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DIE PRAXIS DES FAMILIENRECHTSLA PRATIQUE DU DROIT DE LA FAMILLE

LA PRASSI DEL DIRITTO DI FAMIGLIA FAMPRA.ch

Stämpfli Verlag www.fampra.ch

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INGEBORG SCHWENZER ANDREA BÜCHLER MICHELLE COTTIER

SchriftleitungSabine Aeschlimann

RedaktionsmitgliederMargareta Baddeley

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Ueli Mäder

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Joachim Schreiner

Jonas Schweighauser

Daniel Steck

Thomas Sutter-Somm

Rolf Vetterli

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AUFSÄTZE ARTICLES ARTICOLI

525 Martin Menne: Brennpunkte des Unterhaltsrechts – aktuelle Ent-wicklungen im deutschen Familienrecht vor dem Hintergrund der in der Schweiz anstehenden Revision des Kindesunterhaltsrechts

558 André Keller: Gesetzliche Verankerung der Dreijahresregel nach deutschem Vorbild de lege ferenda auch in der Schweiz

584 Christine Arndt: Art. 124 ZGB im Wandel – zur Problematik der angemessenen Entschädigung bei ungenügender Leistungs-

fähigkeit des Verpflichteten

604 Monika Pfaffinger: Vaterschaft auf dem Prüfstand. Das Recht des Ehemannes auf Kenntnis der eigenen Vaterschaft im Zeit-

alter der Genetik

616 Karin Anderer: Die revidierte Pflegekinderverordnung – wird der präventive Kindesschutz verbessert?

635 Philipp Maier: Die Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung in familienrechtlichen Prozessen im Spannungsfeld

mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung

der eidgenössischen ZPO

665 Susanne Leuzinger-Naef: Die familienbezogene Rechtsprechung der sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts im Jahre 2013

DOKUMENTATION DOCUMENTATION DOCUMENTAZIONI

684 Literatur – Littérature – Letteratura

693 RECHTSPRECHUNG JURISPRUDENCE GIURISPRUDENZA

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FAMPRA.chDIE PRAXIS DES FAMILIENRECHTSLA PRATIQUE DU DROIT DE LA FAMILLELA PRASSI DEL DIRITTO DI FAMIGLIA

IMPRESSUM15. Jahrgang – Année – Anno; August – Août – Agosto 2014Erscheint vierteljährlich – Parution trimestrielle – Pubblicazione trimestraleZitiervorschlag – Citation proposée – Citazione consigliata: FamPra.chISSN 1424-1811

HerausgeberinnenEditrices

Editrici

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Prof. Dr. iur. Andrea Büchler, Universität Zürich, Rämistrasse 74, CH-8001 Zürich, E-Mail: lst.buechler@rwi.uzh.ch

Ass.-Prof. Dr. iur. Michelle Cottier, MA, Universität Basel, Peter Merian-Weg 8, 4002 Basel, E-Mail: Michelle.Cottier@unibas.ch

Schriftleitung Dr. Sabine Aeschlimann, LL.M., Advokatin, Hauptstrasse 104, CH-4102 BinningenTelefon: ++41 61 421 05 95, Telefax: ++41 61 421 25 60, E-Mail: aeschlimann@advokaturbuero-bl.ch, fampra-ius@unibas.ch

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Dr. iur. Philipp Maier Rechtsanwalt, Bezirksrichter Bezirksgericht Meilen Postfach 8706 Meilen

Dr. iur. Martin Menne Richter am Kammergericht Elßholzstraße 30 D-10781 Berlin

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FamPra.ch 3/2014 Inhalt – Contenu – Contenuto

FamPra.ch 3/2014

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Vaterschaft auf dem Prüfstand. Das Recht des Ehemannes auf Kenntnis der eigenen Vaterschaft im Zeitalter der Genetik1

Monika Pfaffinger, Ass.-Prof. Dr. iur., Assistenzprofessorin für Privatrecht mit Schwerpunkt ZGB an der Universität Luzern und Vizepräsidentin der Eidgenössischen Koordinationskommission für Familienfragen (EKFF)

Stichwörter: Familienrecht, Familienverfahrensrecht, Persönlichkeitsrecht, Einlei-tungstitel des ZGB; Recht auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft des Eheman-nes; Vaterschaftsvermutung und Anfechtung; Beweisrecht; Wiederherstellung An-fechtungsfristen aus wichtigen Gründen; Einheitsfamilie und Institutionenschutz; Prozessrecht: Berufungsverfahren, Klageänderung, Feststellungsklage; Bedeutung soziale und genetische Vaterschaft im Familienrecht; Auswirkungen des gericht-lich anerkannten Rechts auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft auf das Familien-recht.

Mots clefs : Droit de la famille, procédure en droit de la famille, droit de la person-nalité, titre préliminaire du CC ; droit de connaître la paternité génétique du mari ; présomption de paternité et contestation ; droit à la preuve ; restitution des délais pour  justes motifs ; unité de la famille et protection des institutions ; droit procé-dural : procédure d’appel, modification de la demande, action en constatation ; im-portance de la paternité sociale et génétique en droit de la famille ; conséquences sur  le droit de la famille du droit, reconnu par jugement, à connaître la paternité génétique.

