Gesetzentwurf - Deutscher Bundestagdip21.bundestag.de/dip21/btd/14/068/1406857.pdf · 2012-11-29 · § 202 Abs. 2 BGB-E eine solche Mindestfrist vorgibt. 8. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr

Deutscher Bundestag Drucksache 14/685714. Wahlperiode 31. 08. 2001

Gesetzentwurfder Bundesregierung

Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts

A. ZielsetzungDie Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 ist nachihrem Artikel 11 Abs. 1 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 in deutschesRecht umzusetzen. Sie sieht namentlich vor, dass Verbraucher bei Kaufverträ-gen neben Wandelung und Minderung auch Ansprüche auf Nachbesserung oderErsatzlieferung haben und dass diese Ansprüche in zwei Jahren (statt bisherin sechs Monaten) verjähren. Die Zahlungsverzugsrichtlinie 2000/35/EG vom29. Juni 2000 sieht vor, dass der Verzugszins sieben Prozentpunkte über demZinssatz für Hauptrefinanzierungsgeschäfte der Europäischen Zentralbank amersten Bankgeschäftstag eines jeden Kalenderhalbjahres beträgt. Umzusetzensind auch Artikel 10, 11 und 18 der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG vom8. Juni 2000, die bei Verträgen, die auf elektronischem Weg abgeschlossen wer-den, vorvertragliche Informationspflichten und die Ausdehnung der Möglich-keiten für eine Unterlassungsklage zum Schutz der Verbraucherinteressen vor-sehen.

Das Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist auf den Gebieten des Verjäh-rungsrechts, des allgemeinen Leistungsstörungsrechts sowie des Kauf- undWerkvertragsrechts in seinen Grundzügen auf dem Stand des Inkrafttretens desBürgerlichen Gesetzbuchs stehen geblieben. In dessen nunmehr über einhun-dertjährigen Geschichte sind zahlreiche und zum Teil gravierende Mängel zu-tage getreten. Nach umfangreichen Vorarbeiten, die im Jahre 1978 begonnenhatten, legte Ende 1991 der damalige Bundesminister der Justiz, Dr. Klaus Kin-kel, den Abschlussbericht der vom Bundesministerium der Justiz eingesetztenKommission zur Überarbeitung des Schuldrechts vor und verband dies mit derHoffnung, dass es in absehbarer Zeit zu einem Gesetzentwurf kommen werde.

Die Modernisierung des Schuldrechts ist zum jetzigen Zeitpunkt geboten, dadie vorgenannten Richtlinien zu Änderungen der ohnehin reformbedürftigenTeile des Bürgerlichen Gesetzbuchs zwingen und eine isolierte Richtlinienum-setzung die strukturellen Mängel des geltenden Schuldrechts in unvertretbaremMaße verschärfen würde. Hierbei sollen auch der zunehmenden Auslagerungwichtiger Rechtsmaterien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch und der damit ein-hergehenden Rechtszersplitterung entgegengewirkt und die schuldrechtlichenVerbraucherschutzgesetze in das Bürgerliche Gesetzbuch integriert werden.

B. LösungDie Richtlinien sollen durch Modernisierung des Schuldrechts auf der Grund-lage der Vorschläge der Schuldrechtskommission umgesetzt und diese um eine

Drucksache 14/6857 – 2 – Deutscher Bundestag – 14. Wahlperiode

Integration der schuldrechtlichen Verbraucherschutzgesetze und des AGB-Gesetzes in das Bürgerliche Gesetzbuch ergänzt werden.

C. AlternativenKeine

D. Kosten der öffentlichen HaushalteKeine

E. Sonstige KostenDas Gesetz kann zu einer leichten Erhöhung der Kosten von Verkäufern undWerkunternehmern führen. Diese können durch die verlängerten Gewährleis-tungsfristen entstehen. Im gleichen Umfang senken sich aber die Belastungender Käufer und Besteller, die bisher den aus der Lieferung mangelhafter Warenund Werkleistungen – und nur dann besteht auf Grund der Vorschriften ein An-spruch – resultierenden Verlust selbst zu tragen hatten. Diese Kosten werdensich aber in geringen Grenzen halten. Zu berücksichtigen ist auch, dass nachwissenschaftlichen Untersuchungen jedenfalls bei industriell hergestelltenMassengütern die weit überwiegende Zahl der Mängel in den ersten 6 Monatennach Ablieferung der Waren auftritt, also in den jetzt schon geltenden Verjäh-rungsfristen. Die Gewährleistungsrechte greifen auch nur, wenn die Unterneh-mer ihre Vertragspflichten verletzen. Wer vertragsgemäße Ware liefert, ist vonden Änderungen nicht betroffen. Unter diesen Umständen sind Auswirkungenauf das Preisniveau, insbesondere das Verbraucherpreisniveau, nicht zu erwar-ten. Im Übrigen werden im täglichen Geschäftsleben bereits heute Garantiefris-ten eingeräumt, die die derzeitigen gesetzlichen Gewährleistungsfristen zumTeil deutlich übersteigen.

Deutscher Bundestag – 14. Wahlperiode – 3 – Drucksache 14/6857


Anlage 1

Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts

Der Text des Gesetzentwurfs und der Begründung ist gleich lautend mit dem Text auf den Seiten 3 bis 286 derBundestagsdrucksache 14/6040.


Anlage 2

Stellungnahme des Bundesrates

Der Bundesrat hat in seiner 766. Sitzung am 13. Juli 2001beschlossen, zu dem Gesetzentwurf gemäß Artikel 76 Abs. 2des Grundgesetzes wie folgt Stellung zu nehmen:

1. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§§ 194 bis 218 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfah-ren zu prüfen, in welcher Weise sichergestellt werdenkann, dass die Neugestaltung des Verjährungsrechtsnicht auf die im Entwurf zur Änderung vorgesehenenVorschriften beschränkt bleibt, sondern dass alle Verjäh-rungsvorschriften, auch außerhalb des Bürgerlichen Ge-setzbuchs, und die sachlich damit zusammenhängendenFristenregelungen im erforderlichen Umfang mit derNeuregelung harmonisiert werden.

2. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 196 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 § 196 ist das Wort „zehn“ durchdas Wort „dreißig“ zu ersetzen.B e g r ü n d u n gAnsprüche auf Immobiliarrechte müssen ebenfalls in diedreißigjährige Verjährung einbezogen werden. BeimVerkauf noch nicht vermessener Teilflächen ist es nichtselten, dass die Vermessung erst nach Jahren erfolgt(z. B. Grundankauf für Autobahnprojekte oder andereGroßbauvorhaben der öffentlichen Hand). Ob der Eigen-tumsverschaffungsanspruch indessen erst fällig wird,wenn das Messungsergebnis vorliegt, erscheint unklar.Wenn nämlich die verkaufte Teilfläche im Kaufvertraggenau bestimmt ist, kann eine materiellrechtlich wirk-same Auflassung sofort mit Abschluss des schuldrechtli-chen Geschäfts erklärt werden. Eine nochmalige Erklä-rung nach Vorliegen des Messungsergebnisses ist nur einErfordernis des Grundbuchverfahrens. Möglicherweiseverjährt daher der Eigentumsverschaffungsanspruchnach dem Entwurf bereits nach zehn Jahren ab Ab-schluss des schuldrechtlichen Vertrages.Weitere Probleme ergeben sich im Bereich des Rechtsder Grundpfandrechte und Dienstbarkeiten: Sichert eineGrundschuld keine Verbindlichkeiten mehr, so steht demSicherungsgeber gegen den Grundschuldgläubiger einAnspruch auf Rückgewähr der Grundschuld zu. Bei Si-cherungsgrundschulden zu Gunsten von Banken werdenGrundschulden oft bewusst „stehen gelassen“, um fürzukünftige Kredite Sicherheiten vorzuhalten. Der Rück-gewähranspruch spielt auch bei Dienstbarkeiten einewichtige Rolle: Hier ist einmal an Bezugspflichten si-chernde Dienstbarkeiten zu denken, die nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nur aufdie Dauer von 15 Jahren verwendet werden dürfen. Zumanderen sind Abstandsflächendienstbarkeiten dann zu-rückzugewähren, wenn die bauordnungsrechtlichen Vo-raussetzungen für deren Bestellung weggefallen sind.Letzteres dürfte dem Eigentümer des dienenden Grund-stücks häufig nicht innerhalb der kurzen Frist von zehn

Jahren bewusst werden. In allen vorgenannten Fällenmüsste die gesetzliche Verjährungsfrist formularmäßigverlängert werden, um sachgerechte Ergebnisse zu erzie-len. Eine gesetzliche Verjährungsfrist verliert aber ihrenSinn, wenn sie massenhaft kautelarjuristisch verlängertwerden muss.

Widersprüchlich ist der Entwurf auch hinsichtlich derBuchersitzung: Ein im Grundbuch zu Unrecht gelöschtesRecht würde bereits nach drei oder zehn Jahren unterge-hen (§ 901 BGB), während für die Buchersitzung (§ 900BGB) weiterhin die dreißigjährige Frist gelten soll.

Im Immobilienverkehr hat die bisherige dreißigjährigeRegelverjährung zu keinerlei Missständen geführt. Da-her muss sie beibehalten werden, um zahlreiche mit derAbkürzung zusammenhängende Probleme zu vermei-den. Beweisschwierigkeiten drohen vor allem deshalbnicht, weil die Ansprüche im Zusammenhang mit Immo-biliarrechten in der Regel auf notariellen Urkunden beru-hen.

3. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfah-ren zu prüfen, ob zu den Herausgabeansprüchen ausdinglichen Rechten, die in 30 Jahren verjähren sollen,neben dem Anspruch aus dem Eigentum nur Ansprücheaus solchen Rechten gehören sollen, die von vergleich-barer Beständigkeit wie das Eigentum sind, und nichtauch der Anspruch wegen Besitzentziehung (§ 861BGB) sowie der Anspruch des früheren Besitzers(§ 1007 BGB).

B e g r ü n d u n g

Der Anspruch wegen Besitzentziehung und der An-spruch des früheren Besitzers sollten nicht der dreißig-jährigen Verjährung unterfallen. Bei diesen Ansprüchenreicht vielmehr die regelmäßige Verjährungsfrist aus.

4. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 199 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfah-ren zu prüfen, ob die Vorschrift des § 199 BGB-E umeine Ausschluss- oder Verjährungsfrist für nicht fälligevertragliche Erfüllungsansprüche zu ergänzen ist.


Nach der Regelung des § 199 BGB-E können vertragli-che Erfüllungsansprüche, die noch nicht fällig sind, nichtverjähren. Die zehnjährige Verjährungsfrist des § 199Abs. 2 Satz 1 BGB-E greift nicht ein, da dort für denBeginn der Verjährung auf die Fälligkeit des Anspruchsabgestellt wird. Die Ausschlussfrist des § 199 Abs. 3BGB-E greift nicht ein, da diese Vorschrift lediglichSchadensersatzansprüche erfasst. Danach gäbe es nachdem Entwurf in einem großen Bereich unverjährbareAnsprüche.


Dies ist auch das Ergebnis der ersatzlosen Abschaffungdes § 199 BGB, der jedenfalls für diejenigen Ansprüche,denen eine Kündigung des Berechtigten vorangehenmusste, eine besondere Vorschrift über den (vorverlager-ten) Verjährungsbeginn enthält. Eine gewisse Bedeutungerlangt die Bestimmung des § 199 BGB zur Zeit bei derFrage, wann Forderungen aus so genannten „Uralt-Spar-büchern“ verjähren (vgl. dazu Arendts/Teuber, MDR2001, 546).Nach dem Entwurf können aber auch Werklohn-, Hono-rar- oder andere Entgeltansprüche nicht verjähren, wennderen Fälligkeit von der Stellung einer Rechnung odereiner sonstigen die Fälligkeit begründenden Erklärungdes Gläubigers abhängt (vgl. z. B. § 8 HOAI; Palandt/Heinrichs, BGB-Komm., 60. Aufl., § 271, Rdnr. 7).

5. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 201 Satz 1 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 § 201 ist Satz 1 wie folgt zufassen:„Die Verjährung von Ansprüchen der in § 197 Abs. 1Nr. 3 bis 5 bezeichneten Art beginnt mit der Rechtskraftder Entscheidung, der Errichtung des vollstreckbarenTitels oder der Feststellung im Insolvenzverfahren, nichtjedoch vor der Fälligkeit des Anspruchs.“B e g r ü n d u n gDer Antrag passt die in § 201 Satz 1 BGB-E genanntenTitel an die Reihenfolge an, in der sie in § 197 Abs. 1BGB-E genannt werden.

6. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 202 – Überschrift – BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 § 202 sind in der Überschriftdie Wörter „Unzulässigkeit von“ zu streichen.B e g r ü n d u n gKlarstellung des Gewollten.

7. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 202 Abs. 2 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsverfah-ren zu prüfen, ob in § 202 Abs. 2 BGB-E eine Regelungaufzunehmen ist, nach der die Verjährungsfrist auchdurch vertragliche Vereinbarung eine zu bestimmendeMindestfrist nicht unterschreiten darf.B e g r ü n d u n gNach § 202 Abs. 2 BGB-E wäre es möglich, vertraglichzu vereinbaren, dass alle Ansprüche sofort verjährt sind.Eine solche Regelung könnte außerhalb der Inhaltskon-trolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur amMaßstab der §§ 138 und 242 BGB überprüft werden.Dies könnte der Gesetzgeber verhindern, indem er in§ 202 Abs. 2 BGB-E eine solche Mindestfrist vorgibt.

8. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 203 Satz 3, 4 – neu – BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 sind dem § 203 folgende Sätzeanzufügen:„Geraten die Verhandlungen in Folge einer Vereinbarungoder dadurch in Stillstand, dass sie von keiner Seiteweiter betrieben werden, so endet die Hemmung sechsMonate nach der letzten, im Rahmen der Verhandlungen

zwischen dem Schuldner und Gläubiger abgegebenenErklärung. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eineder Parteien vor Ablauf dieser Frist die Verhandlungenwieder aufnimmt.“B e g r ü n d u n gEs bedarf einer Regelung, die sicherstellt, dass Ansprü-che nicht auf unabsehbare Zeit dadurch gehemmt wer-den, dass Verhandlungen nicht weiterbetrieben werden.Dies wird durch eine Ergänzung der Vorschrift des§ 203 BGB-E gewährleistet.

9. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (Überschrift zu Buch 1Abschnitt 5 Titel 2,§ 213 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in die Überschrift zu Buch 1 Ab-schnitt 5 Titel 2 BGB-E neben der Hemmung und demNeubeginn der Verjährung auch die Ablaufhemmungaufzunehmen ist. Sollte dies der Fall sein, wären in§ 213 BGB-E nach dem Wort „Hemmung“ ein Kommaund die Wörter „die Ablaufhemmung“ zu ergänzen.B e g r ü n d u n gDie Ablaufhemmung unterscheidet sich in ihren Vo-raussetzungen und Rechtsfolgen von der Hemmung.Sie wird deshalb folgerichtig erst im Anschluss an dieVorschriften über die Hemmung und deren Wirkung(§ 209 BGB-E) in zwei selbständigen Tatbeständen ge-regelt (§§ 210 und 211 BGB-E). Die Ablaufhemmungstellt daher keinen Unterfall der Hemmung dar, wovonder Entwurf aber an einigen Stellen ausgeht.Die Überschrift von Titel 2 ist daher um die dort gere-gelten Fälle der Ablaufhemmung zu erweitern. Konse-quenterweise ist dann in § 213 BGB-E neben der Hem-mung auch die Ablaufhemmung zu nennen.

10. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 204 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob entsprechend dem bisherigen§ 212 Abs. 1 BGB und den vergleichbaren oder auf§ 212 Abs. 1 BGB verweisenden Bestimmungen der§§ 212a bis 215 und 220 BGB eine Vorschrift aufge-nommen werden kann, nach der die Hemmung rück-wirkend entfällt, wenn die Klage oder der sonstige An-trag zurückgenommen oder durch Prozessurteil abge-wiesen wird.B e g r ü n d u n gDerzeit ist für die Klageerhebung und der Klageerhe-bung gleichgestellte prozessuale Handlungen in § 209BGB eine Unterbrechung der Verjährung vorgesehen,während bei Rücknahme der Klage oder gleichgestell-ter Handlungen die Unterbrechung als nicht erfolgtgilt, § 212 ff. BGB.Der Gesetzentwurf sieht nunmehr vor, die Unterbre-chung durch eine Hemmung zu ersetzen, wobei einrückwirkendes Entfallen der Hemmung im Falle derRücknahme der Klage oder eines sonstigen Antragesoder im Falle eines Prozessurteils nicht vorgesehen ist.Begründet wird dies damit, dass für das Entfallen derHemmungswirkung bei Rücknahme der Klage und


vergleichbarer Handlungen kein Bedürfnis mehr be-stehe, weil durch die Umstellung von der Unterbre-chungs- auf die Hemmungswirkung in deutlich gerin-gerem Maße auf den Lauf der Verjährungsfrist einge-wirkt werde. Außerdem sollte nach der Auffassung derBundesregierung der bloße Aufschub für die Dauer desVerfahrens und die sechsmonatige Nachfrist unabhän-gig vom Ausgang des Verfahrens sein.Diese Begründung vermag allein nicht zu überzeugen,da sie wesentliche rechtliche und tatsächliche Aspektenicht berücksichtigt.Zum Beispiel hat nach § 269 Abs. 3 ZPO eine Klage-rücknahme zur Folge, dass der Rechtsstreit als nichtanhängig geworden anzusehen ist. Damit entfallennicht nur sämtliche prozessualen Wirkungen derRechtshängigkeit rückwirkend, sondern – soweit keinegesetzlichen Regelungen wie der bisherige § 212Abs. 1 BGB vorhanden sind – im Zweifel auch allemateriellrechtlichen Wirkungen (vgl. BGH, NJW1986, 2318 m. w. N.). Wie diesem rechtlichen Gesichts-punkt hinreichend Rechnung getragen werden kann,wenn die Hemmung nicht rückwirkend entfallen soll,ist nicht erkennbar und wird in der Gesetzesbegrün-dung auch nicht dargelegt.Darüber hinaus finden sich in der Begründung des Ge-setzentwurfes auch keine Ausführungen, die erkennenlassen, dass sich die Bundesregierung mit der Fragedes Missbrauchs der Hemmungswirkung befasst hat.Auch wenn die Auswirkungen einer Hemmung – wiedie Bundesregierung zutreffend dargestellt hat – nichtso gravierend auf die Verjährungsfrist wirken wie eineUnterbrechung, ist dennoch auch die Wirkung derHemmung gerade im Hinblick auf die vorgesehenesechsmonatige Nachfrist des § 204 Abs. 2 Satz 1BGB-E nicht zu unterschätzen. Darüber hinaus wird indem Gesetzentwurf vorgeschlagen, die prozessualenHandlungen, die zu einer Hemmung der Verjährungführen sollen, zum Beispiel um die erstmalige Be-kanntgabe eines Prozesskostenhilfeantrages zu erwei-tern und somit einen erleichterten Zugang zu der Hem-mungswirkung zu schaffen. Im Hinblick hierauf ist einMissbrauch der Hemmungswirkung nicht auszuschlie-ßen, dem durch das Entfallen der Hemmung bei Rück-nahme der Klage und sonstiger Anträge wirksam be-gegnet werden könnte.

11. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 204 Abs. 1 BGB-E die Num-mer 11 wie folgt gefasst werden sollte:„11. den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens

(§ 1044 der Zivilprozessordnung), in dem der An-spruch geltend gemacht wird,“

B e g r ü n d u n gDie bisherige Fassung des § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB-Eknüpft den Eintritt der Verjährungshemmung an denGrundfall des § 1044 ZPO, bei dem die Parteien keineVereinbarungen über den Beginn des Schiedsverfah-rens getroffen haben. Der danach maßgebliche Zeit-punkt des Antragsempfangs des Schiedsbeklagten soll

aber auch für die Fälle abweichender schiedsvertragli-cher Gestaltung gelten, um – wie sich die Entwurfsbe-gründung ausdrückt – eine „Unsicherheit über denZeitpunkt des Hemmungsbeginns“ zu vermeiden.Diese Regelung berücksichtigt nicht hinreichend dieBedeutung individuell abweichender Abreden zumVerfahrensbeginn. Im Interesse einer raschen undleicht nachweisbaren Antragsübermittlung wird in derschiedsrichterlichen Praxis häufig eine Drittstelle(etwa die Geschäftsstelle einer schiedsrichterlichen In-stitution) als Empfangsstelle des Schiedsantrags vorge-sehen und der Tag des dortigen Eingangs als Beginndes Schiedsverfahrens festgesetzt. Derartige Ausge-staltungen – die sich durch den Geltungswillen allerBeteiligten legitimieren – sollten auch verjährungs-rechtlich nicht ignoriert werden.Es erscheint daher vorzugswürdig, den Tatbestand desHemmungseintritts zulässigen Individualvereinbarun-gen zum Verfahrensbeginn zu öffnen. Die vorgeschla-gene Fassung des § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB-E knüpftdementsprechend die verjährungshemmende Wirkungallgemein an den Beginn des Schiedsverfahrens.Rechtliche Unsicherheiten sind insoweit kaum zu be-fürchten, zumal, wenn sich die Parteien eines instituti-onalisierten Schiedsgerichts bedienen, dessen Schieds-verfahrensordnung die Frage des Verfahrensbeginnsüblicherweise regelt.

12. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren die Vorschrift des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB-Evor dem Hintergrund des § 202 Abs. 2 BGB-E, der andie Stelle des § 225 Satz 1 BGB tritt, zu überarbeiten.B e g r ü n d u n gDie Vorschrift des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB-E über-nimmt inhaltlich die Regelung des § 211 Abs. 2 Satz 1BGB, die lediglich redaktionell angepasst wird. DerZweck des bisherigen § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB ist vordem Hintergrund des § 225 Satz 1 BGB zu sehen, derjede Erschwerung der Verjährung ausgeschlossen hat.Sinn des § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB war es, eine Umge-hung des § 225 BGB zu verhindern.Der Entwurf übernimmt nun in § 202 Abs. 2 BGB-Enicht die Vorschrift des § 225 BGB, sondern erklärteine die Verjährung erschwerende Vereinbarung nurdann für unwirksam, wenn sie zu einer 30 Jahre über-steigenden Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Ver-jährungsbeginn führt. Ansonsten sollen verjährungser-schwerende Vereinbarungen entsprechend der allge-meinen Vertragsfreiheit grundsätzlich zulässig sein(Entwurfsbegründung, S. 246 f.).Die bisherige Regelung des § 211 Abs. 2 Satz 1 BGBhat bisher vielfach Schwierigkeiten bereitet, wenn einProzess aus einem „triftigen Grund“ nicht weiter be-trieben wurde, beispielsweise um den Ausgang einesMusterprozesses abzuwarten. In solchen Fällen hat dieRechtsprechung teilweise die Regelung des § 211Abs. 2 BGB in teleologischer Reduktion nicht ange-wandt. Allerdings blieben die Voraussetzungen, nachdenen die Unterbrechung der Verjährung trotz des Ver-


fahrensstillstandes andauern sollte, bis zuletzt auch inder Rechtsprechung der einzelnen BGH-Senate um-stritten (vgl. zuletzt BGH WM 2000, 2551; WagnerNJW 2001, 182 <183 f.>).

Vor dem Hintergrund des § 202 BGB-E ist die Rege-lung des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB-E in ihrer ursprüng-lichen Zielsetzung entbehrlich. Vielfach dient der Ver-fahrensstillstand prozessökonomischen Interessen undZielen, wie beispielsweise den Ausgang eines Muster-verfahrens oder den Ausgang des Berufungsverfahrensüber ein Teilurteil abzuwarten. In der Vergangenheithat die Regelung des § 211 Abs. 2 BGB ein solchessinnvolles und im Interesse der Rechtspflege liegendesVerhalten der Parteien verhindert, bzw. mit dem uner-warteten Eintritt der Verjährung bestraft. Diese Gefahrbesteht unter dem neuen Recht um so mehr, als dieKlageerhebung nicht mehr zu Unterbrechung und Neu-beginn der Verjährung führt, sondern lediglich einenHemmungsgrund darstellt. Die Gefahr des unbeabsich-tigten Ablaufens der Verjährungsfrist wegen eines Ver-fahrenstillstandes wird damit weiter erhöht.

Die weitere Hemmung ist auch bei Stillstand des Ver-fahrens geboten. Für diesen Fall sollten die Vorausset-zungen, unter denen die Verjährung erneut zu laufenbeginnt, klar formuliert werden.

Für den Fall des Stillstandes des Verfahrens infolgeVereinbarung ist eine Lösung auch über § 202 BGB-Emöglich, die allerdings wohl eine ausdrückliche Rege-lung dieser Frage voraussetzt.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob im Recht der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen ein Klauselverbot aufzunehmenist, das die formularmäßige Verlängerung der Verjäh-rungsfrist für Grundpfandrechtszinsen ausschließt.


In Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung hat derBGH entschieden (NJW 1999, 3705 <3707>), dass§ 202 Abs. 1 BGB auf Ansprüche aus Sicherungs-grundschulden (Grundschuldzinsen) nicht entspre-chend anzuwenden ist. Da heute regelmäßig Grund-schuldzinsen von oft bis zu 18 % jährlich vereinbartwerden, verdoppelt sich der Sicherungsumfang einerGrundschuld in weniger als sieben Jahren, was der In-tention des Gesetzgebers widerspricht. Dieser Recht-sprechung soll nicht die Grundlage entzogen werden(Entwurfsbegründung, S. 118).

Nachdem § 202 Abs. 2 BGB-E Vereinbarungen überdie Erschwerung der Verjährung entgegen der bisheri-gen Rechtslage ausdrücklich zulässt, erscheint es nun-mehr aber geboten, für den Bereich der Grundpfand-zinsen ein Korrektiv im Recht der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen (Klauselverbot) zu schaffen, dasdie Fortführung der bis 1999 üblichen, für den Schuld-ner und nachrangige Gläubiger untragbaren Praxis aus-schließt.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob § 207 BGB-E auf das Verhältnisvon Stiefkindern zu ihren Stiefeltern und auf ehe- oderfamilienähnliche Verhältnisse ausgedehnt werdenkann.


Nach § 207 Satz 1 und 2 BGB-E ist die Verjährung vonAnsprüchen zwischen Ehegatten, Lebenspartnern, El-tern und minderjährigen Kindern sowie Vormund undMündel gehemmt, solange die Ehe, die Lebenspartner-schaft oder das Vormundschaftsverhältnis besteht.Gleiches soll nach § 207 Satz 3 und 4 BGB-E auch fürdie Betreuung, die Pflegschaft und die Beistandschaftgelten.

Die Vorschrift soll den auf gegenseitige Rücksicht-nahme gegründeten Familienfrieden vor Störungendurch die klageweise Geltendmachung von Ansprü-chen bewahren.

Um diesem Ziel gerecht zu werden, ist zumindest dieEinbeziehung des Verhältnisses zwischen minderjähri-gen Stiefkindern und Stiefeltern erforderlich, weil hierder vertretungsberechtigte Elternteil häufig auf seinenEhepartner Rücksicht nehmen und von der Geltendma-chung von Ansprüchen absehen wird (so auch OLGHamm, Beschluss vom 28. März 2000 – 6 W 5/00 –,MDR 2000, 832).

Darüber hinaus sollte überdacht werden, ob eine Hem-mung nicht auch bei einer nichtehelichen Lebensge-meinschaft sowie in dem Verhältnis Kind und Lebens-gefährte des Elternteils im Interesse eines ungestörtenFamilienlebens eingeführt werden sollte. Einer derarti-gen Ausweitung des § 204 BGB steht die Rechtspre-chung – allein im Hinblick auf den Grundsatz derRechtssicherheit – bislang kritisch gegenüber (vgl.OLG Köln, Beschluss vom 8. Dezember 1998 –13 U 105/98 –, VersR 2000, 332).

15. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 207 Satz 3, 4 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 207 Satz 3 und 4 BGB-E –zumindest für die Betreuung und die Pflegschaft – dieHemmung wie in den Sätzen 1 und 2 beidseitig ausge-staltet werden kann.


Nach § 207 Satz 1 und 2 BGB-E ist die Verjährung vonAnsprüchen zwischen Ehegatten, Lebenspartnern, El-tern und minderjährigen Kindern sowie Vormund undMündel gehemmt, solange die Ehe, die Lebenspartner-schaft oder das Vormundschaftsverhältnis besteht.Gleiches soll nach § 207 Satz 3 und 4 BGB-E auch fürdie Betreuung, die Pflegschaft und die Beistandschaftgelten, allerdings unter der Einschränkung, dass einsei-tig nur Ansprüche des Betreuten gegen den Betreuer,des Pfleglings gegen den Pfleger und des Kindes gegenden Beistand einbezogen werden. Ansprüche des Be-treuers gegen den Betreuten beispielsweise sollen so-mit in der Verjährung nicht gehemmt werden.


In der Gesetzesbegründung wird dazu ausgeführt, dasses in einem Betreuungsverhältnis, einer Pflegschaftund einer Beistandschaft normalerweise kein dem Ver-hältnis zwischen Eltern und Kindern und dem Vor-mund und Mündel vergleichbares Näheverhältnis gibt,das der Gläubiger (Betreuer, Pfleger, Beistand) vorStörungen durch eine klageweise Geltendmachung be-wahren möchte und das ihn an der rechtzeitigen Gel-tendmachung seiner Ansprüche hindert.Diese Begründung überzeugt nicht.Ebenso wie bei der Bestellung eines Vormunds (§ 1779Abs. 2 Satz 2 BGB) – für den bei Geltendmachung vonAnsprüchen eine Hemmung der Verjährung eintritt –werden auch bei der Bestellung eines Betreuers(§ 1897 Abs. 5 BGB) oder eines Pflegers (§ 1915Abs. 1 und § 1779 Abs. 2 Satz 2 BGB) die verwandt-schaftlichen und persönlichen Bindungen des Betreu-ten und des Pfleglings besonders berücksichtigt, sodass gerade auch in Betreuungs- und Pflegschaftsver-hältnissen Verwandte oder nähere Bekannte als Be-treuer oder Pfleger eingesetzt werden. Das Nähever-hältnis ist damit bei der Betreuung und der Pflegschaftdurchaus einem solchen bei der Vormundschaft ver-gleichbar, auch wenn die Vormundschaft regelmäßigeinen weitaus größeren Umfang einnimmt.Darüber hinaus hat das BayObLG mit Beschluss vom9. Oktober 1998 (3 Z BR 235/98, NJW-RR 1999, 517)gerade für einen Fall, in dem ein Betreuer Vergütungs-ansprüche gegen den (verstorbenen) Betreuten geltendgemacht hat, ausgeführt, dass die Verjährung der Ver-gütungsansprüche des Betreuers während der Dauerdes Betreuungsverhältnisses gehemmt ist. Auch mitdieser Entscheidung ist § 207 Satz 3 und 4 BGB-Enicht zu vereinbaren.

16. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 213 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob § 213 BGB-E inhaltlich undsprachlich klarer gefasst werden kann.B e g r ü n d u n gNach § 213 BGB-E gelten die Hemmung und der er-neute Beginn der Verjährung auch „für Ansprüche, dieneben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegebensind“.Damit soll nach der Gesetzesbegründung in Anlehnungan § 477 Abs. 3 BGB erreicht werden, dass die Wir-kungen der Hemmung oder des erneuten Beginns derVerjährung nicht nur für den geltend gemachten An-spruch im prozessrechtlichen Sinne eintreten, sondernauch für Ansprüche, die wahlweise neben dem geltendgemachten Anspruch gegeben sind oder auf die statt-dessen übergegangen werden kann. Es muss sich alsoum Fälle handeln, in denen das Gesetz dem Gläubigervon vornherein mehrere Ansprüche zur Wahl stelltoder es ihm ermöglicht, in Verfolgung des gleichenwirtschaftlichen Interesses von einem zum anderenAnspruch überzugehen. Ein solches Verhältnis soll bei-spielsweise nicht gegeben sein zwischen dem An-spruch auf Erfüllung und dem Anspruch auf Ersatz desVerzögerungsschadens, da es sich hierbei um Ansprü-

che handle, die von vornherein nebeneinander undnicht wahlweise gegeben seien.

Dem Wortlaut der Vorschrift lassen sich die in der Ge-setzesbegründung dargestellten Anforderungen zumin-dest für die wahlweise nebeneinander bestehenden An-sprüche nicht entnehmen. Mit der Formulierung: „dieneben dem Anspruch ... gegeben sind“, wird weder dasWahlverhältnis zwischen den Ansprüchen noch dieTatsache verdeutlicht, dass die Ansprüche auf das glei-che Interesse gerichtet sein müssen.

Da – wie in der Gesetzesbegründung zutreffend darge-stellt wird – gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten indiesem Bereich ohnehin nicht zu vermeiden sein wer-den, muss der Wortlaut der Vorschrift so konkret undprägnant wie möglich zumindest die klaren Fallkons-tellationen beschreiben.

17. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 218 Abs. 1 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob § 218 Abs. 1 BGB-E dahin zu er-gänzen ist, dass im Falle der Verjährung des Anspruchsauf die Leistung oder des Anspruchs auf Nacherfüllungauch der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatzstatt der Leistung aus § 281 BGB-E entfällt.


Unter ähnlichen Voraussetzungen wie beim Rücktrittnach § 323 BGB-E kann der Gläubiger nach § 281i. V. m. § 280 BGB-E Schadensersatz statt der Leistungverlangen, wenn er dem Schuldner eine angemesseneFrist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hatund die Frist erfolglos abgelaufen ist, es sei denn, derSchuldner musste trotz der Fristsetzung nicht mit demVerlangen nach Schadensersatz statt der Leistung rech-nen. Wählt der Gläubiger im Fall der Teilnichterfül-lung oder der nicht gehörigen Erfüllung nach § 281Abs. 1 Satz 3 BGB-E den großen Schadensersatz, ge-staltet sich das Schuldverhältnis ähnlich wie beimRücktritt nach § 323 BGB-E um (§ 281 Abs. 4BGB-E). Es dient daher jedenfalls der Klarstellung,dass sich die Regelung des § 218 Abs. 1 BGB-E nichtauf die Ausübung des Rücktrittrechts beschränkt, son-dern auch das weitergehende Recht, Schadensersatznach § 281 BGB-E zu wählen, erfasst (vgl. auch S. 140der Entwurfsbegründung, die auch das Verlangen vonSchadensersatz nach § 281 Abs. 3 BGB-E dem Rück-trittsverlangen ähnlich behandeln will).

Diese Klarstellung ist auch nicht deshalb entbehrlich,weil der Schadensersatzanspruch aus den §§ 281 und437 Nr. 3 BGB-E ohnehin selbständig nach § 438 BGBverjährt. Der Anspruch auf Schadensersatz statt derLeistung nach § 281 Abs. 1 BGB-E entsteht erst mitFristablauf, spätestens mit dem Verlangen nach Scha-densersatz nach § 281 Abs. 3 BGB-E. Insoweit ist un-klar, ob dieser zunächst noch nicht entstandene Scha-densersatzanspruch schon den besonderen Verjäh-rungsregelungen des § 438 Abs. 1 und 2 BGB-E unter-worfen ist und die Verjährung – obgleich der Anspruchnicht entstanden ist – bereits mit der Ablieferung derSache zu laufen beginnt (§ 438 Abs. 2 BGB-E). DerBGH hat erst kürzlich für die §§ 480 und 326 BGB


entschieden, dass der Verjährungsbeginn bei § 477Abs. 1 BGB das Entstehen des Anspruchs voraussetzt(vgl. BGH, NJW 1999, 2884; Palandt/Putzo,BGB-Komm., 60. Aufl., § 477 Rdnr. 11). In derGrundaussage liegt diese Auffassung auch dem Ent-wurf zugrunde, nach dem der Gläubiger eine realeChance haben soll, seine Ansprüche vor Eintritt derVerjährung realisieren zu können.


Der Bundesrat bittet darum, im weiteren Gesetz-gebungsverfahren die Regelung des § 247 BGB-E zuüberprüfen.


Der zum 1. September 2001 geltende Basiszinssatzmuss erstmals zum 1. Januar 2002 angepasst werden.Da § 247 BGB-E jedoch am 1. Januar 2002 in Krafttreten soll, ist die Vorschrift nach ihrem Wortlaut so zuverstehen, dass die erste Anpassung am 1. Juli 2002 er-folgt. Durch die Formulierung der Vorschrift oder einvorgezogenes Inkrafttreten muss sichergestellt werden,dass die erforderliche Anpassung zum 1. Januar 2002vorgenommen wird.

In Absatz 1 Satz 3 der Vorschrift sollten außerdem vordem Punkt die Wörter „vor dem ersten Kalendertag desbetreffenden Halbjahres“ eingefügt werden, um ent-sprechend Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c der Richtlinie200/35/EG den Bezugszeitpunkt ausreichend genaufestzulegen.

19. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 6 (§ 275 Abs. 1, 2 Satz 1BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 275 Abs. 1 und 2 Satz 1BGB-E die Wörter „und solange“ jeweils gestrichenwerden sollten.


Die Einbeziehung der vorübergehenden Unmöglich-keit löst die in der Begründung des Gesetzentwurfsaufgeführten Fälle, in denen der Verpflichtete wiederleistungspflichtig wird.

Die Regelung wirft jedoch eine ganze Reihe von Fol-geproblemen auf, die allesamt in dem Entwurf nichtgeregelt sind. Insbesondere wären Folgeregelungen in§ 275 Abs. 3, §§ 283, 285 und 311a BGB-E erforder-lich.

Deshalb ist es erwägenswert, diese Problematik wiebisher der Rechtsprechung zu überlassen.

20. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 6 (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 6 § 275 Abs. 2 ist Satz 2 wiefolgt zu fassen:

„Das Gleiche gilt, wenn die Leistung vom Schuldnerpersönlich zu erbringen ist und ihm unter Abwägungseines Leistungshindernisses und des Leistungsinteres-ses des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.“

B e g r ü n d u n gRedaktionelle Vereinfachung und Klarstellung desGewollten insbesondere betreffend die Formulierung„Leistung in der Person des Schuldners zu erbringen“,weil die Leistung nicht in der Person des Schuldners,sondern vom Schuldner in Person, also persönlich, zuerbringen ist.

21. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 6 (§ 275 Abs. 2,N § 276 BGB),Nr. 9 (§ 280 Abs. 1 Satz 2,N § 288 Abs. 1, 2N BGB),Nr. 13 (§ 311a BGB),Nr. 15 (§ 326 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob im Hinblick auf das allgemeineLeistungsstörungsrecht des Entwurfs die Besonderhei-ten des Arbeitsrechts durch ergänzende arbeitsrecht-liche Bestimmungen abgesichert werden sollten.B e g r ü n d u n gLöwisch hat in NZArbR 2001, 465 ff. die Ansicht ver-treten, der Entwurf lasse Zweifel daran aufkommen, obdie arbeitsrechtlichen Grundsätze insbesondere zur Ar-beitnehmerhaftung und zur Betriebsrisikolehre beste-hen bleiben könnten. Der Entwurf hat dieser Gefahrzwar schon durch § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB-E Rech-nung getragen. Da die angesprochenen Grundsätzeaber zum Kernbestand des Arbeitsrechts gehören,sollte hier dafür Sorge getragen werden, dass die ge-sicherten Grundsätze des Arbeitsrechts durch die Neu-regelung keinen Schaden nehmen.

22. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 6 (§ 275 Abs. 3 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob es angezeigt ist, in § 275 Abs. 3BGB-E die Verweisung auf § 280 BGB-E zu streichen.B e g r ü n d u n gWeil für den Anspruch auf Schadensersatz statt derLeistung in § 283 BGB-E eine Rechtsgrundverweisungauf § 280 Abs. 1 BGB-E enthalten ist, dürfte die Ver-weisung auf diese Vorschrift in § 275 Abs. 3 BGB-Eentbehrlich sein.

23. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 6 (§ 275 Abs. 3 Satz 2– neu – BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 275 BGB-E dem Absatz 3folgender Satz angefügt werden sollte:„Braucht der Schuldner nach Absatz 1 oder 2 vorüber-gehend nicht zu leisten, gilt außerdem § 323 entspre-chend.“B e g r ü n d u n gBei der vorübergehenden Unmöglichkeit führt § 275Abs. 1 und 2 BGB-E nicht zu einem Untergang, son-dern nur zu einer Hemmung des Leistungs- und Ge-genleistungsanspruchs (§ 326 Abs. 1 BGB-E). Für denGläubiger besteht jedoch ein praktisches Bedürfnis,


eine endgültige Bereinigung der Rechtslage herbeizu-führen. Dies ist indessen nicht möglich, weil in § 275Abs. 3 BGB-E nicht auf § 323 BGB-E Bezug genom-men wird. Dies ist in den Fällen eines dauerhaftenLeistungshindernisses auch nicht erforderlich. Für denFall der zeitweiligen Unmöglichkeit muss dies deshalbgesondert angeordnet werden. § 323 BGB-E hält fürdiesen Fall eine sachgerechte Lösung bereit. Schwie-rigkeiten kann lediglich die Frage der Fälligkeit berei-ten, die § 323 BGB-E voraussetzt, wenn diese erstnach dem Eintritt der vorübergehenden Unmöglichkeiteingetreten wäre. Bei einer entsprechenden Anwen-dung des § 323 BGB-E kann dann aber auf den Zeit-punkt abgestellt werden, in dem der Anspruch auf dieLeistung ohne das vorübergehende Leistungshindernisfällig geworden wäre. Dies bedarf keiner ausdrück-lichen gesetzlichen Regelung.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 6 § 276 Abs. 1 Satz 1 sind dieWörter „der Natur der Schuld“ durch die Wörter „beieiner Geldschuld“ zu ersetzen.


Nach § 276 BGB war bisher eindeutig geregelt, dassder Schuldner, vorbehaltlich einer anderweitigen Be-stimmung, nur fahrlässiges und vorsätzliches Handelnzu vertreten hat. Dieser bewährte Grundsatz galt nichtnur im Vertrags-, sondern auch im Deliktsrecht. Aus-nahmen hiervon mussten entweder im Gesetz, wiez. B. in den Fällen einer verschuldensunabhängigenGefährdungshaftung, geregelt sein oder sich aus demInhalt des Schuldverhältnisses selbst ergeben, wie etwabei einer Garantieübernahme.

Abweichend hiervon soll sich nunmehr auch „aus derNatur der Schuld“ ein anderer Haftungsmaßstab erge-ben können. Zwar ist nach der Begründung des Ge-setzentwurfs dabei in erster Linie an die Geldschuldgedacht, bei der der Schuldner anerkanntermaßen fürseine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat.Nicht von der Hand zu weisen ist jedoch, dass diese inFolge ihrer Unbestimmtheit auslegungsbedürftigeNeuregelung in der Praxis überdehnt und zu einer Haf-tungsverschärfung im Sinne einer Garantiehaftungohne Verschulden in weiten Teilen des Vertragsrechtsführen wird. Jedenfalls ist die Entwicklung der Recht-sprechung hierzu, die letztlich über die Tragweite derVorschrift zu befinden hätte, kaum vorhersehbar. DieSicherheit des gewerblichen Rechtsverkehrs erfordertaber eindeutige, kalkulierbare Normen, die insbeson-dere das Haftungsrisiko, das für den Schuldner mit be-sonders gravierenden Rechtsfolgen verbunden ist, anklar umrissene Voraussetzungen knüpfen. Die Eröff-nung einer über die Fahrlässigkeit hinausgehendenHaftung „aus der Natur der Schuld“ ist damit nichtvereinbar und sollte deshalb zurückgenommen wer-den.

