quizás exista el temor de que esteproblema se pueda trasladar a los partidos políticos europeos. Es más, a mijuicio, uno de los principales objetivos del citado Reglamento consiste entratar de evitar los conocidos y no aislados episodios de corrupción15 de las



aplicación práctica del principio básico de legalidad de la actuación administrativa y de controldel poder por el Derecho». c) «los canales de información y los vehículos de transmisión hande ampliarse y drenarse al máximo en materias de gestión pública: Auditorías, Intervención,creación de un clima en el que las irregularidades sean hechas públicas, ombudsman oinstituciones similares, presencia no escatimada de los medios de comunicación, utilización yposible difusión de información de terceros, tales como bancos, agentes económicos, público,organizaciones de consumidores o usuarios, sindicatos, etc. F.J. LAPORTA, y S. ÁLVAREZ(eds.): La corrupción política. Madrid: Alianza Editorial, 1997, pp. 29-32. Recientemente se hapublicado la obra de J. F. MALEM SEÑA: La corrupción. Aspectos éticos, económicos, polí-ticos y jurídicos. Gedisa, Barcelona, 2002.

16 Los «escándalos» sobre «corrupción» en materia de financiación partidista en nuestropaís ponen de relieve que esto no es algo ajeno a otros países democráticos de nuestroentorno, como afirma R.L. BLANCO VALDÉS: «La financiación de los partidos», en Claves derazón práctica, núm. 49, 1995, p. 36. Más recientemente, la relación entre financiación ycorrupción de los partidos en nuestro país se pone de relieve en F. BALAGUER CALLEJÓN:«Il finanziamiento dei partiti politici in Spagna», en Finanziamento della política e corruzione.A cura di Fulco Lanchester. Pubblicazioni del Dipartimento di Teoria Dello Stato Dell’Universitàdegli Studi di Roma «La Sapienza», N. 13. Milano- Dott. A. Giuffrè Editore, 2000, pp. 142-163.

Como ejemplo muy representativo del grado de corrupción que ha sufrido en los últimosaños España destaca el proceso Filesa. Al respecto, se puede consultar la Sentencia queresuelve este caso: STS 1/1997 (Sala de lo Penal), de 28 de octubre. Causa Especial núm.880/1991. Ponente: De Vega Ruiz. También la Sentencia que resuelve el recurso de amparointerpuesto ante el TC frente a la citada Sentencia del TS: STC 123/2001 (Sala Segunda), de4 de junio. Recurso de amparo núm. 4645/1997. Ponente: González Campos. BOE 3 julio2001, núm. 158 (suplemento).

últimas décadas en algunos Estados democráticos16 como el nuestro, y queha generado un clima de recelo, de indiferencia y de deslegitimación muyconsiderable hacia los partidos políticos. Ello ha ocasionado, casi de formainevitable, una menor participación activa del votante ante las urnas y unabaja considerable del número de afiliados. Si esto lo trasladamos a lospartidos políticos europeos, podría traducirse en un sentimiento consistenteen una falta de confianza y en una ausencia de respaldo democrático de laciudadanía europea hacia los partidos políticos europeos y, por ende, hacialos diputados del Parlamento Europeo.

Documents

Europäisches Verfassungsrecht Zeitschrift