1 Leicht überarbeitete Version des am 29. 4. 2013 gehaltenen Vortrages an der Universität Zürich im Rahmen der Veranstaltung «Aktuelle Brennpunkte des Familienrechts und Familienverfahrens-rechts»; Ass.-Prof. Dr. iur. Vaios Karavas, LL. M., ist mir mit seiner Um- und Weitsicht in lebhaf-ten Diskussionen freundschaftlich zur Seite gestanden – ihm danke ich von Herzen hierfür. Ebenso bedanke ich mich bei lic. iur. Bruno Roelli, Präsident der 3. Abteilung des Obergerichts Luzern, mit dem sich kollegial sowie angeregt streiten lässt und unter dessen Federführung der diesem Bei-trag zugrunde liegende Entscheid gefällt wurde. Ein Dank geht sodann an lic. iur. Kurt Boesch, ehe-maliger Präsident des Obergerichts Luzern sowie seiner 1. Abteilung, mit dem ich die prozessualen Raffinessen des Entscheides erörtern konnte.

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Vaterschaft auf dem PrüfstandFamPra.ch 3/2014

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I. Einleitung

Zu Weihnachten 2012 verkündete die Neue Luzerner Zeitung: «Kuckuckskind – mehr Rechte für Väter».2 – Eine frohe Botschaft? Und wenn ja, für wen?

Es war das Obergericht Luzern, das als erstes Schweizer Gericht einem Mann das Recht gab, zu wissen, ob er der leibliche Vater sei – und zwar, nachdem er seine rechtliche Vaterschaft kraft Ehe erfolglos angefochten hatte.3

Der vorliegende Beitrag befasst sich mit dem gerichtlich neu auch in der Schweiz anerkannten Recht auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft. Dabei wird ebendieses Recht auf Wissen im Kontext des geltenden Systems der Vaterschaftsvermutung und ihrer Anfechtung gemäss Art. 252 ff. ZGB beleuchtet, um zu fragen: Welche Aus-wirkungen zeitigt die Anerkennung dieses Anspruchs, vorangetrieben vom techni-schen und gesellschaftlichen Wandel, auf das Familienrecht? Welche Beziehungen schützt das Recht, und welche soll es schützen – die genetische, die soziale oder die biologische Elternschaft?4 Gewinnen Biologie und Genetik, wie es der Entscheid und die jüngere Lehre andeuten,5 tatsächlich eine Vorrangstellung im Familienrecht?

Um diese Fragen zu beantworten, erfolgt vorab ein Blick auf die Ausgangslage – den Sachverhalt, die erst- und obergerichtlichen Entscheide sowie die jüngsten recht-lichen wie gesellschaftlichen Entwicklungen (II.). Aus einer Analyse des Regelungs-systems der Vaterschaft kraft Ehe und ihrer Anfechtung werden alsdann Prämissen des Schweizer Abstammungsrechts abgeleitet und zwei Gesichter des Systems offen-gelegt (III.). Nach der Auseinandersetzung mit den prozessualen Hindernissen der Entscheidfindung können in der Folge Bedeutungsgehalt und Auswirkungen des neu anerkannten Persönlichkeitsrechts, des Rechts auf Kenntnis der genetischen Vater-schaft, extrahiert werden: In ihm kann bloss auf den ersten Blick ein Indiz für die

2 So Roschi, Neue Luzerner Zeitung vom 20. 12. 2012, 3.3 Entschieden hat dies die 3. Abteilung des Obergerichts des Kantons Luzern (OGer LU) am

18. 9. 2012, FamPra.ch 2013, 220 ff.4 Vgl. zu diesen Fragen grundlegend: Büchler, Sag mir, wer die Eltern sind …, Konzeptionen recht-

licher Elternschaft im Spannungsfeld genetischer Gewissheit und sozialer Geborgenheit, AJP 2004, 1175 ff.; Dies., Das Abstammungsrecht in rechtsvergleichender Sicht, FamPra.ch 2005, 437 ff.

5 Vgl. Geiser, Kind und Recht – von der sozialen zur genetischen Vaterschaft?, FamPra.ch 2009, 41 ff.; weniger eindeutig spricht Aebi-Müller, Persönlichkeitsschutz und Genetik, Einige Gedan-ken zu einem aktuellen Thema, unter besonderer Berücksichtigung des Abstammungsrechts, ZBJV 2008, 82, 102 ff., von einer «Tendenz der verstärkten Bedeutung der biologischen bzw. genetischen Vaterschaft (‹genetische Wahrheit›)» unter Bezug auf BGer, 29. 9. 2005, 5C.113/2005, FamPra.ch 2006, 460 ff., und Verweis auf verschiedene Urteile des EGMR; vgl. insofern auch Büchler, Ausser-gerichtliche Abstammungsuntersuchungen, Die neuen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die genetischen Untersuchungen beim Menschen (GUMG), ZVV 2005, 32 und 44; zum Einfluss der Möglichkeiten von genetischen Testungen auf das Familienrecht z. B. Anderlik/Rothstein, DNA-Based Identity Testing and the Future oft the Family: A Research Agenda, American Journal of Law and Medicine 2002, 215 ff.

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Genetisierung der Familie im Recht gesehen werden (IV. und V.). Der Beitrag endet mit einem Résumé und einem Ausblick (VI.).

Ziel der Analyse ist es, eine Dimension des Entscheides herauszuschälen, die sich zum einen nicht in der Bewertung, ob dieses Recht richtig oder falsch ist, er-schöpft. Zum anderen sollen ebenso wenig Antworten auf die zahlreichen sich stel-lenden Folgefragen formuliert werden (so beispielsweise diejenige nach der Verall-gemeinerungsfähigkeit dieses Rechts auf Wissen, der Interessenabwägung und der Berücksichtigung des Kindeswohles oder der Anfechtbarkeit der durch den «Schein-vater» erbrachten Zuwendungen).6

Was also macht dieser persönlichkeitsrechtlich begründete Anspruch auf Wis-sen um die eigene Vaterschaft ausserhalb der Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft kraft Ehe mit dem Schweizer Familienrecht?