Der Spezialfall der Haftung für Geldschulden sollteausdrücklich gesetzlich geregelt werden.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren die Beweislastverteilung in § 280 Abs. 1 Satz 2BGB-E zu überprüfen.


Die Begründung des Gesetzentwurfes geht davon aus,dass § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB-E lediglich die gegen-wärtige Rechtslage wiedergibt. Dies ist in dieser Formnicht zutreffend. Richtig ist, dass §§ 282 und 285 BGBauch in anderen Fällen entsprechende Anwendung fin-den. Dies gilt aber nicht generell. Etwa in dem weitenund wichtigen Bereich der positiven Vertragsverlet-zung wird weder von der Lehre noch von der Recht-sprechung eine entsprechende Anwendung des § 282BGB befürwortet. Die Rechtsprechung differenziertnach Gefahren- und Verantwortungsbereichen.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-E vordem Wort „teilweise“ das Wort „nur“ eingefügt werdensollte.


Sprachliche Klarstellung des Gewollten.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die Formulierung „wenn sein Inte-resse an der geschuldeten Leistung dies erfordert“ hin-reichend verständlich und interessengerecht ist.


Nach § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-E kann der GläubigerSchadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen,wenn der Schuldner nur teilweise oder nicht wie ge-schuldet geleistet hat und das Interesse des Gläubigersan der geschuldeten Leistung dies erfordert. Andern-falls soll der Gläubiger Schadensersatz nur für den aus-gebliebenen oder mangelhaften Teil der Leistung bean-spruchen können.

Das „Interesse an der geschuldeten Leistung“ ist je-doch bei allen Gläubigern einheitlich darauf gerichtet,die vereinbarte Leistung vollständig und in vertragsge-mäßer Güte zu erhalten. Das – bei allen Gläubigerngleiche – Interesse kann daher nicht einerseits einenSchadensersatz statt der ganzen Leistung und anderer-seits nur einen „teilweisen“ Schadensersatz erfordern.Die Beantwortung der Frage, wann der Gläubiger„ganzen“ und wann „teilweisen“ Schadensersatz erhal-ten können soll, muss sich deshalb daran orientieren,ob eine teilweise oder mangelhafte Leistungserbrin-gung für den Gläubiger überhaupt einen Sinn hat (wo-bei insoweit eine objektive als auch eine subjektiveSichtweise zu Grunde gelegt werden könnte), weil nurin diesem Fall der Gläubiger auf einen „teilweisen“Schadensersatz verwiesen werden kann.

Im Übrigen sieht auch § 323 Abs. 4 Satz 1 BGB-E, dersich mit der gleichen Problematik für das Rücktritts-


recht befasst, eine andere Formulierung vor. Dort heißtes: „wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat“.Die derzeitige Fassung des § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-Esollte unter Berücksichtigung oben genannter Ge-sichtspunkte nochmals überdacht werden.

28. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 2, § 286Abs. 2 Nr. 4 BGB),

Nr. 15 (§ 323 Abs. 2 Nr. 3BGB)

Artikel 1 Abs. 1 ist wie folgt zu ändern:a) Nummer 9 ist wie folgt zu ändern:

aa) In § 281 ist Absatz 2 wie folgt zu fassen:„(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

der Schuldner die Leistung ernsthaft und end-gültig verweigert.“

bb) § 286 Abs. 2 ist wie folgt zu ändern:aaa) In Nummer 3 ist das abschließende

Komma durch einen Punkt zu ersetzen.bbb) Nummer 4 ist zu streichen.

b) In Nummer 15 § 323 ist Absatz 2 wie folgt zu än-dern:aa) In Nummer 2 ist das Wort „oder“ am Ende

durch einen Punkt zu ersetzen.bb) Nummer 3 ist zu streichen.

B e g r ü n d u n gDie zu streichenden Vorschriften enthalten jeweils Tat-bestände, die eine erforderliche Fristsetzung entbehr-lich machen (so bei §§ 281, 323 BGB-E) bzw. zum so-fortigen Verzugseintritt führen (so bei § 286 Abs. 2BGB-E). In ihrer generalklauselartig weiten Formulie-rung und der gehäuften Verwendung wertungsbedürfti-ger Rechtsbegriffe („besondere Gründe“, „beidersei-tige Interessenabwägung“) lassen sie keine klare Vor-hersage zu, wann ihre Rechtsfolgen eintreten.Die in der Gesetzesbegründung angeführten Beispieleenthalten teilweise schon seit langem in der Rechtspre-chung anerkannte Fallgruppen, bei deren Vorliegenvon einer Mahnung abgesehen werden konnte (vgl.Entwurfsbegründung, S. 146), andererseits Hinweiseauf ganz besondere Vertragstypen („Just-in-Time-Ver-träge“, siehe Entwurfsbegründung, S. 139 f.), die sichkaum verallgemeinern lassen und ohnehin Gegenstandumfangreicher Klauselwerke sind. Gesetzlicher Rege-lungsbedarf besteht in keinem der genannten Fälle.Insgesamt führen diese Tatbestände zu einer erhebli-chen Verwässerung der gesetzlichen Regelung. DemRechtsanwender wird der Ausnahmecharakter dieserBestimmungen nicht bewusst, was zu einer erhebli-chen Verunsicherung und einer Belastung der Gerichtemit Streitfragen über Anwendbarkeit und Reichweitedieser Tatbestände führt. Die Regelungen widerspre-chen daher auch dem Ziel des Gesetzes, ein einfache-res und klareres Schuldrecht zu schaffen, aus dem he-raus der Rechtsanwender seine Rechte und Pflichtenentnehmen kann. Die Vorschriften sind daher im Sinneder Transparenz und Übersichtlichkeit zu streichen.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob es erforderlich ist, in § 281 Abs. 3BGB-E klarzustellen, welche Rechtsfolgen gelten sol-len, wenn sich der vom Gläubiger geltend gemachteSchadensersatzanspruch als unbegründet erweist, etwaweil der Schuldner den Entlastungsbeweis führenkann. In diesem Fall muss der Gläubiger wieder denLeistungsanspruch geltend machen können. Der Geset-zeswortlaut legt allerdings den gegenteiligen Schlussnahe. Auch in der Begründung wird die Frage nicht nä-her erläutert.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 § 281 Abs. 4 sind die Wörter„, sobald der Schuldner nicht mehr zu leisten braucht“zu streichen.


Der bezeichnete Halbsatz in § 281 Abs. 4 BGB-E istüberflüssig. Wenn der Gläubiger nach Absatz 4 Scha-densersatz statt der ganzen Leistung verlangt, so ist da-mit nach Absatz 3 der Anspruch auf die Leistung ins-gesamt ausgeschlossen, weil der Gläubiger in vollemUmfang Schadensersatz verlangt hat. Der Einschrän-kung des letzten Halbsatzes in Absatz 4 bedarf es dahernicht.

31. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§§ 281, 282 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob es zweckmäßig ist, die Regelun-gen über den Schadensersatz statt der Leistung wegennicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung(§ 281 BGB-E) und wegen Verletzung einer sonstigenPflicht (§ 282 BGB-E) in einer Vorschrift zusammen-zuführen.


Die Unterscheidung der Pflichtverletzung in § 281BGB-E und § 282 BGB-E erscheint schon wegen derschwierigen Abgrenzung zwischen der leistungsbezo-genen und der sonstigen Pflichtverletzung problema-tisch. Es spricht viel dafür, dass der Schadensersatzstatt der Leistung in einer einheitlichen Vorschrift fürbeide Bereiche der Pflichtverletzung zufrieden stellendund übersichtlich geregelt werden kann.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, wie die Folgen eines vorübergehen-den Leistungshindernisses in § 283 BGB-E ausrei-chend geregelt werden können.


Bei einem vorübergehenden Leistungshindernis er-scheint es unangemessen, dem Gläubiger in jedem Fallsofort ein umfassendes Recht auf Schadensersatz zuzu-erkennen, etwa wenn der Wegfall des Leistungshinder-nisses bereits erkennbar ist. Für diesen Fall kann dieWertung des § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-E entspre-chende Anwendung finden, wonach der Gläubiger


Schadensersatz nur verlangen kann, wenn sein Inte-resse dies erfordert.

Hat der Gläubiger seinen Anspruch auf Schadenersatzgeltend gemacht, muss dasselbe gelten wie nach § 281Abs. 3 BGB-E, d. h. der Gläubiger muss mit dem An-spruch auf Leistung grundsätzlich ausgeschlossen sein.

Es kommt folgender Satz 3 in Betracht:

„Auf ein vorübergehendes Leistungshindernis findenauch § 281 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 entsprechendeAnwendung.“

Alternativ könnte auch auf § 281 BGB-E insgesamtverwiesen werden. Damit würde die Parallelität zu derzu § 275 Abs. 3 BGB-E vorgeschlagenen entsprechen-den Anwendung des § 323 BGB-E hergestellt. § 281BGB-E ist ohnehin anwendbar in den Fällen des § 275Abs. 2 BGB-E, in denen der Schuldner von der Erhe-bung der Einrede absieht in der Hoffnung, das Leis-tungshindernis werde noch rechtzeitig wegfallen. Aufdie häufig unnötige Fristsetzung könnte über § 281Abs. 2 BGB-E verzichtet werden.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob eine gesetzliche Regelung für denFall für erforderlich ist, dass, nachdem der Gläubigerdas Herausgabeverlangen nach § 285 Abs. 1 BGB-Egestellt hat, der Schuldner wieder leistungspflichtigwird, weil das vorübergehende Leistungshindernis ent-fallen ist. Anders als in § 281 Abs. 3 BGB-E sollte dasius variandi bis zur Herausgabe des stellvertretendencommodum erhalten bleiben. Anschließend muss je-doch der Anspruch auf die Leistung endgültig erlö-schen.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe bDoppelbuchstabe ii der Zahlungsverzugsrichtlinie indas deutsche Recht umzusetzen ist.


Nach Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b Doppelbuchstabe iider Zahlungsverzugsrichtlinie sind Zinsen automatischund ohne dass es einer Mahnung bedarf 30 Tage nachdem Leistungsempfang zu zahlen, wenn der Zeitpunktdes Eingangs der Rechnung bei dem Schuldner unsi-cher ist. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs be-darf diese Regelung keiner Umsetzung, weil der Gläu-biger den Schuldner nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB-Eunmittelbar nach Erbringung der Leistung durch Mah-nung in Verzug setzen kann. Nachdem Artikel 3 Abs. 1Buchstabe b Doppelbuchstabe ii der Zahlungsverzugs-richtlinie aber vorsieht, dass es in den Fällen, in denender Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung streitig ist,gerade nicht darauf ankommen soll, ob der Gläubigergemahnt hat, wird die Zahlungsverzugsrichtlinie inso-weit nicht umgesetzt.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 § 286 Abs. 3 ist Satz 2 zustreichen.


Die Bestimmung eines mahnungsunabhängigen Ver-zugsbeginns innerhalb von dreißig Tagen nach Erhalteiner Rechnung dient der Verbesserung der Zahlungs-moral. Zusätzlicher verzugsbegründender Umständebedarf es auch gegenüber Verbrauchern nicht. Die An-forderung eines zusätzlichen Hinweises auf die Rechts-folgen in der Rechnung stellt eine unnötige Belastungder Gläubiger dar.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 § 288 Abs. 2 sind nach demWort „Zinssatz“ die Wörter „für die Gegenleistung inGeld“ anzufügen.


Die in der Richtlinie 2000/35/EG vorgeschriebenenZinssätze sind gemäß Artikel 1 nur für Entgeltzahlun-gen verpflichtend. Der sich aus der Richtlinie erge-bende hohe Zinssatz sollte nicht über den Geltungs-bereich der Richtlinie hinaus vorgesehen werden.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 § 288 ist Absatz 3 wie folgt zufassen:

„(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechts-grund höhere Zinsen verlangen.“


Gegen den Gebrauch des Wortes „fortzuentrichten“ in§ 288 Abs. 3 BGB-E bestehen Bedenken. Dieser Wort-laut setzt voraus, dass schon vorher Zinsen zu entrich-ten waren. Die Kommentierungen müssen hier für dieErläuterung zu § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die Ent-stehungsgeschichte der Norm zurückgreifen. Die gel-tende Regelung bedeutet, dass ein vertraglich verein-barter Zins auch im Falle des Verzuges maßgeblichbleibt, soweit dort nicht Sonderregelungen eingreifen(vgl. Palandt/Heinrichs, BGB-Komm., 60. Aufl.,§ 288, Rdnr. 5). Aus Anlass der Neuformulierungsollte eine entsprechend klare Fassung gewählt wer-den.

38. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 11 (§ 296 Satz 2 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 11 § 296 ist Satz 2 wie folgt zufassen:

„Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignisvorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für dieHandlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich vondem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.“


Anpassung der Regelung des § 296 Satz 2 BGB-E andie Vorschrift des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB-E, die da-rauf abstellt, dass eine angemessene Zeit bestimmt ist.


39. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§§ 305 ff. BGB),Nr. 13 (§§ 312b ff. BGB),Nr. 31 (§§ 481 ff. BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob bei der Integration der Verbrau-cherschutzgesetze in das BGB dem Zitiergebot der zuGrunde liegenden Richtlinien erneut Rechnung getra-gen werden muss.B e g r ü n d u n gVerschiedene Richtlinien verlangen, dass die Mitglied-staaten in denjenigen Vorschriften, mit denen sie dieVorgaben der Richtlinie umsetzen, oder durch einenHinweis bei der amtlichen Veröffentlichung auf dieseRichtlinie Bezug nehmen. Die Verbraucherschutzge-setze erfüllen diese Verpflichtung durch einen amtli-chen Hinweis. Mit der Integration der Gesetze in dasBGB entfällt der Hinweis. Auch enthält der Entwurfdes Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts kei-nen solchen Hinweis.Den Rechtsunterworfenen ist daher der Bezug zu denRichtlinien nicht mehr ausreichend deutlich.Die Hinweispflicht ergibt sich aus Artikel 12 Abs. 1Satz 2 der Richtlinie 94/47/EG, Artikel 15 Abs. 2 derRichtlinie 97/7/EG und Artikel 10 Abs. 2 der Richt-linie 93/13/EWG.

40. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB)Der Bundesrat bittet darum, im weiteren Gesetzge-bungsverfahren die Zweckmäßigkeit der Neuregelungin § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB-E zu überprüfen.B e g r ü n d u n gDer Gesetzentwurf versucht, eine Regelung zur Ver-besserung der Integration körperlich Behinderter zutreffen. Dieses Anliegen ist unterstützenswert. Es stelltsich aber die Frage, ob die vorgesehene Regelung hier-für zweckmäßig und geeignet ist.Zum einen muss auf die Belange Behinderter nicht nurbei der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingun-gen, sondern überhaupt bei Abschluss und Abwicklungvon Verträgen, aber auch bereits bei der Anbahnungvon Geschäftsbeziehungen Rücksicht genommen wer-den. Insofern stellt sich die Frage der Zweckmäßigkeiteiner Sonderregelung gerade zum Recht der Allgemei-nen Geschäftsbedingungen.Außerdem müssen die Auswirkungen derartiger Be-stimmungen ausreichend in Betracht gezogen werden.Regelungen, die dazu führen, dass Unternehmen mitbestimmten Behinderten, etwa Blinden, möglichstüberhaupt keine Geschäfte mehr abschließen, weil sieden hierfür erforderlichen unrentablen Aufwand ver-meiden wollen, wären nicht im Interesse der Behinder-ten. Entsprechende Regelungen bedürfen deshalb einersorgfältigen Überprüfung ihrer rechtstatsächlichen Fol-gen.

41. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 305a Nr. 1 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren den Widerspruch aufzulösen, in dem sich der

Gesetzeswortlaut und die Begründung zu § 305a Nr. 1BGB-E befinden. Es erscheint unklar, wie die Rege-lung zu interpretieren ist. Der Bundesrat bittet darüberhinaus zu prüfen, ob für § 305a Nr. 1 BGB-E über-haupt eine Notwendigkeit besteht.B e g r ü n d u n gNach der vorgeschlagenen Regelung des § 305a Nr. 1BGB-E gelten AGB auch ohne Einhaltung der Erfor-dernisse des § 305 Abs. 2 BGB-E als einbezogen. Da-mit ist eine vertragliche Vereinbarung nicht erforder-lich, eine gegenteilige Vereinbarung wirkungslos.Nach der Begründung soll aber das Konsensualprinzipnicht angetastet werden, also eine Verabredung derGeltung erforderlich bleiben (S. 345f.). Dies entsprichtder bisherigen Rechtslage nach § 23 Abs. 3 AGBG.Der Verzicht auf das Konsensualprinzip in Abwei-chung vom bisherigen Recht und entgegen der Begrün-dung des Entwurfes bedürfte näherer Rechtfertigung.Auch in den Fällen der Nummer 1 sollte den Vertrags-partnern die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegebenwerden.

42. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 308 Nr. 1 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 § 308 Nr. 1 ist die Angabe„§ 355 Abs. 1“ durch die Angabe „§ 355 Abs. 1, 2“ zuersetzen.B e g r ü n d u n gDie Vorschrift des § 10 Nr. 1 AGBG verweist zwarderzeit lediglich auf § 361a Abs. 1 BGB. Dieser wirdjedoch in § 355 BGB-E auf die Absätze 1 und 2 aufge-teilt.

43. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 309 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 § 309 sind im Einleitungs-satz die Wörter „und § 478 Abs. 5 und der §§“ durchein Komma zu ersetzen.B e g r ü n d u n gDie Regelung des § 478 Abs. 5 BGB-E hat nur für Un-ternehmer Bedeutung, denen gegenüber gemäß § 310BGB-E die Vorschrift des § 309 BGB-E keine Anwen-dung findet. Die Bezugnahme auf § 478 Abs. 5 BGB-Eist deshalb sinnlos.

44. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 309 Nr. 4 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 § 309 Nr. 4 sind nach demWort „Leistung“ die Wörter „oder Nacherfüllung“ ein-zufügen.B e g r ü n d u n gDie Ergänzung ist erforderlich im Hinblick auf die jet-zige Fassung von § 281 Abs. 1 Satz 1 und § 323 Abs. 1BGB-E, wo jeweils der Fall der Nacherfüllung (zutref-fend) gesondert aufgeführt wird.

45. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 309 Nr. 7 Buch-stabe a BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob neben der Haftung für einen Kör-perschaden auch die Gesundheitsverletzung sowie die


Tötung genannt werden müssen, sowie ob der Tatbe-stand entsprechend der im Bürgerlichen Gesetzbuchgeltenden Systematik für die Zurechung des Verschul-dens Dritter zu formulieren ist.


Mit der Vorschrift des § 309 Nr. 7 Buchstabe a BGB-Esoll der Katalog verbotener Klauseln des Anhangs derRichtlinie 93/13/EWG vollständig umgesetzt werden.Dort ist allerdings neben der Körperverletzung auchder „Verlust des Lebens“ genannt. Da der Entwurfauch an anderen Stellen, entsprechend der Systematikdes BGB, neben der Körperverletzung auch dasRechtsgut Leben selbständig nennt (vgl. § 199 Abs. 2Satz 2 BGB-E), gibt es keinen Grund, sich im Rahmenvon § 309 BGB-E auf den Tatbestand der Körperver-letzung zu beschränken. Ist der Tatbestand um die Ver-letzung des Lebens zu erweitern, erscheint es aber auchzwingend, die Gesundheitsverletzung mit in die Rege-lung einzubeziehen, um Abgrenzungsschwierigkeitenzwischen den einzelnen Tatbeständen zu vermeiden.

Die im Entwurf verwandte Formulierung, dass dieHaftung „auf einer Pflichtverletzung beruht, die derVerwender, sein gesetzlicher Vertreter oder Erfüllungs-gehilfe zu vertreten hat“, steht im elementaren Wider-spruch zur Begründung der Haftung im Schuldverhält-nis nach den §§ 280 und 276 BGB-E und dem Ver-ständnis der Haftungszurechung nach § 278 BGB.Nach § 280 BGB-E muss der Schuldner die Pflichtver-letzung nach § 276 BGB-E zu vertreten haben. Die in§ 278 BGB genannten Personen (gesetzlicher Vertre-ter, Erfüllungsgehilfe) sind nicht Partei des Schuldver-hältnisses; sie treffen daher weder Pflichten aus diesemnoch kann gegen sie eine (Schadensersatz-)Haftungaus diesem Schuldverhältnis begründet werden. Viel-mehr muss sich der Schuldner (nur) deren schuldhaftesVerhalten (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) nach § 278BGB zurechnen lassen. Dies verkennt der Entwurf, in-dem er gegenüber dem Erfüllungsgehilfen und dem ge-setzlichen Vertreter nicht auf die vorsätzliche oderfahrlässige Herbeiführung des Erfolges, sondern aufdas „Vertreten müssen“ abstellt. Zutreffend ist die For-mulierung in § 309 Nr. 7 Buchstabe b BGB-E die inso-weit auch die Regelung des § 11 Nr. 7 AGB-Gesetzübernimmt.

46. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 309 Nr. 7 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die aus § 23 Abs. 2 Nr. 3AGB-Gesetz übernommene Ausnahmeregelung mitNummer 1 Buchstabe a des Anhangs zu Artikel 3Abs. 3 der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuch-liche Vertragsklauseln vereinbar ist.


Die Begründung des Gesetzentwurfes geht davon aus,dass Nummer 1 Buchstabe a des Anhangs zu Artikel 3Abs. 3 der Richtlinie trotz der weichen Formulierungdes § 3 Abs. 3 der Richtlinie verbindlich ist. Sie stütztdies auf eine Entscheidung des EuGH, der diesesProblem nicht ausdrücklich anspricht, jedoch entspre-chend dieser Auffassung urteilt. Dann stellt sich aller-

dings die Frage, wie die vorgesehene Ausnahme mitder Richtlinie vereinbar ist. Die Richtlinie sieht derar-tige Ausnahmen nicht vor.

47. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 309 Nr. 8 Buch-stabe a BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 § 309 Nr. 8 Buchstabe a sinddie Wörter „, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahr-gastes von der Verordnung über die Allgemeinen Be-förderungsbedingungen für den Straßenbahn- undObusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahr-zeugen vom 27. Februar 1970 abweichen;“ durch dieWörter „unter den dort genannten Voraussetzungen;“zu ersetzen.


Verkürzung des Gesetzestextes durch Vermeidung un-nötiger Wiederholungen.

48. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 309 Nr. 8 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, wie die Formulierung des § 309 Nr. 8BGB-E angemessen eingeschränkt werden kann.


§ 11 Nr. 8 AGB-Gesetz war bisher allein bezogen aufdie Fälle von Unmöglichkeit und Verzug. § 11 Nr. 9AGB-Gesetz war bezogen auf Teilunmöglichkeit undTeilverzug. Die Neugestaltung des Leistungsstörungs-rechts macht zwar eine Umformulierung dieser Be-stimmungen nötig. Die jetzt vorgesehene Fassungschränkt die Möglichkeit vertraglicher Haftungsein-schränkungen jedoch sehr viel weitgehender ein alsbisher und erfasst auch alle Fälle der Schlechtleistung.

Dies ist in besonderem Maße bedenklich bei Geschäf-ten zwischen Verbrauchern, bei denen gebrauchte Ge-genstände unter Verwendung allgemein gebräuchlicherFormulare veräußert werden, wie z. B. beim Verkaufgebrauchter Kraftfahrzeuge. Weder in der Verbrauchs-güterkaufrichtlinie noch in der Richtlinie über miss-bräuchliche Vertragsklauseln ist vorgesehen, dass derbisher übliche Gewährleistungsausschluss in solchenFällen nicht mehr zulässig sein soll. Es besteht auchkeine Veranlassung, an dieser Rechtslage etwas zu än-dern.

Die jetzt vorgesehene Regelung des § 309 Nr. 8BGB-E soll offenkundig auch die Fälle erfassen, indenen etwa in § 437 BGB-E auf §§ 323, 326 Abs. 1Satz 3, §§ 280, 281, 283, 311a BGB-E verwiesen wird.

§ 309 Nr. 8 BGB-E muss deshalb entsprechend einge-schränkt werden. Gegebenenfalls muss für Geschäftezwischen Verbrauchern eine Sonderregelung getroffenwerden.

49. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 § 310 Abs. 3 Nr. 2 ist dieAngabe „die § 305c Abs. 2 und §§ 306 bis 309“ durchdie Angabe „§ 305c Abs. 2 und die §§ 306, 307 bis309“ zu ersetzen.


B e g r ü n d u n gNach der Begründung des Gesetzentwurfes soll ledig-lich § 24a AGB-Gesetz übernommen werden. Dortwird jedoch § 7 AGB-Gesetz nicht in Bezug genom-men, weshalb auch die Verweisung auf § 306a BGB-Eentfallen muss, der § 7 AGB-Gesetz entspricht. An-dernfalls bedürfte die Änderung näherer Begründung.

50. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 310 Abs. 4 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die Ausnahme für das Arbeits-recht in § 310 Abs. 4 BGB-E (bisher § 23 Abs. 1AGB-Gesetz) noch sachgerecht ist.B e g r ü n d u n g§ 23 Abs. 1 AGB-Gesetz bestimmt gegenwärtig, dassdas AGB-Gesetz insgesamt auf Arbeitsverträge keineAnwendung findet. Das bedeutet, dass sowohl die Vor-schriften des AGB-Gesetzes über die Einbeziehungvon Allgemeinen Geschäftsbedingungen als auch dieVorschriften über ihre Kontrolle nicht auf Arbeitsver-tragsbedingungen anzuwenden sind. Hieraus ist abernicht der Schluss zu ziehen, dass eine AGB-Kontrolleim Bereich des Arbeitsrechts nicht stattfindet. § 23Abs. 1 AGB-Gesetz wird nämlich einhellig so ausge-legt, dass die Vorschrift nur speziell die Anwendungdes AGB-Gesetzes, nicht aber die Vornahme einerAGB-Kontrolle an sich untersage. Das Bundesarbeits-gericht geht deshalb derzeit so vor wie der Bundes-gerichtshof vor Schaffung des AGB-Gesetzes. Auf derGrundlage von §§ 242 und 315 BGB werden Arbeits-vertragsbedingungen im Prinzip so überprüft, als fändejedenfalls § 9 AGB-Gesetz auf sie Anwendung. Damitstellt sich die Frage, ob die Herausnahme des Arbeits-rechts insgesamt aus dem Anwendungsbereich desAGB-Gesetzes und der dieses insoweit ersetzenden§§ 305 ff. BGB-E sachlich gerechtfertigt ist.

51. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 310 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, wie sichergestellt werden kann, dassdie Neuregelungen des Gesetzes nicht zu einer unange-messenen Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit vonUnternehmen bei der Gestaltung ihrer Vertragsbezie-hungen untereinander führen.B e g r ü n d u n gDie Überprüfung Allgemeiner Geschäftsbedingungenzwischen Unternehmen erfolgt gemäß § 307 BGB-Eanhand der wesentlichen Grundgedanken der gesetzli-chen Regelung. Diese werden durch den vorliegendenGesetzentwurf in erheblichem Umfang vor allem zuGunsten der Käufer und Werkbesteller verschärft. Da-mit besteht die Gefahr, dass eine gleichartige Verschie-bung der Gewichte anhand der AGB-Kontrolle auchzwischen Unternehmen herbeigeführt wird, obwohldort kein entsprechendes Schutzbedürfnis vorhandenist und keine Veranlassung besteht, bislang zulässigeAllgemeine Geschäftsbedingungen für unzulässig zuerklären. Die Entwicklung der Kontrolle von Allge-meinen Geschäftsbedingungen zwischen Unternehmenauf Grund des vorliegenden Gesetzentwurfes bereitet

deshalb der deutschen Wirtschaft größte Sorge. Eswird ein zunehmender Druck zum Ausweichen aufausländisches Recht befürchtet, was nicht Ziel desdeutschen Gesetzgebers sein kann.

In § 310 BGB-E sollte dem in geeigneter Weise Rech-nung getragen werden, etwa indem die (in aller Regel)deutlich geringere Schutzbedürftigkeit bei der Verwen-dung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen-über Unternehmen herausgestellt wird. So könntenetwa in Absatz 1 Satz 2 nach dem Wort „Gebräuche“die Worte „sowie die geringere Schutzbedürftigkeit“eingefügt werden.

52. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 311a BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, wie die Folgen eines vorübergehen-den Leistungshindernisses in § 311a BGB-E ausrei-chend geregelt werden können.


Auf die Ausführungen zu § 283 BGB-E wird Bezuggenommen. Da § 311a Abs. 2 BGB-E eine eigene An-spruchsgrundlage darstellt, muss hier die Problematikgesondert, aber entsprechend der Lösung in § 283BGB-E geregelt werden.

53. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 311a Abs. 2 Satz 1BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob der in § 311a Abs. 2 BGB-E vor-gesehene eigenständige Schadensersatzanspruch beianfänglicher Unmöglichkeit allen zu erfassenden Fäl-len gerecht wird oder ob der Sekundäranspruch bei an-fänglicher Unmöglichkeit nicht doch besser im Rah-men der allgemeinen Haftungsnormen der §§ 280 und283 BGB-E erfasst sein sollte.


Ein Fall der in § 311a BGB-E erfassten anfänglichenUnmöglichkeit liegt auch vor, wenn das verkaufteRecht nicht existiert. In diesem Fall sehen die §§ 437und 440 BGB eine verschuldensunabhängige Garantie-haftung des Verkäufers vor (vgl. Palandt/Putzo, BGB-Komm., 60. Aufl., § 437, Rdnr. 6). Nach der Regelungdes § 311a BGB-E hängt die Haftung des Verkäufers ineinem solchen Fall künftig davon ab, ob er das Nicht-bestehen des Rechts oder (im Fall des Forderungs-verkaufs) Einwendungen und Einreden des Schuldnersgegenüber der abgetretenen Forderung kannte oderkennen musste. Ob auch in diesem Fall der Übergangvom Garantieprinzip zum Verschuldensprinzip über-zeugt und sachlich gerechtfertigt ist, lässt die Begrün-dung offen, da sie sich mit dem Rechtskauf im Rahmendes § 311a BGB-E nicht beschäftigt (S. 380 f.).

An anderer Stelle führt die Entwurfsbegründung wie-derum aus, dass der Verkäufer eines Rechts still-schweigend Garantien für den Bestand des Rechtsübernehmen könne (Entwurfsbegründung, S. 569). Dieim Entwurf vorausgesetzte Möglichkeit, für den Be-stand des Rechts eine verschuldensunabhängige Ein-standspflicht des Verkäufers anzunehmen, lässt sich


aber nur sehr schwer mit der in § 311a BGB-E gewähl-ten Haftungsregelung vereinbaren. Diese will erklär-termaßen bei dieser Leistungsstörung nicht auf dieLeistungspflicht abstellen, sondern letztlich einen Irr-tumsfall erfassen (S. 381). Es kommt hiernach nur da-rauf an, ob der Schuldner seine Unkenntnis zu vertre-ten hat, nicht dagegen, ob er durch Übernahme einerGarantie sein fehlendes Leistungsvermögen vertretenmuss.

Eine jedenfalls elegantere Lösung, beim Rechtskauf imFall der anfänglichen Unmöglichkeit zu einer verschul-densunabhängigen Haftung zu gelangen, läge darin,die Haftung des Verkäufers aus den allgemeinen Haf-tungsbestimmungen der §§ 280 und 283 BGB-E zu be-gründen. Die Nichterfüllung führt zu einer Pflichtver-letzung nach den §§ 280 und 283 BGB-E. Diese hatder Verkäufer verschuldensunabhängig zu vertreten,wenn sich dies aus der Natur der Schuld entnehmenlässt (§ 276 Abs. 1 BGB-E).

54. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312a Abs. 2 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 § 312a ist Absatz 2 wie folgtzu fassen:

„(2) Unterfällt ein Haustürgeschäft den Regelungenüber den Verbraucherdarlehensvertrag oder den Teil-zeitwohnrechtevertrag, so findet statt des Widerrufs-oder Rückgaberechts nach § 312 nur das für solcheVerträge geltende Widerrufsrecht Anwendung.“


Die Ausnahmeregelung soll nur in den Fällen gelten, indenen die Vorschriften der Sonderregelungen über einWiderrufsrecht eine abschließende Regelung treffen.

Der Entwurf weicht entgegen seiner Begründung hin-sichtlich des Verhältnisses zum Verbraucherkredit(jetzt: Verbraucherdarlehen) von § 5 Abs. 2 und 3 desHaustürwiderrufsgesetzes ab, weil bisher vorgesehenist, dass bei einem Geschäft nach dem Verbraucherkre-ditgesetz die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendungfinden, während nun nur noch die Vorschriften überden Widerruf vorrangig sein sollen. Da die Vorschrif-ten über Haustürgeschäfte sich auf die Einräumungeines Widerrufs- oder Rückgaberechtes beschränken,dürfte insoweit letztlich kein Unterschied bestehen.

Unklar ist jedoch, was in den Fällen des § 491 Abs. 2und 3 BGB-E gelten soll. Während in den Fällen desAbsatzes 2 die Vorschriften über das Haustürgeschäftwie bisher (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB-Komm.,60. Aufl., § 5 Haustürwiderrufsgesetz, Rdnr. 5) an-wendbar bleiben müssen, ist die Anwendbarkeit in denFällen des Absatzes 3 (vorher § 3 Abs. 2 des Verbrau-cherkreditgesetzes) zweifelhaft. Ein entsprechendesVorabentscheidungsverfahren liegt derzeit dem EuGHvor (vgl. BGH, NJW 2000, 521). In das Gesetz ist nacheiner Entscheidung des EuGH gegebenenfalls nocheine entsprechende Klarstellung aufzunehmen.

Es genügt jedenfalls nicht, wie im Entwurf vorgesehen,allein auf das Vorliegen der Voraussetzungen einesVerbraucherdarlehens abzustellen, weil damit nicht

einmal etwas dazu ausgesagt wird, was in den Fällendes § 491 Abs. 2 BGB-E gelten soll.Im Übrigen muss bei der Formulierung auch das Rück-gaberecht nach § 312 Abs. 1 Satz 2 BGB-E berück-sichtigt werden.

55. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312b BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob und in welchem Umfang § 1Abs. 4 FernAbsG in § 312b BGB-E übernommen wer-den muss.B e g r ü n d u n gDie Begründung zu § 312b BGB-E behauptet, mit§ 312 b BGB-E sei § 1 FernAbsG wörtlich übernom-men worden. Damit ist auch Absatz 4 gemeint. Da die-ser jedoch fehlt, ist offen, ob es sich hierbei um einredaktionelles Versehen handelt oder ob sachlicheGründe für die Streichung maßgebend sind. Diese wä-ren darzulegen.

56. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312b Abs. 3 Nr. 3BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 § 312b Abs. 3 Nr. 3 sind dieWörter „die Vermittlung von Darlehensverträgen“durch das Wort „Darlehensvermittlungsverträge“ zuersetzen.B e g r ü n d u n gEntgegen der Begründung, die behauptet, § 312bBGB-E übernehme wörtlich § 1 FernAbsG, sind dieseWörter zusätzlich eingefügt. Darlehensvermittlungs-verträge können dem Widerrufsrecht jedoch unterfal-len. Dies muss entsprechend klar formuliert werden.

57. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312c Abs. 1 Satz 1Nr. 2, Satz 2 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 § 312c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2und Satz 2 ist jeweils das Wort „gewerblichen“ durchdas Wort „geschäftlichen“ zu ersetzen.B e g r ü n d u n gIn der Begründung zum Gesetzentwurf wird angege-ben, durch das Abstellen auf einen „gewerblichen“Zweck werde das Gewollte besser wiedergegeben.Gegen diese Änderung der Formulierung des § 2 Fern-AbsG bestehen jedoch Bedenken. Zunächst solltenschon aus grundsätzlichen Erwägungen der Rechtskon-tinuität inhaltliche Änderungen des Fernabsatzgeset-zes, das erst am 30. Juni 2000 in Kraft getreten ist, ver-mieden werden, soweit sie nicht unbedingt notwendigsind.Die vorgesehene Änderung ist aber auch sachlichfalsch und führt dazu, dass die Fernabsatzrichtlinie un-zureichend umgesetzt wird. Der Anwendungsbereichder Fernabsatzrichtlinie erfasst alle Verträge zwischenVerbrauchern und Lieferern (Artikel 1). Unter Liefererist jede natürliche und juristische Person zu verstehen,die im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichenTätigkeit handelt (Artikel 2 Nr. 3). Unter einem kom-merziellen Zweck im Sinne des § 4 Abs. 2 der Richt-


linie kann daher keineswegs nur ein gewerblicherZweck verstanden werden, weil hierdurch die beruf-lichen Tätigkeiten, die nicht gewerblicher Natur sind,nicht erfasst würden, obwohl sie der Richtlinie unter-fallen. Dies betrifft z. B. selbständige Tätigkeiten. Ausdiesem Grund war die Bezeichnung „geschäftlicher“Zweck in § 2 Abs. 1 FernAbsG zutreffend und mussbeibehalten werden.

58. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312c Abs. 2 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 § 312c ist Absatz 2 wie folgtzu fassen:

„(2) Der Unternehmer hat dem Verbraucher die inder Rechtsverordnung nach Artikel 240 des Einfüh-rungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche be-stimmten Informationen in der dort bestimmten Artund Weise alsbald, spätestens bis zur vollständigenErfüllung des Vertrages, bei Waren spätestens bei Lie-ferung an den Verbraucher, auf einem dauerhaften Da-tenträger zur Verfügung zu stellen.“B e g r ü n d u n gDie vorgeschlagene Formulierung dient der besserenVerständlichkeit des Gesetzestextes. Die von der Bun-desregierung als § 312c Abs. 2 BGB-E vorgeschlageneVorschrift ist schwer verständlich, weil sie dreifach auf§ 1 der Verordnung über Informationspflichten nachBürgerlichem Recht verweist, ohne dass dies hinrei-chend deutlich wird. Eine derartige Regelungstechnikist abzulehnen.Hinsichtlich der Wörter „Soweit nichts anderes be-stimmt ist“ wird auf § 1 Abs. 2 der Verordnung Bezuggenommen, ohne dass dies erkennbar wird.Mit den Wörtern „die Informationen nach Absatz 1Nr. 1“ wird auf § 1 Abs. 1 der Verordnung Bezug ge-nommen, was nur über Absatz 1 erschlossen werdenkann.Mit den Wörtern „und die in der in Absatz 1 genanntenRechtsverordnung aufgeführten weiteren Informatio-nen“ wird auf § 1 Abs. 3 der Verordnung Bezug ge-nommen, was vor allem deshalb schwer verständlichist, weil der Begriff der „weiteren Informationen“ imHinblick auf die vorangehende Verweisung jedenfallszunächst verwirrend ist.Im Übrigen enthält Absatz 2 weitgehend Wiederholun-gen der in Bezug genommenen Verordnungsregelun-gen.Wenn die Regelungen der Verordnung auf der Grund-lage ausreichender Ermächtigung wirksam getroffenwerden können, besteht für eine solche Regelungstech-nik keine Notwendigkeit. Es genügt eine einfache Ver-weisung auf die Verordnung, die allerdings mit klar-stellenden und wiederholenden Regelungen zur Formergänzt werden kann.

59. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312d Abs. 2 BGB)Der Bundesrat bittet darum, im weiteren Gesetzge-bungsverfahren in geeigneter Form klarzustellen, dassneben der Erfüllung der sich aus § 312c Abs. 1 und 2BGB-E i. V. m. der Rechtsverordnung nach Artikel 240

des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbu-che ergebenden Informationspflichten über bestimmteEinzelheiten des Vertrages eine gesonderte Belehrungüber das Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 2 Satz 1BGB-E für das Anlaufen der Widerrufsfrist nach§ 312d Abs. 2 BGB-E entbehrlich ist.


Die auf Grund des Artikels 240 EGBGB zu erlassendeVerordnung sieht vor, dass der Unternehmer über einbestehendes Widerrufs- oder Rückgaberecht informie-ren muss (Artikel 4 Nr. 2, § 1 Abs. 1 Nr. 9 der Verord-nung über Informationspflichten nach BürgerlichemRecht). Nach geltendem Recht ist unklar, ob diese In-formationspflicht (bisher § 2 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 3 Fern-AbsG) die sich aus den allgemeinen Bestimmungen er-gebende Informationspflicht über das Widerrufs- undRückgaberecht (§ 355 Abs. 2 BGB-E; bisher § 361aAbs. 1 Satz 3 BGB) ersetzt oder neben sie tritt (vgl.Palandt/Heinrichs, BGB-Komm., 60. Aufl., § 3 Fern-AbsG, Rdnr. 4). Da es sich bei einer doppelten Infor-mation um einen überflüssigen Formalismus handelt,sollte im Interesse der Rechtssicherheit klargestelltwerden, dass über das Widerrufs- und Rückgaberechtnur einmal zu belehren ist.

60. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312d Abs. 3 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die Verweisung in § 312d Abs. 3BGB-E auf § 355 Abs. 3 BGB-E dadurch erweitertwerden kann, dass auch auf § 355 Abs. 1 Satz 2BGB-E verwiesen wird.


§ 312d Abs. 1 BGB-E räumt den Verbrauchern beiFernabsatzverträgen ein Widerrufsrecht nach § 355BGB-E ein. Nach § 355 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1BGB-E muss der Widerruf innerhalb von zwei Wochenab Zur-Verfügung-Stellung der Belehrung erklärt wer-den. Das Widerrufsrecht erlischt jedoch spätestenssechs Monate nach Vertragsschluss (§ 355 Abs. 3).

Nach § 312d Abs. 3 BGB-E soll das Widerrufsrechtbei einer Dienstleistung abweichend von § 355 Abs. 3BGB-E erlöschen, wenn der Unternehmer mit der Aus-führung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustim-mung des Verbrauchers vor Ablauf der Widerrufsfristbegonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veran-lasst.

Der Verweis auf § 355 Abs. 3 BGB-E suggeriert, dassbei Vorliegen der Voraussetzungen des § 312d Abs. 3BGB-E lediglich die Sechs-Monats-Frist des § 355Abs. 3 BGB-E erlöschen soll, nicht aber auch die Wi-derrufsfrist von zwei Wochen nach § 355 Abs. 1 Satz 2BGB-E. Dies ist jedoch nicht zutreffend.

Wenn bei einer Dienstleistung der Unternehmer mitder Ausführung der Dienstleistung innerhalb der zwei-wöchigen Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2BGB-E mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrau-chers beginnt, muss das Widerrufsrecht erlöschen undkann nicht bis zum Verstreichen von zwei Wochenweiterlaufen. In dieser Weise ist auch § 3 Abs. 1 Satz 3


Nr. 2 FernAbsG ausgestaltet, dessen Buchstabe b sichallgemein auf das Widerrufsrecht bezieht und nicht aufdie derzeit vorgesehene späteste Frist von vier Mona-ten (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB-Komm., 60. Aufl.2001, § 3 FernAbsG, Rdnr. 6).

61. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312d Abs. 3 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 § 312d Abs. 3 ist das Wort„ausdrücklicher“ zu streichen.B e g r ü n d u n gFür die Verschärfung der Vorschrift gegenüber § 3FernAbsG besteht keine Veranlassung. Auch die Fern-absatzrichtlinie fordert keine ausdrückliche Zustim-mung. Dieses Erfordernis stellt einen unnötigen For-malismus auf, mit dem die Vertragsparteien überfor-dert wären und womit dem Unternehmer ein erhebli-ches zusätzliches Risiko aufgebürdet würde. Einekonkludente Zustimmung muss wie bisher ausreichendsein.Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund das Zu-stimmungserfordernis des Verbrauchers für den Beginnder Dienstleistung nunmehr durch das Merkmal derAusdrücklichkeit verstärkt werden soll. Es handelt sichinsoweit um die Einfügung eines unnötigen formalisti-schen Kriteriums.

62. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312e Abs. 1 Satz 1Nr. 4 BGB)

Der Bundesrat bittet darum, im weiteren Gesetzge-bungsverfahren den Zeitpunkt zu überprüfen, zu demdem Kunden die Vertragsbestimmungen einschließlichder Allgemeinen Geschäftsbedingungen so zur Verfü-gung gestellt werden müssen, dass er sie speichern undreproduzieren kann.B e g r ü n d u n gDer in § 312e Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGB-E bestimmteZeitpunkt, nach dem die Informationen über die Ver-tragsbedingungen und AGB alsbald, spätestens bis zurvollständigen Erfüllung des Vertrages, bei Waren spä-testens bei Lieferung erfüllt sein müssen, ist zu spät.Die Vorschrift des § 312e Abs. 1 Nr. 4 BGB-E dientder Umsetzung des Artikels 10 Abs. 3 der Richtlinieüber den elektronischen Geschäftsverkehr. Die Richtli-nie sieht zwar keinen ausdrücklichen Zeitpunkt vor, zudem diese Informationspflicht erfüllt sein muss. Dochergibt sich aus dem Zusammenhang, dass diese Infor-mationen – zumindest im Regelfall – beim Vertrags-schluss zur Verfügung stehen sollen. Dies entsprichtauch dem Schutzzweck der Bestimmung.Die Erfüllung dieser Verpflichtung ist beim elektroni-schen Geschäftsverkehr technisch regelmäßig schonbeim Vertragsschluss möglich und dem Unternehmerzumutbar. Insoweit unterscheidet sich der äußere Ab-lauf und der Vertragsschluss im elektronischen Ge-schäftsverkehr von den Fällen des § 312c Abs. 2BGB-E bei Fernabsatzgeschäften, auf den die Ent-wurfsbegründung entscheidend abstellt. Wird der Ver-trag beispielsweise telefonisch im Fernabsatz abge-schlossen, können die vom Unternehmer auf einem

dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellendenInformationen naturgemäß erst zu einem späteren Zeit-punkt erfolgen.

Dagegen können beim elektronischen Geschäftsver-kehr die geforderten Informationen technisch ohneweiteres schon bei Vertragsschluss dem Kunden so zurVerfügung gestellt werden, dass er sie in wiedergabe-fähiger Form speichern kann.

63. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312e Abs. 1 Satz 2BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 § 312eAbs. 1 der Satz 2 gestrichen werden sollte.


Diese Vorschrift soll im Wesentlichen in wörtlicherÜbernahme Artikel 11 Abs. 1 Spiegelstrich 2 derE-Commerce-Richtlinie umsetzen (so Entwurfsbe-gründung, S. 172). Die Richtlinie spricht jedoch ledig-lich vom „Eingang“ der genannten Erklärungen, nichtvon deren „Zugang“. Der Begriff des Eingangs wirdauch in der Richtlinie nicht näher definiert. Anderer-seits enthält die Richtlinie keine Einschränkung dahin,dass der Eingang erst erfolgt, wenn die Erklärung „un-ter gewöhnlichen Umständen“ abgerufen werden kann.

Als Regelung des Zugangs könnte die Vorschrift des§ 312e Abs. 1 Satz 2 BGB-E überflüssig sein, jeden-falls aber systematisch an falscher Stelle platziert sein.Als nähere Bestimmung über den Zugang elektroni-scher Willenserklärungen könnte sie, entsprechendverallgemeinert, als neuer Absatz 4 des § 130 BGB indas BGB eingestellt werden. Dies erscheint jedoch we-gen der ohnehin schon geltenden und anerkannten De-finition des Zugangs nach § 130 Abs. 1 BGB verzicht-bar (vgl. Entwurfsbegründung, S. 172).

Fraglich ist, ob eine Umsetzung dieser Richtlinienbe-stimmung geboten ist.

64. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312e Abs. 2 Nr. 2BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 312e Abs. 2 Nr. 2 BGB-Estatt der Bezeichnung „Unternehmer“ der Wortlaut derRichtlinie übernommen werden kann.


Nach § 312e Abs. 2 Nr. 2 BGB-E sollen die Pflichtenfür einen Unternehmer bei Abschluss eines Vertragesim elektronischen Geschäftsverkehr dann nicht gelten,wenn „zwischen Unternehmern etwas anderes verein-bart wird.“

Diese Vorschrift soll die Einschränkungen von Arti-kel 10 Abs. 1 und 2 sowie Artikel 11 Abs. 1 und 2 derE-Commerce-Richtlinie übernehmen, wonach abwei-chende Vereinbarungen „zwischen Parteien, die nichtVerbraucher sind“ zulässig sind. Aus Gründen der bes-seren Lesbarkeit wurde von der Bundesregierung einepositive Formulierung gewählt, die an die Unterneh-mereigenschaft des § 14 BGB anknüpft.


Eine derartige Vorgehensweise ist nur dann unbedenk-lich, wenn der Unternehmerbegriff (§ 14 BGB) voll-umfänglich den Gegenbegriff zum Verbraucher (§ 13BGB) darstellt, also keine Personen oder Personenver-einigungen ersichtlich sind, die weder als Verbrauchernoch als Unternehmer eingestuft werden können. Diesist jedoch nicht der Fall. Zum Beispiel lassen sichIdealvereine, gemeinnützige Stiftungen und öffentlicheEinrichtungen, deren Leistungsbeziehungen ausschließ-lich öffentlich-rechtlich ausgestaltet sind, diesen Be-griffen nicht zuordnen.

Damit ist die in der Richtlinie gewählte Formulierung– „Parteien, die nicht Verbraucher sind“ – weiter alsdie im Gesetzentwurf vorgesehene Bezeichnung „Un-ternehmer“. Um Diskrepanzen und eine nicht vollstän-dige Umsetzung zu vermeiden, sollte deshalb derWortlaut der Richtlinie übernommen werden.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen und ggf. in geeigneter Weise klarzu-stellen, ob die in § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB-E erfolgteBezugnahme auf eine Pflichtverletzung aus dem Ver-trag sich auch auf die Verletzung einer „sonstigenPflicht“ i. S. v. § 282 BGB-E beziehen soll.


Weder dem Gesetzestext noch der Entwurfsbegrün-dung (S. 177 f.) kann eine eindeutige Aussage dazuentnommen werden, ob im Rahmen der Kündigungs-vorschrift des § 314 BGB-E auch die Verletzung einer„sonstigen Pflicht“ i. S. v. § 282 BGB-E relevant wer-den kann. Soweit ausgeführt wird, dass auch Schutz-pflichtverletzungen für die Kündigung eines Dauer-schuldverhältnisses nach vorheriger Fristsetzung inBetracht kommen können, stellt sich die Frage, obdiese auch nicht auf das Leistungsinteresse bezogensein können (vgl. für den Rücktritt: § 324 BGB-E). Daauch bei Dauerschuldverhältnissen, wie z. B. länger-fristigen Sukzessivlieferungsverträgen, die Verletzungderartiger Neben- oder Schutzpflichten mit der Folgeder Veranlassung zur Kündigung (vgl. Begründung,S. 141 unten) denkbar ist, erscheint eine entsprechendeÜberarbeitung der Vorschrift bzw. zumindest Klarstel-lung in der Begründung erforderlich.

66. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§ 323 Abs. 6 – neu –,§ 326 Abs. 1 Satz 3BGB)

Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 ist wie folgt zu ändern:

a) Dem § 323 ist folgender Absatz 6 anzufügen:

„(6) Braucht der Schuldner die Nacherfüllungnach § 275 Abs. 1 oder 2 nicht zu leisten, finden dieAbsätze 1 bis 5 mit der Maßgabe entsprechendeAnwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.“

b) In § 326 Abs. 1 ist Satz 3 zu streichen.


Die in § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-E vorgesehene Rege-lung gehört systematisch zu § 323 BGB-E, weil sie

nicht die Gegenleistung, sondern die Möglichkeit desRücktritts regelt.Sie muss umformuliert werden, weil sie das Gemeintenicht ausreichend deutlich zum Ausdruck bringt undMissverständnisse hervorzurufen droht. Auch bei ih-rem jetzigen Standort wird nicht klar genug erkennbar,dass es sich um einen Unterfall des Satzes 1 handelnsoll. Bei der Einstellung in § 323 BGB-E als neuer Ab-satz 6 ist ohnehin eine Neuformulierung wegen desfehlenden Zusammenhangs zu § 326 Abs. 1 BGB-E er-forderlich.

67. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§§ 323, 324 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob es zweckmäßig ist, die Regelun-gen über den Rücktritt wegen nicht oder nicht vertrags-gemäß erbrachter Leistung (§ 323 BGB-E) und wegenVerletzung einer sonstigen Pflicht (§ 324 BGB-E) ineiner Vorschrift zusammenzuführen.B e g r ü n d u n gDie Unterscheidung der Pflichtverletzung in § 323 und§ 324 BGB-E erscheint wegen der schwierigen Ab-grenzung zwischen der leistungsbezogenen und dersonstigen Pflichtverletzung problematisch. Es sprichtviel dafür, dass der Rücktritt in einer einheitlichen Vor-schrift für beide Bereiche der Pflichtverletzung zufrie-den stellend und übersichtlich geregelt werden kann.

68. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 326 Abs. 2 Satz 2BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB-E dieWörter „seiner Arbeitskraft“ durch einen treffenderenAusdruck ersetzt werden sollten.B e g r ü n d u n gDer Schuldner muss sich nicht nur die anderweitigeVerwendung seiner Arbeitskraft, sondern auch seinessonstigen Leistungsvermögens anrechnen lassen, etwabei anderweitiger Verwendung eines Restes des nochvorhandenen Leistungsgegenstandes. Dies entsprichtder gegenwärtigen Rechtslage. Eine Klarstellung er-scheint zweckmäßig.

69. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 19 (§ 346 Abs. 1 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 19 § 346 Abs. 1 sind die Wörter„unter Einschluss der durch den bestimmungsgemäßenGebrauch entstandenen Abnutzung“ zu streichen.B e g r ü n d u n gDie zur Streichung vorgeschlagenen Wörter sind nichterforderlich, können aber unbegründete Zweifel we-cken.Der Entwurf will an der gegenwärtigen Rechtslage hin-sichtlich der Herausgabe von Nutzungen nichts ändern(Einzelbegründung zu § 346 Abs. 1 BGB-E, zweiterAbsatz): Für die Ermittlung des Wertes von Nutzungenkommt es auf die zeitanteilige lineare Wertminderungim Vergleich zwischen tatsächlicher Gebrauchsdauerund voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer („Wert-


verzehr“) an (BGHZ 115, 47 <54 f.>; BGH NJW 1996,250 <252>; Palandt/Heinrichs, BGB-Komm., § 347Rdnr. 9). Dies findet sich bislang nicht im geltendenGesetzestext und braucht auch zukünftig nicht im Ein-zelnen im Gesetzestext enthalten zu sein. Durch die imEntwurf vorgesehene Formulierung würde die bisherunstreitige Rechtslage nicht verdeutlicht. Vielmehr be-stünde die Gefahr, dass der Begriff „Abnutzung“ nichtim Sinne von Wertverzehr verstanden wird, sondern imSinne von äußerlich feststellbaren Gebrauchsschäden.Schließlich sollte auf den Zusatz verzichtet werden,weil eine Abnutzung nicht herausgegeben werdenkann.Es empfiehlt sich deshalb, zur Formulierung derSchuldrechtskommission (§ 346 Abs. 1 BGB-KE) zu-rückzukehren.

70. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 19 (§ 346 Abs. 2 Satz 1Nr. 3 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 19 § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 istdas Wort „Verschlechterung“ durch das Wort „Wert-minderung“ zu ersetzen.B e g r ü n d u n gKlarstellung des Gewollten. Auch in § 357 Abs. 3Satz 1 BGB-E wird unter Bezugnahme auf § 346Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB-E von „Wertminderung“ ge-sprochen. Alternativ müsste der Sprachgebrauch in§ 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E angepasst werden.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 19 § 346 Abs. 2 ist Satz 2 wiefolgt zu fassen:„Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie beider Berechnung des Wertersatzes zu Grunde zu legen.“B e g r ü n d u n gDie in § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB-E aufgestellte Regel,dass an die Stelle des nach § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB-Ezu leistenden Wertersatzes die Gegenleistung tritt, istsinnvoll, wenn von vornherein feststeht, dass die er-brachte Leistung ihrer Natur nach nicht zurückgewährtwerden kann. Dies trifft beispielsweise für Dienstleis-tungen oder die Überlassung der Benutzung einerSache zu. Diese Regelung findet sich bisher in § 346Satz 2 BGB und sollte in dieser Form beibehalten wer-den.Die vom Entwurf in § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB-E ent-haltene Verallgemeinerung dieser Regel ist dagegen indieser Form nicht durchführbar. Sie versagt, wenn derVertrag wegen eines Mangels rückabgewickelt werdenmuss (§ 437 Nr. 2, § 323 BGB-E). In diesem Fall istgerade das gestörte Äquivalenzverhältnis zwischen dermangelhaften Leistung und der an einer mangelfreienLeistung ausgerichteten Gegenleistung der Anlass, denVertrag rückgängig zu machen.Nach dem Wortlaut des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB-Ewürde die Gegenleistung auch dann an die Stelle desWertersatzes treten, wenn dieser nur wegen der Ver-schlechterung des empfangenen Gegenstandes ge-

schuldet wird (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB-E). Dieskann aber nicht richtig sein.Die Gegenleistung kann vielmehr nur als Ausgangs-punkt der Berechnung des Wertersatzes dienen, wobeieine mangelfreie Leistung vorausgesetzt wird.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 § 355 Abs. 1 Satz 1 sind dieWörter „in diesem oder einem anderen“ durch dasWort „durch“ zu ersetzen.B e g r ü n d u n gVermeidung einer unnötigen Aufblähung des bisheri-gen Gesetzestextes, die auch nicht in der Gesetzes-begründung erläutert wird.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die Erlöschensfrist des § 355Abs. 3 Satz 1 BGB-E im Fernabsatzgesetz von sechsauf vier Monate gesenkt werden kann.B e g r ü n d u n gFür die Parteien schuldrechtlicher Verträge ist es vonerheblicher Bedeutung, möglichst bald Gewissheitüber die Wirksamkeit abgeschlossener Verträge zu er-halten. Schwebezustände beeinträchtigen die Rechts-sicherheit und erschweren die Kalkulation der Ge-schäftspartner. Das Widerrufsrecht, das eine gesetzli-che Ausnahme vom Gebot der Verbindlichkeit vonVertragsabschlüssen begründet, sollte daher keinen zulangen Schwebezustand hervorrufen. Die Umsetzungder europäischen Richtlinien erfordert, will man eineeinheitliche Regelung treffen, einen Widerrufszeitraumvon vier Monaten. Es ist nicht sachgerecht, diesenZeitraum bei der nationalen Umsetzung pauschal umzwei Monate zu verlängern.

74. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 (§ 356 Abs. 2 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 356 BGB-E Absatz 2 wiefolgt gefasst werden sollte:

„(2) Das Rückgaberecht kann innerhalb der Wider-rufsfrist, die jedoch nicht vor Erhalt der Sache beginnt,durch Rücksendung der Sache ausgeübt werden oder,wenn die Sache nicht als Paket im Inland versandt wer-den kann, durch Rücknahmeverlangen. § 355 Abs. 1Satz 2 findet entsprechende Anwendung.“B e g r ü n d u n gDer Gesetzentwurf übernimmt in § 356 Abs. 2 BGB-Eentgegen seiner Begründung die Vorschrift des § 361bAbs. 2 Satz 1, 3 und 4 BGB nicht vollständig. Es feh-len Regelungen zum Lauf der Frist (insbesondere: keinBeginn vor Erhalt der Sache), auf die nicht verzichtetwerden kann. Aus § 356 BGB-E ergibt sich nicht, wel-che Frist anwendbar sein soll.Unnötig ist dagegen die vorgesehene Ergänzung desFalles, dass die Sache nicht versandt werden kann.


Dies ist ein Unterfall der fehlenden Versendungsmög-lichkeit durch Paket und ist auch bisher nicht gesonderterwähnt.§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB-E sollte insgesamt für ent-sprechend anwendbar erklärt werden, damit auch fürden Fall der Rücksendung geregelt ist, dass eine Be-gründung nicht abgegeben zu werden braucht (bisher§ 361b Abs. 2 Satz 4 BGB).An die Stelle der Übersendung sollte auch dann dieMöglichkeit eines Rücknahmeverlangens treten, wennder Verbraucher die Sache – was er bisweilen erst nachVertragsschluss erfährt – ins Ausland versendenmüsste, was in der Regel einen erheblich größerenAufwand erfordert.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 § 357 Abs. 2 ist Satz 1 durchfolgende Sätze zu ersetzen:„Kosten und Gefahr der Rücksendung trägt der Unter-nehmer. Der Verbraucher ist bei Ausübung des Wider-rufsrechts zur Rücksendung verpflichtet, wenn die Sa-che durch Paket versandt werden kann.“B e g r ü n d u n gDurch Satz 1 wird klargestellt, dass die Regelung auchim Falle der Ausübung des Rückgaberechts nach § 356BGB-E gilt (bisher: § 361b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2BGB); die Regelung fehlt im Gesetzentwurf. Sie lässtsich auch nicht im Umkehrschluss aus § 357 Abs. 2Satz 2 BGB-E gewinnen.Eine Rücksendeverpflichtung ergibt nur bei der Aus-übung des Widerrufsrechts nach § 355 BGB-E Sinn,weil bei einem Rückgaberecht bereits dessen Aus-übung die Rücksendung verlangt. Ist dies durch Paketnicht möglich und ist deshalb ein Rücknahmeverlan-gen ausreichend, kann nicht in § 357 Abs. 2 BGB-Egleichwohl eine Rücksendeverpflichtung geschaffenwerden. Dies wäre widersprüchlich.Auch im Falle der Ausübung des Widerrufsrechts kanneine Rücksendung nur verlangt werden, wenn diesedurch Paket möglich ist. Andernfalls entstünde einWertungswiderspruch zu § 356 Abs. 2 BGB-E.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E dieVerweisung auf § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB-E zutreffendist.B e g r ü n d u n gDie Regelung in § 357 Abs. 3 BGB-E stellt im Wesent-lichen eine Abkehr von § 361a Abs. 2 Satz 6 BGB dar,wonach der Verbraucher, der von seinem Widerrufs-recht Gebrauch macht, dem Unternehmer die durch diebestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der erhaltenenSache entstandene Wertminderung nicht zu ersetzenhat. Dieser Grundsatz soll dann nicht mehr gelten,wenn der Verbraucher vom Unternehmer über eine

Vorgehensweise instruiert worden ist, wie er seine Er-satzpflicht vermeiden kann und die Wertminderungnicht lediglich auf einer Prüfung der Sache beruht.§ 375 Abs. 3 Satz 1 BGB-E stellt diese Regelung alsAusnahme von § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB-E dar. DieseNorm betrifft jedoch den Fall, dass der Schuldner – indiesem Zusammenhang der Verbraucher, der sein Wi-derrufsrecht nach § 355 Abs. 1 BGB-E ausgeübt hat –statt der Rückgewähr der Sache Wertersatz zu leistenhat.Wäre mithin unter den Voraussetzungen des § 375Abs. 3 Satz 1 BGB-E entgegen dem Wortlaut des§ 346 Abs. 2 Satz 3 BGB-E die durch die bestim-mungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Ver-schlechterung beachtlich, hätte dies nach § 346 Abs. 2BGB-E zur Folge, dass der Verbraucher bereits mit In-gebrauchnahme der Sache zum Wertersatz verpflichtetwäre und nicht mehr die Möglichkeit hätte, die Sachezurückzugeben. Diese Rechtsfolge kann aber nicht ge-wollt sein, zumal sie mit der EU-Fernabsatzrichtlinieunvereinbar wäre.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die Bezugnahme in § 357 Abs. 3Satz 1 BGB-E auf § 355 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB-Edas gesetzgeberisch Gewollte zum Ausdruck bringt.B e g r ü n d u n gDurch § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E soll sichergestelltwerden, dass der Verbraucher einen Wertersatzan-spruch des Unternehmers vermeiden kann, indem erdessen Hinweise hierzu befolgt.Diese Hinweise müssen deutlich gestaltet und sinnvol-lerweise als Begleithinweis der gelieferten Sache bei-gefügt sein.Die Verweisung auf § 355 Abs. 2 BGB-E passt deshalbnicht, weil die dortige Belehrung auf die Situationbeim Vertragsschluss abstellt und die Regelung – ab-weichend zu § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E – Leistungenanderer Art, also etwa Dienstleistungen, miterfassenmuss.Als Redaktionsversehen muss der Verweis auf § 355Abs. 2 Satz 2 BGB-E gelten. Die Hinweise des Unter-nehmers können sinnvollerweise nicht vom Verbrau-cher zu unterschreiben oder mit dessen qualifizierterSignatur zu versehen sein.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die Verweisung in § 357 Abs. 3Satz 1 BGB-E auf § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB-E zutref-fend ist.B e g r ü n d u n g§ 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E sieht vor, dass der Ver-braucher eine durch bestimmungsgemäße Ingebrauch-nahme der Sache entstandene Wertminderung zu erset-


zen hat, wenn er vorher in der Form des § 355 Abs. 2Satz 1 und 2 BGB-E unter anderem auf diese Rechts-folge hingewiesen worden ist. Durch die Verweisungauf § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB-E wird festgelegt, dassder Hinweis des Unternehmers in bestimmten Fällenvom Verbraucher gesondert zu unterschreiben oder miteiner qualifizierten elektronischen Signatur zu verse-hen ist.

Dieser Verweis kann jedenfalls für Fernabsatzverträgenicht zutreffen.

Bei Fernabsatzverträgen steht dem Verbraucher nach§ 312d Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB-E ein Widerrufs- oderRückgaberecht nach den §§ 355, 356 BGB-E zu. Ge-sonderte Regelungen für die Rechtsfolgen bei Aus-übung des Widerrufes oder des Rückgaberechtes ent-halten die Vorschriften für Fernabsatzverträge nicht, sodass auf die oben dargestellte allgemeine Vorschriftdes § 357 BGB-E und damit auch auf die Hinweis-pflicht nach § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E zurückgegrif-fen werden muss. Allerdings bestimmt § 312d Abs. 2BGB-E, dass für Fernabsatzverträge § 355 Abs. 2Satz 2 BGB-E keine Anwendung findet, während derebenfalls anwendbare § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB-E ge-rade auf diese Vorschrift verweist.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 § 357 Abs. 3 ist Satz 3 wiefolgt zu fassen:

„§ 346 Abs. 3 Nr. 3 findet keine Anwendung, wenn derVerbraucher über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäßbelehrt worden ist oder hiervon anderweitig Kenntniserlangt hat.“


Die jetzige Formulierung würde dem Verbraucher dieBeweislast dafür auferlegen, dass er nicht belehrt wor-den ist und keine anderweitige Kenntnis erhalten hat.Dies ist unangemessen. Die Regelung muss dahin ge-hend umformuliert werden, dass der Unternehmer dar-legungs- und beweispflichtig dafür ist, dass er den Ver-braucher belehrt hat oder dass dieser anderweitigKenntnis erlangt hat.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 § 358 Abs. 2 Satz 1 ist dieBezeichnung „§§ 355, 356“ durch die Bezeichnung„§ 355“ zu ersetzen.


Bei einem Verbraucherdarlehen kann das Widerrufs-recht nicht durch ein Rückgaberecht nach § 356BGB-E ersetzt werden.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB-E eineangemessene Regelung ist.


Die Vorschrift des § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB-E verall-gemeinert die bisher nur im Verhältnis zu Fernabsatz-verträgen geltende Regelung in § 8 Abs. 2 VerbrKrG,ohne dass in der Begründung die Auswirkungen dieserVerallgemeinerung auf die ihrerseits generalisierte Re-gelung über verbundene Verträge dargestellt werden.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 § 358 Abs. 4 Satz 3 sind dieWörter „Im Fall des Absatzes 2 tritt der Darlehens-geber“ durch die Wörter „Der Darlehensgeber tritt“ zuersetzen.


§ 358 Abs. 4 Satz 3 BGB-E nimmt lediglich die Rege-lung in § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG auf, übersieht aberdie entsprechenden Regelungen in § 4 Abs. 2 Satz 3FernAbsG und § 6 Abs. 2 Satz 3 TzWrG. Aus diesenVorschriften ergibt sich, dass die Regelung nicht aufden Fall des Absatzes 2 begrenzt werden kann. Auchim Falle des Absatzes 1 muss eine bilaterale Rückab-wicklung zwischen Verbraucher und Darlehensgebergewährleistet und es dem Verbraucher erspart werden,den Darlehensbetrag dem Darlehensgeber zunächst zuerstatten und sich seinerseits an den Verkäufer wegender Rückzahlung des Kaufpreises halten zu müssen.

83. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 (§ 359 Satz 2 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 § 359 Satz 2 sind die Wörter„dem anderen“ durch das Wort „diesem“ zu ersetzen.


Das Wort „anderen“ ist schon deshalb unzutreffend,weil die Vorschrift auch die Fälle regelt, in denen derUnternehmer selbst die Gegenleistung finanziert, ein„anderer“ Unternehmer also nicht vorhanden ist. Mitdem Wort „diesem“ kann ausreichend auf den in Satz 1bezeichneten Unternehmer des mit dem Darlehensver-trag verbundenen Vertrages Bezug genommen werden.Die im Entwurf verwendete Formulierung ist jeden-falls unschön und gibt Anlass zu Missverständnissen.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 425 Abs. 2 BGB-E die Wör-ter „von der Unmöglichkeit der Leistung“ an § 275Abs. 1 und 2 BGB-E angepasst werden müssen.


Nach der Neukonzeption des Entwurfs sind die Fälledes § 275 Abs. 1 und 2 BGB-E gleich zu behandeln,wenn der Schuldner die Einrede nach § 275 Abs. 2BGB-E erhoben hat. Insoweit überzeugt nicht, dass in§ 425 Abs. 2 BGB-E weiterhin nur der Fall der Un-möglichkeit geregelt wird.



In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 434 Abs. 1 Satz 3 ist derKlammerzusatz „(§ 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaf-tungsgesetzes)“ zu streichen.


Die Definition in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe d der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie ist enger als die Definitionin § 4 Abs. 1 und 2 ProdHaftG und Artikel 3 der Pro-dukthaftungsrichtlinie 85/374/EWG, weil anders alsdort der Hersteller von Grundstoffen und Teilproduk-ten nicht miterfasst wird.

Die Definition des Begriffes „Hersteller“ kann derRechtsprechung anhand der Verbrauchsgüterkaufricht-linie überlassen werden. Andernfalls müsste eine zu-treffende Definition in § 434 BGB aufgenommen wer-den. Eine Erweiterung des Herstellerbegriffes über dieRichtlinie hinaus ist nicht angemessen.

Im Übrigen sollte nicht im BGB wegen der Definitionvon Begriffen auf Nebengesetze verwiesen werden.Dies ist mit dem gerade durch den vorgelegten Gesetz-entwurf herausgehobenen kodifikatorischen Charakterdieses Gesetzes nicht vereinbar.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 434 Abs. 1 Satz 3 sindnach den Wörtern „kennen musste“ die Wörter „, dasssie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses berichtigt war“einzufügen.


§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB-E beinhaltet – in Umsetzungvon Artikel 2 Abs. 2 Buchstabe d der Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie – insofern eine Ausdehnung des Fehler-begriffs, als danach ein Sachmangel auch dann vorlie-gen soll, wenn die Sache nicht die Beschaffenheit auf-weist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist unddie der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen desVerkäufers, des Herstellers oder seines Gehilfen insbe-sondere in der Werbung erwarten kann.

Die Bezugnahme auf Werbeaussagen und andere öf-fentliche Äußerungen hat vor allem Bedeutung bei Er-klärungen des Herstellers und erweitert das Haftungs-risiko des Verkäufers beträchtlich, ohne dass dieser ansolchen Werbeaussagen beteiligt gewesen sein muss.Im Interesse einer ausgewogeneren Regelung solltedeshalb auch von der in Artikel 2 Abs. 4 der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie vorgesehenen MöglichkeitGebrauch gemacht werden, dass die Haftung des Ver-käufers in diesen Fällen durch Berichtigung der Wer-bung mittels öffentlicher Äußerung wieder korrigiertwerden kann und somit eine Beseitigung dieser Artvon Mängeln möglich ist. Dem dient die vorgeschla-gene Ergänzung.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 ist § 437 wie folgt zu fassen:

„§ 437Ansprüche und Rechte des Käufers bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn dieVoraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegenund soweit nichts anderes bestimmt ist,1. nach § 439 Nacherfüllung verlangen,2. nach den §§ 440, 323, 326 Abs. 1 Satz 3 von dem

Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreismindern und

3. nach den §§ 440, 280, 281, 283, 311a Schadenser-satz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwen-dungen verlangen.“

B e g r ü n d u n gRedaktionelle Verbesserung.

88. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 437 Nr. 3, § 439Abs. 2 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungs-verfahren zu prüfen, ob im Kaufrecht bestehendeWertungswidersprüche zwischen den Regelungen zurNacherfüllung und zum Rücktritt beseitigt werden soll-ten.B e g r ü n d u n gGemäß § 439 Abs. 2 BGB-E hat der Verkäufer im Ver-hältnis zum Käufer sämtliche zum Zweck der Nacher-füllung erforderlichen Aufwendungen wie Transport-,Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Ist dieNacherfüllung aber unverhältnismäßig und tritt derKäufer vom Kaufvertrag zurück, so können auch indiesem Fall erhebliche Aufwendungen durch die Rück-abwicklung des Vertrages entstehen, die er nach demGesetzesentwurf vom Verkäufer nicht ersetzt verlan-gen kann. Ist z. B. die verkaufte Sache vom Käufer be-stimmungsgemäß eingebaut worden (vgl. die Fallge-staltung in BGHZ 87, 104 ff.), so hatte der Verkäuferdiese nach bisheriger Rechtslage im Rahmen der Rück-abwicklung des Vertrages nach Wandelung auf seineKosten wieder auszubauen, § 467 Satz 2 BGB. Nachdem Gesetzesentwurf gilt dies zukünftig nur, wenndem Käufer ein Schadensersatzanspruch zusteht, d. h.nur dann, wenn der Verkäufer den Sachmangel zu ver-treten hat, § 437 Nr. 3, §§ 280, 284 BGB-E. In derKonsequenz werden die Fälle der Nacherfüllung einer-seits und des Rücktritts andererseits im Hinblick aufdie durch die Rückabwicklung entstehenden Aufwen-dungen unterschiedlich behandelt. Im ersten Fall hatsie der Verkäufer zu tragen; im zweiten Fall verbleibensie beim Käufer.

89. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 Abs. 3 ist nach der Be-zeichnung „Absatz 1 Nr. 2 und 3“ die Bezeichnung„und Absatz 2“ einzufügen.B e g r ü n d u n gDer Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist musssich im Falle der arglistigen Täuschung nach den allge-meinen Vorschriften, also nach § 199 BGB-E richten.Dies soll nach der Gesetzesbegründung die wichtigste


Folge des Absatzes 3 sein. Sie wird aber mit der der-zeitigen Fassung gerade nicht erreicht, da nur eineAusnahme von Absatz 1, nicht aber von Absatz 2 vor-gesehen ist. Absatz 2 muss in die Ausnahmevorschrifteinbezogen werden.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 ist dem Absatz 3 fol-gender Satz anzufügen:„Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung je-doch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.“B e g r ü n d u n gDie Sonderregelung über die Verjährung im Falle derArglist des Verkäufers darf nicht dazu führen, dass dieVerjährung bei Arglist in Einzelfällen früher eintritt,als es ohne diese Sonderregelung der Fall wäre. Des-halb muss durch eine ergänzende Regelung sicherge-stellt werden, dass bei der Haftung für Baumaterialienimmer mindestens die fünfjährige Verjährungsfrist abAblieferung zur Verfügung steht.

91. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3a – neu –BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 438 BGB-E nach Absatz 3folgender Absatz 3a eingefügt werden sollte:

„(3a) Ist ein neu hergestelltes Bauwerk erstmals ver-kauft, so verjähren die Ansprüche nicht vor Ablauf vonfünf Jahren seit der Fertigstellung.“B e g r ü n d u n gNach bisherigem Recht wendet der Bundesgerichtshofbeim Verkauf neu errichteter Häuser und Eigentums-wohnungen auf Sachmängelansprüche des Verkäufersnicht Kaufvertragsrecht, sondern Werkvertragsrecht an(vgl. BGHZ 68, 372; NJW 1987, 2373 m. w. N.). DieserGrundsatz wird auch auf Altbaumodernisierungen an-gewendet, wenn die baulichen Maßnahmen als Her-stellung anzusehen sind (vgl. BGHZ 100, 391). Maß-gebend für diese Handhabung ist der Umstand, dassdie Gewährleistungsvorschriften des geltenden Rechtsfür solche Verträge unzulänglich sind (zu kurze Verjäh-rungsfrist, fehlender Nacherfüllungsanspruch).Auch die nach dem Entwurf in Betracht kommendeVerjährungsfrist für Mängelansprüche ist in § 438Abs. 1 Nr. 3 BGB-E mit zwei Jahren für solche Veräu-ßerungsfälle zu kurz, weil ein beträchtlicher Teil vonBaumängeln erst später als zwei Jahre nach der Her-stellung des Gebäudes festgestellt wird.Der Lösungsvorschlag der Schuldrechtskommissionfür diese Frage (§ 195 Abs. 2 Satz 2 BGB-KE) sollte inabgewandelter Form übernommen werden. Eine Ab-laufhemmung bis fünf Jahre nach Fertigstellung desGebäudes des Bauwerks bewirkt, dass zwischen derFertigstellung und dem Eintritt der Verjährung stetsmindestens fünf Jahre liegen, also der Zeitraum, inner-halb dessen Baumängel in aller Regel zutage treten undden der Entwurf deshalb in § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB-Ebei Werkverträgen über Bauwerke als Verjährungsfrist

für Mängelansprüche vorsieht. Zugleich würde dieVerjährung damit nicht weiter hinausgeschoben als un-bedingt notwendig. Bei einer Eigentumswohnung, dieerst zwei Jahre nach Fertigstellung verkauft würde,träte die Verjährung drei Jahre nach dem Verkauf einund nicht, wie auf Grund der bisherigen Rechtspre-chung, fünf Jahre nach diesem Zeitpunkt.

Abweichend vom Vorschlag der Schuldrechtskommis-sion sollte die Regelung auf neu hergestellte Bauwerkebeschränkt werden, damit nicht auch der Weiterverkaufdurch den Ersterwerber erfasst wird. Der Begriff „neuhergestellt“ hat sich in der bisherigen Rechtsprechungals hinreichend handhabbar erwiesen.

Die in der Begründung des Entwurfs (Einzelbegrün-dung zu § 438 Abs. 2 BGB-E) gegen eine solchen Lö-sung dargelegten Erwägungen überzeugen nicht.

Wenn eine ausreichend lange Verjährungszeit zur Ver-fügung steht, ist es sachgerecht, Kaufverträge überGrundstücke mit neu hergestellten Gebäuden und überneu hergestellte Eigentumswohnungen rechtlich so zubehandeln, wie sie von den Parteien gemeint sind, alsKaufverträge. Solche Verträge sind der Sache nachKaufverträge, weil ihnen die Zukunftsbezogenheit desWerkvertrags fehlt. Die Mängelhaftungsansprüche desKaufrechts sind für derartige Verträge, wenn eine aus-reichende Verjährungsfrist sichergestellt wird, ange-messen. Der Käufer bekommt bei Mängeln den not-wendigen Nacherfüllungsanspruch, und er kann nichtohne weiteres die anderen Rechtsbehelfe wählen.Wenn das insoweit vorgesehene Wahlrecht des Käufersbei anderen Kaufverträgen vertretbar ist, dann ist dasauch bei solchen Verträgen der Fall, zumal eventuelleProbleme durch § 439 Abs. 3 BGB-E aufgefangenwerden. Das Selbstvornahmerecht des § 637 BGB-Ewäre für bereits fertig gestellte Häuser und Wohnungennicht von besonderer Bedeutung; den Interessen desKäufers wird auch durch die übrigen Rechtsbehelfe ge-nügend entsprochen. Bedenken gegen den Begriff„Fertigstellung“ sind nicht gerechtfertigt. Ein solcherBegriff kann durch die Rechtsprechung in einer Weiseausgefüllt werden, dass auch unterschiedliche Fall-konstellationen angemessen gelöst werden können.

Nicht vertretbar ist es hingegen, die Lösung diesesProblembereichs der Rechtsprechung zu überlassen.Die bisherige Rechtsprechung hat die Lösung contralegem gefunden. Das war dadurch gerechtfertigt, dassauf andere Weise interessengerechte Entscheidungennicht möglich gewesen wären. Wenn aber die Mängel-haftung einschließlich der Verjährung neu geregeltwird, so darf der Gesetzgeber es nicht der Rechtspre-chung überlassen, auch gegen das neue Gesetz zu ent-scheiden. In Zukunft würde es hierfür an einer Legiti-mation fehlen. Der Gesetzgeber ist aufgerufen, selbstzu entscheiden (vgl. Staudinger/Peters, BGB-Komm.,Neue Bearbeitung 2000, § 651 Rdnr. 44).


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 ist Absatz 4 folgenderSatz anzufügen:


„Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Ver-käufer insoweit die Sache zurückverlangen.“B e g r ü n d u n gIst der Rücktritt wegen eines Mangels der Sache nach§ 218 Abs. 1 BGB-E im Hinblick auf die Verjährungdes Nacherfüllungsanspruchs unwirksam, so ist derKäufer auf Grund des fortgeltenden Kaufvertrags be-rechtigt, die Kaufsache zu behalten. Wenn jedoch derKäufer auf Grund des Mangels nach Absatz 4 wegendes Rücktritts die Zahlung des Kaufpreises verweigernkann, wäre es nicht gerechtfertigt, dass er gleichwohldie Sache behalten könnte. Dies sollte im Gesetz aus-gesprochen werden.

93. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 BGB),Nr. 38 (§ 634a BGB)

Der Bundesrat bittet darum, im weiteren Gesetzge-bungsverfahren die Konzeption des Gesetzentwurfeszur Verjährung von Gewährleistungsrechten bei Kauf-und Werkvertrag mit Blick auf anfängliche unbeheb-bare Sach- und Rechtsmängel zu überprüfen.B e g r ü n d u n gDie im Entwurf vorgesehenen Gewährleistungsrege-lungen führen dazu, dass der Käufer bei anfänglichenunbehebbaren Sach- und Rechtsmängeln sein Rück-trittsrecht (Minderungsrecht) zeitlich unbefristet aus-üben kann.Leidet die verkaufte Sache an einem nicht behebbarenanfänglichen Sachmangel, war beispielsweise der alsunfallfrei verkaufte Gebrauchtwagen schon vor Gefahr-übergang in einen schweren Verkehrsunfall verwickelt,scheidet ein Nacherfüllungsanspruch gemäß § 439Abs. 1 BGB-E sowohl in Form der Beseitigung desMangels als auch in Form der Nachlieferung gemäß§ 275 Abs. 1 BGB-E aus. In diesem Fall bestimmensich die Gewährleistungsrechte des Käufers nach § 437Nr. 2, § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB-E. Danach muss derKäufer wegen der nicht vertragsgemäßen Leistung denRücktritt vom Vertrag erklären. Bei diesem Rücktritts-recht handelt es sich aber um ein Gestaltungsrecht, dasnicht der Verjährung unterliegt (§ 194 Abs. 1 BGB-E).Die in § 438 Abs. 1 BGB-E für die Gewährleistungsre-gelungen bestimmte Verjährungsfrist greift daher nichtein.Der Rücktritt ist aber auch nicht nach § 218 Abs. 1BGB-E unwirksam. Diese Vorschrift setzt voraus, dassder dem Rücktritt zugrunde liegende Nacherfüllungs-anspruch im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereitsverjährt ist. Ein solcher Anspruch auf Nacherfüllungbestand aber zu keinen Zeitpunkt und konnte daherauch nicht verjähren. Nach dem Entwurf kann derKäufer in diesem Fall auch noch nach vielen Jahrenwegen des anfänglichen Sachmangels den Rücktrittvom Kaufvertrag erklären und den gezahlten Kaufpreiszurückfordern. Der durch den Rücktritt ausgelöste An-spruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1BGB-E) entsteht schließlich erst mit der Erklärung desRücktritts, der das Schuldverhältnis inhaltlich umge-staltet. Der Rückzahlungsanspruch verjährt gemäß§§ 195 und 199 BGB-E erst in drei Jahren nach dessen

Fälligkeit und der entsprechenden Kenntnis des Käu-fers. Für die ebenfalls im Entwurf als Gestaltungsrechtausgestaltete Minderung gilt Entsprechendes (§ 441Abs. 1 Satz 1 BGB-E).


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 439 Abs. 3 Satz 1 ist dasWort „auch“ durch die Wörter „unbeschadet des § 275Abs. 2“ zu ersetzen.B e g r ü n d u n gDas Wort „auch“ in § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB-E istirreführend und sollte durch die Formulierung „unbe-schadet des § 275 Abs. 2“ ersetzt werden.

95. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 439 Abs. 3 Satz 1, 2BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die Aussage in der Begründung(Einzelbegründung zu § 439 Abs. 3 Satz 1, erster Ab-satz) sachgerecht ist, die mit der Nacherfüllung in derForm der Nachbesserung verbundenen Aufwendungenkönnten insbesondere Händler ohne Reparaturwerk-statt unangemessen belasten.B e g r ü n d u n gDer Bundesrat versteht die Regelung in § 439 Abs. 3Satz 1 und 2 BGB-E unter Berücksichtigung von Arti-kel 3 Abs. 3 der Richtlinie 1999/44/EG so, dass derVerkäufer die gewählte Form der Nacherfüllung wegenUnverhältnismäßigkeit verweigern kann, wenn dieKosten unter Berücksichtigung der Kriterien in Satz 2für ihn unzumutbar wären. Für die in der Begründungerwähnte Fallkonstellation, dass ein Händler keine Re-paraturwerkstatt hat, kann das im Einzelfall bedeuten,dass eine Nachbesserung mit unverhältnismäßigenKosten verbunden wäre. Das muss aber nicht stets sosein. Für einen Gebrauchtwagenhändler, der keine ei-gene Reparaturwerkstatt hat, kann eine Nachbesserungdurchaus zumutbar sein, zumal die Kosten für eineNachbesserung in der Werkstatt eines Fremdunterneh-mers betriebswirtschaftlich nicht höher sein müssen alsdie Nachbesserung in einer eigenen Werkstatt.

96. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 440 Satz 2 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 440 Satz 2 sind die Wörter„dem Verhalten des Verkäufers“ durch die Wörter „densonstigen Umständen“ zu ersetzen.B e g r ü n d u n gFür die Frage, ob eine Nachbesserung nach dem zwei-ten Fehlversuch als fehlgeschlagen anzusehen ist, kannes nicht lediglich auf die Art der Sache oder des Man-gels oder auf das Verhalten des Verkäufers ankommen,sondern auch auf dasjenige des Käufers, der z. B. zuerkennen geben kann, dass er mit weiteren Nachbesse-rungen einverstanden ist, aber auch auf sonstige Um-stände, etwa das Wetter, wenn dieses für die Nachbes-serung von Bedeutung ist.Die Formulierung muss deshalb offener gestaltet wer-den.


97. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 443 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 ist § 443 wie folgt zu fassen:

„§ 443Haltbarkeits- und Beschaffenheitsgarantie

(1) Übernimmt der Verkäufer oder ein Dritter dieGarantie dafür, dass die Sache für eine bestimmteDauer eine bestimmte Beschaffenheit behält (Haltbar-keitsgarantie) oder übernimmt ein Dritter die Garantiefür eine bestimmte Beschaffenheit der Sache, so stehendem Käufer im Garantiefall unbeschadet der gesetzli-chen Ansprüche die Rechte aus der Garantie zu den inder Garantieerklärung und der einschlägigen Werbungangegebenen Bedingungen gegenüber demjenigen zu,der die Garantie eingeräumt hat.

(2) Soweit eine Haltbarkeitsgarantie übernommenworden ist, wird vermutet, dass ein während ihrer Gel-tungsdauer auftretender Sachmangel die Rechte ausder Garantie zur Folge hat.“B e g r ü n d u n gDer Vorschlag will den Geltungsbereich der Vorschriftverdeutlichen und die hier behandelten Garantien ge-genüber der Garantie gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1BGB-E abgrenzen.§ 443 BGB-E setzt Artikel 6 (in Verbindung mit Arti-kel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 1999/44/EG)um. Diese Vorschrift der Richtlinie hat zunächst dieHaltbarkeitsgarantie des Verkäufers oder eines Dritten,insbesondere des Herstellers, zum Gegenstand, die im21. Erwägungsgrund der Richtlinie näher gekennzeich-net ist. Die Haltbarkeitsgarantie will den Käufer gegenalle Sachmängel absichern, die innerhalb einer be-stimmten Frist offenbar werden. Gegenüber den ge-setzlichen Mängelansprüchen hat die Haltbarkeitsga-rantie den Vorteil, dass die Rechte des Käufers unab-hängig davon sind, ob ein Mangel schon im Zeitpunktdes Gefahrübergangs vorhanden war.Über die Haltbarkeitsgarantie hinaus hat Artikel 6 derRichtlinie auch Garantien zum Inhalt, die die Beschaf-fenheit im Zeitpunkt des Gefahrübergangs betreffen,die aber von einem Dritten, insbesondere dem Herstel-ler, gegeben werden und deshalb nicht als Vereinba-rung der Beschaffenheit mit dem Verkäufer nach Arti-kel 2 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie bzw. § 434Abs. 1 BGB-E anzusehen sind.Es ist zweckmäßig, in § 443 BGB-E diese Garantie-inhalte zu umschreiben und dabei die Haltbarkeitsga-rantie zu definieren. Der Gegenstand des § 443 BGB-Ekann damit gegenüber der in § 276 Abs. 1 Satz 1BGB-E genannten Garantie abgegrenzt werden, die be-wirkt, dass der Schuldner eine Pflichtverletzung unab-hängig von einem Verschulden zu vertreten hat, unddie mit diesem Inhalt auch Eingang in die §§ 442 und444 BGB-E gefunden hat.Im Gegensatz zu der Garantie, die ein Dritter für dieBeschaffenheit der Sache im Zeitpunkt des Gefahr-übergangs übernimmt, ist eine entsprechende Garantiedes Verkäufers nicht in § 443 zu übernehmen. Eine sol-che Garantie stellt eine Beschaffenheitsvereinbarungim Sinne des § 434 Abs. 1 BGB-E dar, die keiner zu-

sätzlichen Regelung bedarf. Soweit eine solche Garan-tie im Einzelfall die verschuldensunabhängige Haftungnach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB-E zur Folge habenkann, ist eine über diese Vorschrift hinausgehende Re-gelung in § 443 BGB-E nicht angezeigt.

Die Verwendung des Begriffs „Garantie“ ohne solcheUnterscheidung kann zu Verwirrung führen (vgl. z. B.Dauner-Lieb, Arnold/Dötsch/Kitz, Anmerkungen undFragen zur konsolidierten Fassung des Diskussions-entwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes,http://www.dauner-lieb.de/schuldrecht, S. 86, Anm. zu§ 442 KF).

Der Begriff „Haltbarkeitsgarantie“ kann überdies denUnterschied zu der Mangelfreiheit verdeutlichen, dieim Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden seinmuss.

Obwohl der Begriff der einschlägigen Werbung in Ab-satz 1 mit einer erheblichen Unsicherheit hinsichtlichseiner Bedeutung verbunden ist, sieht der Bundesratdavon ab, insoweit eine Änderung vorzuschlagen. Dadiese Formulierung wörtlich aus Artikel 6 Abs. 1 derRichtlinie übernommen ist, könnte eine andere Text-fassung wegen der gebotenen richtlinienkonformenAuslegung für die Rechtsanwendung kaum einen Vor-teil darstellen. Der Bundesrat geht davon aus, dass derBegriff der einschlägigen Werbung sich an die Rege-lung der Werbung des Verkäufers, des Herstellers oderseines Gehilfen in Artikel 2 Abs. 2 Buchstabe d, Abs. 4der Richtlinie und § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB-E anlehnt,aber hiermit nicht voll übereinstimmt. Zum einen istdie Formulierung in § 443 Abs. 1 BGB-E weniger de-tailliert und damit flexibler. Zum anderen muss berück-sichtigt werden, dass zwar ein Händler bei Abschlussdes Vertrages mit dem Käufer zumeist die Werbungdes Herstellers kennen und berücksichtigen kann, dassaber umgekehrt der Hersteller keinen Einfluss auf dieWerbung des Händlers hat, sie regelmäßig nicht kenntund vor allem sein Verhalten nicht darauf einstellenkann. Deshalb geht der Bundesrat davon aus, dass ei-genständige Werbeaussagen des Händlers und seinerGehilfen im Allgemeinen keinen Einfluss auf den In-halt einer Herstellergarantie haben können.

Da die Regelung in § 443 Abs. 2 BGB-E ihrem Inhaltnach nur für die Haltbarkeitsgarantie gelten kann,sollte Absatz 2 ausdrücklich hierauf beschränkt wer-den.


Der Bundesrat bittet darum, im weiteren Gesetzge-bungsverfahren die Zweckmäßigkeit der Regelung in§ 448 Abs. 2 BGB-E zu überprüfen.


Der Entwurf übernimmt eine Entscheidung des BGHaus dem Jahre 1970, deren Richtigkeit allerdingsheftig umstritten ist (vgl. Palandt/Putzo, BGB-Komm.,60. Aufl., § 455, Rdnr. 27).

Die Regelung steht außerdem in Widerspruch zu § 503Abs. 2 BGB-E, wo der Rücktritt nicht in allen FällenVoraussetzung des Herausgabeverlangens ist.


Die Rücknahme der unter Eigentumsvorbehalt ver-kauften Sache kann nach geltendem Recht auch dannin Betracht kommen, wenn sich der Käufer – etwadurch Zahlungsverzug – nicht vertragstreu verhält. Indiesem Fall steht ein Besitzrecht des Käufers dem He-rausgabeanspruch des Eigentümers und Verkäufersnicht entgegen; der Vertrag als solcher bleibt jedoch er-halten. Diese Rechtsfolge dient dem Interesse des ver-tragstreuen Verkäufers am Erhalt seiner primären ver-traglichen Ansprüche. Die Rückforderung der Eigen-tumsvorbehaltsware kann den vertragstreuen Käuferveranlassen, zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllungzurückzufinden. Diese Möglichkeit sollte erhalten blei-ben. § 448 Abs. 2 BGB-E, der für den Fall der Rück-nahme der Sache zwingend die Rückabwicklung desVertragsverhältnisses durch Rücktritt vorsieht, ist da-her zu streichen.

99. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 453 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob eine Regelung getroffen werdenmuss, innerhalb welcher Frist die Haftung des Verkäu-fers wegen eines Rechtsmangels beim Rechtskauf ver-jährt und wann diese Frist zu laufen beginnt.B e g r ü n d u n gDie §§ 433 ff. BGB-E regeln den Sachkauf. Dort sieht§ 438 BGB-E wegen der Haftung des Verkäufers fürRechtsmängel eine eigenständige Verjährungsrege-lung vor. Nach § 438 Abs. 2 BGB-E beginnt die Ver-jährung – vorbehaltlich des § 438 Abs. 3 BGB-E – un-abhängig von der Kenntnis des Käufers von dem Man-gel beim Verkauf eines Grundstücks mit der Übergabe,im Übrigen mit der Ablieferung der Sache zu laufen.Der Rechtskauf wird in § 453 Abs. 1 BGB-E nur durcheine pauschale Verweisung auf das Recht des Sach-kaufs geregelt. Unklar bleibt danach, wie sich die Haf-tung des Verkäufers gestaltet, wenn das verkaufteRecht nicht existiert (die verkaufte und abgetreteneForderung besteht nicht), mit Einwendungen und Ein-reden des Schuldners nach § 404 BGB belastet ist odereinem Dritten gehört (das verkaufte Patent steht eineranderen Person als dem Verkäufer zu).Denkbar ist, auf den (nicht erfüllten) Erfüllungsan-spruch des Käufers aus den §§ 433 und 453 BGB-E dieVorschriften über die regelmäßige Verjährung anzu-wenden (§§ 195 und 199 BGB-E). Andererseits könn-ten auch beim Rechtskauf auf Grund der Verweisungdes § 453 BGB die Vorschriften über die Nacherfül-lung und damit auch die Vorschrift des § 438 BGB-Ezur Anwendung kommen. In diesem Fall unterläge derAnspruch des (Rechts-)Käufers wohl nur der kurzenzweijährigen Verjährung, da gegen den Käufer wegendes Rechtsmangels keine Herausgabeansprüche gel-tend gemacht werden können. Nicht geregelt wäredann allerdings der Verjährungsbeginn. Nach § 438Abs. 2 BGB-E setzt dieser regelmäßig die körperlicheVerschaffung der Sache voraus. Unklar ist insoweit, obbeim Rechtskauf an deren Stelle das jeweilige Erfül-lungsgeschäft (Abtretung oder Rechtsverschaffung)tritt. Dagegen spricht, dass der Erwerber dadurch nichtohne weiteres in die Lage versetzt wird, das gekaufteRecht auf Fehler hin zu untersuchen.

Möglicherweise wiederum anders zu behandeln sinddie in § 453 Abs. 3 BGB-E erfassten Rechte undsolche Kaufverträge, die beispielsweise den Verkaufvon Unternehmen, freiberuflichen Praxen etc. zumGegenstand haben (dazu EntwurfsbegründungS. 242).

100. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (Buch 2 Abschnitt 8Titel 1 Untertitel 1BGB; Aufhebungder bisherigen§§ 469, 470 BGB)

Der Bundesrat bittet darum, im weiteren Gesetzge-bungsverfahren die Aufhebung der Vorschriften der§§ 469 und 470 BGB zu überprüfen.


Die Begründung des Entwurfs führt aus, die §§ 469bis 471 BGB würden durch die Anwendung desRücktrittsrechts entbehrlich (S. 204 f.). Der Entwurfenthält jedoch keine Regelung, die die in den aufge-hobenen Vorschriften geregelten Sachprobleme ange-messen löst.

Die Vorschrift des § 469 BGB regelt den Fall, dassbei einem einheitlichen Kauf mehrerer Sachen nureine einzelne mangelhaft ist. In diesem Fall gilt nachSatz 1 des § 469 BGB die Regel, dass nur hinsicht-lich dieser Sache die Wandelung verlangt werdenkann. Ausnahmsweise kann aber nach Satz 2 die Ge-samtwandelung verlangt werden, wenn die Sachenals zusammengehörig verkauft werden. Der Entwurfenthält keine Regelung, wie diese Fälle künftig zulösen sind.

Erfüllt der Verkäufer in einer in § 469 BGB genann-ten Fallgestaltung den Nacherfüllungsanspruch nicht,kann der Käufer nach § 437 Nr. 2, §§ 440, 323BGB-E vom Vertrag zurücktreten. Der Rücktritt kannnach herkömmlicher Auffassung als Gestaltungsrechtnur den ganzen Vertrag erfassen (vgl. BGH, NJW1976, 1931; Palandt/Heinrichs, BGB-Komm.,60. Aufl. § 346 Rdnr. 3). Der Entwurf lässt für dienicht vertragsgemäße Leistung in § 323 Abs. 4 Satz 2BGB-E nicht erkennen, dass er von dieser Vorstel-lung abrücken will. Eine Einschränkung des Rück-trittsrechts besteht danach insoweit nur, als die denRücktritt begründende Pflichtverletzung des Schuld-ners nicht unerheblich sein darf. Doch betrifft dieserTatbestand den Grad der Mangelhaftigkeit der einzel-nen Sache und vermag jedoch kaum ein brauchbaresAbgrenzungskriterium für den Verkauf mehrerer Sa-chen zu bilden. Aber auch wenn man diese Regelungauf den Rücktritt beim Verkauf mehrerer Sachen an-wenden wollte, käme man in Schwierigkeiten. Solltedanach die mangelhafte Lieferung einer von mehre-ren verkauften Sachen als unerhebliche Pflichtverlet-zung einzuordnen sein, müsste der Käufer – entgegender bisherigen Regelung des § 469 Satz 1 BGB –auch die mangelhafte Sache behalten und könnte in-soweit allenfalls die Minderung geltend machen.

Danach erstreckt sich beim Verkauf mehrerer Sachender Rücktritt des Käufers – entgegen der bisherigen


Regelung des § 469 Satz 1 BGB – zwingend auf alleverkauften Sachen. Diese Regelung entspricht wederden Interessen des Käufers, der möglicherweise anden übrigen gelieferten Sachen ein erhebliches Inte-resse besitzt, noch denen des Verkäufers, der (ohnedass er den Rücktritt nach § 276 BGB-E zu vertretenhat) die Vertragserfüllung zur Gänze einbüßt.Schließlich kann der Fall des Verkaufs mehrerer Sa-chen, bei dem nur eine einzelne gelieferte Sachemangelhaft ist, kaum als Teilleistung nach § 323Abs. 4 Satz 1 BGB-E eingeordnet werden (vgl.S. 185 f. der Entwurfsbegründung), weil die Leistungvollständig erbracht ist.

Entsprechendes gilt für das in § 470 BGB erfassteKonkurrenzverhältnis von Haupt- und Nebensache.Auch hier ersetzt der Entwurf ein sinnvolles und ab-gestuftes System durch eine Einheitslösung.

101. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 457 Abs. 2 Satz 1,§ 460 BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob § 457 Abs. 2 Satz 1 und § 460BGB-E an § 275 BGB-E angepasst werden müssen.


In § 457 Abs. 2 Satz 1 BGB-E wird die Regelung des§ 498 Abs. 2 Satz 1 BGB, in § 460 BGB-E wird dieRegelung des § 501 BGB übernommen. Es wird je-weils der Fall der Unmöglichkeit behandelt, nicht derFall des § 275 Abs. 2 BGB-E. Insoweit erscheint eineAnpassung erforderlich.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 464 Abs. 1 Satz 2 ist dasWort „nicht“ zu streichen.


Die Formfreiheit der Ausübung des Vorkaufsrechtsist nicht mehr sachgerecht. Die Ausübung des Vor-kaufsrechts ist in ihrer Bedeutung so komplex undweitreichend, dass es geboten erscheint, dieselbeForm wie für den Kaufvertrag zu verlangen, also fürden Grundstückskaufvertrag die notarielle Beurkun-dung. Das Motiv für die bisherige Regelung war,dass mit § 313 BGB ursprünglich nur die Veräuße-rungsverpflichtung beurkundungspflichtig sein sollteund deshalb für die Ausübung des Vorkaufsrechtskein entsprechendes Schutzbedürfnis gesehen wurde.Dieser Grund ist weggefallen, seit auch die Erwerbs-verpflichtung des Grundstückskäufers beurkun-dungspflichtig ist. Die Formfreiheit kann auch nichtdamit begründet werden, dass der Berechtigte schonbei der vertraglichen Einräumung des Vorkaufsrechtsnotariell belehrt worden sei. Diese Belehrung beziehtsich nur auf die Bedeutung des Vorkaufsrechts, dievon der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutungder konkreten Ausübung dieses Rechts zu unterschei-den ist. Die notarielle Form ist zum Schutz des Vor-kaufsberechtigten und insbesondere zum Schutz desVerbrauchers geboten.

103. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 474 BGB)Der Bundesrat bittet im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die Definition des Verbrauchs-güterkaufs in § 474 BGB-E wie folgt zu ergänzen ist:a) Die Definition des Verbrauchsgüterkaufs sollte

eine Ausnahmeregelung für Wasser und Gas innicht abgefüllter Form enthalten.

b) Ein von einem Insolvenzverwalter im Rahmen derVerwertung vorgenommener Verkauf aus der In-solvenzmasse sollte aus der Definition des Ver-brauchsgüterkaufs ausgenommen werden.

c) Von der in der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vor-gesehenen Möglichkeit einer Ausnahmeregelungfür den Verkauf gebrauchter Sachen durch eineder Öffentlichkeit zugängliche Versteigerungsollte Gebrauch gemacht werden.

B e g r ü n d u n gZu a)Es sollte überprüft werden, ob eine Ausnahmerege-lung für Wasser und Gas in nicht abgefüllter Form er-forderlich ist, um im Hinblick auf die AVBGasV undAVBWasserV Bezugs- und Versorgungsverträge überWasser und Gas vom Anwendungsbereich des Ver-brauchsgüterkaufs auszunehmen. Es wird zu beden-ken gegeben, dass Allgemeingüter wie fließendesWasser und Luft zwar keine Sachen im Sinne von§ 90 BGB darstellen, weil sie der Beherrschungdurch den Menschen nicht zugänglich sind, ihreSacheigenschaft aber bejaht wird, sofern sich dieseStoffe abgegrenzt in Rohren, Becken etc. befinden(vgl. Münchener Kommentar zum BGB – Holch,3. Aufl. 1993, § 90, Rdnr. 6 ff).Zu b)Nach Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe b erster Spiegel-strich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sind Güter,die auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmenoder anderen gerichtlichen Maßnahmen verkauftwerden, von der Definition des Verbrauchsguts aus-genommen. Es sollte überprüft werden, ob der Be-griff „andere gerichtlichen Maßnahmen“ auch dieVerwertung in der Insolvenz erfasst und, sofern diesbejaht wird, ob von dem Insolvenzverwalter im Rah-men der Verwertung vorgenommene Verkäufe ausder Insolvenzmasse von der Definition des Ver-brauchsgüterkaufes ausgenommen werden sollten.Zu dem insoweit gleich lautenden Artikel 2c CISGwird – insoweit noch zur Verwertung nach der Kon-kursordnung – vertreten, dass die Maßnahmen desKonkursverwalters in der Verwertung gerichtlicheMaßnahmen darstellen, die zu einer Unanwendbar-keit des CISG führen (vgl. nur Staudinger-Magnus,BGB-Komm., UN Kaufrecht, Neubearbeitung 1999Artikel 2, Rdnr. 37; von Caemmerer/Schlechtriem,Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht,2. Aufl. 1995, Artikel 2 Rdnr. 24). Für eine entspre-chende Auslegung von Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe berster Spiegelstrich der Verbrauchsgüterkaufrichtliniespricht insbesondere, dass die Verbrauchsgüterkauf-richtlinie bemüht ist, soweit wie möglich eine Paral-


lelität mit dem CISG zu wahren. Eine Ausnahme derim Rahmen der Verwertung erfolgenden Verkäufeaus der Insolvenzmasse aus dem Anwendungsbereichdes Verbrauchsgüterkaufs erscheint auch sinnvoll.Insbesondere sollte für gebrauchte Sachen die Mög-lichkeit des Gewährleistungsausschlusses bestehen,weil der Insolvenzverwalter die zu veräußernden Sa-chen nicht kennt.

Zu c)

Es sollte überprüft werden, ob von der Möglichkeiteiner Ausnahmeregelung gemäß Artikel 1 Abs. 3 derVerbrauchsgüterkaufrichtlinie Gebrauch gemachtwerden sollte. Dies erscheint insbesondere in denFällen der Versteigerung von Fundsachen gemäß§ 979 BGB oder der Versteigerung hinterlegungsun-fähiger Sachen gemäß § 383 BGB sinnvoll. Ohneentsprechende Ausnahmeregelung würden z. B. beiden jährlich stattfindenden Koffer- und Fundsachen-versteigerungen der Verkehrsbetriebe zwingend Ge-währleistungsansprüche gegen diese begründet.

104. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 478 Abs. 2a – neu –BGB)

In Artikel 1 Nr. 31 ist § 478 wie folgt zu ändern:

a) In den Absätzen 1 und 2 ist jeweils Satz 2 zu strei-chen.

b) Nach Absatz 2 ist folgender Absatz 2a einzufü-gen:

„(2a) In Fällen der Absätze 1 und 2 findet § 476mit der Maßgabe Anwendung, dass die Frist mitdem Übergang der Gefahr auf den Verbraucherbeginnt.“

c) In Absatz 3 ist die Bezeichnung „Absätze 1 und2“ durch die Bezeichnung „Absätze 1 bis 2a“ zuersetzen.


Verkürzung des Gesetzestextes durch Verbesserungder Regelungstechnik. Es ist unzweckmäßig, in denAbsätzen 1 und 2 identische Sätze zu verwenden. DieVerweisungen in § 309 Satz 1 und § 479 BGB-Emüssen entsprechend angepasst werden.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 479 Abs. 2 ist Satz 2 wiefolgt zu ändern:

a) Das Wort „fünf“ ist durch das Wort „vier“ zu er-setzen.

b) Nach dem Wort „hat“ sind die Wörter „; im Falledes § 438 Abs. 1 Nr. 2 beträgt diese Frist fünfJahre“ einzufügen.


Die vorgesehene Frist von fünf Jahren ist zu lang.Nachdem im Entwurf gegenüber dem Diskussions-entwurf die Gewährleistungsfrist zu Recht von dreiJahren auf zwei Jahre reduziert wurde, kann auch die

Höchstfrist für den Rückgriff entsprechend um einJahr reduziert werden. Lediglich für den Fall des§ 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB-E muss die Fünfjahresfristbeibehalten werden, um Widersprüche zu dieser Vor-schrift zu vermeiden, die allerdings ihrerseits nichtModell für die Gesamtregelung sein kann.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob für den Beginn der Widerrufs-frist nach § 485 Abs. 4 BGB-E alle in der Verord-nung nach 482 Abs. 2 BGB-E geforderten Angabenim Vertrag enthalten sein müssen oder ob die Wider-rufsfrist schon dann zu laufen beginnen kann, wennlediglich die in Artikel 5 der Richtlinie 94/47/EG ge-forderten Angaben in der Vertragsurkunde enthaltensind.


Die Vorschrift des § 5 Abs. 4 TzWrG verlangt für denBeginn des Laufes der Widerrufsfrist, dass lediglichdie dort konkret in Bezug genommenen Angaben des§ 4 TzWrG im Vertrag enthalten sein müssen. Diesentspricht den Vorgaben in Artikel 5 Nr. 1, Spiegel-strich 2 und 3 der Richtlinie 94/47/EG. Die Vorschriftdes § 485 Abs. 4 BGB-E geht darüber hinaus, indemsie für den Beginn der Widerrufsfrist fordert, dasssämtliche in der Verordnung genannte Angaben er-folgt sein müssen. Die mit § 485 Abs. 4 BGB-E ver-bundene Verschärfung für den Anlauf der Wider-spruchsfrist wird in der Entwurfsbegründung nichtnäher begründet (S. 251). Diese Verschärfung er-scheint auch im Interesse des Verbraucherschutzesnicht erforderlich, da es sich bei den verzichtbarenAngaben um Informationen von geringer Bedeutunghandelt.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 488 Abs. 1 Satz 2 sinddie Wörter „zur Verfügung gestellte“ durch die Wör-ter „in Anspruch genommene“ zu ersetzen.


Mit der bisherigen Formulierung ist nicht hinrei-chend zum Ausdruck gebracht, dass das Darlehenauch an den Darlehensnehmer ausbezahlt sein muss.

108. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 488 Abs. 3, § 489Abs. 1 Nr. 1 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 ist Nummer 31 wie folgt zu än-dern:

a) In § 488 Abs. 3 Satz 1 sind die Wörter „Gläubigeroder der Schuldner“ durch die Wörter „Darle-hensgeber oder der Darlehensnehmer“ zu erset-zen.

b) In § 488 Abs. 3 Satz 3 und § 489 Abs. 1 Nr. 1 istjeweils das Wort „Schuldner“ durch das Wort„Darlehensnehmer“ zu ersetzen.


B e g r ü n d u n gDie Formulierung passt die Vorschriften des § 488Abs. 3 und des § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB-E der sonstüblichen Begrifflichkeit des ersten Untertitels desdritten Titels an, der von „Darlehensgeber“ und „Dar-lehensnehmer“ spricht.

109. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 489 Abs. 1 Nr. 2BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die in der Vorschrift des § 489Abs. 1 Nr. 2 BGB-E durch die Verwendung desBegriffs des Verbrauchers sich ergebenden sachlichenÄnderungen gerechtfertigt sind.B e g r ü n d u n gDie Vorschrift des § 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB, die in§ 489 BGB-E aufgehen soll, galt für Darlehen, dieeiner natürliche Personen gewährt wurden, außer dasDarlehen war ganz oder überwiegend für Zwecke dergewerblichen oder beruflichen Tätigkeit bestimmt.Verbraucher nach § 13 BGB ist dagegen eine Person,die das Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt,der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständi-gen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.Nach der Begründung des Gesetzentwurfs war einesolche Änderung nicht beabsichtigt (S. 253 f.).

110. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 490 Abs. 1 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob § 490 Abs. 1 BGB-E inhaltlichund sprachlich klarer gefasst werden kann.B e g r ü n d u n gNach § 490 Abs. 1 BGB-E kann der Darlehensgeberden Darlehensvertrag kündigen, wenn in den Vermö-gensverhältnissen des Darlehensnehmers oder einesDritten, der für das Darlehen eine Sicherheit gestellthat, eine wesentliche Verschlechterung eintritt odereinzutreten droht, durch die der Anspruch auf Rück-erstattung des Darlehens gefährdet wird.Hinsichtlich der Vermögensverschlechterung desDritten, der eine Sicherheit gewährt hat, ist die Vor-schrift unklar und bedarf grundlegender Überarbei-tung.So kann nicht nachvollzogen werden, wie eine Ver-schlechterung der Vermögensverhältnisse des eineSicherheit gewährenden Dritten den „Anspruch aufRückerstattung des Darlehens“, also den Anspruchaus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB-E, gefährden könnensoll. Eine solche Gefährdung kann allein durch eineVermögensverschlechterung beim Darlehensnehmereintreten, so dass diese Voraussetzung des Kündi-gungsrechts bei einer Vermögensverschlechterungdes die Sicherheit gewährenden Dritten nie eintretenkönnte, die Vorschrift mithin insoweit leerliefe. EineVermögensverschlechterung bei einem Sicherheit ge-währenden Dritten könnte allenfalls den Anspruchauf Befriedigung aus der Sicherheit, der mit dem An-spruch auf Rückerstattung des Darlehens nicht iden-tisch ist, gefährden, so dass gegebenenfalls diese Ge-

fährdung als alternative Voraussetzung eines Kündi-gungsrechtes aufgenommen werden müsste.

Bei Korrektur der Vorschrift in vorgenanntem Sinnestellt sich jedoch die Frage, ob die Vorschrift dannnicht ein zu weitgehendes Kündigungsrecht ein-räumt. Der Darlehensgeber könnte dann – jedenfallsnach dem Wortlaut der Vorschrift – bereits kündigen,wenn sich die Vermögensverhältnisse des Darlehens-nehmers verschlechtert haben, auch wenn der dieSicherheit gewährende Dritte solvent ist, der Darle-hensgeber sich also aus der Sicherheit befriedigenkönnte. Andererseits wäre eine Kündigung auch dannmöglich, wenn der Darlehensnehmer keine Anzei-chen einer Insolvenz zeigt, sich die Vermögensver-hältnisse des die Sicherheit gewährenden Dritten aberverschlechtert haben. In beiden Fällen ist ein Bedürf-nis für eine Kündigung durch den Darlehensgeberjedoch nicht gegeben, da er sich entweder aus derSicherheit oder aber aus dem Anspruch gegenüberdem Darlehensnehmer selbst befriedigen kann.

Ein Kündigungsrecht ist mithin nur dann gerechtfer-tigt, wenn sowohl der Anspruch aus dem Darlehens-vertrag als auch – soweit vorhanden – der Anspruchaus der Sicherheit gefährdet sind, so dass zu überden-ken ist, ob nicht das in § 490 Abs. 1 BGB-E aufge-führte Alternativverhältnis in ein Kumulativverhält-nis umgewandelt werden sollte.

111. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 491 ff. BGB)

Der Bundesrat bittet darum, im weiteren Gesetz-gebungsverfahren sicherzustellen, dass in den Vor-schriften der §§ 492 bis 498 BGB-E die Person desDarlehensnehmers einheitlich entweder als „Dar-lehensnehmer“ oder als „Verbraucher“ bezeichnetwird.


In der bisherigen Fassung wechseln sich die BegriffeDarlehensnehmer (z. B. § 492 Abs. 1 Satz 5, §§ 496und 498) und Verbraucher (z. B. §§ 495 und 497BGB-E) ab. Ein sachlicher Grund für diese Differen-zierung ist nicht zu erkennen. Bei der Vereinheitli-chung sollte der Bezeichnung „Verbraucher“ der Vor-zug gegeben werden, um den Anwendungsbereichder Vorschriften über das Verbraucherdarlehen in Ab-grenzung zum allgemeinen Darlehensvertrag immerklar erkennen zu lassen.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren, die Formulierung „Verbraucher im Sinne die-ses Titels ist über § 13 hinaus auch, wer“ zu überprü-fen.


Nach § 491 Abs. 1 Satz 2 BGB-E soll Verbraucherim Sinne dieses Titels über § 13 BGB hinaus auchsein, wer sich ein Darlehen für die Aufnahme einergewerblichen oder selbstständigen Tätigkeit gewäh-ren lässt (Existenzgründer).


Durch die gewählte Formulierung wird der in § 13BGB enthaltene Verbraucherbegriff für einen be-stimmten Teilbereich des BGB erweitert, wodurchdie in § 13 BGB enthaltene Definition in uner-wünschter Weise an Konturen verliert. Gerade im Be-reich von Definitionen sollte ein derartiges „Aufwei-chen“ vermieden werden, zumal hierfür auch keinAnlass besteht. Das gleiche Ziel ließe sich statt durchErweiterung des Verbraucherbegriffs dadurch errei-chen, dass man die Vorschriften des Titels für die nä-her beschriebenen Personen für anwendbar erklärt,ohne dieselben als Verbraucher einzustufen.Zugleich wird darauf hingewiesen, dass die Geset-zesbegründung von einem von § 491 Abs. 1 Satz 2BGB-E abweichenden Gesetzeswortlaut ausgeht.


a) In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 491 Abs. 1 Satz 2 istnach dem Wort „selbständigen“ das Wort „berufli-chen“ einzufügen.

b) Der Bundesrat bittet ferner, im weiteren Gesetz-gebungsverfahren zu prüfen, ob die Änderung derBeweislastverteilung für die Verbrauchereigen-schaft des Darlehensnehmers gegenüber der Fas-sung des § 1 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG angebrachtist.

B e g r ü n d u n gDie Ergänzung um das Wort „berufliche“ stellt ledig-lich die bislang verwandte Definition des Existenz-gründers wieder her (§ 1 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).Insoweit dürfte es sich wohl um ein Redaktionsverse-hen handeln.Die bisherige Fassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Verbr-KrG wollte sicherstellen, dass die Beweislast für dieTatsache, dass der Darlehensnehmer nicht Verbrau-cher ist, den Darlehensgeber trifft. Dies wird in derneuen Formulierung geändert. Die Entwurfsbegrün-dung äußert sich zur Beweislastverteilung nicht, gehtalso offenbar von einer unveränderten Beweislastver-teilung aus.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob die in § 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB-Eausgesprochene Verweisung auf § 358 Abs. 1 BGB-Ezutreffend ist.B e g r ü n d u n gNach § 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB-E soll – unter anderem– die Vorschrift des § 358 Abs. 1 BGB-E bei Darle-henverträgen, die in ein nach den Vorschriften der Zi-vilprozessordnung errichtetes Protokoll aufgenom-men oder notariell beurkundet sind, unter den dortnäher bezeichneten Umständen nicht gelten. Die Vor-schrift des § 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB-E greift die bis-her in § 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG enthaltene Rege-lung auf. Während aber § 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrGlediglich die Unanwendbarkeit des Widerrufsrechts

nach §§ 7 und 9 Abs. 2 VerbrKrG anordnete, erfasstdie Bestimmung des § 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB-E auchden weitergehenden Fall, dass das mit dem Darlehens-vertrag verbundene finanzierte Geschäft gem. § 358Abs. 1 BGB-E einem verbraucherschützenden Wi-derrufsrecht unterfällt. Während nach § 358 Abs. 1BGB-E der Widerruf des finanzierten Geschäfts auchdie Wirksamkeit des mit diesem Vertrag verbundenenDarlehensvertrages entfallen lässt, soll dies in denFällen des § 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB-E nicht gelten.Die Entwurfsbegründung äußert sich zu dieser – vomgeltenden Recht abweichenden – Regelung nicht(vgl. S. 255).


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob der in § 491 Abs. 3 Nr. 3 BGB-Eenthaltene vollständige Ausschluss der §§ 358 und359 BGB-E, der über die jetzige Regelung des § 3Abs. 2 Nr. 4 VerbrkrG hinausgeht, sachlich gerecht-fertigt ist.B e g r ü n d u n gDer Entwurf sieht in § 491 Abs. 3 Nr. 3 BGB-E vor,dass die Vorschriften über verbundene Verträge(§§ 358 und 359 BGB-E) bei Darlehensverträgen, dieder Finanzierung des Erwerbs von Wertpapieren, De-visen, Derivaten oder Edelmetallen dienen, nicht zurAnwendung kommen. Damit wären auch solche Wi-derrufsrechte vom Ausschlusstatbestand erfasst, dielediglich das finanzierte Geschäft betreffen. Der Wi-derruf des verbundenen Erwerbsgeschäfts hätte dannauf den verbundenen Darlehensvertrag keinen Ein-fluss. Diese Rechtsfolge geht über den bislang in § 3Abs. 2 Nr. 4 VerbKrG geregelten Tatbestand hinaus.Die Entwurfsbegründung geht auf diese Abweichungnicht ein (S. 255).

116. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 495 Abs. 2 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren sicherzustellen, dass sich die Belehrung desDarlehensnehmers über sein Widerrufsrecht nach§ 355 Abs. 2 BGB-E im Falle des Verbraucherdarle-hensvertrages auch auf die besondere Rechtsfolgedes § 495 Abs. 2 BGB-E erstreckt.B e g r ü n d u n gNach geltendem Recht muss der Kreditgeber denVerbraucher nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG über dessenWiderrufsrecht und die Folgen belehren, wenn derVerbraucher nach einem Widerruf das empfangeneDarlehen nicht fristgerecht zurückzahlt. Unterbleibtdiese Belehrung, beginnt die kurze Widerrufsfristnicht zu laufen. Stattdessen greift die längere Jahres-frist ein.Der Entwurf verzichtet auf eine selbstständige Rege-lung über die Belehrung über das Widerrufsrechtbeim Verbraucherdarlehensvertrag, da sich diese be-reits in § 355 Abs. 2 BGB-E befindet. Nach der all-gemeinen Bestimmung muss sich die Belehrung abernur das Widerrufsrecht und die Modalitäten der Aus-


übung erfassen. Eine Belehrung über die besondereRechtsfolge des § 495 Abs. 2 BGB-E, nach der derWiderruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Verbraucherdas Darlehen nicht innerhalb von zwei Wochen nachErklärung des Widerrufs oder nach Empfang desDarlehens zurückgezahlt hat, erfolgt nicht. Diesebesondere Belehrung ist jedoch geboten, damit derVerbraucher sein Widerrufsrecht nicht versehentlichverliert, wenn sich die Rückzahlung des Darlehensverzögert.

117. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 497 Abs. 2 Satz 2,§ 502 Abs. 1 Satz 1Nr. 3, § 504 Satz 2BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 ist Nummer 31 wie folgt zu än-dern:a) In § 497 Abs. 2 Satz 2 sind die Wörter „gemäß

§ 246“ durch die Angabe „(§ 246)“ zu ersetzen.b) In § 502 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 sind nach dem Wort

„Betrag“ ein Komma und das Wort „Zahl“ einzu-fügen.

c) In § 504 Satz 2 ist nach dem Wort „Zinssatz“ dieAngabe „(§ 246)“ einzufügen.

B e g r ü n d u n gDie Ergänzung des § 502 Abs. 1 Nr. 3 BGB-E ent-spricht der Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2Buchstabe c VerbrKrG. Bei dem Fehlen der Anzahlder Raten dürfte es sich um ein Redaktionsversehenhandeln.Im Übrigen zielt der Antrag auf eine Vereinheitli-chung der Verweisung auf den gesetzlichen Zinssatzab.


In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 497 Abs. 3 Satz 1 istnach dem Wort „Betrag“ die Angabe „(Absatz 1)“einzufügen und die Bezeichnung „(Absatz 1)“ durchdie Bezeichnung „(Absatz 2)“ zu ersetzen.B e g r ü n d u n gEs handelt sich um eine redaktionelle Berichtigungentsprechend § 11 Abs. 3 Satz 1 VerbKrG.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren sicherzustellen, dass sowohl auflaufende Zin-sen als auch der Darlehensrückzahlungsanspruch,auch soweit § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB-E nicht ein-greift, nicht innerhalb von nur drei Jahren verjähren.B e g r ü n d u n gDie Vorschrift des § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB-E passtdie bislang in § 11 Abs. 3 Satz 3 VerbrKrG enthalte-nen Verjährungsvorschriften dem geänderten Verjäh-rungsrecht an. Nach dem geltenden Recht war durchdie Regelung in § 11 Abs. 3 Satz 2 VerbrKrG sicher-

gestellt, dass auch nichttitulierte Zinsforderungennicht der besonderen kurzen, sondern der regelmäßi-gen langen Verjährungsfrist des § 195 BGB unterfal-len (Nichtanwendung von § 197 BGB). Der Entwurfenthält keine entsprechende Regelung, sondern er-fasst mit der in § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB-E vorgese-henen Nichtanwendbarkeit des § 197 Abs. 2 BGB-Elediglich titulierte Forderungen. Nichttitulierte For-derungen unterfallen somit der regelmäßigen Verjäh-rungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB-E). Der Ent-wurf zwingt daher den Gläubiger, rechtzeitig verjäh-rungshemmende Maßnahmen zu ergreifen bzw. seineForderungen titulieren zu lassen, um den Eintritt derVerjährung zu verhindern. Diese Regelung führt zueiner Belastung der Vertragsparteien wie auch derGerichte. Zu einer Änderung der geltenden Regelungbesteht kein Anlass. Es müsste daher sichergestelltwerden, dass auch nichttitulierte (Zins-)Forderungenwährend des Schuldnerverzugs nicht verjähren, je-denfalls solange der Schuldner regelmäßige Zahlun-gen auf die Schuld leistet.Eine solche Regelung muss auch den Darlehensrück-zahlungsanspruch erfassen. Dieser unterliegt nun-mehr ebenfalls (nach Fälligstellung) der regelmäßi-gen Verjährung von drei Jahren. Da der Darlehensge-ber das Bestehen der Forderungen und den Schuldnerkennt, beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit zulaufen. Die Verjährung wird allein durch den Schuld-nerverzug nicht gehemmt. Ohne eine korrigierendeRegelung müsste der Darlehensgeber trotz Tilgungs-leistungen des Schuldners seine unstreitige Forde-rung vor Ablauf von drei Jahren titulieren.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob auf die in § 505 Abs. 2 Satz 1BGB-E vorgesehene schriftliche Form verzichtetwerden kann, soweit es sich um Ratenlieferungsver-träge handelt, die im Wege des Fernabsatzes abge-schlossen werden.B e g r ü n d u n gDer in § 505 BGB-E geregelte Ratenlieferungsver-trag enthält, wie schon die Vorgängervorschrift des§ 2 VerbrKrG, kein Kreditgeschäft. Nach § 2 Verbr-KrG finden jedoch auf den Ratenlieferungsvertragdie Vorschriften des § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 7Abs. 1 und 2 und § 8 VerbrKrG entsprechende An-wendung. Der Vertrag muss daher zwar grundsätzlichschriftlich geschlossen werden. Statt der Schriftlich-keit genügt im Fernabsatz nach § 8 Abs. 1 VerbrKrGjedoch die rechtzeitige Zurverfügungstellung der An-gaben auf einem dauerhaften Datenträger. Die ur-sprünglich auf den Versandhandel zugeschnitteneVorschrift des § 8 VerbrKrG wurde durch das Fern-absatzgesetz in seinem Anwendungsbereich aufFernabsatzgeschäfte erweitert. Die Verweisung in § 2VerbrKrG auf § 8 VerbrKrG blieb unverändert auf-rechterhalten.Die Vorschrift des § 2 VerbrKrG verweist nur auf dieSchriftform des § 4 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG und da-


mit lediglich auf das Formerfordernis, nicht jedochauf die weiteren Pflichtangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4VerbrKrG. Daher findet die Vorschrift des § 8 Ver-brKrG im Anwendungsbereich des § 2 VerbrKrGauch lediglich entsprechende Anwendung. Darauswurde bislang geschlossen, dass die schriftlicheForm bei Ratenlieferungsverträgen nach § 2 Verbr-KrG nicht eingehalten werden muss, wenn der Ver-braucher seine auf den Vertragsschluss gerichteteWillenserklärung auf der Grundlage eines Verkaufs-prospektes abgegeben hat, den er in Abwesenheit deranderen Vertragspartei eingehend zur Kenntnisnehmen konnte (vgl. Kessal-Wulf in: StaudingerBGB-Komm., 13. Bearb. 1997, § 2 VerbrKrGRdnr. 33; vgl. auch OLG München ZIP 2001,520 ff.).

Diese Rechtslage erscheint auch durchaus angemes-sen. Nach § 8 Abs. 1 VerbrKrG sind sogar die gefähr-licheren Kreditgeschäfte vom Formzwang des § 4VerbrKrG befreit, wenn die Informationspflichtennach § 8 VerbrKrG erfüllt sind; diese Regelung wirdim Übrigen auch in § 502 Abs. 2 BGB-E übernom-men. Es wäre insoweit wertungswidrig, den nicht fi-nanzierten Ratenkauf einer strengeren Form zu unter-stellen.

Gegenüber der bislang geltenden Rechtslage führtder Entwurf bei Ratenlieferungsverträgen zu einer er-heblichen Verschärfung des Formgebotes. Diese wirdin der Entwurfsbegründung weder erläutert noch ge-rechtfertigt (S. 257 f.). Soweit darauf hingewiesenwird, dass der Hinweis auf § 8 VerbrKrG entfallenkönne, da der Unternehmer dem Verbraucher die Ver-tragserklärung auf einem dauerhaften Datenträger zurVerfügung stellt, treffen diese Ausführungen dasProblem nicht. Auch stellt die Möglichkeit, den Ver-trag künftig in der Form der elektronischen Signaturabzuschließen, keinen adäquaten Ersatz für die Be-freiung von der Schriftform dar. Die elektronischeForm gilt nur bei elektronisch abzuschließendenRechtsgeschäften und dürfte noch auf Jahre hinauskaum allgemein verbreitet sein.

121. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 33a – neu – (§§ 535 ff.BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob das Mietrecht an die Neurege-lungen des Entwurfs angepasst werden sollte.


Der Entwurf passt namentlich die Mängelhaftung imKauf- und im Werkvertrag an das neue Leistungsstö-rungsrecht an. Das Mietrecht folgt diesen Grundsät-zen bisher nicht uneingeschränkt. Darüber hinauswill der Entwurf insbesondere im Kaufrecht eineReihe von Normen des besonderen Leistungs-störungsrechts ändern, deren Parallelregelungen imMietrecht zum Teil noch anderen Prinzipien folgen(z. B. Definition des Sachmangels, Garantiehaftungfür anfängliche Mängel, Fehlen einer zugesichertenEigenschaft, Selbstbeseitigungsrecht, Kenntnis desMieters von einem Mangel bei Annahme der Mietsa-

che, Kündigung aus wichtigem Grund). Da die Wer-tungen sehr ähnlich sind, stellt sich die Frage einerAnpassung.

122. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 33b – neu – (§ 543 Abs. 4Satz 1 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 ist nach Nummer 33 folgendeNummer 33b einzufügen:‚33b. In § 543 Abs. 4 Satz 1 wird die Angabe

„§§ 536b, 536d und §§ 469 bis 471“ durch dieAngabe „§§ 536b und 536d“ ersetzt.‘

B e g r ü n d u n gDie Verweisung auf die §§ 469 bis 471 BGB geht insLeere. Sie ist auch entbehrlich, weil für die entspre-chende Vorschrift über Kündigungen aus wichtigemGrund im allgemeinen Teil des Schuldrechts (§ 314BGB-E) ebenfalls keine derartige Regelung vorgese-hen ist.

123. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 33c – neu – (§ 548 Abs. 3BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 ist nach Nummer 33 folgendeNummer 33c einzufügen:„33c. In § 548 wird Absatz 3 aufgehoben.“B e g r ü n d u n g§ 548 Abs. 3 Satz 1 BGB ist entbehrlich, wenn mit§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB-E der Antrag auf Durchfüh-rung eines selbständigen Beweisverfahrens zu einemHemmungsgrund wird. Satz 2 derselben Vorschriftgeht ins Leere.

124. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 33d – neu – (§ 563 Abs. 3Satz 2 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 ist nach Nummer 33 folgendeNummer 33d einzufügen:‚33d. In § 563 Abs. 3 Satz 2 wird die Angabe

„§ 206“ durch die Angabe „§ 210“ ersetzt.‘B e g r ü n d u n gAnpassung der Verweisung an die vorgesehenen Än-derungen des Verjährungsrechts.

125. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nummer 38 ist § 634 wie folgt zufassen:

„§ 634Ansprüche und Rechte des Bestellers bei MängelnIst das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn

die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vor-liegen und soweit nichts anderes bestimmt ist,1. nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2. nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Er-

satz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 1 Satz 3 vondem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 dieVergütung mindern und


3. nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Scha-densersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicherAufwendungen verlangen.“

B e g r ü n d u n gRedaktionelle Verbesserung.

126. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634a Abs. 1 Nr. 1, 2BGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob es gerechtfertigt ist, die Ansprü-che des Bestellers auf Nacherfüllung, Aufwendungs-ersatz und Schadensersatz gegen den Bauunterneh-mer auf der einen Seite und den Architekten/Statikerauf der anderen Seite unterschiedlichen Verjährungs-fristen zu unterwerfen.B e g r ü n d u n gBauleitender Architekt und Werkunternehmer sindGesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB, soweitsie für denselben Schaden eines Bestellers einstehenmüssen (einhellige Rechtsprechung seit der grund-sätzlichen Entscheidung des Großen Senats für Zivil-sachen des BGH vom 1. Februar 1965, NJW 1965,1175).Vor diesem Hintergrund erscheint es problematisch,dass nach dem vorliegenden Entwurf unterschiedli-che Verjährungsfristen für die Gewährleistungsan-sprüche gegen den Unternehmer einerseits (§ 634aAbs. 1 Nr. 1 BGB-E) und gegen den Architekten an-dererseits (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB-E) gelten. AlsBeispiel für die Verjährungsregelung des § 634aAbs. 1 Nr. 2 BGB-E wird in der Begründung (dortS. 263 unten) ausdrücklich zwar nur die Planungs-leistung des Architekten bzw. Statikers genannt. Esist jedoch anzunehmen, dass darüber hinaus auch dieentsprechenden Überwachungstätigkeiten in § 634aAbs. 1 Nr. 2 BGB-E einbezogen sind. Anderenfallswären die Gewährleistungsansprüche wegen Pla-nungsmängeln und wegen Überwachungsmängelngegen denselben Architekten unterschiedlichen Fris-ten unterworfen. Im Ergebnis würde damit für sämtli-che Architektenleistungen die regelmäßige, für dieWerkunternehmerleistungen hingegen eine fünfjäh-rige Verjährungsfrist laufen. Ein sachlicher Ansatzfür diese Ungleichbehandlung der beiden vergleich-baren Konstellationen ist der Begründung nicht zuentnehmen.Insofern sind nachteilige Auswirkungen auf die Pra-xis des Baugewerbes zu befürchten. UnterschiedlicheFristen für die Ansprüche gegen den Bauunternehmerauf der einen und den Architekten auf der anderenSeite führen dazu, dass der Besteller stets denjenigenzur Zahlung auffordern wird, gegen den Verjährungnoch nicht eingetreten ist. Nach dieser Inanspruch-nahme darf der Betroffene dann aber im Wege desGesamtschuldnerinnenausgleichs gemäß § 426 Abs. 2BGB seinerseits Rückgriff gegen den Schuldner desanderen – zwischenzeitlich bereits verjährten – An-spruchs nehmen. Über die gesamtschuldnerischeHaftung von Bauunternehmer und Architekt wirdsich die Verjährungsfrist für den Bauunternehmer/

Handwerker daher faktisch über fünf Jahre hinaus biszur absoluten Verjährungsfrist für Gewährleistungs-ansprüche gegen Architekten von zehn Jahren verlän-gern. Folge davon wären erhebliche Kostensteigerun-gen im Baubereich, weil die Dauer der Gewährleis-tungsfrist ein preisbildender Faktor ist.

127. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634a Abs. 1 Nr. 2BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 § 634a Abs. 1 Nr. 2 istnach dem Wort „Herstellung“ das Wort „, Wartung“einzufügen.


Auch Wartungsarbeiten müssen unter Nummer 3 fal-len, werden jedoch bislang von Nummer 2 erfasst, daWartungsarbeiten weder der Herstellung noch derVeränderung einer Sache dienen. Hinsichtlich derGewährleistungsfrist gelten hier dieselben Überle-gungen wie bei der Herstellung einer Sache. Da dieseFälle außerordentlich häufig sind, bedürfen sie dergesetzlichen Regelung.

128. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634a Abs. 3 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 § 634a Abs. 3 ist nach derBezeichnung „Absatz 1 Nr. 1 und 3“ die Bezeich-nung „und Absatz 2“ einzufügen.


Der Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist musssich im Falle der arglistigen Täuschung nach den all-gemeinen Vorschriften, also nach § 199 BGB-E rich-ten. Dies soll nach der Gesetzesbegründung die wich-tigste Folge des Absatzes 3 sein. Sie wird aber mitder derzeitigen Fassung gerade nicht erreicht, da nureine Ausnahme von Absatz 1, nicht aber von Absatz 2vorgesehen ist. Absatz 2 muss in die Ausnahmevor-schrift einbezogen werden.

129. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634a Abs. 3 Satz 2– neu – BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 § 634a ist Absatz 3 folgen-der Satz anzufügen:

„Im Falle des Absatzes 1 Nr. 1 tritt die Verjährung je-doch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.“


Die Sonderregelung im Falle der Arglist des Unter-nehmers darf nicht dazu führen, dass die Verjährungbei Arglist in Einzelfällen früher eintritt, als es ohnediese Sonderregelung der Fall wäre. Deswegen mussdurch eine ergänzende Regelung sichergestellt wer-den, dass bei der Haftung für ein Bauwerk immermindestens die fünfjährige Verjährungsfrist ab Ablie-ferung zur Verfügung steht.

130. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634a Abs. 4 Satz 2– neu – BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 § 634a ist Absatz 4 folgen-der Satz anzufügen:


„Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Un-ternehmer insoweit das Werk zurückverlangen.“B e g r ü n d u n gIst der Rücktritt wegen eines Mangels des Werksnach § 218 Abs. 1 BGB-E wegen Verjährung desNacherfüllungsanspruchs unwirksam, so ist der Be-steller auf Grund des fortgeltenden Werkvertrags be-rechtigt, das Werk zu behalten. Wenn jedoch der Be-steller auf Grund des Mangels nach Absatz 4 wegendes Rücktritts die Zahlung des Werklohns verweigernkann, wäre es nicht gerechtfertigt, wenn er gleich-wohl das Werk behalten könnte. Dies sollte im Ge-setz ausgesprochen werden.

131. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 635 Abs. 3 BGB)In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 § 635 Abs. 3 ist das Wort„auch“ durch die Wörter „unbeschadet des § 275Abs. 2“ zu ersetzen.B e g r ü n d u n gDas Wort „auch“ in § 635 Abs. 3 BGB-E ist irrefüh-rend und sollte durch die Formulierung „unbeschadetdes § 275 Abs. 2“ ersetzt werden.

132. Zu Artikel 1 Nr. 38 (§ 637 Abs. 1 BGB)In Artikel 1 Nr. 38 § 637 Abs. 1 ist die Angabe „nach§ 635 Abs. 3“ durch die Wörter „zu Recht“ zu erset-zen.B e g r ü n d u n gDie vorgesehene Regelung erfasst nur den Fall des§ 635 Abs. 3 BGB-E, übersieht aber, dass der Unter-nehmer die Nacherfüllung auch nach § 275 Abs. 2BGB-E verweigern kann, weshalb in § 635 Abs. 3BGB-E zu Recht geregelt ist, dass er die Nacherfül-lung auch unter den dortigen Voraussetzungen ver-weigern kann. Es geht aber nicht an, dass bei einerVerweigerung nach § 275 Abs. 2 BGB-E eine Selbst-vornahme auf Kosten des Unternehmers vorgenom-men werden darf. Deshalb ist die Verweisung auf§ 635 Abs. 3 BGB-E zu streichen. Alternativ wäre siedurch eine Verweisung auf § 275 Abs. 2 BGB-E zuergänzen.Zur Klarstellung können die Worte „zu Recht“ einge-fügt werden, denn die Ausnahme darf nur dann grei-fen, wenn die Verweigerung begründet erfolgt ist.

133. Zu Artikel 1 Nr. 38 (§ 637 Abs. 2 Satz 2 BGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB-Edie Wörter „oder dem Besteller unzumutbar“ gestri-chen werden sollten.B e g r ü n d u n gIn der Begründung zum Gesetzentwurf ist zutreffendausgeführt, dass der Fall der Unzumutbarkeit nur ge-geben sein kann, wenn Gründe in der Person des Un-ternehmers die Nacherfüllung durch diesen unzumut-bar machen. Dieser Fall kann über § 323 Abs. 2 Nr. 3BGB-E gelöst werden, der ausdrücklich für anwend-bar erklärt ist.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob in § 637 BGB-E in Anlehnungan § 323 Abs. 3 BGB-E eine Regelung dahin gehendaufgenommen werden kann, dass der Besteller nachangemessener Fristsetzung, aber vor Ablauf der ge-setzten Nacherfüllungsfrist, den Mangel selbst besei-tigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungenverlangen kann, wenn feststeht, dass der Unterneh-mer die Nacherfüllung innerhalb der gesetzten Fristnicht mehr erbringen kann.


Nach § 637 Abs. 1 BGB-E kann der Besteller wegeneines Mangels am Werk „nach erfolglosem Ablaufeiner von ihm zur Nacherfüllung bestimmten Frist“den Mangel selbst beseitigen oder Ersatz der erfor-derlichen Aufwendungen verlangen. Der Anspruchsetzt damit zwingend – abgesehen von den Fällen, indenen eine Fristsetzung entbehrlich ist – den Ablaufeiner gesetzten Nacherfüllungsfrist voraus.

Dies kann sich in Fällen von Nacherfüllungsansprü-chen, für deren Erfüllung aus tatsächlichen Gründenein längerer Zeitraum benötigt wird, verzögernd unddamit wirtschaftlich hemmend auswirken. Denn indiesen Fällen muss dem Unternehmer ein längererZeitraum als „angemessene Frist“ gewährt werden,deren Verstreichen auch dann abgewartet werdenmüsste, wenn feststeht, dass der Unternehmer (z. B.wegen zu späten Beginns mit den Arbeiten) die ge-setzte Frist nicht mehr einhalten kann. Ein solchesAbwarten ist weder im Interesse des Unternehmers,dem eine angemessene Frist eingeräumt worden war,geboten noch aus der Sicht des Bestellers hinnehm-bar. Letzterem sollte daher vorzeitig die Möglichkeiteingeräumt werden, durch eigene Tätigkeit oder dieeines Dritten, den Mangel so rasch wie möglich zubeseitigen.

135. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 40a – neu – (§ 641 Abs. 3BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 ist nach Nummer 40 folgendeNummer einzufügen:

‚40a. In § 641 Abs. 3 werden die Wörter „mindes-tens in Höhe des Dreifachen“ durch die Wörter„in der Regel in Höhe des Zweifachen“ er-setzt.‘


Das durch das Gesetz zur Beschleunigung fälligerZahlungen festgeschriebene Recht auf Zurückbehal-tung eines „Druckzuschlages“ ist eine sachgerechteNormierung des Gewohnheitsrechts. Die Höhe desBetrages hat sich jedoch in der Praxis als zu hoch er-wiesen, weil der dreifache Betrag der Mängelbeseiti-gungskosten regelmäßig nicht angemessen ist undvor allem das Handwerk und andere mittelständischeBetriebe, die ohnehin unter hohen Forderungsausfäl-len und -rückständen zu leiden haben, erheblich be-lastet.


Die Höhe sollte somit auf den doppelten Betrag derMängelbeseitigungskosten festgelegt werden und alsRegelvermutung im Einzelfall eine gerichtlich über-prüfbare Abweichung nach oben oder unten zulassen.

136. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 40b – neu – (§ 641aAbs. 1 Satz 1Nr. 2 BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 ist vor Nummer 41 folgendeNummer 40b einzufügen:

‚40b. In § 641a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 werden nachdem Wort „von“ die Wörter „nicht unwesent-lichen“ eingefügt.‘


Die durch das Gesetz zur Beschleunigung fälligerZahlungen eingeräumte Möglichkeit, die Fälligkeitbegründende Abnahme durch eine Fertigstellungsbe-scheinigung zu ersetzen, begründet für Unternehmeneine notwendige Alternative, ihre berechtigten For-derungen in einem schnellen Verfahren zu realisierenund unberechtigten Abnahmeverweigerungen denverzögernden Charakter zu nehmen.

In der Praxis scheitert die Erstellung einer Fertigstel-lungsbescheinigung jedoch vielfach an dem Um-stand, dass sie nicht ausgestellt werden kann, wenndas Werk unwesentliche Mängel aufweist. Diese Vo-raussetzung für Fertigstellungsbescheinigungen istnicht folgerichtig, da die Abnahme, welche durch dieBescheinigung ersetzt werden kann, bei unwesentli-chen Mängeln nicht verweigert werden kann. Die Vo-raussetzungen für die Erteilung einer Fertigstellungs-bescheinigung sind somit an die Abnahmemerkmaleanzupassen, so dass für die Bescheinigung in Zukunftgenügen sollte, dass das Werk frei von nicht unwe-sentlichen Mängeln ist.


Der Bundesrat bittet im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob es sinnvoll ist, in § 651 BGB-Eneben dem Kaufrecht auch einzelne Vorschriften desWerkvertragsrechts für anwendbar zu erklären.


Das Kaufrecht ist nicht auf Fallgestaltungen ausge-richtet, bei denen sich die Umstände während derHerstellung der Sache ändern können. Werden Werk-und Werklieferungsverträge, die die Lieferung herzu-stellender oder zu erzeugender beweglicher Sachenzum Gegenstand haben, Kaufrecht unterstellt, so fin-den insbesondere die §§ 642 bis 645, 649 und 650BGB auf die Herstellung nicht vertretbarer Sachenkeine Anwendung mehr. Die dort enthaltenen Rege-lungen sind aber für Werkverträge und Werkliefe-rungsverträge über die Herstellung nicht vertretbarerSachen durchaus sinnvoll, z. B. die Verpflichtung desUnternehmers, dem Besteller Anzeige zu erstatten,wenn er einen Kostenanschlag überschreitet.

138. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 47 (§ 651g Abs. 2 BGB),Nr. 48 (§ 651l BGB)

In Artikel 1 Abs. 1 sind die Nummern 47 und 48 zustreichen.


Die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 651gAbs. 2 Satz 1 BGB in der bisherigen Fassung sollteerhalten bleiben. Die Tatsache, dass die bisherigesechsmonatige Verjährungsfrist für Mängelansprücheim Werkvertragsrecht auf zwei Jahre verlängert wer-den soll, ist kein hinreichender Grund, eine entspre-chende Verlängerung auch im Reisevertragsrechtvorzusehen. Im Werkvertragsrecht ist die sechsmona-tige Frist deutlich zu kurz. Im Reisevertragsrechtlässt sich eine solche Aussage dagegen nicht treffen.Vielmehr ist die kurze Frist hier weiterhin notwendig,weil die für einen Reisemangel maßgebenden Um-stände sich besonders schnell verändern und schonnach kurzer Zeit im Prozess eine verlässliche Beweis-aufnahme sehr erschwert ist. Dass es nicht gerechtfer-tigt ist, wegen der Verlängerung der Verjährungsfristfür Mängelansprüche im Kauf- und Werkvertrags-recht auf zwei Jahre jede kürzere Verjährungsfristebenfalls zu verlängern, zeigt die Beibehaltung derkurzen Frist für bestimmte mietrechtliche Ansprüchedurch das Mietrechtsreformgesetz (§ 548 Abs. 1 und 2BGB n. F.).

Wird die Frist nicht verlängert, ist die Änderung des§ 651l BGB-E gegenstandslos.


Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren in geeigneter Weise klarzustellen, dass mitdem „Eigentumsanspruch“ in § 939 BGB-E der He-rausgabeanspruch gemeint ist.


Der Begriff des Eigentumsanspruch ist aus dem gel-tenden Recht übernommen. Es gibt neben dem He-rausgabeanspruch (§ 985 BGB) aber noch andereAnsprüche aus dem Eigentum (z. B. § 1004 BGB).Während diese Ansprüche nach dem geltendemRecht einheitlich jeweils dem allgemeinen Verjäh-rungstatbestand des § 195 BGB unterfallen, sieht derEntwurf in § 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB-E eine Differen-zierung zwischen dem Herausgabeanspruch undsonstigen Ansprüchen aus Eigentum vor. Insoweit er-scheint ein Festhalten an dem umfassenden Begriffdes „Eigentumsanspruchs“ in § 939 BGB-E nicht an-gebracht.

140. Zu Artikel 1 Abs. 2 (Anlage; Inhaltsübersichtzum Bürgerlichen Gesetz-buch)

In der Anlage zu Artikel 1 Abs. 2 ist die Überschriftzu Buch 1 Abschnitt 1 Titel 1 wie folgt zu fassen:


„Titel 1Natürliche Personen, Verbraucher, Unternehmer“

B e g r ü n d u n gIm Hinblick auf die §§ 13 und 14 BGB muss dieÜberschrift ergänzt werden.

141. Zu Artikel 2 Nr. 3 (Artikel 229 § 4 Abs. 1Satz 2 EGBGB)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren die inhaltliche und sprachliche Fassung desArtikels 229 § 4 Abs. 1 Satz 2 EGBGB-E zu über-prüfen.B e g r ü n d u n gNach Artikel 229 § 4 Abs. 1 Satz 2 EGBGB-E sollenbei Dauerschuldverhältnissen das BGB und die inSatz 1 bezeichneten weiteren Gesetze vom 1. Januar2003 an in der „dann geltenden Fassung“ angewandtwerden.In Satz 1 werden jedoch ausschließlich Gesetze auf-geführt (z. B. das AGB-Gesetz, das Verbraucher-kreditgesetz und das Fernabsatzgesetz), die nach Ar-tikel 6 des Gesetzentwurfs zum 1. Januar 2002 auf-gehoben werden sollen. Diese Gesetze können daheram 1. Januar 2003 keine geltende Fassung mehrhaben.

142. Zu Artikel 2 Nr. 3 (Artikel 229 § 6 Abs. 1 EGBGB)Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungs-verfahren zu prüfen, ob § 2 der Lombardsatz-Über-leitungs-Verordnung in Artikel 229 § 6 Abs. 1EGBGB-E aufgenommen werden sollte.B e g r ü n d u n gNach der Begründung zu Artikel 229 § 6 Abs. 1EGBGB-E soll das Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzaufgelöst und in das EGBGB eine Überleitungsrege-lung integriert werden, die inhaltlich den Über-leitungsvorschriften des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes und den auf seiner Grundlage erlassenenRechtsverordnungen entspricht. Artikel 229 § 6Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 EGBGB-E soll § 2 Abs. 1der Fibor-Überleitungs-Verordnung und § 2 derLombardsatz-Überleitungs-Verordnung nachemp-funden sein. Indes entspricht Satz 2 Halbsatz 1EGBGB-E lediglich § 2 Abs. 1 der Fibor-Über-leitungs-Verordnung. Eine der Vorschrift des § 2der Lombardsatz-Überleitungs-Verordnung entspre-chende Regelung ist in Artikel 229 § 6 Abs. 1EGBGB-E nicht enthalten.

143. Zu Artikel 3 (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG)In Artikel 3 § 2 Abs. 2 Nr. 1 sind nach dem Wort„Verbraucherdarlehensverträge“ die Wörter, „Finan-zierungshilfen, Ratenlieferungsverträge“ einzufügen.B e g r ü n d u n gDie genannten Verträge sind bisher alle einheitlich imVerbraucherkreditgesetz geregelt. Das Verbraucher-kreditgesetz wiederum ist ein Verbraucherschutzge-setz im Sinne des § 22 Abs. 2 AGBG, der in § 2

UKlaG überführt werden soll. Es gibt keinen Anlass,die sonstigen Finanzierungshilfen und Ratenliefe-rungsverträge vom Anwendungsbereich des UKlaGauszunehmen. Die Entwurfsbegründung äußert sichzu der mit der alleinigen Nennung des „Verbraucher-darlehensvertrages“ einhergehenden Einschränkungdes Anwendungsbereiches des § 2 UKlaG nicht(S. 274 f.).

144. Zu Artikel 3 (§ 3 UKlaG),Zu Artikel 5 Abs. 24 Nr. 1 (§ 13 Abs. 2 Nr. 3

UWG)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob an der Verdoppelung der Klage-befugnis für qualifizierte Einrichtungen nach den§§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG einerseits und nach§ 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG andererseits festgehaltenwerden soll.


Verstöße gegen Verbraucherschutzgesetze nach § 2UKlaG dürften regelmäßig auch einen Unterlas-sungsanspruch nach den §§ 1 und 13 UWG auslösen,den qualifizierte Einrichtungen gerichtlich mit derUnterlassungsklage nach dem UWG verfolgen kön-nen. Das Konkurrenzverhältnis zwischen diesen bei-den Ansprüchen in § 2 UKlaG und § 13 UWG ist ge-setzlich nicht geklärt. Die damit einhergehende Ver-doppelung von Unterlassungsansprüchen erscheintwenig sinnvoll. Umgekehrt lassen sich auch andereWettbewerbsverstöße, die sich zu Lasten der Ver-braucher auswirken, unter die weite Definition derVerbraucherschutzgesetze in § 2 Abs. 1 UKlaG fas-sen, was die Notwendigkeit, den qualifizierten Ein-richtungen weiterhin in § 13 UWG ein zusätzlicheseigenes Klagerecht einzuräumen, insoweit entbehr-lich erscheinen lässt. Eine Konzentration der ver-braucherschützenden Unterlassungsklage auf dasUKlaG dürfte dessen Bedeutung und Stellung in derRechtsordnung erhöhen, ohne zu einem Verlust anRechtsschutzmöglichkeiten zu führen.

145. Zu Artikel 3 (§ 12 UKlaG)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob den nach § 3 UKlaG (bisher§§ 13, 22 AGB-Gesetz) klagebefugten Verbänden eingesetzlicher Anspruch auf Auskunft über Namen undladungsfähige Anschrift von Unternehmen gegen dieDeutsche Post AG, Telekommunikationsunternehmerund Internet-Provider gegeben werden sollte, soweitdiese Information zur Durchführung einer Verbands-klage benötigt wird und anderweitig nicht zu be-schaffen ist.


Das Klagerecht der Verbände nach den §§ 13 und 22AGB-Gesetz, aber auch nach § 13 UWG läuft oftleer, weil die betreffenden Unternehmen nur einePostfach-Adresse bekannt geben oder nur mit einerInternet-Adresse oder gar nur mit einer Service-Tele-fonnummer auftreten, unter denen sie nicht verklagtwerden können. Die Deutsche Post AG, die Telekom-


munikationsunternehmen und Internet-Provider ver-fügen dagegen meist über Namen und ladungsfähigeAnschrift der betreffenden Unternehmen und werdenauch bereit sein, diese beiden Angaben preiszugeben,wenn sie dabei rechtlich abgesichert werden. DieseRechtssicherheit könnte durch einen Auskunftsan-spruch gewährleistet werden. Ziel der Auskunft solltedie Durchführung des Rechtsstreits sein, mit dem dieVerbände letztlich ein öffentliches Interesse ausfül-len. Ohne ein effizientes Klagerecht liefen viele Ver-braucherschutzvorschriften in der Praxis leer. Dassollte verhindert werden.

146. Zu Artikel 3 (Unterlassungsklagengesetz)

Der Bundesrat bittet, im weiteren Gesetzgebungsver-fahren zu prüfen, ob das Unterlassungsklagengesetzum gesetzliche Bestimmungen zu ergänzen ist, wel-che die grenzüberschreitenden Unterlassungsklagenregeln.


Die dem Unterlassungsklagengesetz auch zu Grundeliegende Richtlinie 98/27/EG über Unterlassungskla-gen zum Schutz der Verbraucherinteressen hat insbe-sondere grenzüberschreitende Verhaltensweisen zumNachteil der Verbraucher im Auge (vgl. Erwägungs-grund Nummer 6). Die gegenwärtige Fassung desUnterlassungsklagengesetzes enthält sich jeder Rege-lung, nach welchen rechtlichen Vorschriften im Falleeines grenzüberschreitenden Sachverhaltes das Ver-halten und ein möglicher Unterlassungsanspruch be-urteilt werden soll.

Die Fassung des Gesetzentwurfes legt es wegen derausschließlichen Bezugnahme auf Vorschriften desdeutschen Rechts nahe, dass ein verbraucherschüt-zender Unterlassungsanspruch ausschließlich danngerichtlich geltend gemacht werden könnte, wennauch deutsches Sachrecht zur Anwendung gelangt.Offen bliebe dann aber immer noch, nach welchenVorschriften des Internationalen Privatrechts sich dieAnwendung deutschen Rechts bestimmen soll. EinUnterlassungsanspruch nach dem UKlaG bestündedann möglicherweise nur, wenn es sich um Verhal-tensweisen handelt, die sich ausschließlich im Inlandabspielen.

Andererseits besteht ein großes tatsächliches Inte-resse, einen im Inland ansässigen Unternehmer andessen allgemeinen Gerichtsstand (Artikel 2 EuGVÜ)auch wegen eines Verstoßes gegen Verbraucher-schutzgesetze mit der Unterlassungsklage in An-spruch zu nehmen, der sich in einem anderen Mit-gliedstaat als dem Sitzstaat abspielt. Gerade zu die-sem Zweck ordnet die Richtlinie 98/27/EG an, dassauch ausländische klagebefugte Einrichtungen nachArtikel 3 der Richtlinie ein solches Verhalten grenz-überschreitend (auch am Sitz des Täters) gerichtlichverfolgen können (Artikel 4 der Richtlinie). Das Un-terlassungsklagengesetz enthält aber für diesen Fallkeine Regelung, nach welchem Recht sich der Unter-lassungsanspruch, den der klagebefugte Verband gel-tend macht, richtet.

147. Zu Artikel 4 Nr. 2 (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 der Ver-ordnung über Informations-pflichten nach BürgerlichenRecht)

In Artikel 4 Nr. 2 § 1 Abs. 1 sind der Nummer 3 dieWörter „sowie darüber, wann der Vertrag zu Standekommt,“ anzufügen.B e g r ü n d u n gDie Änderung ergänzt die Vorschrift des § 1 Abs. 1Nr. 3 der Verordnung über Informationspflichtennach Bürgerlichem Recht um den in § 2 Abs. 2 Nr. 2FernAbsG zusätzlich enthaltenen Bestandteil. DieEntwurfsbegründung äußert zur Auslassung dieserPassage nichts (S. 276). Für dessen Streichung istaber kein Grund ersichtlich.

148. Zu Artikel 5 Abs. 3 Nr. 1a – neu – (§ 104 Abs. 1Satz 2 ZPO)

In Artikel 5 Abs. 3 ist nach Nummer 1 folgendeNummer 1a einzufügen:

‚1a. In § 104 Abs. 1 Satz 2 werden die Wörter„fünf Prozentpunkten über dem Basiszins-satz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. IS. 1242)“ durch die Wörter „fünf Prozent-punkten über dem Basiszins“ ersetzt.‘

B e g r ü n d u n gEs handelt sich um eine Folgeänderung zu der Rege-lung in § 288 BGB-E. Durch das vom DeutschenBundestag am 17. Mai 2001 verabschiedete Gesetzzur Reform des Zivilprozesses soll mit Wirkung zum1. Januar 2002 eine Anpassung des § 104 Abs. 1Satz 2 ZPO an § 288 Abs. 1 BGB in der geltendenFassung erfolgen. Diese Anpassung schlägt fehl,wenn § 288 Abs. 1 BGB wie vorgesehen geändertwird. Deshalb ist § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO entspre-chend anzupassen.

149. Zu Artikel 5 Abs. 16 Nr. 6 (§ 378 HGB)a) In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 478 ist Absatz 4 wie

folgt zu fassen:„(4) § 377 des Handelsgesetzbuchs bleibt unbe-

rührt.“b) In Artikel 5 Abs. 16 ist Nummer 6 wie folgt zu

fassen:„6. § 378 wird aufgehoben.“

B e g r ü n d u n gDer Regelungsgehalt des § 378 HGB-E ist unklar.Für die Vorschrift besteht aber auch kein Regelungs-bedarf.Nach ihrem Wortlaut beinhaltet die Neufassung des§ 378 HGB-E keine regelungsbedürftige Abwei-chung von § 377 HGB. Soweit die Vorschrift demLetztverkäufer Gewährleistungsansprüche wegen ei-nes Mangels der Ware auch für den Fall erhalten will,dass dieser die Ware im normalen Geschäftsverkehr


vor Entdeckung und Erkennbarkeit des Mangels wei-terveräußert hat, ergibt sich diese Rechtsfolge schonaus dem geltenden Recht. Denn die Genehmigungs-fiktion des § 377 Abs. 2 HGB tritt überhaupt nurdann ein, wenn der Mangel erkennbar gewesen ist.

Soll mit dem neu gefassten § 378 HGB-E hingegen,worauf jedenfalls die Begründung hindeuten könnte,dem wegen Gewährleistung in Anspruch genomme-nen Letztverkäufer ein Rückgriffsanspruch auchdann eingeräumt werden, wenn er den Mangel beigehöriger Untersuchung hätte feststellen und rügenkönnen, wäre eine solche Privilegierung des Letzt-verkäufers gegenüber demjenigen Kaufmann, der inder Lieferkette der letzte ist und die Sache zum lang-fristigen eigenen Gebrauch gekauft hat, weder sach-gerecht noch geboten. Der Zweck des § 377 HGB,Handelskäufe schnell abzuwickeln und dem Verkäu-fer möglichst bald Klarheit über auf ihn etwa nochzukommende Gewährleistungsansprüche zu ver-schaffen, rechtfertigt nicht die unterschiedliche Be-handlung beider Sachverhalte. Es besteht kein Grund,unter Hintanstellung der schutzwürdigen Interessendes Vormannes in der Lieferkette den haftendenLetztverkäufer davor zu bewahren, die gesamte Ver-antwortung für den Sachmangel zu übernehmen,wenn er sich selbst rechtzeitig durch eine Untersu-chung und Rüge der Ware vor Rechtsnachteilen hätteschützen können.

Die Neufassung des § 378 HGB-E ist auch nichtdurch Artikel 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ge-boten. Abgesehen davon, dass § 378 HGB-E auchandere Fälle wie etwa den Weiterverkauf an Nicht-verbraucher sowie den Verbrauch und die Verände-rung für eigene Zwecke des Käufers erfasst, die vonvornherein nicht in den Anwendungsbereich derRichtlinie fallen, überlässt es Artikel 4 Satz 2 derRichtlinie den Mitgliedstaaten ausdrücklich, die Mo-dalitäten des Rückgriffs des Letztverkäufers selbstfestzulegen. Ein absoluter Gleichlauf der Gewähr-leistungsansprüche von Verbraucher und Letztver-käufer ist danach nicht vorgeschrieben. Der Gesetz-geber kann vielmehr weitere Haftungsvoraussetzun-gen festlegen, die beispielsweise auch den Besonder-heiten des Handelsverkehrs Rechnung tragen. Diesentspricht auch der Zielsetzung der Richtlinie, dienicht die Interessen des Letztverkäufers stärken, son-dern in erster Linie die Rechte des Verbrauchers ver-bessern will.

Der Entwurf geht zutreffend davon aus, dass es imHandelsrecht einer besonderen Vorschrift für die Ge-währleistungshaftung bei einer Falsch- oder Zuviel-lieferung, wie sie § 378 HGB in der geltenden Fas-sung zum Gegenstand hat, nicht mehr bedarf, nach-dem der neue § 434 Abs. 3 HGB-E diese Fälle demSachmangel gleichstellt. Auch für den von § 378HGB-E weiter erfassten Fall der Zuviellieferung er-scheint eine Sonderregelung für den Handelskauf aufGrund der Gepflogenheiten des Handelsverkehrsnicht geboten. Die Vorschrift des § 378 HGB-E solltedeshalb ersatzlos aufgehoben werden.

150. Zum Gesetzentwurf insgesamtDer Bundesrat erinnert an die am 17. März 2000 imZusammenhang mit den Beratungen über das Gesetzzur Beschleunigung fälliger Zahlungen gefasste Ent-schließung (BR-Drs. 108/00 (Beschluss)) und äußertdie Erwartung, dass die Bund-Länder-Arbeitsgruppezur Verbesserung der Zahlungsmoral die vorgesehenePrüfung weiterer gesetzgeberischer Maßnahmen indiesem Bereich, die im Rahmen der Beratungen überdas Schuldrechtsmodernisierungsgesetz zurückge-stellt wurde, nunmehr umgehend aufnimmt. DerBundesrat bittet die Bundesregierung, die Ergebnissedieser Arbeitsgruppe möglichst zeitnah umzusetzen.Die mangelhafte Zahlungsmoral von Auftraggeberngerade im Baubereich stellt vor allem für kleine undmittlere Betriebe des Bauhandwerks weiterhin eingravierendes Problem dar, das nicht selten Liquidi-tätsschwierigkeiten nach sich zieht. Die bisherigenVersuche zur verbesserten Absicherung des Auftrag-nehmers am Bau haben sich dabei offenbar als unzu-reichend erwiesen. Erinnert sei dabei an das Gesetzzum Schutz von Bauforderungen von 1909, die Bau-handwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB), dieRegelung über die Sicherheitsleistung des Bestellers(§ 648a BGB) und zuletzt das Gesetz zur Beschleuni-gung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000.Weitere gesetzgeberische Maßnahmen sollten daherim Rahmen der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zur Ver-besserung der Zahlungsmoral beraten werden. DieseArbeitsgruppe hatte hierzu bereits am 10. November1999 von der Justizministerkonferenz einen entspre-chenden Arbeitsauftrag erhalten, war aber im Hin-blick auf die umfangreichen Beratungen des Gesetzeszur Modernisierung des Schuldrechts noch nicht zu-sammengekommen.


Anlage 3

Gegenäußerung der Bundesregierung

Die Bundesregierung nimmt zu den Vorschlägen und Prüf-bitten des Bundesrates wie folgt Stellung:

Zu Nummer 1 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§§ 194 bis 218BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Bundesrat in seiner Ein-schätzung zu, dass auch die Verjährungsvorschriften in denzahlreichen Sondergesetzen daraufhin überprüft werdenmüssen, ob sie durch die regelmäßige Verjährungsfrist er-setzt werden können oder ob Bedarf für eine abweichendeVerjährungsregelung besteht und wie dieser Bedarf an dasneue Fristenschema angeglichen werden kann. Die in Be-tracht kommenden Vorschriften sind aber sehr heterogen.Deshalb hat sich die Bundesregierung dazu entschlossen,zunächst das System der Verjährungsfristen des Bürgerli-chen Gesetzbuchs neu zu ordnen und in einem zweiten ge-setzgeberischen Schritt die übrigen Fristen zu überprüfenund ggf. anzupassen.

Zu Nummer 2 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 196 BGB)

Die Bundesregierung vermag sich diesem Vorschlag nichtanzuschließen. Die vom Bundesrat angeführten Gründe ha-ben die Bundesregierung bewogen, für die in § 196 BGB-REbezeichneten Ansprüche überhaupt eine feste Verjährungs-frist von 10 Jahren vorzuschlagen. Eine längere Verjährungs-frist rechtfertigen sie dagegen nicht. Im Einzelnen:

– Es gibt in der Tat Fälle, in denen ein Grundstücksteilveräußert wird und das Grundstück geteilt werden muss.Es kann auch sein, dass ein Grundstück ganz oder teil-weise mit einem anderen Grundstück vereinigt und auchkatastermäßig verschmolzen werden muss, um den ver-traglichen Anspruch zu erfüllen. Dies ist aber keines-wegs der Regelfall. Zumeist reichen die hierfür im Ent-wurf gerade auch aus diesem Grund vorgesehenen10 Jahre aus. Falls dies ausnahmsweise nicht der Fallsein sollte, können sich die Parteien z. B. über eine Hem-mung oder Verlängerung der Verjährungsfrist verständi-gen.

– Nach Zurückzahlung des Darlehens hat der Darlehens-nehmer einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückge-währ der Grundschuld. Diesen wird er schnell geltendmachen, wenn er eine Anschlussfinanzierung benötigt,weil diese besichert werden muss. Das Problem kannsich daher erst nach vollständiger Rückzahlung allerDarlehen ergeben. Hier mag sich der Darlehensnehmerüberlegen, ob er die Grundschuld noch für weitere Dar-lehen benötigt. Er wird in aller Regel innerhalb der fol-genden 10 Jahre in der Lage sein zu entscheiden, ob erdie Grundschuld weiterverwenden und deshalb auf sichumschreiben oder löschen lassen möchte. Richtig ist,dass mancher Grundstückseigentümer Kosten sparenund deshalb die Grundschuld weder auf sich umschrei-ben noch löschen lassen möchte. In solchen Fällen istdem Grundstückseigentümer aber zuzumuten, Kontakt

mit dem bisherigen Grundschuldgläubiger aufzunehmenund sich in der Verjährungsfrage zu verständigen.

Zu Nummer 3 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 197 Abs. 1Nr. 1 BGB)

Die Bundesregierung ist mit dem Bundesrat der Ansicht,dass der Anspruch wegen Besitzentziehung und der An-spruch des früheren Besitzers nicht der dreißigjährigen Ver-jährung unterfallen sollten und bei diesen Ansprüchen dieregelmäßige Verjährungsfrist ausreicht. Dies wird mit demEntwurfstext aber auch erreicht.

Die 30-jährige Verjährungsfrist gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 1BGB-RE gilt für Herausgabeansprüche aus dinglichenRechten. Der Begriff der dinglichen Rechte wird in Recht-sprechung und Lehre in diesem Sinne ausgelegt. Danach istdinglich ein Recht, das einer Person die unmittelbare Herr-schaft über eine Sache verschafft (Palandt/Bassenge, BGB,60. Aufl. 2001, Einf. v. § 854 Rdn. 2; Staudinger/Seiler,Einleitung zum Sachenrecht, Rdn. 21). Neben dem Eigen-tum geben insbesondere folgende dingliche Rechte einRecht zum Besitz und damit einen Herausgabeanspruch:Das Erbbaurecht (§ 11 Abs. 1 ErbbauVO i. V. m. § 985BGB), der Nießbrauch (§ 1036 Abs. 1 BGB), das Woh-nungsrecht (§ 1093 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 1036Abs. 1 BGB) und das Pfandrecht an beweglichen Sachen(§ 1227 BGB i. V. m. § 985 BGB). Des Weiteren sind dieSonderformen des Eigentums wie das Bergwerkseigentumnach dem Bundesberggesetz und das Wohnungseigentumsowie das Wohnungserbbaurecht und das Dauerwohnrechtnach dem Wohnungseigentumsgesetz zu nennen. Nach ganzherrschender Meinung (BGHZ 32, 194, 204) gehört der Be-sitz nicht zu den dinglichen Rechten. Er stellt nicht dasRecht des Besitzers zur unmittelbaren Herrschaft über eineSache, sondern nur die tatsächliche unmittelbare Herrschaftdes Besitzers dar.


Die Bundesregierung hält es nicht für erforderlich, § 199BGB-RE um eine Ausschluss- oder Verjährungsfrist fürnicht fällige vertragliche Erfüllungsansprüche zu ergänzen.

Schon bislang beginnt die regelmäßige Verjährung nachdem geltenden § 198 Satz 1 BGB mit der Entstehung desAnspruchs, worunter die Fälligkeit zu verstehen ist, ohnedass es eine Ausschluss- oder Verjährungsfrist für nicht fäl-lige vertragliche Erfüllungsansprüche gibt. Diese könnendaher auch nach bisherigem Recht grundsätzlich nicht ver-jähren. Nach Ansicht der Bundesregierung besteht auchkein Bedürfnis für eine Ausschluss- oder Verjährungsfristbei nicht fälligen vertraglichen Erfüllungsansprüchen. Nach§ 271 Abs. 1 BGB richtet sich die Fälligkeit zunächst nachder vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmung und so-dann nach den Umständen. Fehlen Sonderregeln, liegt so-fortige Fälligkeit vor. Die Parteien haben es daher regelmä-ßig selbst in der Hand, die Fälligkeit ihrer vertraglichen Er-


füllungsansprüche im Vertrag festzulegen. Wenn sie verein-baren, dass ein Erfüllungsanspruch erst nach geraumer Zeit,gegebenenfalls sogar erst nach mehr als 30 Jahren fällig seinsoll, so ist das ihre freie Entscheidung. Auch solche Abspra-chen der Beteiligten unterliegen der Inhaltskontrolle. Dasreicht nach Ansicht der Bundesregierung aus.