II. Ausgangslage

Zunächst aber: Was war geschehen? 1979 heirateten M und F, 1985 kam K zur Welt. Die Ehe von M und F wurde 1993 geschieden. Im Juli 2011 stiegen in M Zwei-fel auf, ob er der leibliche Vater von K sei. Ende 2011 focht er seine rechtliche Vater-schaft an, wobei das Bezirksgericht die Klage als verspätet abwies. Im Mai 2012 legte M Berufung beim Obergericht Luzern ein. Erneut beantragte er die Aufhebung des rechtlichen Kindesverhältnisses. Eventualiter sei seine biologische Vaterschaft fest-zustellen und K zu verpflichten, an einem Vaterschaftstest mitzuwirken – ein Begeh-ren, das vor Bezirksgericht nicht gestellt worden war. Das Obergericht Luzern bestä-tigte die Abweisung der Vaterschaftsanfechtung wegen endgültig verwirkter Klagefristen. Der Kläger bekam jedoch das Recht, zu klären, ob er der leibliche Va-ter von K sei. Das Urteil ist rechtskräftig.7

Der Entscheid setzt eine Entwicklung fort, die den Techniken und Erwartun-gen einer Informations- und Wissensgesellschaft Rechnung trägt. In den vergange-nen Jahren wurden stetig neue Rechte auf genetisches Wissen aus der Taufe geho-ben, wobei nicht selten die Gerichte den Anstoss hierfür gaben und in der Folge der Gesetzgeber das Recht rezipierte und konkretisierte: Der Diskurs nahm seinen An-fang beim Kind und seinem Recht auf Kenntnis der Abstammung – heute gilt es all-gemein und nicht nur für adoptierte oder durch heterologe Insemination gezeugte

6 Vgl. zum weiter fortgeschrittenen Diskurs in Deutschland z. B. Wever, Pflicht der Ehefrau zur un-gefragten Offenbarung eines Seitensprungs?, Überlegungen zu BGH-Entscheidungen v. 27.6., 21. 3. und 15. 2. 2012, FamRZ 2012, 1601 ff.; Geneger, Erleichterte Abstammungsklärung ohne Berück-sichtigung der biologischen Väter, JZ 2008, 1031 ff.; Seidel, Was gilt, wenn der rechtliche Vater nicht der biologische Vater ist?, FPR 2005, 181 ff.

7 Es wurde sodann unterdessen vollstreckt; M weiss denn heute auch, ob er der leibliche Vater von K ist.

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Kinder.8 Nun ist die Elterngeneration an der Reihe, vorab mit dem Recht des Ehe-mannes, zu wissen, ob er «l’auteur de l’œuvre»9 sei. Man mag über die Zeugungsbe-reitschaft und -fähigkeit der Gerichte staunen. Die im verfassungs- und persönlich-keitsrechtlichen Gewand auf die Welt kommenden Rechte sind jedenfalls schlecht untereinander und auf das geltende Familienrecht abgestimmt. Sie fordern seine tra-genden Prämissen heraus, wie anhand der Vaterschaft kraft Ehe gezeigt werden soll.

III. Die zwei Gesichter der Vaterschaftsvermutung

1. Das beweisrechtliche Gesicht und die biologische Verwurzelung

Vermutungen werden gemeinhin im Instrumentarium des Beweisrechts veror-tet.10 Im juristischen Sprachgebrauch hat hinsichtlich der Vaterschaft ein Begriff – nämlich derjenige der Vaterschaftsvermutung – prägende Wirkung erlangt.

Allerdings: Mit Blick auf die Vaterschaft des Ehemannes findet man im ersten Abschnitt des siebten Titels über die Entstehung des Kindesverhältnisses im Allge-meinen heute bloss eine einzige Norm, Art. 252 ZGB. Nach dessen Abs. 2 entsteht das Kindesverhältnis zum Vater zunächst aufgrund der Ehe mit der Mutter. Diese Eingangsnorm zur Begründung des Kindesverhältnisses spricht gerade nicht von ei-ner Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes: Der Ehemann gilt nicht als Vater, er ist der Vater. Dass er nicht der leibliche Vater sein könnte, wird an dieser promi-nenten Stelle ausgeklammert. Erst im zweiten Abschnitt tritt die Vermutung betref-fend leiblicher Vaterschaft zusammen mit der gerichtlichen Anfechtung auf. Anders dagegen formulierte das ZGB von 1907. Da stand: «Vermutung der Ehelichkeit». Ein in der Ehe geborenes Kind galt als ehelich.11

8 Zur Genesis des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung, der Wechselwirkung zwischen Rechtsprechung, Gesetzgebung und Verfassungsrecht zum einen sowie zwischen dem Recht der Fortpflanzungsmedizin und dem Adoptionsrecht zum anderen: Besson, Das Grundrecht auf Kennt-nis der eigenen Abstammung, Wege und Auswirkungen der Konkretisierung eines Grundrechts, ZSR 2005 I, 39 ff.; vgl. Art. 119 Abs. 2 lit. g BV; zur Anerkennung auch für Adoptierte: Botschaft Fortpflanzungsmedizingesetz, 233, 271; Art. 268c ZGB; BGE 128 I 63 = FamPra.ch 2002, 584 ff.; zur allgemeinen Anerkennung, mithin auch für in der Ehe oder in nichtehelicher Gemeinschaft le-bende Kinder: BGE 134 III 241 = FamPra.ch 2008, 674 ff.; OGer LU, FamPra.ch 2009, 784 f.; m. w. H. BaslerKomm/Schwenzer, Art. 252 ZGB, N 15a.

9 Zu dieser Bezeichnung: Geiser, FamPra.ch 2009, 41, 51, mit Verweis auf BGE 132 III 1, E. 3.1 = FamPra.ch 2006, 170, 172 f.

10 BernerKomm/Walter, Art. 8 ZGB, N 391; Handkommentar zum Schweizer Privatrecht/Gösku, Art. 8 ZGB, N 18.

11 Marginalie Art. 252 ZGB 1907; immerhin wurde damit jedoch nichts direkt über die biologische Vaterschaft gesagt, sondern vielmehr über die Ehelichkeit.

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Taucht die Vermutung auf, fühlen sich Zivilrechtlerinnen wie Verfahrensrecht-ler gleichermassen angesprochen. Ihr Kerngehalt ist eine Schlussfolgerung aus Be-kanntem auf Unbekanntes. Sie basiert auf Wahrscheinlichkeiten.12 Gemeinhin wer-den Vermutungen unter der Beweislastverteilung von Art.  8 ZGB abgehandelt.13 Nach dessen Regel hätte die Frau die Vaterschaft eines Mannes zu beweisen. Nur, wie wollte sie das vor den Zeiten der Gentests tun, als man selbst aerei daemones als Befruchter verdächtigte?14 Das Gesetz musste Hilfestellung leisten, wobei die ehe-liche Vaterschaftsvermutung dieser Ungewissheit und schweren Beweisbarkeit leib-licher Vaterschaft entgegentrat.

Versucht man die Vaterschaftsvermutung mit dem für Vermutungen entwickel-ten Klassifizierungssystem – Tatsachen- und Rechtsvermutung – genauer zu erfas-sen, stösst man indes auf Schwierigkeiten. Die sogenannte Vaterschaftsvermutung des Ehemannes lässt sich als mehrdimensionale Vermutung qualifizieren, weil sie Tatsachen- und Rechtsvermutung in sich vereint: Das Bekannte, die Vermutungsba-sis, ist die Ehe. Aus der Ehe als umfassende und exklusive Gemeinschaft wird auf die Tatsache der Beiwohnung durch den Gatten und nur ihn geschlossen und damit auf seinen Zeugungsbeitrag: Vermutungsfolge sind Fakten. Hieraus folgt die recht-liche Vaterschaft: Vermutungsfolge ist ein Rechtsverhältnis.

Die Vaterschaft des Ehemannes kraft Vermutung ist somit zunächst eine Beweistechnik, um das Nichtwissen betreffend Leiblichkeit zu überwinden. Dem Bewusstsein, dass der Ehemann nicht der biologische Vater sein könnte, trägt das Anfechtungsinstrumentarium Rechnung.15

Das System der Vaterschaft kraft Ehe und ihrer Anfechtung offenbart damit zu-gleich und bereits an dieser Stelle eine tiefe biologische Verwurzelung des geltenden Schweizer Familienrechts: Es ist das biologische Band, das vermutet wird, vgl. Art. 255 ZGB, es ist sein Fehlen, das die rechtliche Vaterschaft mittels Klage besei-tigbar macht, vgl. Art. 256a ZGB.

2. Das institutionelle Gesicht

Das beschriebene beweisrechtliche Gesicht der Vaterschaftsvermutung maskiert ihr zweites Gesicht, das institutionelle. Anhand der Regelungsstruktur lässt sich auf-

12 Guggenbühl, Die gesetzlichen Vermutungen des Privatrechts und ihre Wirkungen im Zivilpro-zess, Diss. Zürich 1990, 2 ff.

13 Vgl. Fn. 10; allerdings bestehen über die Rechtsnatur der Vermutungen Kontroversen: Guggenbühl (Fn. 12), 28 ff.

14 Vgl. m. w. H. Ogorek, «Zwar sagt die Mutter, dass ich von ihm bin – aber ich weiss es nicht.», Zur Ver-wertbarkeit heimlicher DNA-Analysen im Vaterschaftsanfechtungsverfahren, in: Kiesow/Ogorek/Simitis (Hrsg.), Summa. Dieter Simon zum 70. Geburtstag, Frankfurt am Main 2005, 459, 474, Fn. 47.

15 Sog. Irrtumsrisiko, vgl. BernerKomm/Hegnauer, Art. 252 ZGB, N 100.

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zeigen, dass das System der Vaterschaftsvermutung und ihrer Anfechtung die Ein-heitsfamilie absichert.16 Das Gesetz schützt, wie nachfolgend anhand verschiedener Regelungselemente zu zeigen ist, ein Familienideal. Es stabilisiert die Kongruenz von Ehe, Biologie und Beziehung oder ihren Schein:17

Zunächst wird der institutionelle Schutz anhand des Wortlautes von Art. 252 Abs. 2 ZGB und der Gesetzessystematik sichtbar: Der Mann wird kraft Ehe mit der Mutter rechtlicher Vater. Zweifel an seiner leiblichen Vaterschaft sind an dieser Stelle – das macht das Gesetz deutlich – unangebracht. Sie werden in den Anfech-tungsprozess verdrängt, Art. 256 ff. ZGB. Dabei kann nur ein Gericht den rechtli-chen Status beseitigen, Art. 256 Abs. 1 ZGB.18 So schützt das Gesetz den Bestand der Einheitsfamilie oder ihren Schein.

Auch der konditional ausgestaltete Mechanismus ist dem Kongruenzgedanken verpflichtet: Fehlt die Leiblichkeit, berechtigt die Inkongruenz zum Ablegen der rechtlichen Vaterschaft.