Teilweise knüpft indessen der Gesetz- oder Verordnungs-geber selbst die Fälligkeit einer Forderung an die Erteilungeiner Rechnung an, wie dies beispielsweise hinsichtlich derHonorare von Architekten gemäß § 8 Abs. 1 HOAI gesche-hen ist. Hier ändert sich die Rechtslage gegenüber dem gel-tenden Recht nicht. Nennenswerte Probleme sind bislangnicht aufgetreten und werden sich auch künftig nicht erge-ben. Soweit der Gläubiger wider Treu und Glauben dieRechnungserteilung unterlässt, bieten sich Lösungsmög-lichkeiten über § 242 BGB, insbesondere über die Verwir-kung (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, §§ 199, 200Rdn. 2).

Selbst eine 30-jährige Ausschluss- oder Verjährungsfrist fürnicht fällige vertragliche Erfüllungsansprüche wäre im Üb-rigen insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen nicht aus-reichend. Viele Dienstverträge, insbesondere Arbeitsver-träge, haben über mehr als 30 Jahre Bestand. Es wäre nichtakzeptabel, wenn z. B. im 31. Jahr weder der Arbeitnehmerzur Leistung der versprochenen Dienste noch der Arbeitge-ber zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtetwäre. Entsprechendes gilt für mehr als 30 Jahre andauerndeMietverhältnisse hinsichtlich des Anspruchs auf Gebrauchs-gewährung einerseits und des Anspruchs auf Mietzins ande-rerseits.

Auch bei den vom Bundesrat unter Verweis auf „Uralt-Spar-bücher“ angesprochenen Darlehensverträgen führt das Ab-stellen auf die Fälligkeit und damit bei solchen Verträgenauf die Kündigung zu sachgerechten Ergebnissen: Der Spa-rer einerseits geht nicht der Spareinlage verlustig, die er ver-gessen oder ererbt hat, ohne davon zu wissen. Banken undSparkassen andererseits können – wie bisher – den Berech-tigten ausfindig machen, ihm gegenüber das Darlehen kün-digen und damit die (regelmäßige) Verjährungsfrist in Gangsetzen, die künftig nur drei Jahre statt 30 Jahre beträgt. Indiesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es auchFälle geben kann, in denen die Bank oder Sparkasse Gläubi-ger eines nicht fälligen Rückerstattungsanspruchs ist, dermehr als 30 Jahre „alt“ ist, wenn etwa ein Darlehen nichtlaufend getilgt wird, sondern durch eine – beispielsweisemit Vollendung des 65. Lebensjahres des Darlehensnehmersfällige – Kapitallebensversicherung zurückgezahlt werdensoll und bis dahin mehr als 30 Jahre vergehen.

Zu Nummer 5 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 201 Satz 1BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag des Bundes-rates zu.

Zu Nummer 6 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 202 – Über-schrift – BGB)

Die Bundesregierung vermag dem Vorschlag des Bundes-rates nicht zu folgen. § 202 BGB-RE erklärt nur bestimmteVereinbarungen über die Verjährung für unzulässig. Diegrundsätzliche Zulässigkeit von Verjährungsvereinbarungen

ergibt sich nicht aus der Vorschrift, sondern aus der allge-meinen Vertragsfreiheit.

Zu Nummer 7 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 202 Abs. 2BGB)

Die Bundesregierung vermag sich dem in der Prüfbitte lie-genden Vorschlag des Bundesrates nicht anzuschließen.Sinn einer Mindestfrist wäre es, sicherzustellen, dass demGläubiger stets eine angemessene Zeit zur Verfügung steht,zur Vermeidung des Verjährungseintritts Rechtsverfol-gungsmaßnahmen zu ergreifen. Diese sieht schon der gel-tende § 225 BGB nicht vor. Es ist nämlich nicht möglich,eine angemessene absolute Mindestfrist festzulegen. Sokennt das geltende Recht beispielsweise eine sechswöchigeVerjährungsfrist für bestimmte Mängelansprüche im Vieh-kauf (bisheriger § 490 BGB). Es dürfte kaum als unange-messen bezeichnet werden, wenn künftig Unternehmerbeim Viehkauf eine solche sechswöchige Verjährungsfristvertraglich vereinbaren. Umgekehrt wäre eine Zeitspannevon sechs Wochen in vielen anderen Fällen zu kurz, bei-spielsweise bei rechtlich und tatsächlich schwierigen ver-traglichen Ansprüchen. Es käme daher allein die Verwen-dung eines unbestimmten Rechtsbegriffs in Betracht, bei-spielsweise verjährungserleichternde Vereinbarungen nurinsoweit zuzulassen, als dem Gläubiger stets eine angemes-sene Zeit zur Geltendmachung des Anspruchs belassenwird. Eine solche Regelung stellte indes eine Ausprägungdes Grundsatzes von Treu und Glauben und des Verbots sit-tenwidriger Rechtsgeschäfte dar, so dass eine im Einzelfallvertraglich vereinbarte Verjährungsfrist letztlich doch amMaßstab der §§ 138 und 242 BGB zu messen wäre, was derBundesrat aber gerade vermeiden will. Außerdem darf nichtübersehen werden, dass es im Rahmen der Vertragsfreiheitgrundsätzlich möglich ist, Ansprüche ganz auszuschließen.Es erscheint fraglich, den Parteien bestimmte verjährungs-erleichternde Vereinbarungen zu untersagen, soweit sie zudem stärkeren Mittel des Anspruchsausschlusses greifenkönnen.Schließlich ist zu befürchten, dass eine solche Regelung –entgegen dem Willen des Bundesrates – den Schutz desGläubigers schwächen würde. Die Aussage, die gesetzli-chen Verjährungsfristen dürften nur auf eine zur Geltendma-chung des Anspruchs angemessene Frist verkürzt werden,impliziert, dass die gesetzlichen Verjährungsfristen grund-sätzlich länger als angemessen sind.

Zu Nummer 8 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 203 Satz 3, 4– neu – BGB)

Die Bundesregierung ist mit dem Bundesrat der Meinung,dass die Verjährungsfrist beim Einschlafen von Verhandlun-gen nicht auf unbestimmte Zeit gehemmt sein sollte. Diesist aber auch nicht der Fall, weil für die Auslegung des§ 203 BGB-RE auf die Rechtsprechung zu § 852 Abs. 2BGB zurückgegriffen werden kann, in der diese Frage be-reits geklärt ist. Beim Einschlafen der Verhandlungen endetdie Hemmung nach der Rechtsprechung in dem Zeitpunkt,in dem nach Treu und Glauben der nächste Schritt zu erwar-ten gewesen wäre (Palandt/Thomas, BGB, 60. Aufl. 2001,§ 852 Rdn. 19). Dies trägt dem Anliegen des Bundesratesbesser Rechnung als die Bestimmung einer festen Frist, diefür alle Verhandlungen Anwendung finden soll.


Zu Nummer 9 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (Überschrift zuBuch 1 Abschnitt 5 Titel 2, § 213 BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag des Bundes-rates zu. Er führt allerdings zu Folgeänderungen. Insgesamtsollten folgende Änderungen vorgesehen werden:1. Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 ist wie folgt zu ändern:

a) In der Überschrift zu Buch 1 Abschnitt 5 Titel 2 istnach dem Wort „Hemmung“ das Wort „, Ablaufhem-mung“ einzufügen.

b) In der Überschrift zu § 213 ist nach dem Wort „Hem-mung“ das Wort „, Ablaufhemmung“ einzufügen.

c) In § 213 sind nach dem Wort „Hemmung“ die Wörter„, die Ablaufhemmung“ einzufügen.

2. Artikel 1 Abs. 1 Nr. 29 ist wie folgt zu fassen:„29. In § 425 Abs. 2 werden die Wörter „Unterbre-

chung und Hemmung“ durch die Wörter „Neube-ginn, Hemmung und Ablaufhemmung“ ersetzt.“

3. In Artikel 2 Nr. 3 Artikel 229 § 5 Abs. 1 Satz 2 sind nachdem Wort „Hemmung“ die Wörter „, die Ablaufhem-mung“ einzufügen.

4. In Artikel 5 Abs. 6 Nr. 1 Buchstabe b Doppelbuchstabebb § 10 Abs. 3 Satz 4 sind nach dem Wort „sie“ die Wör-ter „oder ihr Ablauf“ einzufügen.

5. In Artikel 5 Abs. 7 Nr. 1 Buchstabe b Doppelbuchstabebb § 17 Abs. 3 Satz 3 sind nach dem Wort „sie“ die Wör-ter „oder ihr Ablauf“ einzufügen.

6. In Artikel 5 Abs. 8 Nr. 2 Buchstabe b § 8 Abs. 3 Satz 4sind nach dem Wort „sie“ die Wörter „oder ihr Ablauf“einzufügen.

7. Artikel 5 Abs. 16 Nr. 11 ist wie folgt zu fassen:„11. § 759 Abs. 3 Satz 2 wird wie folgt gefasst:

,Eine Hemmung, eine Ablaufhemmung oder einNeubeginn der Frist aus anderen Gründen findetnicht statt.‘“

8. In Artikel 5 Abs. 29 § 3 Nr. 3 Satz 4 sind nach dem Wort„Hemmung“ die Wörter „, die Ablaufhemmung“ einzu-fügen.

9. In der Anlage zu Artikel 1 Abs. 2 ist jeweils in derÜberschrift zu Buch 1 Abschnitt 5 Titel 2 und in derÜberschrift zu § 213 nach dem Wort „Hemmung“ dasWort „, Ablaufhemmung“ einzufügen.

Zu Nummer 10 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 204 BGB)Die Bundesregierung vermag sich dem in der Prüfbitte desBundesrates liegenden Vorschlag nicht anzuschließen. Füreine solche Regelung besteht kein Bedürfnis. Durch dieUmstellung von der Unterbrechungs- auf die Hemmungs-wirkung wird in deutlich geringerem Maße als bisher aufden Lauf der Verjährung eingewirkt. Der bloße Aufschubfür die Dauer des Verfahrens und der sechsmonatigen Nach-frist sollte unabhängig von dessen Ausgang sein.Entgegen der Ansicht des Bundesrates ergeben sich auch imFall der Klagerücknahme keine rechtlichen Probleme. DerBundesrat meint, die verjährungsrechtliche Hemmungswir-kung der Klageerhebung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB-RE

entfalle bei späterer Klagerücknahme rückwirkend. Dies er-gebe sich aus § 269 Abs. 3 ZPO, wonach im Fall der Klage-rücknahme rückwirkend nicht nur die prozessualen, sondernauch die materiell-rechtlichen Wirkungen entfielen. Ob letz-teres zutrifft, kann dahinstehen. Selbst wenn nach § 269Abs. 3 ZPO mit der Klagerücknahme grundsätzlich auch diemateriell-rechtlichen Wirkungen der Klageerhebung entfal-len, so sieht doch § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB-RE ausdrück-lich eine abweichende Regelung vor. Danach endet diedurch die Klageerhebung ausgelöste Hemmung der Verjäh-rung „sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidungoder anderweitigen Erledigung des eingeleiteten Verfah-rens“. Die Klagerücknahme erledigt das Verfahren. Folge istjedoch nicht das rückwirkende Entfallen der Hemmungs-wirkung, sondern gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB-RE dasEnde der Hemmung nach Ablauf der sechsmonatigen Nach-frist.

Auch gegen die Gefahr des Missbrauchs ist in ausreichen-dem Maße vorgesorgt. Der wichtigste Gesichtspunkt ist dieschon erwähnte Umstellung von der Unterbrechungs- aufdie Hemmungswirkung. Eine nur vorgeblich zum Zweckeder Rechtsverfolgung, tatsächlich aber aus verjährungs-rechtlichen Gründen erhobene Klage, die alsbald zurückge-nommen wird, würde nach geltendem Recht ohne den bis-herigen § 212 Abs. 1 BGB eine komplett neue Verjährungs-frist von bis zu 30 Jahren in Gang setzen, zuzüglich der Zeitzwischen Klageerhebung und -rücknahme. Nach dem Ent-wurfsrecht tritt lediglich eine Hemmung der Verjährung umsechs Monate ein, zuzüglich der Zeit zwischen Klageerhe-bung und -rücknahme. Daher ist nach der bisherigenRechtslage das Bedürfnis nach einer Regelung wie in § 212Abs. 1 BGB deutlich größer, da ansonsten die verjährungs-rechtlichen Folgen einer Klageerhebung wesentlich lukrati-ver wären als nach dem Entwurfsrecht. Des Weiteren istdarauf hinzuweisen, dass der Gläubiger diesen vergleichs-weise geringen verjährungsrechtlichen Ertrag nicht umsonstbekommt. Er hat nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die gesam-ten Kosten des Rechtsstreits zu tragen, was die Gefahr desMissbrauchs weiter eindämmt. Auch für den Sonderfall deskostenfreien Prozesskostenhilfeverfahrens ist Vorsorge ge-troffen: Nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB-RE hat nur dererstmalige Prozesskostenhilfeantrag Hemmungswirkung.Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Gerichte rechts-missbräuchlichen Rechtsverfolgungsmaßnahmen keineHemmungswirkung zubilligen werden. Gerade wenn einGläubiger in halbjährlicher Folge mehrere gleichgerichteteAnträge einreicht, die stets kurzfristig zurückgenommenwerden, liegt die Annahme des Rechtsmissbrauchs nahe.


Die Bundesregierung stimmt dem in der Prüfbitte liegendenVorschlag des Bundesrates mit einer redaktionellen Ände-rung zu. In § 204 Abs. 1 BGB-RE sollte Nummer 11 wiefolgt gefasst werden:

„11. den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens(§ 1044 der Zivilprozessordnung),“.

Nach dem Regelfall des § 1044 Satz 1 ZPO beginnt dasschiedsrichterliche Verfahren mit dem Tag, an dem der Be-klagte den Antrag, die Streitigkeit einem Schiedsgerichtvorzulegen, empfangen und damit Kenntnis von dem ver-


jährungshemmenden Ereignis erlangt hat. Der Empfang desAntrags entspricht der Erhebung der Klage durch Zu-stellung der Klageschrift nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB-REi. V. m. § 253 Abs. 1 ZPO. Eine Vorverlegung der verjäh-rungsrechtlichen Wirkung auf den Zeitpunkt des Eingangsder Klage bei Gericht steht nach § 270 Abs. 3 ZPO unter derBedingung, dass die Zustellung „demnächst“ erfolgt. Ver-einbaren die Parteien einen abweichenden Beginn desschiedsrichterlichen Verfahrens, setzen sie etwa nach demvom Bundesrat gebildeten Beispiel den Eingang des An-trags bei einer Drittstelle als Beginn des Schiedsverfahrensfest, steht die Hemmungswirkung nach der vom Bundesratintendierten Vorschrift jedenfalls nicht ausdrücklich unterder Bedingung, dass der Schuldner diesen Antrag „dem-nächst“ empfängt.

Die Bundesregierung ist aber mit dem Bundesrat der Auf-fassung, dass insoweit den Parteivereinbarungen Rechnunggetragen werden soll. Den Parteien steht es frei, einen ab-weichenden Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrensfestzulegen. Tun sie dies, kann ihnen auch zugemutet wer-den, hierbei die verjährungsrechtlichen Konsequenzen imBlick zu haben.

Bei der Formulierung der Vorschrift sollte der vom Bundes-rat vorgeschlagene Halbsatz „in dem der Anspruch geltendgemacht wird“ entfallen. Dass die Hemmungswirkung einerRechtsverfolgungsmaßnahme vorbehaltlich des § 213BGB-RE nur den Anspruch betrifft, dessen Durchsetzungmit der Maßnahme verfolgt wird, ist eine Selbstverständ-lichkeit, die auch in den anderen Alternativen des § 204Abs. 1 BGB-RE nicht ausdrücklich ausgesprochen wird.

Zu Nummer 12 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 204 Abs. 2Satz 2 BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Bundesrat zu. § 204Abs. 2 Satz 2 BGB-RE sollte wie folgt gefasst werden:

„Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Par-teien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Erledi-gung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung derParteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahrenbefassten Stelle, es sei denn, das Nichtbetreiben beruhtauf einem triftigen Grund.“

Die in § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB-RE noch angesprocheneAlternative des Stillstands des Verfahrens infolge einer Ver-einbarung ist schon nach geltendem Recht überholt, da pro-zessrechtlich den Parteien mit der Verordnung vom 13. Feb-ruar 1924 (RGBl. I S. 135) die Möglichkeit entzogen wurde,durch Vereinbarung das Verfahren zum Ruhen zu bringen(RGZ 128, 191, 196; Staudinger/Peters, BGB, 12. Aufl.1995, § 211 Rdn. 8). Nach den §§ 251 und 251a ZPO kannnur das Gericht das Ruhen des Verfahrens beschließen.

Hinsichtlich der zweiten Alternative des Stillstands des Ver-fahrens infolge Nichtbetreibens führt der Bundesrat zutref-fend aus, dass die Rechtsprechung den bisherigen § 211Abs. 2 Satz 1 BGB in teleologischer Reduktion dann nichtanwendet, wenn für das Untätigbleiben des Berechtigten eintriftiger Grund besteht (BGH, NJW 1999, 1101, 1102; 1999,3774, 3775). Dies sollte auch in der Vorschrift zum Aus-druck kommen. Der Gesetzgeber sollte nicht versuchen, dietriftigen Gründe im Einzelnen zu benennen. Solche Gründekönnen nämlich außerordentlich vielgestaltig sein.

Hinsichtlich derjenigen Gründe für das Nichtbetreiben desProzesses, die von der Rechtsprechung bislang nicht als„triftig“ angesehen werden, sieht die Bundesregierung kei-nen Anlass zu gesetzgeberischem Handeln. Dies gilt insbe-sondere für die vom Bundesrat angesprochenen sog. Mus-terprozesse (BGH, NJW 1983, 2496; 1998, 2274). WiePeters (Staudinger a. a. O. § 211 Rdn. 17) zutreffend aus-führt, ist ein „Musterprozess“ eben doch nur teilweisedeckungsgleich mit dem nicht betriebenen Prozess; hin-sichtlich ihrer Unterschiede bleiben aber die Gefahren derVerdunkelung bestehen, denen die Verjährung gerade vor-beugen soll. Zudem wird das Problem dadurch entschärft,dass künftig im Rahmen des § 202 Abs. 2 BGB-RE verjäh-rungserschwerende Vereinbarungen möglich sind. In einerMusterprozessvereinbarung können die Parteien daher auchvereinbaren, dass die Verjährung bis zum Abschluss desMusterprozesses gehemmt ist. Diese Möglichkeit steht auchin allen anderen Fällen zur Verfügung, in denen die ParteienZweifel haben, ob die Hemmung wegen des Vorliegenseines triftigen Grundes fortdauert.Schließlich sollte in der Vorschrift auch zum Ausdruckkommen, dass sie allein die Fälle betrifft, in denen die För-derung des Verfahrens Sache der Parteien ist. Auch der bis-herige § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB ist unanwendbar, wenn dasGericht von Amts wegen tätig werden muss (BGH, NJW2000, 132; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 211Rdn. 4).

Zu Nummer 13 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 205 BGB)Die Bundesregierung hält ein besonderes Klauselverbot dervom Bundesrat vorgeschlagenen Art nicht für angezeigt.Unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung hat derBGH mit Urteil vom 28. September 1999 (XI ZR 90/98,NJW 1999, 3705) entschieden, die Verjährung von Zinsenaus einer Sicherungsgrundschuld sei nicht in entsprechenderAnwendung des geltenden § 202 Abs. 1 BGB wegen desaus dem Sicherungsvertrag folgenden Rechts des Siche-rungsgebers, bis zum Eintritt der Fälligkeit der gesichertenForderung die Leistung aus der Grundschuld zu verweigern,bis zum Eintritt des Sicherungsfalls gehemmt. Diese Recht-sprechung wird durch die Vorschrift nicht in Abrede ge-stellt. Etwaigen Umgehungsversuchen wird die Rechtspre-chung mit dem Verbot einer unangemessenen Benachteili-gung nach § 307 BGB-RE begegnen können und begegnen.Ein spezielles Klauselverbot erscheint nicht notwendig,aber auch kaum möglich.

Zu Nummer 14 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 207 BGB)Die Bundesregierung stimmt dem in der Prüfbitte liegendenVorschlag zu, in Stiefkindverhältnissen eine beidseitige Ver-jährungshemmung einzuführen. Ein besonderes Nähever-hältnis, das den Gläubiger im Interesse des Familienfriedensvon einer klageweise Geltendmachung von Ansprüchen ab-halten kann, kann es auch im Verhältnis zwischen Stiefkin-dern und Stiefeltern geben. Ein solches Näheverhältnis istauch vom Gesetzgeber anerkannt und gewollt, wie die Vor-schriften über die Einbenennung des Kindes in die Stief-familie (§ 1618 BGB), den Schutz der Stieffamilie vor demHerausnahmebegehren des anderen Elternteils (§ 1682BGB) sowie das Umgangsrecht der Stiefeltern (§ 1685Abs. 2 BGB) zeigen. Eine noch weitergehende rechtliche


Anerkennung hat das Stiefkindverhältnis durch das Lebens-partnerschaftsgesetz erfahren, das der Stiefmutter bzw. demStiefvater ein „kleines Sorgerecht“ für das Stiefkind ein-räumt (§ 1687b BGB).

Nicht anzuschließen vermag sich die Bundesregierung demVorschlag, die Vorschrift auch auf ehe- oder familienähnli-che Verhältnisse auszudehnen. Diese Verhältnisse sollten imRahmen einer umfassenderen Betrachtung geregelt werden.Solange der Gesetzgeber aber an seiner bisherigen Grund-satzentscheidung festhält, die ehe- oder familienähnlichenVerhältnisse nicht mit einem besonderen rechtlichen Rah-men auszustatten, sollte er nach Ansicht der Bundesregie-rung auch keine Verjährungshemmung statuieren. Da dasAbstandnehmen von einer Verjährungshemmung in solchenVerhältnissen auf übergeordneten Gesichtspunkten beruht,ist es der Rechtsprechung unbenommen, im Einzelfall inentsprechender Anwendung des § 207 BGB-RE eine Ver-jährungshemmung anzunehmen, wenn ein der Ehe oder Fa-milie vergleichbares Näheverhältnis besteht.

Zusammenfassend sollte § 207 Satz 2 bis 4 BGB-RE unterBerücksichtigung der Änderung gemäß den Ausführungenzu Nummer 15 durch folgende Sätze ersetzt werden:

„Das Gleiche gilt für Ansprüche zwischen

1. Lebenspartnern, solange die Lebenspartnerschaft be-steht,

2. Eltern und Kindern und Stiefeltern und Stiefkindernwährend der Minderjährigkeit der Kinder,

3. dem Vormund und dem Mündel während der Dauer desVormundschaftsverhältnisses,

4. dem Betreuten und dem Betreuer während der Dauer desBetreuungsverhältnisses, und

5. dem Pflegling und dem Pfleger während der Dauer derPflegschaft.

Die Verjährung von Ansprüchen des Kindes gegen den Bei-stand ist während der Dauer der Beistandschaft gehemmt.“

Zu Nummer 15 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 3 (§ 207 Satz 3, 4BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem in der Prüfbitte liegendenVorschlag zu, in Betreuungsverhältnissen und in der Pfleg-schaft eine beidseitige Verjährungshemmung einzuführen.Der Vorschlag ist in dem Text, der zu Nummer 14 vorge-schlagen wird, bereits eingearbeitet.

Hinsichtlich der Beistandschaft bedarf es nach Ansicht derBundesregierung keiner beidseitigen Hemmung. Die Bei-standschaft wird stets vom Jugendamt ausgeübt. Insoweitkann es kein dem Verhältnis zwischen Eltern und Kindernund dem Vormund und dem Mündel vergleichbares Nähe-verhältnis geben.


Die Bundesregierung stimmt dem Bundesrat in der Sache zuund schlägt folgende Fassung des § 213 BGB-RE vor:

„§ 213Hemmung, Ablaufhemmung und erneuter Beginn

der Verjährung bei anderen Ansprüchen

Die Hemmung, die Ablaufhemmung und der erneuteBeginn der Verjährung gelten auch für Ansprüche, dieaus demselben Grund wahlweise neben dem Anspruchoder an seiner Stelle gegeben sind.“

Die Bundesregierung berücksichtigt in diesem Text bereitsdie Änderungen, die nach den Ausführungen zu Nummer 9vorgenommen werden sollten. Sie greift mit der Formulie-rung „wahlweise neben dem Anspruch“ den gleichlauten-den Vorschlag des Entwurfs der Schuldrechtskommission(§ 219 BGB-KE) und des Diskussionsentwurfs (§ 211BGB-DE) wieder auf. Das Wort „wahlweise“ soll die sog.elektive Konkurrenz kennzeichnen, bei der dem Gläubigerwahlweise mehrere, inhaltlich verschiedene Ansprüche zu-stehen. Hiergegen war eingewandt worden, das Wort „wahl-weise“ klinge zu sehr nach „Wahlschuldverhältnis“. DieBundesregierung ist jedoch der Auffassung, dass diese Be-denken unbegründet sind. Sowohl aus der Überschrift alsauch aus dem Wortlaut des § 213 BGB-RE-neu ergibt sich,dass es darum geht, ob die Hemmung, Ablaufhemmung undder erneute Beginn der Verjährung eines Anspruchs auchAuswirkungen haben auf die Verjährung anderer Ansprü-che. Dies kann mit der Wahlschuld i. S. d. § 262 BGB nichtszu tun haben, da bei der Wahlschuld nur ein einheitlicherAnspruch mit alternativem Inhalt besteht (Palandt/Hein-richs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 262 Rdn. 1).

Die Bundesregierung hält es mit dem Bundesrat für zweck-mäßig, die elektive Konkurrenz der Ansprüche etwas zukonkretisieren. Dazu erscheint ihr aber der Begriff des Inte-resses nicht geeignet, weil er in den verschiedenen Vor-schriften in ganz unterschiedlichem Sinn verstanden wird.Das hier Gemeinte wird nach Ansicht der Bundesregierungbesser mit der Formulierung „aus demselben Grund“ be-schrieben.


Die Bundesregierung vermag dem in der Prüfbitte liegendenVorschlag des Bundesrates nicht zu folgen.

Wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Anspruch aufNacherfüllung verjährt ist, kann auch der Anspruch desGläubigers auf Schadensersatz statt der Leistung aus den§§ 280 und 281 BGB-RE nicht mehr entstehen. Dies folgtdaraus, dass die Verjährung des Anspruchs grundsätzlich al-len Ansprüchen und Rechten entgegensteht, die in derNicht-, Schlecht- oder verzögerten Erfüllung des verjährtenAnspruchs gründen. Ansonsten wäre das Recht des Schuld-ners nach § 214 BGB-RE, nach Eintritt der Verjährung dieLeistung zu verweigern, weitgehend seiner Wirkung be-raubt. So kommt der Schuldner nicht in Verzug, wenn derAnspruch auf die Leistung verjährt ist, und ein bereits ein-getretener Verzug endet mit Entstehung der Einrede, was imRahmen des bisherigen § 326 Abs. 1 BGB dazu führt, dasssodann kein Schadensersatzanspruch und auch kein Rück-trittsrecht mehr entstehen können (BGH, NJW 1988, 1778).Davon ist der BGH auch in der vom Bundesrat zitiertenEntscheidung (BGH, NJW 1999, 2884) ausgegangen. Auchsind das Leistungsverweigerungsrecht des § 273 BGB und


das Zurückbehaltungsrecht des § 320 BGB in entsprechen-der Anwendung des bisherigen § 390 Satz 2 BGB (künftig§ 215 BGB-RE) ausgeschlossen, wenn der Gegenanspruchbereits verjährt war, als der Anspruch des Gläubigers ent-stand (BGHZ 48, 116; BGHZ 53, 122, 125). Genauso liegtes bei § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE. Er setzt eine fälligeund natürlich auch durchsetzbare Forderung voraus. Daranfehlt es, wenn der Anspruch verjährt ist. Wollte man dieseFälle gesetzlich regeln, müsste man, um fehlerhafte Rück-schlüsse zu vermeiden, auch die Behandlung zumindest derwichtigsten anderen Einreden regeln. Dies ist weder nötignoch sachgerecht.§ 218 BGB-RE zielt auch gar nicht darauf ab, allgemein zuregeln, welche Wirkung die Verjährung des Anspruchs aufAnsprüche und Rechte hat, die in der Nicht-, Schlecht- oderverzögerten Erfüllung des verjährten Anspruchs gründen.Er hat nur zum Ziel klarzustellen, dass die im Kauf- undWerkvertragsrecht vorgenommene Umgestaltung der Wan-delung und der Minderung in Gestaltungsrechte die Verjäh-rung der Ansprüche nicht berührt.Die Bundesregierung entnimmt der Begründung des An-trags, dass der Bundesrat in der Sache die Regelung des§ 438 Abs. 2 BGB-RE hinterfragen möchte. Danach beginntdie Verjährung des Schadensersatzanspruchs mit der Ablie-ferung der Sache und nicht, wie bisher, mit der Herstellungseiner Voraussetzungen. Dies dient der Klarheit der Fristenund räumt dem Gläubiger auch eine ausreichend lange Zeitzur Geltendmachung seiner Rechte ein. Sie ist mit 2 Jahrendoppelt so lang wie die derzeit bestehende Frist. Nach gel-tendem Recht gilt eine Frist von 6 Monaten, die spätestens6 Monate nach Lieferung beginnt.

Zu Nummer 18 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 5 (§ 247 BGB)Die Bundesregierung schließt sich dem Vorschlag grund-sätzlich an. Das Anliegen betrifft zunächst den Zeitpunktder erstmaligen Anpassung des Basiszinssatzes, der mitdem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung desSchuldrechts am 1. Januar 2002 zusammenfällt. Die erfor-derliche Klarstellung, dass bereits zum 1. Januar 2002 dieerste Anpassung – soweit erforderlich – vorzunehmen ist,sollte aber nicht in § 247 BGB-RE, sondern in der betreffen-den Überleitungsvorschrift, hier in Artikel 2 Nr. 3 des Ent-wurfs vorgenommen werden, wo Artikel 229 § 6 EG-BGB-RE folgender Absatz 3 angefügt werden könnte:

„(3) Eine Veränderung des Basiszinssatzes gemäß§ 247 Abs. 1 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs er-folgt erstmals zum 1. Januar 2002.“

Darüber hinaus sollte dem Vorschlag entsprechend § 247Abs. 1 Satz 3 BGB-RE ergänzt werden, so dass er dann wiefolgt lautet:

„Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefi-nanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vordem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahres.“

Zu Nummer 19 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 6 (§ 275 Abs. 1und 2 BGB)

Die Bundesregierung räumt dem Bundesrat ein, dass die vo-rübergehende Unmöglichkeit noch nicht befriedigend gere-gelt ist. Die generell geringe Bedeutung der Unmöglichkeitist auch ein Argument, diese Frage – wie bisher schon – der

Rechtsprechung zu überlassen. Andererseits ist das Em-bargo als ein typischer Anwendungsfall der vorübergehen-den Unmöglichkeit von besonderer Aktualität. Und dieswird in der Zukunft auch so sein, weil das Embargo einesder nicht sehr zahlreichen Mittel der Völkergemeinschaftist, auf Verstöße gegen Völkerrecht zu reagieren. Es ist alsoabsehbar, dass diese Fälle häufiger vorkommen werden. Imweiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wird zudemnoch zu prüfen sein, ob dem Gläubiger im Fall des sehr ähn-lich gelagerten Falles einer Ungewissheit über den Eintrittder Unmöglichkeit ein Rücktrittsrecht einzuräumen ist. Essoll deshalb versucht werden, in diesem Zusammenhangauch für die vorübergehende Unmöglichkeit eine befriedi-gende Lösung zu finden.


Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag zu.

Zu Nummer 21 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 6 (§ 275 Abs. 2,§ 276 BGB)Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 280 Abs. 1Satz 2, § 288 Abs. 1, 2 BGB)Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 311a BGB)Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§ 326 BGB)

Die Bundesregierung ist der Auffassung, dass der Entwurfinsbesondere in § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB-RE den Beson-derheiten des Arbeitsrechts bereits weitgehend Rechnungträgt. Es können allerdings Zweifel hinsichtlich der Reich-weite des § 275 Abs. 2 Satz 3 BGB-RE aufkommen. DasVertretenmüssen des Schuldners ist im Regelfall eines derKriterien, anhand derer das Maß der dem Schuldner nach§ 275 Abs. 2 Satz 1 BGB-RE zuzumutenden Anstrengun-gen zu beurteilen ist. Das sollte sich aber nicht auf die inerster Linie arbeitsrechtlichen Besonderheiten Rechnungtragende Bestimmung des § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB-RE be-ziehen, weil etwa auch der Arbeitnehmer, der seine Erkran-kung zu vertreten hat, nicht zur Arbeitsleistung gezwungenwerden kann. Das Vertretenmüssen spielt in diesem Fallvielmehr eine Rolle für das Schicksal der Gegenleistung(Entgeltfortzahlung). Satz 3 dieser Vorschrift erscheint beierneuter Prüfung doch geeignet, hieran Zweifel zu wecken.Es erscheint daher vorzugswürdig, diesen Satz ersatzlos zustreichen. Es ergibt sich dann im Rahmen des § 275 Abs. 2Satz 1 BGB-RE aus allgemeinen Grundsätzen, dass im Re-gelfall dem Schuldner, der das Leistungshindernis zu vertre-ten hat, in größerem Umfang Anstrengungen zugemutetwerden können als einem sonstigen Schuldner. Es handeltsich ohnehin nur um ein Beispiel für die maßgeblichen Kri-terien. Es spricht aber nach Ansicht der Bundesregierungvieles dafür, den Besonderheiten des Arbeitsrechts in fol-gender Hinsicht besser Rechnung zu tragen:

§ 326 Abs. 1 BGB-RE übernimmt den allgemeinen Grund-satz des geltenden Rechts, nach dem der Schuldner den An-spruch auf die Gegenleistung verliert, wenn ihm die Leis-tung unmöglich wird. Das bedeutet für das Arbeitsrecht,dass der Arbeitnehmer den Anspruch auf Arbeitsentgelt ver-liert, wenn ihm nach Begründung des Arbeitsverhältnissesdie Arbeitsleistung ganz oder teilweise unmöglich wird,ohne dass ihn oder den Arbeitgeber daran ein Verschulden


trifft (§§ 275 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB – Grundsatz „ohneArbeit kein Lohn“).

Von diesem Grundsatz abweichende Regelungen enthält dasgeltende Dienstvertragsrecht in den §§ 615, 616 BGB. Da-rüber hinaus ist die ständige arbeitsgerichtliche Rechtspre-chung in Fortführung der Entscheidungen des Reichsge-richts und des Reichsarbeitsgerichts davon ausgegangen,dass die vom Gesetzgeber des BGB im Jahre 1900 geschaf-fenen allgemeinen Vorschriften über die Unmöglichkeit(§§ 275 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB) und die besonderen Vor-schriften über den Annahmeverzug des Dienstberechtigten(§ 615 BGB) den Besonderheiten des Arbeitsverhältnissesnicht immer gerecht werden (BAG vom 8. Februar 1957 – 1AZR 338/55 – AP Nr. 2 zu § 615 BGB Betriebsrisiko; vom22. Dezember 1980 – 1 ABR 2/79 – AP Nr. 70 zu Art. 9 GGArbeitskampf; vom 23. Juni 1994 – 6 AZR 853/93 – APNr. 56 zu § 615 BGB). Die Rechtsprechung hat in dem Zu-sammenwirken von Unternehmer und Belegschaft eine so-ziale Arbeits- und Betriebsgemeinschaft gesehen und des-halb von den Regelungen des BGB (§§ 275 Abs. 1, 323Abs. 1, § 615 BGB) abweichende Grundsätze zur Zahlungdes Arbeitsentgelts aufgestellt.

Es sollte deshalb sichergestellt werden, dass der Arbeitgeberauch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierungdes Schuldrechts weiterhin zur Zahlung des Arbeitsentgeltsverpflichtet ist, wenn er das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.Die Rechtsprechung sollte diesen Grundsatz wie bisher kon-kretisieren und den Besonderheiten der denkbaren Fallge-staltungen Rechnung tragen.

Dazu könnte § 615 BGB ergänzt werden. Nach Artikel 1Abs. 1 Nr. 36 sollte daher folgende neue Nummer 36a ein-gefügt werden:

„36a. Dem § 615 wird folgender Satz angefügt:

,Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen,in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsaus-falls trägt.‘“

Die Bundesregierung hat im Anschluss an die vom Bundes-rat angesprochenen Bedenken, die Löwisch in NZA 2001,465 ff., erhoben hat, geprüft, ob sich bei der Regelung derFolgen von Pflichtverletzungen im Hinblick auf Arbeitneh-mer Änderungen ergeben. Sie ist zu dem Ergebnis gelangt,dass dies im Grundsatz nicht der Fall ist, weil die neuenVorschriften den von der Rechtsprechung zum geltendenRecht entwickelten Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftungkünftig eine tragfähige Grundlage geben. Sie stellen sienicht nur nicht in Frage, sie bestätigen sie vielmehr. Nachständiger Rechtsprechung ist bei der Haftung des Arbeit-nehmers aus dem Arbeitsverhältnis auf Seiten des Arbeitge-bers das Betriebsrisiko zu berücksichtigen. Während diesfrüher nur bei gefahrengeneigter Tätigkeit galt, ist dies nacheinem Beschluss des Großen Senats des BAG vom 21. Sep-tember 1994 (NJW 1995, 210, 212) auch bei anderendienstlichen bzw. betrieblichen Tätigkeiten anzunehmen. Inwelchem Umfang der Arbeitnehmer haftet, richtet sich da-nach im Rahmen einer Abwägung der Gesamtumstände,insbesondere von Schadensanlass und Schadensfolgen,nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten. Zuden Umständen, denen je nach Lage des Einzelfalls ein un-terschiedliches Gewicht beizumessen ist und die im Hin-blick auf die Vielfalt möglicher Schadensursachen auch

nicht abschließend bezeichnet werden können, gehören derGrad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschul-dens, die Gefahrengeneigtheit der Arbeit, die Höhe desSchadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durchVersicherung deckbares Risiko, die Stellung des Arbeitneh-mers im Betrieb und die Höhe des Arbeitsentgelts, in demmöglicherweise eine Risikogruppe enthalten ist, gegebenen-falls auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers(BAG – GS –, NJW 1995, 210, 213; BGH, NJW 1996,1532). Diese Rechtsprechung wird bisher auf § 254 BGBgestützt. Daran ändern die Vorschläge des Entwurfs nichts.Sie bieten der Rechtsprechung vielmehr eine bessere Absi-cherung dieser Judikatur. Nach § 276 Abs. 1 BGB-RE kannsich nämlich eine mildere Haftung (auch des Arbeitneh-mers) aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben.Auch wenn die Rechtsprechung dieses Ergebnis bisher aus§ 254 BGB ableitet, begründen die von der Rechtsprechungberücksichtigten Umstände weniger ein Mitverschulden desArbeitgebers, als vielmehr eine vertragliche Haftungsbe-schränkung zugunsten des Arbeitnehmers. Diese wird – an-ders als früher – jetzt in § 276 Abs. 1 BGB-RE ausdrücklichangesprochen, so dass die Rechtsprechung nicht mehr aufden an sich nicht recht passenden § 254 BGB ausweichenmuss. Es bleibt ihr aber unbenommen, bei der bisherigendogmatischen Begründung der Beschränkung der Arbeit-nehmerhaftung zu bleiben.Des ungeachtet wird die Bundesregierung im weiteren Ver-laufe des Gesetzgebungsverfahrens nochmals prüfen, ob dieeinschlägigen Vorschriften, namentlich § 276 BGB-RE, denvorstehend beschriebenen Regelungswillen des Gesetz-gebers hinreichend deutlich und anwendungssicher zumAusdruck bringen. Dazu gehört auch die Frage, ob die bis-herige differenzierte Anwendung der Beweislastregelungdes § 282 BGB durch die Rechtsprechung des BAG auchnach der Erstreckung der Vorschrift auf die Schlechterfül-lung (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB-RE) fortgeführt werdenkann. Das soll sichergestellt werden. Sie wird gegebenen-falls Ergänzungen des Entwurfstextes vorschlagen, umsicherzustellen, dass der arbeitsrechtliche Besitzstand un-geschmälert erhalten bleibt.


Die Bundesregierung kann sich dem Vorschlag, § 280BGB-RE aus der Verweisung in § 275 Abs. 3 BGB-REauszunehmen, nicht anschließen. Zwar bestimmt § 280BGB-RE dann, wenn die Pflichtverletzung in der Nicht-leistung infolge einer der Fälle des § 275 Abs. 1 oder 2BGB-RE besteht, nicht unmittelbar den Schadensersatzan-spruch des Gläubigers, sondern nur über die Bezugnahme in§ 283 Satz 1 BGB-RE. § 283 BGB-RE ist für den Scha-densersatzanspruch statt der Leistung bei Unmöglichkeit diespeziellere Regelung gegenüber den §§ 280, 281 BGB-RE.Über dieses Zusammenspiel der genannten Bestimmungensagt § 275 Abs. 3 BGB-RE aber nichts aus. Dass § 280BGB-RE auch im Fall der Unmöglichkeit zu beachten ist,folgt aus § 283 Satz 1 BGB-RE. Die Verweisung in § 275Abs. 3 BGB-RE ist schon deshalb durchaus zutreffend. Da-neben gibt es auch Pflichtverletzungen wie zum Beispiel dieVerletzung von Sorgfaltspflichten, die mit der Unmöglich-keit der Leistung nicht zusammenhängen. In derartigen Fäl-len kann sich ein Anspruch des Gläubigers unmittelbar aus


§ 280 Abs. 1 BGB-RE ergeben. Wenn auch eine Streichungder Bezugnahme hierauf in § 275 Abs. 3 BGB-RE daranwegen ihres Zusammenhangs mit der Unmöglichkeit nichtsändern würde, könnte es aber doch zu vermeidbaren Miss-verständnissen kommen.


Die Bundesregierung verweist auf ihre Ausführungen zuNummer 19.


Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag zu. In § 276Abs. 1 Satz 1 BGB-RE könnte statt von „Natur der Schuld“von „einer Geldschuld“ gesprochen werden. Damit würdeklargestellt, dass sich diese Besonderheit beim Haftungs-maßstab nur auf die Geldschuld bezieht. Anlass für die imAntrag geschilderten Unsicherheiten bei anderen Verbind-lichkeiten besteht dann nicht mehr. Vorgeschlagen wird, von„einer“ Geldschuld zu sprechen, weil unter einer „Geld-schuld“ etwa auch der Fall verstanden werden könnte, dassder Münzsorte nach bestimmte Geldstücke zu leisten sind,was aber häufig nichts anderes als eine normale Gattungs-schuld darstellen wird.Da § 276 BGB-RE nur die Umstände beschreibt, die derSchuldner zu vertreten hat, das Freiwerden des Schuldnersnach § 275 BGB-RE aber von seinem Vertretenmüssen un-abhängig ist, muss nach Auffassung der Bundesregierungeine Regelung der Geldschuld auch in § 275 BGB-RE erfol-gen. Dazu sollte § 275 Abs. 1 BGB-RE mit einem Zusatzversehen werden, der klarstellt, dass die Bestimmung nichtauf Geldschulden Anwendung findet. Dazu könnten in§ 275 Abs. 1 BGB-RE die Worte „Der Anspruch auf Leis-tung“ ersetzt werden durch die Worte:

„Der Anspruch auf eine Leistung, die nicht in einerGeldschuld besteht,“.

Eine entsprechende Einschränkung muss auch für § 275Abs. 2 BGB-RE gelten. Das braucht aber dort nicht mehrausdrücklich wiederholt zu werden, nachdem der Absatz 1der Vorschrift ihren Anwendungsbereich bereits entspre-chend einschränkt.