Dem Schutz der Einheitsfamilie und ihrem Schein dient heute sodann die Aus-gestaltung der Klagelegitimation: Nach Art. 256 Abs. 1 ZGB dürfen der Ehemann (Ziff. 1) und beschränkt das Kind (Ziff. 2) das Kindesverhältnis anfechten, nicht aber die Mutter. Ebenso wenig ist der leibliche Vater nach geltendem Schweizer Recht anfechtungsberechtigt,19 womit verhindert wird, dass die Inkongruenz von Ehe – Bio-logie – Beziehung von aussen offengelegt wird.

Weiter bestimmen die Klagefristen, wie lange die fehlende Leiblichkeit die recht-liche Vaterschaft beschlägt.20 De lege lata muss der Ehemann nach Art. 256c Abs. 1 ZGB binnen Jahresfrist seit Kenntnis der Geburt und der Tatsache klagen, dass er nicht der Vater ist oder ein Dritter der Frau beiwohnte. Spätestens fünf Jahre nach der Geburt. Später wird die Klage bei wichtigen Gründen für die Verspätung zuge-

16 Vgl. zur Einheitsthese: Büchler, AJP 2004, 1175, 1181.17 Ein ähnlicher Mechanismus wurde für das Adoptionsrecht mit der geheimen Volladoption heraus-

gearbeitet: Cottier, Austausch von Informationen im Adoptionsdreieck, Das Adoptionsgeheim-nis und die Macht der Leiblichkeit, in: Cottier/Rüetschi/Sahlfeld (Hrsg.), Information & Recht, Basel/Genf/München 2002, 31 ff.; Dies., Kinderrechte, Mutterschaftsideologien und das Adoptions-geheimnis, Vom gesetzlich verordneten Vergessen zum gesetzlich verordneten Erinnern, Olympe 2002, 74 ff.; Pfaffinger, Geheime und offene Formen der Adoption, Wirkungen von Information und Kontakt auf das Gleichgewicht im Adoptionsdreieck, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2007.

18 Abweichend zu anderen gesetzlichen Vermutungen, beispielsweise derjenigen vom Besitz auf das Eigentum nach Art. 930 Abs. 1 ZGB – der ehelichen Vaterschaft kommt besonderer Bestandes-schutz zu.

19 Art. 252 Abs. 1 ZGB e contrario; anders gestaltet es sich bei der kraft Anerkennung begründeten Vaterschaft, bei der auch der genetische Vater anfechtungsberechtigt ist, vgl. Art. 260a Abs. 1 ZGB.

20 Das Fehlen einer Anfechtungsfrist dient der genetischen Wahrheit absolut, eine kurze Anfechtungs-frist entwertet diese. Nach Art. 256 Abs. 1 ZGB 1907 waren es drei Monate seit Kenntnis der Ge-burt; heute ist darüber hinaus der zeitliche Anwendungsbereich der Vaterschaftsvermutung für sich weit, sowohl vorwirkend wie nachwirkend.

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lassen, Art. 256c Abs. 3 ZGB, was einen Ermessensentscheid nach Art. 4 ZGB ver-langt. Und ebendiese Entscheidungsart bildet das Einfallstor für gesellschaftliche Bewertungen, wobei hier bemerkenswerterweise die Lockerung zugunsten der Kon-gruenz festzustellen ist: Fehlt die Leiblichkeit, wird die rechtliche Vaterschaft heute grosszügiger aufgehoben. 1984 genügte es Hegnauer nicht, dass der Ehemann kei-nen Grund zu Zweifeln hatte, um eine spätere Klage zuzulassen.21 Heute sind das für die Gerichte wichtige Gründe.22 Sobald begründete Zweifel vorliegen, ist indes, so das Bundesgericht, umgehend zu klagen.23 Diesem Lausanner Ermessen fügte sich das Luzerner Obergericht gehorsam: Der Kläger zweifelte mit Grund seit Juli 2011 an seiner Vaterschaft, klagte aber erst im Dezember 2011. Zu spät.24

IV. Familienrechtliche und familienverfahrensrechtliche Brennpunkte

1. Kernaussage des Entscheides

Für das Urteil lässt sich nun die Kernaussage gewinnen. Hierbei sind die An-fechtungsfristen – wie die Vermutung (vgl. III.) – Scharnierstück zwischen Familien- und Verfahrensrecht. Sie sind der eigentliche Brennpunkt des Entscheides wie sei-ner Analyse: Das Obergericht Luzern wies die Anfechtungsklage als verspätet ab. Dem Kläger aber wurde das Recht eingeräumt, zu wissen, ob er der leibliche Vater sei. Übersetzt heisst dies: Selbst wenn Du nicht der genetische Vater bist, Du bleibst der rechtliche Vater.

2. Prozessuale Hindernisse

Um zu diesem Entscheid und zur Anerkennung des Rechts auf Kenntnis der ei-genen Vaterschaft zu gelangen, absolvierte das Obergericht Luzern einen prozessua-len Feuerlauf:

21 BernerKomm/Hegnauer, Art. 256c ZGB, N 57.22 Vgl. BGE 132 II 1, E. 2 = FamPra.ch 2006, 170, 171 ff.; BGer, 29. 9. 2005, 5C.113/2005, E. 3–5, Fam-

Pra.ch 2006, 460, 461 ff.; BGer, 16. 3. 2006, 5C.292/2005, E. 3.1, FamPra.ch 2006, 742, 743 f.; jüngst sodann BGer, 20. 1. 2014, 5A_700/2013, E. 3.1; vgl. BaslerKomm/Schwenzer, Art. 256c ZGB, N 6.

23 Grundsätzlich heisst das im Folgemonat, nachdem die wichtigen Gründe für die Verspätung entfal-len sind: BGE 136 III 593, 595, E. 6.1.1 = FamPra.ch 2011, 487, 489 f.; kritisch zur Fristwahrung in BGer, 29. 9. 2005, 5C.113/2005, FamPra.ch 2006, 460  ff.: Sandoz, Un peu de précision, s’il vous plaît  – Le surprenant considérant 5 de l’arrêt 5C.113/2005, http://jusletter.weblaw.ch/article/fr/_4920?lang=de (30. 4. 2013); jüngst: BGer, 20. 1. 2014, 5A_700/2013, E. 3.1 und 5; dagegen gross-zügiger bei der Vaterschaftsklage und den wichtigen Gründen nach Art. 260 Abs. 3 ZGB: BGer, 22. 11. 2012, 5A_518/2011, E. 4.4, FamPra.ch 2013, 503, 509 f.

24 OGer LU, FamPra.ch 2013, 220 ff., E. 2.4 (nicht publizierte Erwägung).

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Vor Bezirksgericht war die selbstständige Klage auf Anfechtung der Vaterschaft nach Art. 295 ZPO erfolglos. Dagegen erhob M Berufung. Erst mit ihr verlangte er eventualiter, dass seine biologische Vaterschaft festzustellen sei und K aufzufordern, am DNA-Test mitzuwirken. Dieses nachgeschobene Feststellungsbegehren ist als Klageänderung zu qualifizieren. Im Berufungsverfahren ist eine solche nach Art. 317 Abs. 2 lit. a ZPO nur möglich, wenn für den neuen Anspruch dieselbe Verfahrens-art gilt, Art. 227 Abs. 1 ZPO. Die Vaterschaftsanfechtung nach Art. 295 ZPO ist eine familienrechtliche Angelegenheit, erstinstanzlich im vereinfachten Verfahren. Ein Recht auf Feststellung der genetischen Vaterschaft dagegen wird im Persönlich-keitsrecht verankert – und wäre damit im ordentlichen Verfahren zu verhandeln. Eine Abwicklung im vereinfachten Verfahren wäre lediglich über eine weite Auslegung denkbar gewesen, die eine quasi-familienrechtliche Angelegenheit annimmt und die, wegen des engen Sachzusammenhangs, aber auch aus prozessökonomischen Erwä-gungen, die Normen des vereinfachten Verfahrens analog anwendet.

Dessen ungeachtet hätte die Klageänderung allerdings an den zusätzlichen Vor-aussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO scheitern müssen. Im Berufungsver-fahren werden für eine solche neue Tatsachen und Beweise verlangt.25 Solche aber sind nicht ersichtlich, denn die Möglichkeit des DNA-Tests als Beweismittel und die Zweifel an der Vaterschaft standen, wie bereits vor erster Instanz, unverändert im Raum. Das Obergericht Luzern hätte entsprechend nicht auf das subsidiäre Feststel-lungsbegehren eintreten dürfen.26

Ein verspätetes Begehren hätte das Gericht ebenso wenig mit dem «argumen-tum a maiore ad minus» von sich aus beurteilen können. Die Feststellung der gene-tischen Vaterschaft ist kein «Minus» gegenüber der Anfechtung der rechtlichen Vater-schaft. Sie ist ein anderer Anspruch, ein «Aliud».27

Das Obergericht Luzern trat entgegen diesen prozessrechtlichen Vorgaben auf das verspätete und abgeänderte Begehren ein. Eine Feststellungsklage indes richtet sich nach Art. 88 ZPO auf den (konkreten) Bestand eines Rechts oder Rechtsver-hältnisses und weder auf die Feststellung eines Faktums, wie die leibliche Vaterschaft, noch auf den generell-abstrakten Bestand eines Rechts, wie das vorliegend erstmals im Allgemeinen anerkannte Recht auf Wissen.28

25 Im erstinstanzlichen Verfahren können neue Begehren gemäss Art. 227 Abs. 1 i. V. m. Art. 230 ZPO bis zur Hauptverhandlung eingebracht werden, sofern neue Tatvorbringen oder Beweise vorliegen und das Verfahren nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist.

26 Dies gilt ungeachtet der nun mit BGE 138 III 625 ff. vom Bundesgericht geklärten Frage des No-venrechts im Berufungsverfahren. Mit der Zulassung einer unzulässigen Klageänderung hat das Obergericht den Beklagten, der Tochter und der Mutter, die eine notwendige Streitgenossenschaft bilden, zwei Instanzen vorenthalten.

27 BGer, 31. 8. 2009, 5A_298/2009, E. 5, FamPra.ch 2010, 194 ff. (hier nicht publizierte Erwägung).28 Vgl. BaslerKomm/Weber, Art. 88 ZPO, N 5.

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Folglich erscheint die Feststellung (das Feststellenlassen) der Nichtvaterschaft ausserhalb des Anfechtungsprozesses unter geltendem Prozessrecht nicht möglich, auch nicht über das Persönlichkeitsrecht.29

Wenn nun – all dieser prozessrechtlichen Hindernisse ungeachtet – das Oberge-richt in der Sache entschieden hat in dem Sinne, dass der Ehemann ein Recht auf Kenntnis seiner genetischen Vaterschaft habe – wie ist besagtes Recht nach in Kraft stehendem Prozessrecht geltend zu machen? De lege lata denkbar wäre immerhin eine Leistungsklage nach Art. 84 Abs. 1 ZPO.30 Das Urteil hätte dann aber den Gen-test anordnen und Mutter wie Tochter zur Mitwirkung verpflichten müssen.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das neue Recht auf Wissen eine schwere Geburt hatte, fand es doch im geltenden Recht keinen passenden Verfah-rensweg.