Die Bundesregierung hält die Beweislastverteilung in § 282Abs. 1 Satz 2 BGB-RE, die auf den Vorschlag der Schuld-rechtskommission zurückgeht, für angemessen. Die Vor-schrift verallgemeinert die bereits im geltenden Recht vor-handenen Beweislastregeln der §§ 282 und 285 BGB, diemit der Unmöglichkeit und dem Verzug die beiden einzigenim allgemeinen Leistungsstörungsrecht des BGB geregeltenSonderfälle von Pflichtverletzungen betreffen. § 280 Abs. 1Satz 2 BGB-RE setzt eine Pflichtverletzung im Sinne desAbsatzes 1 Satz 1 der Vorschrift voraus. Diese Pflichtverlet-zung muss der Gläubiger beweisen. Gelingt der Beweis, sosteht fest, dass der Schuldner seinen Pflichten aus demSchuldverhältnis nicht so nachgekommen ist, wie es dasSchuldverhältnis von ihm verlangt. Das rechtfertigt es, indiesem Fall von dem Schuldner zu verlangen, sich zu ent-

lasten, wenn es um die Frage geht, ob er diese objektiv fest-gestellte Pflichtverletzung auch zu vertreten hat. DerSchuldner ist es, der den Anforderungen aus dem Schuld-verhältnis nicht nachkommt. Er ist deshalb auch sehr vieleher in der Lage, die Ursachen für die Pflichtverletzung dar-zulegen.

Es ist richtig, dass die Rechtsprechung unter Heranziehungdes Gedankens aus § 282 BGB bei der Haftung aus positi-ver Vertragsverletzung eine Beweislastverteilung nach Ge-fahren- und Verantwortungsbereichen annimmt. Dies greiftder Entwurf aber gerade auf: Verletzt der Schuldner objektiveine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so stammt die Stö-rung bei der Abwicklung aus seinem Bereich; ihm ist des-halb sehr viel eher als dem Gläubiger zuzumuten, die Ursa-chen der Pflichtverletzung darzulegen (vgl. für das geltendeRecht auch die Zusammenfassung der Rechtsprechung beiPalandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 282 Rdn. 8).


Die Bundesregierung vermag dem Vorschlag nicht zu fol-gen. Eine Klarstellung wird durch das Wort „nur“ nach Auf-fassung der Bundesregierung nicht erzielt. Der Anwen-dungsbereich der Vorschrift umfasst die Teil- und dieSchlechtleistung, was in der gewählten Formulierung be-reits zum Ausdruck kommt.


Die Bundesregierung hält auch nach nochmaliger Überprü-fung die in § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE aufgestellten Vor-aussetzungen für den Schadensersatz statt der ganzen Leis-tung für sachgerecht. Es geht um die Fälle, in denen entwe-der nur ein Teil der geschuldeten Leistung oder diese zwaräußerlich vollständig, aber nicht wie geschuldet, alsoschlecht erbracht wurde. Die Regelung ist vor dem Hinter-grund zu sehen, dass der Gläubiger gemäß § 281 Abs. 1Satz 1 BGB-RE ohne die zusätzlichen Voraussetzungen desSatzes 3 bereits Schadensersatz statt der Leistung verlangenkann. Das bedeutet zunächst nur Schadensersatz statt desnicht oder schlecht erbrachten Teils der Leistung. DieserSchadensersatzanspruch führt aber nicht in jedem Fall zumScheitern des gesamten Vertrages, was für die Teilleistungoffensichtlich ist. Schadensersatz statt der Leistung nach§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE bedeutet dann Schadensersatzstatt des ausgebliebenen Teils der Leistung, nicht aber stattdes erbrachten Teils. Auch bei der Schlechtleistung kannsich die Pflichtverletzung des Schuldners auf einzelne Teileder Leistung beschränken. In diesen Fällen soll § 281 Abs. 1Satz 3 BGB-RE verhindern, dass eine derart beschränkte, imEinzelfall vielleicht nur geringfügige Pflichtverletzung zumAnlass genommen wird, über den Anspruch auf „großenSchadensersatz“ das Scheitern des gesamten Schuldverhält-nisses (Vertrags) herbeizuführen (Beispiel: Bei dem Kauf ei-nes PKW sollte eine defekte Glühbirne nicht zum Anlass ge-nommen werden können, großen Schadensersatz, das heißtinsbesondere die Ersatzbeschaffungskosten nicht nur für dasdefekte Teil, sondern für das ganze Auto geltend machen zukönnen). § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE enthält deshalb eineauf das Leistungsinteresse des Gläubigers abstellende Ein-schränkung für den großen Schadensersatz. Das ist sachge-


recht, was besonders deutlich wird, wenn man sich denhauptsächlichen Inhalt eines derartigen Schadensersatzan-spruchs verdeutlicht: Es geht nämlich vor allem um die Kos-ten für eine Ersatzbeschaffung, die der Gläubiger nur dannersetzt verlangen können soll, wenn sein Interesse an der ge-schuldeten, nicht erhaltenen und nun von ihm anderweitigbesorgten Leistung das erfordert.

Zu Nummer 28 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 281 Abs. 2,§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB)Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 15 (§ 323 Abs. 2Nr. 3 BGB)

Die Bundesregierung kann sich diesem Vorschlag nicht an-schließen. Die angesprochenen, zur Streichung vorgeschla-genen Bestimmungen beruhen überwiegend auf in derRechtsprechung seit langem anerkannten Fallgruppen. Soist etwa die Entbehrlichkeit einer Mahnung bei ernsthafterund endgültiger Erfüllungsverweigerung ebenso unproble-matisch wie die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nach§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB in diesen Fällen. Bei einer Neure-gelung des Leistungsstörungsrechts sollten derartige Aus-nahmetatbestände deshalb mit aufgenommen werden. IhrAusnahmecharakter kommt durch die Fassungen der jewei-ligen Vorschriften nach Auffassung der Bundesregierunghinreichend deutlich zum Ausdruck. Eine Ausweitung derStreitigkeiten ist nicht zu erwarten; bereits heute kommt derernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung als un-geschriebener Ausnahme zu dem Mahnungs- bzw. Fristset-zungserfordernis der §§ 284, 326 BGB eine nicht unerheb-liche Bedeutung zu. Darüber hinaus ist auch § 323 Abs. 2Nr. 3 BGB-RE als eine besondere Ausprägung des Grund-satzes von Treu und Glauben notwendig; eine entspre-chende Ausnahme von der Erforderlichkeit einer Fristset-zung müsste bei Fehlen dieser Bestimmung aus § 242 BGBhergeleitet werden.


Die Prüfung durch die Bundesregierung hat ergeben, dasskeine Textänderungen erforderlich sind. Nach § 281 Abs. 3BGB-RE ist der Anspruch auf Leistung mit dem Schadens-ersatzverlangen des Gläubigers ausgeschlossen. DieseFolge kann aber nur ein dem Grunde nach berechtigtes Ver-langen von Schadensersatz haben; nur wenn ein Schadens-ersatzanspruch statt der Leistung überhaupt besteht, kann erden Leistungsanspruch ersetzen. Scheitert also zum Beispielein Schadensersatzanspruch an dem gemäß § 280 Abs. 1Satz 2 BGB-RE erforderlichen, jedoch im Einzelfall fehlen-den Verschulden des Schuldners, so besteht kein Schadens-ersatzanspruch, der den Leistungsanspruch ersetzen könnte.Letzterer bleibt dem Gläubiger deshalb in einem derartigenFall erhalten.



Zu Nummer 31 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§§ 281, 282BGB)

Nach Auffassung der Bundesregierung sprechen gewichtigeGründe dafür, die §§ 281 und 282 BGB-RE in einer Vor-schrift zusammenzuführen und § 282 BGB-RE zu streichen.Dies sollte deshalb im weiteren Verlauf des Gesetzgebungs-verfahrens ernsthaft erwogen werden. Beide Bestimmungenregeln die Voraussetzungen, unter denen bei der Verletzungvon Pflichten aus einem Schuldverhältnis Schadensersatzstatt der Leistung verlangt werden kann. § 281 BGB-RE be-trifft dabei Leistungspflichten, § 282 nicht leistungsbezo-gene Nebenpflichten. Grund für die Regelung in unter-schiedlichen Vorschriften war, dass eine auf die Nachholungder Leistung gerichtete Fristsetzung in erster Linie bei Leis-tungspflichten, deren Erfüllung der Gläubiger verlangenkann, Sinn macht. Beide Arten von Pflichten aus einemSchuldverhältnis sind aber nicht immer leicht voneinanderabgrenzbar. So kann man in nicht seltenen Fällen auch beiNebenpflichtverletzungen einen auf Unterlassung despflichtwidrigen Verhaltens gerichteten Anspruch des Gläu-bigers gegen den Schuldner annehmen. Im Übrigen kannauch nach § 282 BGB-RE bei der Verletzung von Neben-pflichten nicht ohne weiteres stets bereits nach der erstenVerletzungshandlung Schadensersatz statt der Leistung ver-langt werden. Vielmehr verlangt § 282 BGB-RE unter ande-rem, dass dem Gläubiger die Leistung durch den Schuldnernicht mehr zuzumuten ist. In diesem Rahmen muss auchberücksichtigt werden, ob der Gläubiger den Schuldner zupflichtgemäßem Verhalten angehalten hat. Das wird regel-mäßig durch eine Abmahnung zu geschehen haben. DerGrundsatz des § 281 BGB-RE, dass der Anspruch auf Scha-densersatz statt der Leistung – verallgemeinernd gesagt –davon abhängt, dass der Schuldner eine zweite Chance zupflichtgemäßem Verhalten erhält, trifft also auch auf die in§ 282 BGB-RE geregelten Fälle zu. Letztgenannte Vor-schrift kann deshalb gestrichen werden; „nicht wie geschul-det“ in § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE bezieht sich dann auchauf sämtliche Nebenpflichtverletzungen. Die erforderlicheEinschränkung für den Anspruch auf „großen Schadens-ersatz“ ergibt sich dann aus § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB-RE.Das ist auch bei Nebenpflichtverletzungen ausreichend.

Allerdings würde sich damit ein weiteres Problem verstär-ken: Gerade bei den angesprochenen Unterlassungsansprü-chen, die nicht selten auch Folge von Nebenpflichtverlet-zungen sind, macht keine Fristsetzung, sondern nur eineAbmahnung einen Sinn. Deshalb sollte erwogen werden, in§ 281 nach Absatz 2 den folgenden Absatz einzufügen, wo-durch sich die folgenden Absätze entsprechend verschieben:

„(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eineFristsetzung nicht in Betracht, so tritt an die Stelle einererforderlichen Fristsetzung eine Abmahnung.“


Die Bundesregierung verweist hierzu auf ihre Ausführun-gen zu Nummer 19.


Die Bundesregierung verweist hierzu auf ihre Ausführun-gen zu Nummer 19.


Zu Nummer 34 bis 36 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§§ 286,288 BGB)

Die Bundesregierung stimmt den in den Prüfbitten des Bun-desrates liegenden Änderungsvorschlägen zum Teil zu. Die30-Tages-Regelung des § 286 Abs. 3 BGB-RE sollte beiVerbrauchern wegen der nach dem Entwurf doch beträchtli-chen Verzugsfolgen nur nach einem entsprechenden Hin-weis gelten. Diese Regelung ist aber – wie die 30-Tages-Re-gelung der Zahlungsverzugsrichtlinie, auf die sie zurück-geht – auf vertragliche Schuldverhältnisse und dort auf Ent-geltforderungen zugeschnitten. Deshalb sollte es bei § 286Abs. 3 Satz 2 BGB-RE bleiben, die Regelung insgesamtaber auf Entgeltforderungen aus Verträgen beschränkt wer-den. Für gesetzliche Ansprüche erscheint die Regelung nachnäherer Prüfung doch problematisch. Außerdem sollte unterZurückstellung von Bedenken entsprechend der Vorgabedes Artikels 3 Abs. 1 Buchstabe b Doppelbuchstabe ii derZahlungsverzugsrichtlinie eine Regelung für den Fall aufge-nommen werden, dass unsicher ist, ob oder wann die Rech-nung oder Zahlungsaufforderung zugegangen ist. Der Be-griff „unsicher“ wird allerdings unter Berücksichtigungnicht nur des von der Zahlungsverzugsrichtlinie Gewollten,sondern auch der Gegebenheiten des deutschen Zivilpro-zessrechts eng auszulegen sein. Das Abstellen auf den Emp-fang der Ware oder Dienstleistung ist nur zweckmäßig,wenn der Zugang der Rechnung überhaupt bestritten ist. Esmag auch sinnvoll sein, auf diesen Zeitpunkt abzustellen,wenn die Ware oder Dienstleistung zwischen den unter denParteien umstrittenen Zugangsdaten der Rechnung einge-gangen ist. Wenig sinnvoll ist der Zugang der Ware als An-knüpfungspunkt aber dann, wenn die Ware vor den zwi-schen den Parteien streitigen Daten des Zugangs der Rech-nung eingegangen ist. Insgesamt sollte § 286 Abs. 3BGB-RE danach wie folgt gefasst werden:

„(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommtspätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Ta-gen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung odergleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet. Ist unsicher,ob oder wann dem Schuldner die Rechnung oder Zah-lungsaufstellung zugegangen ist, tritt an ihre Stelle derEmpfang der Gegenleistung. Die Sätze 1 und 2 geltengegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur,wenn dieser rechtzeitig vor Eintritt des Verzugs auf dieseFolge besonders hingewiesen worden ist.“

Der Empfang der Gegenleistung tritt nach dieser Bestim-mung an die Stelle des Zugangs der Rechnung als Beginnder Frist von 30 Tagen, nicht an die Stelle der Fälligkeit. Istdie Erteilung einer Rechnung aufgrund einer vertraglichenVereinbarung oder einer Rechtsnorm gleichzeitig Fällig-keitsvoraussetzung, so ändert § 286 Abs. 3 Satz 2 BGB-REhieran nichts. Die Bestimmung betrifft nämlich den Eintrittdes Verzugs, der die Fälligkeit voraussetzt, deren Voraus-setzungen wiederum aber an anderer Stelle geregelt sind(s. etwa § 271 BGB). Ist also im Einzelfall – abweichendvon § 271 BGB – bestimmt, dass die Erteilung oder der Zu-gang einer Rechnung Voraussetzung für die Fälligkeit derForderung ist, so muss der Gläubiger deren Erteilung/Zu-gang im Streitfall stets nachweisen, ohne dass bei unklaremBeweisergebnis für den Eintritt der Fälligkeit an die Erbrin-gung der Gegenleistung angeknüpft werden könnte. Ande-renfalls könnte die nicht hinnehmbare und auch von der Zah-

lungsverzugsrichtlinie (Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c ii) nichtgewollte Situation eintreten, dass der Schuldner mit der Er-füllung einer noch nicht fälligen Forderung in Verzug gerät.

Der eingeschränkte Anwendungsbereich sollte aber auch –wie vom Bundesrat zu Nummer 36 vorgeschlagen – für denerhöhten Verzugszins nach § 288 Abs. 2 BGB-RE gelten.Diese Vorschrift sollte daher wie folgt gefasst werden:

„(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbrauchernicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforde-rungen acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.“


Die Bundesregierung stimmt diesem Vorschlag zu.

Zu Nummer 38 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 9 (§ 296 Satz 2)


Zu Nummer 39 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§§ 305 ff.BGB),Nr. 13 (§§ 312b ff. BGB),Nr. 31 (§§ 481 ff. BGB)

Die Bundesregierung teilt die in der Prüfbitte zum Ausdruckkommende Ansicht des Bundesrates, dass dem ZitiergebotRechnung getragen werden muss. Dies soll wie folgt ge-schehen: Der Überschrift des Bürgerlichen Gesetzbuchs solleine nichtamtliche Fußnote beigefügt werden, in welcherdie mit den integrierten Verbraucherschutzgesetzen umge-setzten Richtlinien sowie die in diesem Gesetz erstmals um-gesetzten Richtlinien genannt werden. In der vorgesehenenNeubekanntmachung des Bürgerlichen Gesetzbuchs sollenzusätzlich an den jeweils betroffenen Gliederungseinheitenergänzende nichtamtliche Fußnoten mit einem Hinweis aufdie dort jeweils umgesetzte Richtlinie angebracht werden.


Die erbetene Überprüfung hat Folgendes ergeben:

Eine allgemeine zivilrechtliche Regelung zur Verbesserungder Integration von Menschen mit einer körperlichen Behin-derung beim Vertragsabschluss erscheint – außerhalb desRechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen – nichtzweckmäßig. Bei der Anbahnung und dem Abschluss vonIndividualverträgen steht den Vertragsparteien in der Regelein wesentlich größerer Verhandlungsspielraum zur Verfü-gung, innerhalb dessen körperliche Behinderungen der ei-nen oder anderen Vertragspartei berücksichtigt werden kön-nen. Dies ist bei den Massengeschäften, denen immanentist, dass sie „ohne Ansehung der Person“ unter Einbezie-hung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgewickeltwerden, anders. Hier bedürfen Menschen mit einer körperli-chen Behinderung daher eines besonderen Schutzes. Diesbetont die vorgeschlagene Regelung, ohne zu einer Überfor-derung des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen zu führen. Bereits nach der geltenden Fassung des§ 2 Abs. 1 AGBG muss der Verwender der anderen Parteidie Möglichkeit verschaffen, in zumutbarer Weise vom In-halt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zunehmen. Dieses Zumutbarkeitserfordernis wird durch den


Zusatz, dass der Verwender insoweit auch eine körperlicheBehinderung zu berücksichtigen hat, lediglich konkretisiert.Dabei lässt die Formulierung „zu berücksichtigen hat“ hin-reichend Raum für eine Auslegung im Einzelfall. Aus ihrfolgt auch, dass dem Verwender die körperliche Behinde-rung der anderen Vertragspartei bei Vertragsschluss erkenn-bar sein muss, da er diese anderenfalls nicht berücksichtigenkann. Zur Klarstellung sollte das Element der Erkennbarkeitaber auch im Gesetzestext zum Ausdruck gebracht werden,so dass vorgeschlagen wird, in § 305 Abs. 2 BGB-RE dieNummer 2 wie folgt zu fassen:

„2. der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft,in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwendererkennbare körperliche Behinderung der anderen Ver-tragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem In-halt Kenntnis zu nehmen,“

Zu Nummer 41 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 305a Nr. 1BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem in der Bitte liegendenAnliegen des Bundesrates zu und schlägt vor, in § 305aBGB-RE den Einleitungssatz wie folgt zu fassen:

„Auch ohne Einhaltung der in § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2bezeichneten Erfordernisse gelten als einbezogen“

und die Nummer 1 zu streichen. Als Folge würden die bis-herigen Nummern 2 und 3 die Nummern 1 und 2.

Damit wird zweierlei erreicht: Zum einen wird verdeutlicht,dass auf den materiellen Einbeziehungskonsens, d. h. dasEinverständnis des Kunden mit der Geltung der Allgemei-nen Geschäftsbedingungen, auch bei den in den neuenNummern 1 und 2 aufgeführten Allgemeinen Geschäfts-bedingungen nicht verzichtet werden soll. Dies ergibt sichdaraus, dass wie im geltenden § 23 Abs. 3 AGBG lediglichauf die in § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB-RE bezeichnetenErfordernisse, dagegen nicht auf den gesamten Absatz 2,der im letzten Halbsatz auch das Konsensualprinzip enthält,verwiesen wird. Zum anderen wird die Privilegierung fürVerträge der Bausparkassen aufgehoben. Die Bundesregie-rung stimmt insoweit mit dem Bundesrat überein, dass demVertragspartner auch hier die Möglichkeit der Kenntnis-nahme der Bausparbedingungen gegeben werden sollte.Denn zwar dient das Erfordernis der Genehmigung der All-gemeinen Bausparbedingungen nach § 9 des Gesetzes überBausparkassen inhaltlich dem Schutz des Verbrauchers.Dieser Schutz gilt aber nur für bestimmte Änderungen. Au-ßerdem muss der Verbraucher auch die Möglichkeit haben,vor Vertragsabschluss vom Inhalt überhaupt Kenntnis zunehmen. Die Verschaffung der Kenntnisnahmemöglichkeitist den Bausparkassen auch ohne weiteres durch persönlicheAushändigung oder postalische oder elektronische Übersen-dung der Bedingungen an den Kunden möglich. Die Privile-gierung der Bausparkassen ist im Übrigen auch vor demHintergrund der Aufhebung der bisherigen Ausnahmebe-stimmungen zugunsten der Telekommunikationsanbieterund der Versicherungsverträge nicht mehr gerechtfertigt, diezukünftig ebenfalls – auch wenn die Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen genehmigt worden sind – die Einbezie-hungserfordernisse des § 305 Abs. 2 BGB-RE einhaltenmüssen. Eine Ausnahme besteht insoweit nur noch für die-

jenigen Fälle, in denen dies aus technischen Gründen(Briefkästen, Call-by-Call) nicht möglich ist.Derartige Schwierigkeiten haben die Bausparkassen indes-sen nicht zu gewärtigen, so dass eine Privilegierung nichtmehr gerechtfertigt ist.Ähnlich liegt es bei den Allgemeinen Geschäftsbedingun-gen von Kapitalanlagegesellschaften. Bei diesen ergibt sichnämlich bereits aus § 19 Abs. 1 Satz 2 KAGG, dass demAnteilserwerber der Verkaufsprospekt einschließlich derVertragsbedingungen vor Vertragsschluss auszuhändigenist. Die Einhaltung des weniger weit gehenden § 305 Abs. 2BGB-RE kann daher kein praktisches Problem darstellen.

Zu Nummer 42 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 308 Nr. 1BGB)

Der vorgeschlagenen Änderung wird zugestimmt.

Zu Nummer 43 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 309 BGB)Der vorgeschlagenen Änderung wird zugestimmt.



Zu Nummer 45 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 309 Nr. 7Buchstabe a BGB)

Die vom Bundesrat erbetene Prüfung hat zu dem Vorschlaggeführt, in § 309 Nr. 7 BGB-RE die Einleitung und denBuchstaben a wie folgt zu fassen:„7. (Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Kör-

per, Gesundheit und bei grobem Verschulden)a) (Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)

ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftungfür Schäden aus der Verletzung des Lebens, desKörpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrläs-sigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einervorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzungeines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehil-fen des Verwenders beruhen;“


Die erbetene Prüfung hat ergeben, dass die Ausnahme von§ 309 Nr. 7 BGB-RE hinsichtlich Haftungsbeschränkungenin Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Stra-ßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeugen im Linienverkehrmit der Richtlinie 93/13/EWG vereinbar ist, da diese inArtikel 1 Abs. 2 solche Klauseln vom Anwendungsbereichausnimmt, die „auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen“.Die in § 309 Nr. 7 BGB-RE ausgenommenen Haftungs-beschränkungen in Beförderungsbedingungen beruhen aberauf der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungs-bedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowieden Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar1970 und damit auf bindenden Rechtsvorschriften im Sinneder Richtlinie. Die Ausnahme von § 309 Nr. 7 BGB-REgreift insoweit auch nur, als von dieser Verordnung nichtzum Nachteil des Fahrgastes abgewichen wird.


Für den Bereich der Haftungsbeschränkungen für staatlichgenehmigte Lotterie- und Ausspielverträge ist der Haftungs-ausschluss in der Nummer 7 Buchstabe a, der lediglichSchäden aus der Verletzung von Leben, Körper und Ge-sundheit betrifft, nicht relevant. Eine Kollision mit derNummer 1 Buchstabe a des Richtlinienanhangs kann daherbereits aus tatsächlichen Gründen nicht auftreten. Zur Klar-stellung wird indessen vorgeschlagen, die Ausnahme fürHaftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie-und Ausspielverträge auf § 309 Nummer 7 Buchstabe b zubeschränken. Es wird daher folgende Neufassung der Aus-nahmebestimmungen in § 309 Nr. 7 BGB-RE vorgeschla-gen:

„die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbe-schränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeför-derungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingun-gen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusseund Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nichtzum Nachteil des Fahrgastes von der Verordnung überdie Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Stra-ßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mitKraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen;Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen fürstaatlich genehmigte Lotterie- und Ausspielverträge, so-weit sie dem Schutz des Verwenders und der Mitspielervor betrügerischen Manipulationen dienen;“

Zu Nummer 47 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 12 (§ 309 Nr. 8Buchstabe a BGB)



Die Bundesregierung stimmt dem in der Prüfbitte zum Aus-druck kommenden Vorschlag des Bundesrates zu undschlägt vor, § 309 Nr. 8 BGB-RE wie folgt zu fassen:„8. (Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)

a) (Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zuvertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsacheoder des Werks bestehenden Pflichtverletzung dasRecht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertragzu lösen, ausschließt oder einschränkt;

dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichnetenBeförderungsbedingungen und Tarifvorschriften un-ter den dort genannten Voraussetzungen;b) (Mängel)

eine Bestimmung, durch die bei Verträgen überLieferungen neu hergestellter Sachen und überWerkleistungen

(im Übrigen unverändert)“Mit dieser Änderung wird der generelle Ausschluss einerEinschränkung der Haftung auf Schadensersatz in § 309Nr. 8 Buchstabe a Doppelbuchstabe bb BGB-RE aufgege-ben, weil er hinsichtlich der Schadensersatzansprüche we-gen eines Mangels im Kauf- und Werkvertrag zu weit gehtund im Übrigen durch die §§ 307, 309 Nr. 7 BGB-RE abge-deckt wird und damit überflüssig erscheint: So ist eine Be-schränkung der Haftung auf Schadensersatz bei grobem

Verschulden oder im Fall der Verletzung des Lebens, derGesundheit oder des Körpers bereits nach § 309 Nr. 7BGB-RE unwirksam. Nichts anderes besagt derzeit dieNummer 8 Doppelbuchstabe bb in der zweiten Alternative(„oder entgegen der Nummer 7 einschränkt“). Aber auchder vollständige Ausschluss von Schadensersatz ist bei einer– auch leicht fahrlässigen – Verletzung wesentlicher Ver-tragspflichten gemäß einer gesicherten Rechtsprechungs-praxis gemessen am derzeitigen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG(= § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB-RE) unwirksam. Dementspre-chend läuft auch die zweite Alternative der Nummer 8 Dop-pelbuchstabe bb („ausschließt“) leer und kann daher aufge-hoben werden.Des Weiteren soll die Nummer 8 Doppelbuchstabe aa nichtmehr die Ansprüche und Rechte wegen eines Mangels aus§§ 437, 634 BGB-RE erfassen. Für das Rücktritts-, Minde-rungs- und Nacherfüllungsrecht und deren Freizeichnungsoll vielmehr ausschließlich die Nummer 8 Buchstabe b gel-ten, da nur dieser eine für das Sachmängelrecht passendeRegelung enthält. Anderenfalls würden Klauseln, welchedie Sachmängelhaftung im Rahmen des nach § 309 Nr. 8Buchstabe b BGB-RE Zulässigen auf die Nacherfüllung be-schränken, trotz ihrer Angemessenheit dem Verbotstatbe-stand der Nummer 8 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa un-terfallen, da sie einen vollständigen Ausschluss des Rück-trittsrechts enthalten.Die vorgeschlagene Beschränkung entspricht dem vonPfeiffer in Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft undSchuldrechtsreform, 2001, S. 481 ff., 515 unterbreitetenVorschlag, auf den der Bundesrat mit seiner Prüfbitte in derSache zurückgekommen ist.




Als Ergebnis der erbetenen Prüfung schlägt die Bundes-regierung vor, § 310 Abs 4 BGB-RE wie folgt zu fassen:

„(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung beiVerträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Ge-sellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- undDienstvereinbarungen. Bei Arbeitsverträgen sind die imArbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zuberücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwen-den. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungenstehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3gleich.“

Die Bundesregierung ist der Auffassung, dass die Bereichs-ausnahme des Arbeitsrechts hinsichtlich des AGB-Gesetzesim Grundsatz aufzuheben ist. Trotz des Schutzes durchzwingende gesetzliche Vorschriften und kollektive Verein-barungen besteht auch im Arbeitsrecht ein Bedürfnis nachrichterlicher Kontrolle der einseitig vom Arbeitgeber festge-setzten Arbeitsbedingungen; dies ist gerade vor dem Hinter-grund des existentiellen Angewiesenseins auf einen Arbeits-platz von besonderer Bedeutung. Das Fall-Material derRechtsprechung des BAG zu den Arbeitsvertragsmodalitä-ten zeigt, dass eine „sich selbst überlassene“ Vertragsfrei-


heit nicht in der Lage war, insgesamt einen ausreichendenSchutz der Arbeitnehmer vor unangemessenen Vertragsbe-dingungen zu gewährleisten. Das BAG unterzieht daher Ar-beitsbedingungen trotz des geltenden § 23 AGBG, der be-stimmt, dass das AGB-Gesetz insgesamt auf Arbeitsver-träge keine Anwendung findet, einer Inhaltskontrolle. Eslegt § 23 Abs. 1 AGBG dabei so aus, dass die Vorschrift nurspeziell die Anwendung des AGB-Gesetzes, nicht aber dieVornahme einer AGB-Kontrolle an sich untersage. DasBAG geht deshalb derzeit so vor wie der BGH vor Schaf-fung des AGB-Gesetzes. Auf der Grundlage von §§ 242und 315 BGB werden Arbeitsvertragsbedingungen im Prin-zip so überprüft, als fände jedenfalls § 9 AGBG auf sie An-wendung. Dabei ist die Rechtsprechung des BAG allerdingsnicht einheitlich: Während einzelne Senate arbeitsvertragli-che Klauseln sehr streng nach den Maßstäben des AGB-Ge-setzes kontrollieren (vgl. BAG, DB 1996, S. 989), tendierenandere Senate des Gerichts in eine andere Richtung, wieeine der jüngsten Entscheidungen zur Frage der Ausschluss-fristen bzw. abgekürzten Verjährungsfristen (BAG vom13. Dezember 2000 – 10 AZR 168/2000) zeigt. Die aus die-ser uneinheitlichen Rechtsprechung entstehende Rechtsun-sicherheit sollte durch die Streichung der Bereichsausnahmebeseitigt werden. Dadurch wird auch dafür gesorgt, dass dasSchutzniveau der Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrechtnicht hinter demjenigen des Zivilrechts zurückbleibt. Aller-dings sollten vor allem die besonderen Klauselverbote ohneWertungsmöglichkeit im Arbeitsrecht nicht zwingend un-eingeschränkt zur Anwendung kommen. Vielmehr solltenhier die besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhältnissesberücksichtigt werden können.

Die Bereichsausnahme muss allerdings weiterhin für Tarif-verträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen bestehen blei-ben. Sie stellen nicht nur ausgehandelte Verträge zwischenden beteiligten Kollektivvertragsparteien dar, sondern ent-halten zugleich Rechtsnormen, die unmittelbar und zwin-gend für die Arbeitsverhältnisse der betriebsangehörigenbzw. tarifgebundenen Arbeitsnehmer gelten (§ 77 Abs. 4Satz 1 BetrVG, § 4 Abs. 1 Satz TVG). In diesen gewisser-maßen „normsetzenden“ Bereich kann und darf eineAGB-Kontrolle nicht eingreifen, da anderenfalls das Sys-tem der Tarifautonomie konterkariert würde. Des weiterensind die Erfordernisse des § 305 Abs. 2 und 3 BGB-RE beiArbeitsverträgen nicht einzuhalten. Insoweit bestimmt näm-lich § 2 Abs. 1 Satz 1 des Nachweisgesetzes vom 20. Juli1995 (BGBl. I S. 946), dass der Arbeitgeber dem Arbeitneh-mer die wesentlichen Vertragsbestimmungen auszuhändi-gen hat. Dies kann durch einen entsprechenden Hinweis aufdie einschlägigen Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstver-einbarungen und ähnliche für das Arbeitsverhältnis geltendeRegelungen ersetzt werden (§ 2 Abs. 3 des Nachweisgeset-zes).

In Satz 3 der vorgeschlagenen Neufassung von § 310 Abs. 4BGB-RE wird klargestellt, dass Tarifverträge, Betriebs- undDienstvereinbarungen Rechtsvorschriften im Sinne § 307Abs. 3 BGB-RE gleichstehen. Daraus folgt, dass auch Ein-zelarbeitsverträge, die Bezug auf einen Tarifvertrag neh-men, ohne dass eine beiderseitige Tarifbindung besteht oderdie mit Kollektivverträgen übereinstimmen und lediglichderen gesamten Inhalt wiedergeben, ebenfalls nicht der In-haltskontrolle unterliegen, sondern nur am Transparenzge-bot zu messen sind.


Die Bundesregierung hält es nicht für geboten, die Überprü-fung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Unternehmenuntereinander verwenden, unter den Vorbehalt geringererSchutzbedürftigkeit der Unternehmen zu stellen. Dass bei-derseitige Handelsgeschäfte flexibleren Prüfungskriterienunterliegen als Verbrauchergeschäfte, ergibt sich bereits aus§ 310 Abs. 1 BGB-RE. Im Übrigen würde ein Hinweis aufdie „Schutzbedürftigkeit“ von Unternehmen nur zusätzlicheRechtsunsicherheit hervorrufen.

Zu Nummer 52 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 311a BGB)

Auf die Ausführung zu Nummer 19 wird Bezug genommen.

Zu Nummer 53 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 311a Abs. 2BGB)

Die Bundesregierung ist der Auffassung, dass § 311a Abs. 2Satz 1 BGB-RE auch den in der Begründung der Prüfbittegeschilderten Fallkonstellationen angemessen Rechnungträgt. Der Schadensersatzanspruch bei einem anfänglichenLeistungshindernis ist dann nicht gegeben, wenn derSchuldner dieses nicht kennt und seine Unkenntnis auchnicht zu vertreten hat. Durch das Erfordernis des Vertreten-müssens nimmt die Vorschrift auf § 276 BGB-RE Bezug, indessen Absatz 1 Satz 1 jetzt ausdrücklich die Garantie ange-sprochen ist. Wenn der Schuldner also eine Garantie für denBestand einer Forderung übernommen hat, so bedeutet dies,dass er verschuldensunabhängig dafür einstehen will, wenndie Forderung tatsächlich nicht existiert. Er haftet dann nach§ 311a Abs. 2 Satz 1 BGB-RE, weil er seine Unkenntnisvon dem Bestand der Forderung wegen der übernommenenGarantie zu vertreten hat.

Zu Nummer 54 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312a Abs. 2BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Anliegen in der Sache zu.Es wird jedoch vorgeschlagen, die Absätze 1 und 2 in§ 312a BGB-RE wie folgt zusammenzufassen:

„§ 312aVerhältnis zu anderen Vorschriften

Unterfällt ein Haustürgeschäft zugleich den Regelun-gen über Verbraucherdarlehensverträge oder Finanzie-rungshilfen (§§ 491 bis 504) oder über Teilzeit-Wohn-rechteverträge (§§ 481 bis 487), oder erfüllt ein Haustür-geschäft zugleich die Voraussetzungen eines Geschäftsnach §§ 11 oder 15h des Gesetzes über den Vertrieb aus-ländischer Investmentanteile und über die Besteuerungder Erträge aus ausländischen Investmentanteilen, nach§ 23 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften odernach § 4 des Gesetzes zum Schutz der Teilnehmer amFernunterricht, so finden nur die Vorschriften über dieseGeschäfte Anwendung.“

Zu Nummer 55 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312b BGB)

Die erbetene Prüfung hat ergeben, dass der bisherige § 1Abs. 4 FernAbsG überflüssig ist. Diese Vorschrift sollte dassog. Günstigkeitsprinzip absichern. In Ansehung von Infor-mationspflichten ist das Günstigkeitsprinzip aber bereitsdurch § 2 Abs. 4 FernAbsG abgesichert, der als § 312c


Abs. 4 in das BGB überführt werden soll. Wie z. B. Hein-richs in Palandt, BGB, 60. Aufl. 2001, § 1 FernAbsG, Rdn.15 ff. zutreffend ausführt, sind ansonsten keine Fälle er-sichtlich, in denen das Widerrufsrecht für Fernabsatzver-träge mit anderen Widerrufsrechten konkurriert, so dass dasGünstigkeitsprinzip hier eingreifen könnte.

Zu Nummer 56 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312b Abs. 3Nr. 3 BGB)


§ 312b Abs. 3 Nr. 3 BGB-RE soll bewirken, dass die Vor-schriften über Fernabsatzverträge, insbesondere die Unter-richtungspflichten (§ 312c BGB-RE) und das Widerrufs-recht (§ 312d BGB-RE) auch für Darlehensvermittlungsver-träge gelten, sofern diese „im Fernabsatz“ abgeschlossenwerden. Dies wird mit der vom Bundesrat vorgeschlagenenFormulierung besser zum Ausdruck gebracht.

Zu Nummer 57 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312c Abs. 1Satz 1 Nr. 2, Satz 2 BGB)


Zu Nummer 58 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312c Abs. 2BGB)

Der vorgeschlagenen Änderung wird in der Sache zuge-stimmt. Allerdings sollte deutlich gemacht werden, dass dieInformationen auch nur in dem in § 1 Abs. 2 und 3 der Ver-ordnung über Informationspflichten nach BürgerlichemRecht aufgeführten Umfang zur Verfügung zu stellen sind.Es wird daher vorgeschlagen, § 312c Abs. 2 BGB-RE wiefolgt zu fassen:

„(2) Der Unternehmer hat dem Verbraucher die in derRechtsverordnung nach Artikel 240 des Einführungsge-setzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Infor-mationen in dem dort bestimmten Umfang und der dortbestimmten Art und Weise alsbald, spätestens bis zurvollständigen Erfüllung des Vertrags, bei Waren spätes-tens bei Lieferung an den Verbraucher, auf einem dauer-haften Datenträger zur Verfügung zu stellen.“

Zu Nummer 59 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312d Abs. 2BGB)

Die Bundesregierung vermag die erbetene Klarstellungnicht zu geben, weil sich das Verhältnis der Belehrung überdas Widerrufsrecht zu den Informationspflichten andersdarstellt als vom Bundesrat angenommen.

Das Gesetz sieht – wie übrigens auch bisher schon – zweiverschiedene Pflichten vor: Eine Pflicht zur Belehrung überdas Widerrufsrecht nach § 355 BGB-RE und eine Pflichtzur Information über die Einzelheiten des Widerrufsrechtsnach § 312c BGB-RE. Beide Pflichten verfolgen eine teil-weise identische, aber nicht völlig deckungsgleiche Zielset-zung. Sowohl § 355 BGB-RE als auch § 312c Abs. 1BGB-RE in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 9 der Verord-nung über Informationspflichten nach Bürgerlichem Rechtwollen erreichen, dass dem Verbraucher bewusst gemachtwird, dass er ein Widerrufsrecht für den konkreten Vertraghat. § 312c Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs. 3 Nr. 1der Verordnung über Informationspflichten nach Bürgerli-

chem Recht will darüber hinaus erreichen, dass dem Ver-braucher diese Information vor Abschluss des Vertrags zurVerfügung steht und er auch die genauen Einzelheiten derAusübung in einer Form mitgeteilt bekommt, die ihm spätererlaubt, diese Informationen nachzulesen. §§ 355, 312cBGB-RE verlangen von dem Unternehmen indessen, unddarauf zielt die Prüfbitte des Bundesrates ab, nicht, dass erBelehrung und Information über das Widerrufsrecht in zweigetrennten Akten durchführt. Er kann beides vielmehr ver-binden. Entscheidend ist nur, dass er beide Pflichten im Er-gebnis erfüllt. Wie dies geschieht, steht dem Unternehmerfrei.


Die Prüfung durch die Bundesregierung hat Folgendes erge-ben:Die Bundesregierung möchte ebenso wie der Bundesrat er-reichen, dass das Widerrufsrecht bei Dienstleistungen, dieim Fernabsatz vereinbart werden, nicht nur nach Ablauf derin § 355 Abs. 3 BGB-RE bestimmten Frist, sondern ggf.auch sofort erlischt. Das ist dann der Fall, wenn die Dienst-leistung mit Zustimmung des Verbrauchers sofort erbrachtoder von ihm selbst veranlasst wird. Dies regelt § 312dAbs. 3 BGB-RE. Die Bundesregierung ist zwar der Mei-nung, dass diese Vorschrift das Gewollte hinreichend deut-lich zum Ausdruck bringt. Um jeden Zweifel auszuräumen,schlägt die Bundesregierung aber vor, den Verweis auf§ 355 Abs. 3 BGB-RE in § 312d Abs. 3 BGB-RE durchdas Wort „auch“ zu ersetzen. Damit wird einerseits klar-gestellt, dass das Widerrufsrecht sowohl vor Ablauf der2-Wochen-Frist des § 355 Abs. 1 BGB-RE als auch der6-Monats-Frist des § 355 Abs. 3 BGB-RE erlischt, wennder Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mitausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers begonnenoder der Verbraucher die Ausführung selbst veranlasst hat.Andererseits wird durch die Einfügung des Wortes „auch“der Trugschluss vermieden, als gälte § 355 Abs. 3 BGB-REbei Dienstleistungen im Fernabsatz nicht. § 312d Abs. 3BGB-RE ist daher wie folgt zu fassen:

„(3) Das Widerrufsrecht erlischt bei einer Dienstleis-tung auch, wenn der Unternehmer mit der Ausführungder Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung desVerbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hatoder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat.“


Die Bundesregierung vermag sich dem Vorschlag nicht an-zuschließen. Auf das Erfordernis einer „ausdrücklichen“Zustimmung zur Durchführung der Dienstleistung kannzum Schutze des Verbrauchers in § 312d Abs. 3 BGB-REnicht verzichtet werden. Unter den Voraussetzungen des§ 312d Abs. 3 RE verliert der Verbraucher nämlich sein Wi-derrufsrecht unabhängig davon, ob er hierüber hinreichendbelehrt worden ist oder ob der Unternehmer seinen übrigenInformationspflichten nachgekommen ist. Diese – den Ver-braucher erheblich benachteiligende Rechtsfolge – kann nurhingenommen werden, wenn sich der Verbraucher aus-drücklich mit der Durchführung der Dienstleistung vor Ab-lauf der Widerrufsfrist einverstanden erklärt hat. Anderen-


falls besteht die Gefahr, dass der Verbraucher allein da-durch, dass er der sofortigen Durchführung der Dienst-leistung nicht widerspricht, sondern den Unternehmer„gewähren“ lässt, sein Widerrufsrecht verliert. Dies ist nichthinzunehmen, zumal das Widerrufsrecht auch dann erlischt,wenn der Verbraucher von dieser Rechtsfolge nichts ge-wusst hat.

Zu Nummer 62 Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312e Abs. 1Satz 1 Nr. 4 BGB)

Die Prüfung durch die Bundesregierung hat dazu geführt,dass vorgeschlagen wird, in § 312e Abs. 1 Satz 1 BGB-REdie Nummer 4 wie folgt zu fassen:

„4. die Möglichkeit zu verschaffen, die Vertragsbestim-mungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wie-dergabefähiger Form zu speichern.“

Zu Nummer 63 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312e Abs. 1Satz 2 BGB)

Die Prüfung durch die Bundesregierung hat ergeben, dassder Satz 2 in § 312e Abs. 1 BGB-RE zur Umsetzung derRichtlinie – jedenfalls zur Klarstellung – erforderlich ist undauch nicht in § 130 BGB eingestellt werden sollte.