3. Der methodisch überzeugendere Weg, der nicht gewählt wurde

Methodisch überzeugender wäre die Aufhebung der rechtlichen Vaterschaft ge-wesen. Wie lange man eine verspätete Anfechtungsklage aus wichtigen Gründen zu-lässt, Art. 256c Abs. 3 ZGB, ist von Gesetzes wegen ein Ermessensentscheid nach Art. 4 ZGB. Und selbst wenn das Bundesgericht hier mit seiner Rechtsprechung Leit-planken setzt, waren und sind diese weder für dieses selbst noch für die unteren Ge-richte zwingender Natur.31 Folglich hätte das Obergericht Luzern seinen gesetzlich eingeräumten Ermessensspielraum ausüben können, womit eine einwandfreie(re) Gesetzesanwendung erfolgt wäre.

Zugleich wäre mit einer solchen zivil- und zivilprozessrechtlich harmonischen Rechtsanwendung im Sinne des Gesetzes das Ideal der Einheitsfamilie gestärkt wor-den: Infolge fehlender leiblicher Vaterschaft hätte der Ehemann seine rechtliche Vater schaft zeitlich grosszügiger abstreifen können.

4. Folgerung

Genau dies aber war nicht der Weg, den das Obergericht wählte. Es sind damit die prozessualen Hindernisse des Entscheides und deren sportliche Überwindung (vgl. IV.2.), welche den materiellen Gehalt des Entscheides herausbrennen: die abge-wiesene Vaterschaftsanfechtung mit Anerkennung eines Rechts auf Wissen um die leibliche Vaterschaft – selbst wenn Du nicht der leibliche Vater bist: Du bleibst recht-lich der Vater.

29 So auch Aebi-Müller (Fn. 5), ZBJV 2008, 82, 109.30 Fraglich ist dann, ob sich diese auf Art. 28 ZGB stützende Klage nur gegen das Kind oder auch

gegen die Mutter richtet.31 Vgl. zur unlängst sehr grosszügigen Fristerstreckung im Rahmen einer Vaterschaftsklage: BGer,

22. 11. 2012, 5A_518/2011, E. 4.4, FamPra.ch 2013, 503, 509 f.

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V. Das Recht auf Wissen und seine Auswirkungen auf das Familienrecht

Paradoxerweise untergräbt damit just diese Anerkennung des biologisch verwur-zelten Rechts auf Kenntnis genetischer Vaterschaft das biologistische Fundament des geltenden Familienrechts der Schweiz. Ein Riss zieht sich durch die Prämisse der ein-heitlichen Familie. Der Entscheid spaltet die Einheit von Ehe – Biologie – Beziehung. Denn er belässt einen Mann ungeachtet seiner genetischen Vaterschaft im Status des rechtlichen Vaters. Rechtliche Vaterschaft ist für das Gericht also keineswegs iden-tisch mit biologischer/genetischer Vaterschaft. Die Ablösung des Rechts auf Kennt-nis der genetischen von der rechtlichen Vaterschaft stärkt vielmehr den Beziehungs-aspekt.

Damit fügt sich das Urteil harmonisch in die Landschaft der sonstigen (rechtli-chen) Entwicklungen ein: Familien und ihr Recht erschöpfen sich heute weder in der ehelichen Einheitsfamilie noch in biologisch fundierten Beziehungen. Exemplarisch hierfür ist zunächst das neue Namensrecht, das nicht mehr die Einheit der Familie durchsetzt,32 stattdessen den Individuen mit ihren unterschiedlichen Familienformen weitgehende Wahlrechte einräumt. Beispielhaft für die zusehende Anerkennung so-zialer Beziehungen ohne biologische Fundierung im Recht ist die geplante Einfüh-rung der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtliche Paare.33

VI. Résumé und Ausblick

Die drei wichtigsten Punkte seien wie folgt zusammengefasst. Erstens: Die Schweizer Gerichte bilden das Familienrecht über das Persönlich-

keitsrecht nach Art. 28 ZGB fort. Im vorliegenden Entscheid des Obergerichts, der ein Recht des Mannes, seine genetische Vaterschaft zu überprüfen, ohne dabei am Status etwas zu ändern, anerkennt, setzte es sich hierfür über das geltende Prozess-recht hinweg.

Zweitens: Paradoxerweise untergräbt ausgerechnet die Anerkennung eines Rechts auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft ausserhalb der Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft das biologische Fundament des Abstammungsrechts.

Drittens: Der Entscheid vollzieht eine Spaltung der Einheit der Familie und ero-diert das gesetzliche Familienideal, womit der familienrechtliche Diskurs weiter ge-öffnet wird.

Zurück zum Anfang: Lebhaft kann man sich nun vorstellen, wie in fünf Jahren vielleicht diesmal die Neue Zürcher Zeitung berichtet: «Umgangsrecht: Mehr Rechte

32 Aebi-Müller, Das neue Familiennamensrecht – eine erste Übersicht, SJZ 2013, 449 ff.33 Vorentwurf Revision Adoptionsrecht, https://www.bj.admin.ch/content/bj/de/home/themen/gesell-

schaft/gesetzgebung/adoptionsrecht.html (30. 4. 2014).

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für leibliche Väter. Das Bezirksgericht Zürich verpflichtet ein Ehepaar, den Besuch des leiblichen Vaters zu dulden.»34

In diesem Sinne: Es ist Zeit, ein zeitgemässes und kohärentes Familien- und Familienverfahrensrecht zu gestalten, weil es nötig, möglich und eine Aufgabe nicht nur des universitären Diskurses ist.35

Zusammenfassung: Der Beitrag befasst sich mit dem Entscheid des Obergerichts Lu-zern, das als erstes Schweizer Gericht einem Mann das Recht gab, zu wissen, ob er der leibliche Vater sei – und zwar, nachdem er seine rechtliche Vaterschaft kraft Ehe erfolglos angefochten hatte. Analysiert werden die Auswirkungen der Anerkennung dieses persönlichkeitsrechtlich begründeten Anspruchs auf Kenntnis der genetischen Vaterschaft auf das Schweizer Familienrecht. Hierfür werden das beweisrechtliche sowie das institutionelle Gesicht der Vaterschaftsvermutung und ihrer Anfechtung sowie deren biologische Verwurzelung herausgearbeitet. Anhand von Art.  252  ff. ZGB wird gezeigt, wie das System die Kongruenz von Ehe, Biologie und Beziehung oder ihren Schein als Familienideal schützt. Ein Blick auf die prozessualen Schwach-stellen des Urteils führt die grundlegende Bedeutungsdimension des materiell-recht-lichen Entscheides vor Augen. Die Kernaussage der abgewiesenen Vaterschaftsan-fechtung wegen Fristablauf unter gleichzeitiger Anerkennung eines Rechts auf Wissen um die genetische Vaterschaft lautet in andere Worte gegossen: «Selbst wenn Du nicht der leibliche Vater bist, Du bleibst der rechtliche Vater.» Damit präsentiert sich die paradoxe Situation, dass gerade die Anerkennung eines Rechts auf Kenntnis der ge-netischen Vaterschaft ausserhalb der Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft das Bio-logische Fundament des Schweizer Abstammungsrechts untergräbt. Rechtliche Va-terschaft ist keineswegs identisch mit genetischer Vaterschaft. Vielmehr stärkt die Abspaltung des Rechts auf genetisches Wissen vom rechtlichen Vaterstatus die so ziale

34 Vgl. dazu: Umgangsrecht des biologischen Vaters – Europäische Staaten im Vergleich, Gutachten des Deutschen Instituts für Jugendhilfe und Familienrecht (DIJuF) eV vom 11. 3. 2010, erstellt im Auftrag des Bundesministeriums für Justiz, http://www.dijuf.de/tl_files/downloads/2011/DIJuF-Gutachten_Rechtsvergleich_Umgang_biologischer_Vater_03_2010.pdf (30. 4. 2014).

35 Ausdruck dafür, dass auch der Gesetzgeber die Zeichen der Zeit erkennt, sind die zahlreichen pen-denten (Teil-)Revisionsbestrebungen im Bereich des Familienrechts. Allerdings scheinen diese nicht genügend weit zu gehen: Angestrebt wird eine Grundsatzdiskussion, wobei das Bundesamt für Jus-tiz am 24. 6. 2014 eine Konferenz mit Bundesrätin Simonetta Sommaruga unter dem Titel «Zukunft Familie! – Die Tagung für ein modernes Familienrecht» organisierte; einen Ausgangspunkt bildet hierbei namentlich der Beitrag von Schwenzer, Familienrechtliche und gesellschaftliche Verän-derungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil-, insbesondere Familienrecht», http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/bj/dokumentation/familienrecht/gut-achten-schwenzer-d.pdf (30. 4. 2014); vgl. dazu die mediale Berichterstattung, beispielsweise Friedli, Land der Ledigen, NZZ am Sonntag vom 27. 4. 2014, 9.

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Beziehung. Ein Riss zeichnet sich folglich in der Einheit der Familie ab. Das Urteil des Obergerichts öffnet den Diskurs um die Pluralisierung von Familien im Recht weiter. Damit fügt es sich recht harmonisch in die Landschaft der übrigen (rechtli-chen) Entwicklungen ein.

Résumé : La contribution se penche sur le jugement rendu par la Cour suprême du canton de Lucerne qui est le premier tribunal suisse à avoir octroyé le droit à un homme de savoir s’il était le père biologique – et ce après que ce dernier ait vainement contesté sa paternité légale fondée sur le mariage. L’article analyse les conséquences que peut avoir la reconnaissance de ce droit à connaître sa paternité génétique, qui découle des droits de la personnalité, sur le droit de la famille en Suisse. Il tente, à cette fin, de dégager l’aspect relatif à la preuve et l’aspect institutionnel de la présomp-tion de paternité et de sa contestation ainsi que son enracinement biologique. Les art. 252 ss CC permettent d’expliquer comment le système protège la cohérence, réelle ou apparente, entre mariage, biologie et relation en tant qu’idéal familial. Un coup d’œil sur les lacunes procédurales du jugement met en évidence la dimension essen-tielle de la décision rendue sur le fond. La reconnaissance d’un droit à connaître sa paternité génétique malgré le rejet de l’action en désaveu pour cause d’expiration du délai signifie en d’autres termes : « Même si vous n’êtes pas le père naturel, vous res-tez le père au niveau légal. » Ce qui conduit à une situation paradoxale car c’est pré-cisément la reconnaissance d’un droit à connaître sa paternité génétique en-dehors de la contestation de la paternité légale qui ébranle l’enracinement biologique du droit de la filiation suisse. La paternité légale n’est en aucun cas identique à la paternité gé-nétique. Bien au contraire, la dissociation du droit à la connaissance génétique du statut juridique de père renforce la relation sociale. Une brèche apparaît dans l’unité de la famille. Le jugement du tribunal cantonal ouvre plus largement la discussion sur la pluralisation des familles dans le droit et s’insère ainsi de manière assez har-monieuse parmi les autres changements (juridiques).

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