Auf eine ausdrückliche Regelung zur Umsetzung des Arti-kels 11 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich der E-Commerce-Richtlinie könnte nur verzichtet werden, wenn es eine ge-festigte Rechtsprechung zu der dort geregelten Frage desZugangs elektronischer Willenserklärungen und Informatio-nen gäbe. Das ist nicht der Fall. Zwar ist im deutschenRecht anerkannt, dass eine Willenserklärung unter Abwe-senden im Sinne von § 130 BGB dann als zugegangen gilt,wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dassdieser unter normalen Umständen die Möglichkeit derKenntnisnahme hat. Dies gilt aber nur für Willenserklärun-gen und geschäftsähnliche Erklärungen, nicht aber für denZugang von Informationen, um den es in der genanntenRichtlinienvorschrift auch geht. Vor allem ist in der deut-schen Rechtsprechung bisher die Frage nicht behandelt, obZugang mit der Möglichkeit des Abrufs anzunehmen ist.

Eine Regelung in § 130 BGB käme nur in Betracht, wenn essich um eine Regelung handelt, die generell zur Anwendungkommen könnte. Das ist indessen nicht der Fall. Die Rege-lung ist auf elektronische Willenserklärungen im elektroni-schen Geschäftsverkehr zugeschnitten und deshalb in demRegelungskontext vorzusehen, wo sie am ehestens erwartetwerden kann. Das ist § 312e BGB-RE. Dies ist für denRechtsanwender einfacher und übersichtlicher, da ihm einBlick in § 312e BGB-RE genügt, um sich über die Beson-derheiten bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehrzu informieren. Ferner wird der Rechtsanwender in allerRegel nicht auf den Gedanken kommen, dass sich eine wei-tere Sonderregelung zu Verträgen im elektronischen Ge-schäftsverkehr an einer anderen Stelle im Bürgerlichen Ge-setzbuch findet. Hinzukommt, dass der derzeitige § 130BGB – jedenfalls in seinem Absatz 1 – dispositiv ist. DieRegelung über die Zugangsfiktion in Artikel 11 Abs. 1,2. Spiegelstrich der E-Commerce-Richtlinie ist dagegen beiVerbraucherverträgen im elektronischen Geschäftsverkehrzu Lasten des Verbrauchers nicht abdingbar. Dies lässt sich

gesetzestechnisch besser und auch systematisch richtiger inden §§ 312e, 312f BGB-RE regeln.

Zu Nummer 64 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 13 (§ 312e Abs. 2Nr. 2 BGB)

Der vorgeschlagenen Änderung wird zugestimmt. Es wirddaher vorgeschlagen, § 312e Abs. 2 BGB-RE wie folgt zufassen:

„(2) Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 findet keine Anwen-dung, wenn1. der Vertrag ausschließlich durch individuelle Kom-

munikation geschlossen wird oder2. zwischen Vertragsparteien, die nicht Verbraucher

sind, etwas anderes vereinbart ist.“


Die Bitte um Klarstellung hat sich mit der weiter unten (zuNummer 67) vorgesehenen Integrierung des § 324 BGB-REin § 323 BGB-RE erledigt. Da damit der Rücktritt für allePflichtverletzungsarten einheitlich von einer Fristsetzungbzw. Abmahnung abhängig ist, entspricht dies der Konzep-tion des § 314 Abs. 2 BGB-RE. Ein Klarstellungsbedarf mitBlick auf den Sondertatbestand der Verletzung einer „sons-tigen Pflicht“ besteht nicht mehr.


Nach Ansicht der Bundesregierung sollte der Regelungsvor-schlag im weiteren Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrensin der Sache ernsthaft erwogen werden, indessen nicht inder redaktionellen Gestaltung und in der Frage des Stand-orts. Der Vorschlag spricht das Verhältnis des § 323 zu§ 326 BGB-RE an. Die Bundesregierung ist – insoweit demVorschlag grundsätzlich folgend – der Auffassung, dass esauch bei einer Leistungsbefreiung des Schuldners nach§ 275 Abs. 1 oder 2 BGB-RE neben der Befreiung desGläubigers von der Pflicht zur Erbringung der Gegenleis-tung nach § 326 BGB-RE zumindest bestimmte Fälle gebenmuss, in denen der Gläubiger von dem Vertrag zurücktretenkann. Das betrifft jedenfalls die in dem Vorschlag desBundesrates angesprochene Schlechtleistung. Auch darüberhinaus sollte die Möglichkeit des Rücktritts dem Gläubigeraber stets eröffnet werden. Es entspricht dessen berechtigtenInteressen, dass er auch bei Vorliegen eines nach § 275Abs. 1 oder 2 BGB-RE beachtlichen Leistungshindernissesdie Möglichkeit hat, die Rückabwicklung des Vertrags zuerreichen – wie dies auch etwa § 325 BGB im geltendenRecht vorsieht. Dabei spielt ein praktisches Argument einewichtige Rolle: Häufig wird der Gläubiger zwar feststellen,dass die Leistung durch den Schuldner ausbleibt, den Grundhierfür aber nicht kennen. Das Leistungsstörungsrecht solltedeshalb für den Gläubiger die Möglichkeit des Rücktrittsunabhängig von dem Grund der Nichtleistung vorsehen.Das kann durch die gesetzliche Klarstellung erreicht wer-den, dass § 323 BGB-RE auch im Fall des § 275 Abs. 1oder 2 BGB-RE anzuwenden ist. Diese Regelung sollteallerdings nicht in § 323 BGB-RE aufgenommen werden.Nach der Systematik der §§ 323 bis 326 BGB-RE setztdiese Vorschrift nämlich die Nachholbarkeit der Leistung


voraus, weil nur dann eine „fällige Leistung“ angenommenwerden kann und weil nur dann die Fristsetzung als Grund-voraussetzung des Rücktrittsrechts einen Sinn macht. Derzutreffende Standort wäre vielmehr § 326 Abs. 1 BGB-RE.Ein Verweis auf § 323 BGB-RE hat dann zur Folge, dassder Gläubiger jedenfalls immer nach dieser Vorschrift zu-rücktreten kann, ohne sich Gedanken über die Frage ma-chen zu müssen, ob Unmöglichkeit der Leistung vorliegt.Wenn er sicher gehen will, setzt er eine angemessene Fristund tritt nach deren erfolglosem Ablauf von dem Vertragzurück. Steht die Unmöglichkeit bereits vor Fristsetzungfest, so kann der Gläubiger – unabhängig von seiner Befrei-ung von der Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs. 1 Satz 1BGB-RE – auch ohne Fristsetzung zurücktreten, weil letz-tere gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB-RE entbehrlich ist. Miteiner solchen Verweisung könnte § 326 Abs. 1 BGB-REfolgende Fassung erhalten:

„(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 oder 2nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleis-tung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entspre-chende Anwendung. Satz 1 gilt nicht im Fall der nichtvertragsgemäßen Leistung. In den Fällen der Sätze 1 und2 kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt fin-det § 323 entsprechende Anwendung.“


Die Anregung sollte nach Ansicht der Bundesregierung ausdenselben Gründen aufgegriffen werden, die bereits zu derZusammenführung der §§ 281 und 282 BGB-RE ausgeführtwurden. Auch § 324 BGB-RE könnte gestrichen und in§ 323 BGB-RE nach Absatz 2 folgender Absatz eingefügtwerden, wodurch sich die nachfolgenden Absätze entspre-chend verschieben:

„(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eineFristsetzung nicht in Betracht, so tritt an die Stelle einererforderlichen Fristsetzung eine Abmahnung.“


Die Bundesregierung ist auch nach ergänzender Prüfung derAuffassung, dass an der Formulierung des Regierungsent-wurfs festgehalten werden sollte. Sie übernimmt wörtlichden geltenden § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB. Da auch der Vor-schlag des Bundesrates an der geltenden Rechtslage inso-weit nichts ändern will, erscheint – auch zur Vermeidungvon Missverständnissen – eine Änderung in der Formulie-rung nicht angezeigt.



Zu Nummer 70 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 19 (§ 346 Abs. 2Satz 1 Nr. 3 BGB)

Die Bundesregierung stimmt diesem Vorschlag der Ideenach zu. Allerdings sollte die Angleichung des Sprachge-brauchs nicht in § 346 BGB-RE, sondern in § 357 Abs. 3Satz 1 BGB-RE erfolgen. Dort sollte der Ausdruck „Wert-minderung“ durch den Ausdruck „Verschlechterung“ ersetzt

werden, um eine sprachliche Anpassung an das in § 346Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB-RE verwendete Verb „verschlech-tern“ zu erreichen.






Die Bundesregierung vermag dem Vorschlag nicht zu fol-gen.§ 355 Abs. 3 BGB-RE soll die Regelungen zum Lauf derWiderrufsfrist bei ausgebliebener oder fehlerhafter Beleh-rung oder Information vereinheitlichen, um die Rechtslageim Interesse des Rechtsverkehrs übersichtlich zu gestalten.Da die Regelungen für Haustürgeschäfte und für Verbrau-cherdarlehensverträge zum Teil deutlich länger sind als die4 Monate, die bisher für Fernabsatzverträge vorgesehensind, ist eine Vereinheitlichung nur auf der Grundlage einerFrist von mindestens 6 Monaten zu erreichen. Im Übrigengilt diese Frist auch nur für Unternehmer, die ihre gesetzli-chen Pflichten zu Belehrung und Information des Verbrau-chers nicht einhalten. Deshalb ist diese leichte Verlängerungder Frist auch zumutbar.


Der vorgeschlagenen Änderung wird mit der Maßgabe zu-gestimmt, dass der vorgeschlagene Zusatz „im Inland“ ge-strichen wird. Der Zusatz würde nämlich zu einer Benach-teiligung ausländischer Unternehmer führen, die ihre Warenund Dienstleistungen in der Bundesrepublik Deutschland imFernabsatz anbieten und die über keine Filiale im Inlandverfügen, an die zurückzugebene Sachen gesandt werdenkönnen. Der Verbraucher bräuchte nämlich in diesen Fällenregelmäßig die Sache nicht selbst zurückzusenden. Dieswürde zu einem erheblichen Mehraufwand auf der Seite desausländischen Unternehmers führen, der den Rückversandselbst organisieren, d. h. die Sachen von jedem Verbraucherabholen lassen müsste. Dagegen müsste ein Unternehmermit Sitz im Inland die Sache nur in Ausnahmefällen, näm-lich dann, wenn diese nicht als Paket, sondern nur mit einerSpedition versandt werden kann, selbst zurücktransportie-ren lassen. Er wäre mithin gegenüber dem ausländischenUnternehmer im Wettbewerbsvorteil. Dies ist europarecht-lich nicht zulässig. Im Übrigen sollte das Wort „nur“ im Ge-setzestext des § 356 Abs. 2 BGB-RE erhalten bleiben, umdeutlich zu machen, dass der Verbraucher das Rückgabe-recht nur ausnahmsweise durch Rücknahmeverlangen ausü-ben kann. Es wird daher vorgeschlagen, § 356 Abs. 2BGB-RE wie folgt zu fassen:

„(2) Das Rückgaberecht kann innerhalb der Wider-rufsfrist, die jedoch nicht vor Erhalt der Sache beginnt,und nur durch Rücksendung der Sache oder, wenn dieSache nicht als Paket versandt werden kann, durch


Rücknahmeverlangen ausgeübt werden. § 355 Abs. 1Satz 2 findet entsprechende Anwendung.“


Der vorgeschlagenen Änderung wird inhaltlich zugestimmt.

Zu Nummer 76 bis 79 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 (§ 357Abs. 3 BGB)

Die erbetene Prüfung führt die Bundesregierung zu demVorschlag, § 357 Abs. 3 BGB-RE insgesamt wie folgt neuzu fassen (die vorgeschlagene Neufassung berücksichtigtzugleich den Änderungsantrag zu Nummer 70):

„(3) Der Verbraucher hat abweichend von § 346Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Wertersatz für eine durch die bestim-mungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandeneVerschlechterung zu leisten, wenn er1. spätestens bei Vertragsschluss und schriftlich oder

auf einem anderen dauerhaften Datenträger auf dieseRechtsfolge und

2. eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu ver-meiden.

Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung ausschließ-lich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist. § 346Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 findet keine Anwendung, wenn derVerbraucher über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäßbelehrt worden ist oder hiervon anderweitig Kenntnis er-langt hat.“

§ 357 Abs. 3 BGB-RE ist entgegen den in der Prüfbitte zuNummer 76 zum Ausdruck kommenden Zweifeln des Bun-desrates in der Sache eine Abweichung von § 346 Abs. 2Satz 1 Nr. 3 BGB-RE. Daraus folgt nicht, dass der Verbrau-cher, der den Vertrag widerrufen hat, bereits mit Inge-brauchnahme der Sache zum Wertersatz verpflichtet wäreund nicht mehr die Möglichkeit hätte, die Sache zurückzu-geben. Gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB-RE hat derSchuldner nämlich nur Wertersatz zu leisten, soweit sich derempfangene Gegenstand verschlechtert hat. Im Übrigenkann und muss er gemäß § 346 Abs. 1 BGB-RE den emp-fangenen Gegenstand zurückgewähren. Die Verweisung auf§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB-RE ist, wie der Bundesrat in denPrüfbitten Nummern 77 und 78 zu Recht bemerkt hat, nichtzutreffend. Es sollte eine Volltextregelung aufgenommenwerden. Dem Vorschlag zu Nummer 79 wird zugestimmt.




Die Bundesregierung teilt auf die Prüfbitte in Ergänzung derEntwurfsbegründung Folgendes mit: Die Vorschrift des§ 358 Abs. 2 Satz 2 BGB-RE entspricht dem bereits nachder bisherigen Rechtslage geltenden Grundsatz, dass beifinanzierten Verträgen das Widerrufsrecht des finanziertenVertrags dem Widerrufsrecht des Verbraucherdarlehensver-trags vorgeht. Dieser Grundsatz findet sich derzeit nicht nurin § 8 Abs. 2 VerbrKrG im Hinblick auf Fernabsatzverträge,

sondern auch in § 7 Abs. 4 Satz 2 VerbrKrG im Hinblickauf Teilzeitwohnrechteverträge. Er ist auch sachgerecht undsollte deshalb in der vereinheitlichten Vorschrift des § 358Abs. 2 BGB-RE beibehalten werden, da auf diese Weiseeine Konkurrenz von Widerrufsrechten – wie nach gelten-der Rechtslage – vermieden wird. Allerdings ist dem Bun-desrat zuzugeben, dass § 358 Abs. 2 BGB-RE so verstandenwerden kann, dass der Verbraucher zu einem doppelten Wi-derruf gezwungen sein kann, wenn er den Darlehensvertragwiderruft, obwohl er nach der Regelung das finanzierte Ge-schäft widerrufen muss. Dem kann durch eine Fiktion fol-genden Inhalts begegnet werden, die § 358 Abs. 2 BGB-REangefügt werden sollte:

„Der Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags gilt alsWiderruf des verbundenen Vertrags gemäß Absatz 1.“



Zu Nummer 83 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 26 (§ 359 Satz 2BGB)



Die Bundesregierung ist auch nach ergänzender Prüfung derAuffassung, dass eine Anpassung der Formulierung in§ 425 Abs. 2 BGB nicht erforderlich ist. Dort werden nurbeispielhaft („insbesondere“) die Umstände aufgezählt, dienach § 425 Abs. 1 BGB Einzelwirkung haben. Wenn dortvon „Unmöglichkeit der Leistung“ die Rede ist, so istselbstverständlich, dass für die Einrede aus § 275 Abs. 2BGB-RE nichts anderes gelten kann. Im Übrigen werden in§ 275 Abs. 2 BGB-RE nur die Fälle geregelt, die bislang alsUnterfälle der Unmöglichkeit behandelt wurden. Auch§ 275 Abs. 2 BGB-RE bezeichnet deshalb einen Fall derUnmöglichkeit, der nur in den Rechtsfolgen (Einrede) be-sonders behandelt wird.

Zu Nummer 85 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 434 Abs. 1Satz 3)

Die Bundesregierung kann sich diesem Vorschlag nicht an-schließen. Auf eine inhaltliche Bestimmung des Hersteller-begriffs kann nicht vollständig verzichtet werden, weil Arti-kel 1 Abs. 2 Buchstabe d der Verbrauchsgüterkaufrichtlinieauch Personen unter den Herstellerbegriff fasst, die ihmnach dem Wortsinn nicht ohne weiteres unterfallen würden(etwa den Importeur für das Gebiet der Gemeinschaft).Möglicherweise käme der Rechtsanwender über eine richt-linienkonforme Auslegung zu dem von der Richtlinie vor-gegebenen Ergebnis; um Unsicherheiten auszuschließen,sollte das Kaufrecht aber auf eine inhaltliche Umschreibungdes Herstellerbegriffs nicht verzichten. Diese nimmt § 434Abs. 1 Satz 3 BGB-RE durch eine Bezugnahme auf § 4Abs. 1 und 2 des ProdHaftG vor. Das dient zum einen dazu,die wünschenswerte Einheitlichkeit bei der inhaltlichen Be-stimmung des Herstellerbegriffs zu erreichen. Zum anderensoll dadurch eine weitgehende Wiederholung der (durchauslängeren) Definition im Kaufrecht vermieden werden, was


nicht der Übersichtlichkeit des § 434 BGB-RE dienenwürde. Es ist richtig, dass § 4 Abs. 1 ProdHaftG anders alsArtikel 1 Abs. 2 Buchstabe d der Verbrauchsgüterkaufricht-linie auch den Hersteller von Grundstoffen und Teilproduk-ten einbezieht. Diese daraus folgende geringfügige Erweite-rung des Herstellerbegriffs in § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB-REgegenüber der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist aber nachAuffassung der Bundesregierung gerechtfertigt. Es geht hierausschließlich um die Zurechnung von Werbeaussagen.Falls tatsächlich der in der Praxis wohl eher seltene Fall ein-treten sollte, dass der Hersteller eines Grundstoffs oder Teil-produkts in einer die Kaufentscheidung hinsichtlich desEndprodukts beeinflussbaren Weise Werbeaussagen vor-nimmt, so sollten diese Äußerungen nicht anders als dieWerbeaussagen des Herstellers des Endprodukts behandeltwerden, weil sie dem Händler wegen des Einflusses auf dieKaufentscheidung des Verbrauchers in gleicher Weise zu-gute kommen.


Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag zu. Sie verbin-det hiermit allerdings die Erwartung, dass die Berichtigungvon Werbeaussagen in ähnlicher Weise gehandhabt wirdwie z. B. die Berichtigung fehlerhafter Pressemeldungen.Die Berichtigung einer fehlerhaften Werbeaussage kannnach Auffassung der Bundesregierung nur dann zum Aus-schluss von Mängelansprüchen führen, wenn sie ähnlich ef-fizient ist wie die fehlerhafte Werbeaussage selbst. Es wirdalso beispielsweise zu fordern sein, dass sie mit dem selbenoder einem vergleichbar wirksamen Medium und in einervergleichbar deutlichen Aufmachung erfolgt. Dementspre-chend wäre es etwa als unzureichend anzusehen, wenn einegroß angelegte fehlerhafte Plakatwerbung durch eine eherunauffällige Anzeige in einer Tageszeitung berichtigtwürde.



Zu Nummer 88 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 437 Nr. 3,§ 439 Abs. 2 BGB)

Die Bundesregierung hält auch nach ergänzender Prüfungan der Konzeption des Entwurfs fest. Die Prüfbitte geht vonunrichtigen Voraussetzungen aus. Die Kosten der Rückab-wicklung des Vertrags nach Wandelung fallen im geltendenRecht nicht unter § 467 Satz 2 BGB. Danach hat der Ver-käufer dem Käufer die Vertragskosten zu ersetzen. Das sindaber keinesfalls die Kosten der Rückabwicklung, wie derBGH in der zitierten Entscheidung (BGHZ 87, 104) geradeausdrücklich klargestellt hat. Vielmehr hat der BGH als Er-füllungsort für die Rückgewährpflichten den Ort angenom-men, an dem sich die Sache zur Zeit vertragsgemäß befin-det. Deshalb ist der Verkäufer verpflichtet, die Sache beidem Käufer abzuholen, im Streitfall z. B. das mit den ge-kauften Ziegeln gedeckte Dach abzudecken. Die Kosten, diedem Käufer für das von ihm selbst vorgenommene Abde-cken entstanden sind, kann er nach Verzugsgrundsätzen aus§ 286 Abs. 1 BGB, künftig aus § 280 Abs. 1 BGB-RE unterden dort genannten Voraussetzungen ersetzt verlangen.Insoweit führt der Entwurf nicht zu einer Änderung der

Rechtslage, da auch derzeit nach § 286 Abs. 1 BGB der An-spruch auf Ersatz der Kosten der Rückabwicklung nur dannbesteht, wenn der Verkäufer die Nicht-Rücknahme der Sa-che zu vertreten hat; mit § 467 Satz 2 BGB hat dies nichtszu tun.



Zu Nummer 90 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3Satz 2 – neu – BGB)


Zu Nummer 91 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 3a– neu – BGB)

Die Bundesregierung ist mit dem Bundesrat der Meinung,dass sichergestellt werden sollte, dass für den Erwerb neuerBauwerke – wie bisher – eine Verjährungsfrist von 5 Jahrengilt. Sie meint aber, dass dieses Ziel auf einem anderen tech-nischen Wege besser erreicht werden kann. Die Schwierig-keit des vom Bundesrat vorgeschlagenen Wegs besteht inder Feststellung, worin eine Fertigstellung bestehen soll, mitder die vorgeschlagene Verjährungsfrist beginnen soll. Dieslässt sich vermeiden, indem § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB-REwie folgt gefasst wird:

„2. in fünf Jahren

a) bei einem Bauwerk und

b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichenVerwendungsweise für ein Bauwerk verwendetworden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursachthat,“

Die Bundesregierung kommt nach ergänzender Prüfung zudem Schluss, dass die Vorschrift noch konsequenter ausge-staltet werden könnte. Es wäre überzeugender, wenn nichtnur demjenigen, der Baumaterial kauft, eine fünfjährigeVerjährungsfrist für seine Mängelansprüche zusteht, son-dern auch demjenigen, der ein mit dem Baumaterial ge-schaffenes Bauwerk kauft. Mit obigem Vorschlag wird einverjährungsrechtlicher Gleichklang zwischen der kaufrecht-lichen und der werkvertraglichen Verjährung für Mängelan-sprüche bei Bauwerken erzeugt. Der Rechtsprechung wirddamit einerseits die notwendige Flexibilität gewährt, ande-rerseits muss sie nicht auf Lösungen ausweichen, die derBundesrat als „contra legem“ bewertet. So kann die Recht-sprechung auch künftig diejenigen Bauträgerverträge, beidenen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Bauwerknoch nicht errichtet ist, als typengemischte Verträge anse-hen: Wegen der Zukunftsbezogenheit hinsichtlich des zu er-richtenden Bauwerks mit einer werkvertraglichen Seite undhinsichtlich des zu übereignenden Grundstücks mit einerkaufvertraglichen Seite. Ist hingegen das Bauwerk im Zeit-punkt des Vertragsschlusses bereits errichtet, kann dieRechtsprechung die Verträge dann auch ohne verjährungs-rechtliche Nachteile auf Seiten des Erwerbers als Kaufver-träge behandeln. Der Vorschlag der Bundesregierung siehtkeine Einschränkung auf den Kauf „neu hergestellter“ Bau-


werke vor. Beim Kauf von Baumaterial unterscheidet § 438Abs. 1 Nr. 2 BGB-RE nicht danach, ob das Baumaterial neuoder gebraucht ist. Auch hier wäre ein Wertungswider-spruch zu besorgen, würde dem Käufer von gebrauchtemBaumaterial eine fünfjährige Verjährungsfrist für seineMängelansprüche eingeräumt, dem Käufer eines „gebrauch-ten“ Hauses hingegen nur eine zweijährige Frist.

Relevant wird die Unterscheidung zwischen „gebrauchten“und „neu hergestellten“ Bauwerken im Rahmen des Aus-schlusses von Mängelansprüchen und der Verjährungser-leichterung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. DieKlauselverbote des § 309 Nr. 8 Buchstabe b BGB-RE bezie-hen sich nur auf „Verträge über Lieferungen neu hergestell-ter Sachen und über Werkleistungen“. Bei „gebrauchten“Bauwerken können daher – wie bisher – die kaufrechtlichenMängelansprüche nach § 309 Nr. 8 Buchstabe b Doppel-buchstabe aa BGB-RE insgesamt ausgeschlossen werden,sofern dies nicht sonstigen Klauselverboten (etwa § 309Nr. 7 BGB-RE) oder der Generalklausel des § 307 BGB-REwiderspricht. Bei neu hergestellten Bauwerken hingegen istdies nicht zulässig und die Verjährung für die Mängelan-sprüche kann nach § 309 Nr. 8 Buchstabe b Doppelbuch-stabe ff BGB-RE auch nicht erleichtert werden, da dieseru. a. auf die Vorschrift des § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB-RE Be-zug nimmt, in die nach dem Vorschlag der Bundesregierungder Fall des Kaufs von Bauwerken integriert werden soll.

Soweit die Rechtsprechung im Werkvertragsrecht die An-wendung der für Bauwerke geltenden fünfjährigen Verjäh-rungsfrist des bisherigen § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB (künftig§ 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB-RE) über neu errichtete Bauwerkehinaus ausdehnt auf Erneuerungs- und Umbauarbeiten aneinem bereits errichteten Bauwerk, wenn sie für Konstruk-tion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudesvon wesentlicher Bedeutung sind (Palandt/Sprau, BGB,60. Aufl. 2001, § 638 Rdn. 11), kann sie in den kaufvertrag-lichen Parallelfällen, in denen Altbauten verkauft werden,die zuvor durch die vorgenannten Erneuerungs- und Um-bauarbeiten saniert wurden, gleichfalls einen der Neuher-stellung vergleichbaren Zustand annehmen und § 309 Nr. 8Buchstabe b BGB-RE entsprechend anwenden (vgl. BGHZ100, 391 zur Anwendung der werkvertraglichen Gewähr-leistung beim Erwerb von umfassend sanierten Altbauten).

Soweit der Vorschlag der Bundesregierung darauf verzich-tet, in § 438 Abs. 1 BGB-RE zwischen „neu hergestellten“und „gebrauchten“ Bauwerken zu unterscheiden, kann esauch keine Einschränkung auf die Fälle des „erstmaligen“Verkaufs geben. Auch im Rahmen des § 309 Nr. 8 Buch-stabe b BGB-RE ist ein triftiger Grund für eine solche Ein-schränkung nicht ersichtlich. Der Käufer eines neu herge-stellten Bauwerks kann erwarten, dass ihm seine Mängelan-sprüche ungekürzt zur Verfügung stehen. Er weiß auch oft-mals nicht, ob der Voreigentümer das Grundstück, auf demsich das Bauwerk befindet, vor oder nach der Fertigstellungdes Bauwerks erworben hat. Zudem würde eine solche Ein-schränkung erhebliche Missbrauchsgefahren bergen. Sokönnte beispielsweise die eine Konzerngesellschaft dasBauwerk herstellen, um es sodann an die andere Konzern-gesellschaft zu verkaufen, die es dann an den Zweitkäuferunter Ausschluss der Mängelansprüche weiterverkauft.

Verjährungsbeginn der Mängelansprüche beim Kauf vonBauwerken ist nach § 438 Abs. 2 BGB-RE die Übergabe

des Grundstücks, da das Bauwerk ein wesentlicher Grund-stücksbestandteil ist (§ 94 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Zu Nummer 92 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 Abs. 4Satz 2 – neu – BGB)

Die Bundesregierung teilt die Auffassung des Bundesrates,dass im Gesetz ausgesprochen werden sollte, dass der Käu-fer, wenn er von seiner Rücktrittseinrede Gebrauch macht,die Kaufsache dem Verkäufer zurückzugewähren hat. DieErgänzung sollte aber auch Fälle berücksichtigen, in denender Käufer bereits einen Teil des Kaufpreises geleistet hat.Dann wäre es umgekehrt nicht gerechtfertigt, wenn der Ver-käufer mit dem Vorschlag des Bundesrates die Kaufsachezurückerlangt, aber seinerseits nicht verpflichtet wäre, diegeleistete Anzahlung zurückzuzahlen. Die Bundesregierungist daher der Ansicht, dass bei Geltendmachung der Rück-trittseinrede dem Verkäufer das Recht zustehen sollte, vomVertrag zurückzutreten und dass dies in einem neuen Satz 2des § 438 Abs. 4 BGB-RE ausgesprochen werden sollte.Auch im Rahmen des bisherigen § 478 Abs. 1 Satz 1 BGBwird davon ausgegangen, dass bei Geltendmachung derMängeleinrede die Parteien so zu stellen sind, als habe eineWandelung stattgefunden (Palandt/Putzo BGB, 60. Aufl.2001, § 478 Rdn. 7). Mit dem Rücktrittsrecht wird man bei-den Fallkonstellationen gerecht: Ist der Kaufpreis nochnicht gezahlt worden, muss der Käufer nach dem Rücktrittdes Verkäufers die Kaufsache zurückgewähren. Ist derKaufpreis teilweise gezahlt worden, muss der Käufer nachdem Rücktritt des Verkäufers die Kaufsache gleichfalls zu-rückgeben, im Gegenzug hat aber der Verkäufer die geleis-tete Teilzahlung zurückzuzahlen. Hinsichtlich der Teilzah-lungsfälle ist noch darauf hinzuweisen, dass die Rück-trittseinrede des Käufers keinen Anspruch auf Rückgewährder Teilzahlung gibt. Insoweit muss der Käufer die Konse-quenzen tragen, dass er seine Mängelansprüche hat verjäh-ren lassen (siehe Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl. 2001, § 478Rdn. 7 zur geltenden Rechtslage). Der Rückgewährsan-spruch entsteht erst, wenn der Verkäufer entsprechend demvon der Bundesregierung vorgeschlagenen neuen Satz 2 des§ 438 Abs. 4 BGB-RE vom Vertrag zurücktritt. Der Verkäu-fer kann zurücktreten, muss es aber nicht, was insbesonderedann von Bedeutung ist, wenn es für ihn günstiger ist, aufden restlichen Kaufpreis zu verzichten, als nach Rücktrittdie Teilzahlung zurückzahlen zu müssen und dafür lediglichdie mangelhafte Kaufsache wiederzuerlangen. Folgeände-rung des Vorschlags der Bundesregierung ist, dass der Ver-weis in § 441 Abs. 5 BGB-RE dahin anzupassen ist, dass le-diglich auf § 438 Abs. 4 Satz 1 BGB-RE verwiesen wird.Das in dem von der Bundesregierung vorgeschlagenenneuen Satz 2 des § 438 Abs. 4 BGB-RE dem Verkäufer ein-geräumte Rücktrittsrecht kann dann nicht zu Anwendungkommen, wenn der Käufer lediglich die Minderungseinredeerhebt, also die Kaufsache gerade behalten will.

Zusammenfassend lautet der Vorschlag der Bundesregie-rung wie folgt:

1. In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 438 ist Absatz 4 folgenderSatz anzufügen:

„Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Ver-käufer vom Vertrag zurücktreten.“


2. In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 § 441 Abs. 5 ist die Angabe„438 Abs. 4“ durch die Angabe „438 Abs. 4 Satz 1“ zuersetzen.

Zu Nummer 93 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 438 BGB),Nr. 38 (§ 634a BGB)

Die Bundesregierung ist der Ansicht, dass die verjährungs-rechtliche Konzeption des Gesetzentwurfs im Kauf- undWerkvertragsrecht auch hinsichtlich anfänglicher unbeheb-barer Sach- und Rechtsmängel keiner Änderung bedarf.

Soweit ein Ausschluss der Leistungspflicht vorliegt, bei-spielsweise im Falle eines anfänglichen unbehebbarenSach- oder Rechtsmangels, ist zu beachten, dass § 275Abs. 1 und 2 BGB-RE eine schuldnerbegünstigende Vor-schrift ist, da sie den Schuldner – ohne Rücksicht auf dasVertretenmüssen – von seiner Leistungspflicht befreit. Esbesteht daher kein Anlass, dem Schuldner die Verjährungs-wirkungen nur deshalb vorzuenthalten, weil die Leistungnach § 275 Abs. 1 BGB-RE unmöglich geworden oder dasLeistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB-REentstanden ist. Daraus ergibt sich, dass der Rücktritt nach§ 218 Abs. 1 BGB-RE auch dann unwirksam ist, wenn derNacherfüllungsanspruch bei Hinwegdenken von dessen Un-möglichkeit verjährt ist und der Schuldner sich hierauf be-ruft. Entsprechendes gilt für die kauf- und werkvertrags-rechtliche Minderung.



Zu Nummer 95 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 439 Abs. 3Satz 1 und 2 BGB)

Die Bundesregierung folgt dem Verständnis des Bundes-rates von den Einredevoraussetzungen nach § 439 Abs. 3Satz 1 BGB-RE. Aus der Begründung des Regierungsent-wurfs ergibt sich lediglich, dass bei einem Händler ohne ei-gene Reparaturwerkstatt die Annahme unverhältnismäßigerKosten eher nahe liegt, als wenn ein Händler über eigeneReparaturmöglichkeiten verfügt. Letztlich ist die Anwen-dung des § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB-RE aber immer eineFrage des Einzelfalls.

Zu Nummer 96 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 440 Satz 2)



Die Bundesregierung teilt grundsätzlich das mit diesem An-trag verfolgte Anliegen, die in § 443 BGB-RE einerseitsund in den §§ 442 und 444 BGB-RE andererseits geregelteGarantie voneinander abzugrenzen. Dies sollte aber nichtdurch die vorgeschlagene Änderung in § 443 Abs. 1BGB-RE geschehen. Mit dieser Vorschrift wird nämlich Ar-tikel 6 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt.Dort ist ohne weitere Einschränkungen nur von einer„Garantie“ die Rede. Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Ver-brauchsgüterkaufrichtlinie definiert die „Garantie“ als einevom Verkäufer oder Hersteller eingegangene Verpflichtung,Abhilfe zu schaffen, wenn die Sache nicht die in der Garan-

tieerklärung oder der Werbung versprochenen Eigenschaf-ten aufweist. Auch hier ist nicht von einer Beschränkungauf eine Haltbarkeitsgarantie die Rede, wenn auch Erwä-gungsgrund (21) verdeutlicht, dass in erster Linie an Halt-barkeitsgarantien gedacht ist. Auch der Verkäufer selbstkann indes eine über eine bloße Beschaffenheitsvereinba-rung hinausgehende Garantie für die Beschaffenheit bei Ge-fahrübergang übernehmen, die nicht nur für das Vertreten-müssen des Verkäufers im Rahmen des § 276 Abs. 1 Satz 1BGB-RE von Bedeutung ist. Zweck und Inhalt einer derarti-gen Garantie kann vielmehr auch die Erweiterung der Käu-ferrechte sein. So kann der Verkäufer einer Maschine zumBeispiel versprechen, diese durch ein anderes Modell zu er-setzen, wenn sie nicht eine bestimmte, vom Käufer geschil-derte Aufgabe bewältigt. Auch das kann neben einerentsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung eine darüberhinausgehende Garantie darstellen, die von § 443 Abs. 1BGB-RE erfasst sein sollte und nach der Formulierung derVerbrauchsgüterkaufrichtlinie erfasst sein muss.

Die Bundesregierung folgt der Auffassung des Bundesratesindes insoweit, als der nicht auf die Verbrauchsgüterkauf-richtlinie zurückgehende § 443 Abs. 2 BGB-RE ausschließ-lich die Haltbarkeitsgarantie betrifft. Um dies klarzustellen,könnte dieser Absatz wie folgt gefasst werden:

„(2) Soweit eine Garantie dafür übernommen wordenist, dass die Sache für eine bestimmte Dauer eine be-stimmte Beschaffenheit behält (Haltbarkeitsgarantie),wird vermutet, dass ein während ihrer Geltungsdauerauftretender Sachmangel die Rechte aus der Garantie zurFolge hat.“

Um dem Anliegen des Bundesrates im Übrigen Rechnungzu tragen, sollte in den §§ 442 und 444 BGB-RE die Garan-tie nicht mehr erwähnt werden. Es geht inhaltlich um dieZusicherung von Eigenschaften, die für den Mangelbegriffnach dem Entwurf keine Rolle mehr spielt. Gleichwohlschließt dies nicht aus, sie dort, wo ihr auch nach dem Ent-wurf noch Bedeutung zukommen kann, zu nennen. Eskönnte deshalb § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB-RE wie folgt lau-ten:

„Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässig-keit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte we-gen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Ver-käufer den Mangel arglistig verschwiegen oder dessenAbwesenheit zugesichert hat.“

§ 444 BGB-RE müsste dann entsprechend angepasst wer-den und könnte insgesamt wie folgt lauten:

„§ 444Haftungsausschluss

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte desKäufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder be-schränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen,wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder dessenAbwesenheit zugesichert hat.“

Die Zusicherung von Eigenschaften sollte dann auch in§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB-RE erwähnt werden, da in diesemFall der Verkäufer die Mangelhaftigkeit der Sache auchohne Verschulden zu vertreten hat.



Die Bundesregierung hält auch nach erneuter Prüfung an§ 448 Abs. 2 BGB-RE fest. Die Vorschrift entspricht § 13Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG. Der darin liegende Rechtsgedankeist verallgemeinerungsfähig. Der Verkäufer kann nichtberechtigt sein, die Sache zurückzunehmen, ohne die geleis-teten Zahlungen zu erstatten. Dem kann nur durch dasErfordernis des Rücktritts Rechnung getragen werden.


Die Bundesregierung hält § 453 BGB-RE auch nach ergän-zender Prüfung für ausreichend. Die Bestimmung sieht die„entsprechende“ Anwendung der Vorschriften über denKauf von Sachen vor. Das bedeutet, dass die Vorschriften soangewendet werden müssen, dass sie den Besonderheiteninsbesondere von Forderungen und Rechten gerecht wird.Dies betrifft insbesondere auch § 438 Abs. 2 BGB-RE. BeiSachen beginnt die Verjährung der Mängelansprüche mitder Ablieferung einer Sache. Diesem Zeitpunkt entsprichtbei Rechten der Zeitpunkt, zu dem das Recht oder die For-derung übergehen soll. Ob dieser Rechtsübergang tatsäch-lich eintritt oder – infolge eines Mangels im Rechte – nicht,ist dabei gleichgültig. Eine ausdrückliche Regelung in derVorschrift empfiehlt sich nicht, weil diese auch andere Ge-genstände anspricht, bei denen die entsprechende Anwen-dung zu abweichenden Ergebnissen führt.

Zu Nummer 100 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (Aufhebungder bisherigen §§ 469, 470 BGB)

Nach Auffassung der Bundesregierung ist eine Änderungder Regelung des Entwurfs nicht veranlasst. Der bisherige§ 469 BGB betrifft die Wandelung beim Verkauf mehrererSachen; § 469 Satz 1 BGB stellt den Grundsatz der Einzel-wandelung auf, wenn mehrere Sachen verkauft sind. Nachdem Entwurf ist nach Auffassung der Bundesregierungdann, wenn sich die Mangelhaftigkeit nur auf einzelne vonmehreren selbständigen Sachen bezieht, ein Teilrücktrittmöglich. Dass der Entwurf von der grundsätzlichen Zuläs-sigkeit des Teilrücktritts ausgeht, wird aus § 323 Abs. 3Satz 1 BGB-RE, der die Teilleistung betrifft, deutlich – inAnlehnung an den bisherigen § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB fürdie Teilunmöglichkeit. Das Nähere hierzu ist in der Begrün-dung des Entwurfs ausgeführt. Für die Schlechtleistungkann dann nichts anderes gelten, wenn sie sich auf einen ab-trennbaren, selbständigen Teil der Leistung bezieht. Sowohlfür den Teilrücktritt als auch für den Rücktritt vom gesam-ten Vertrag gilt dann die Erheblichkeitsschwelle des § 323Abs. 4 Satz 2 BGB-RE. Kauft also zum Beispiel ein Unter-nehmen mit einem einzigen Kaufvertrag 5 PKW und ist ei-ner von ihnen mangelhaft, so kann bei Unmöglichkeit oderScheitern der Nacherfüllung der Rücktritt auch auf dieseneinen PKW beschränkt werden; wenn im Einzelfall von ei-ner Erheblichkeit des Mangels bezogen auf den gesamtenVertrag ausgegangen werden kann, kann der Rücktritt auchauf den ganzen Vertrag erstreckt werden. Hinzuweisen istaber auch darauf, dass diese Fälle des Teilrücktritts tatsäch-lich nicht besonders häufig sein werden, da einzelne Sa-chen, die nicht zusammengehören, nicht selten Gegenstandunterschiedlicher Verträge sein werden. Sind sie als zusam-mengehörend verkauft worden, so sieht aber auch bereits

das geltende Recht in § 469 Satz 2 BGB unter bestimmtenweiteren Voraussetzungen die Gesamtwandelung vor.

Zu Nummer 101 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 457 Abs. 2Satz 1 und § 460 BGB)

Die Bundesregierung ist aus den bereits zu Nummer 84(§ 425 Abs. 2 BGB) ausgeführten Gründen der Auffassung,dass eine Anpassung nicht erforderlich ist.


Die Bundesregierung kann sich diesem Vorschlag nicht an-schließen. In dem wichtigen Fall des Grundstückskaufs, derAnlass für den Vorschlag ist, wird der Schutz des Vorkaufs-berechtigten bei der vertraglichen Begründung eines Vor-kaufsrechts dadurch erreicht, dass die Vereinbarung über dieEinräumung des Vorkaufsrechts der Form des bisherigen§ 313 Satz 1 BGB, jetzt § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB-RE,genügen, also notariell beurkundet werden muss (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 313 Rdn. 11). Bei einemgesetzlichen Vorkaufsrecht sind die geregelten Situationenzu unterschiedlich, um eine einheitliche Ausrichtung derForm für die Vorkaufserklärung an der Form des Kaufver-trags zu rechtfertigen. Hier sollte eine Lösung nach den Be-sonderheiten des jeweiligen Sachzusammenhangs gefundenwerden. So gibt es zum Beispiel Vorkaufsrechte für öffentli-che Stellen, für deren Ausübung eine bestimmte Form nichtangemessen wäre.


Die Bundesregierung stimmt dem in der Prüfbitte liegendenVorschlag zu c (Ausnahmeregelung für öffentliche Verstei-gerungen) zu. Im Übrigen vermag sie den Vorschlägen da-gegen nicht zu folgen.

Die Regelungen über den Kauf sind auch für den Kauf vonleitungsgebundenem Wasser und Gas geeignet. Die erfor-derlichen Sonderregelungen enthalten die auf Grund von§ 27 AGBG erlassenen Rechtsverordnungen über die Allge-meinen Bedingungen für die Versorgung mit Wasser bzw.Gas, die auf Grund von Artikel 243 EGBG-RE ggf. geän-dert werden können. Auch eine Ausnahme für den Verkaufim Rahmen eines Insolvenzverfahrens sollte nicht erfolgen.Wenn der Insolvenzverwalter an der Stelle des Schuldnerseine Sache verkauft, so sollte er auch hinsichtlich der Haf-tung für Mängel wie der Schuldner behandelt werden.

Anders stellt sich dagegen die Sachlage bei den Versteige-rungen dar. Hier sprechen auch die kaufmännischen Ver-wertungsrechte für eine Beibehaltung des bisherigen § 461BGB, der dann allerdings nicht bei der Versteigerung neuerSachen an Verbraucher gelten darf. Die Bundesregierungschlägt daher vor, nach § 444 BGB-RE folgenden neuen§ 445 einzufügen:

„§ 445Haftungsbegrenzung bei

öffentlichen Versteigerungen

Wird eine Sache auf Grund eines Pfandrechts in eineröffentlichen Versteigerung unter der Bezeichnung alsPfand verkauft, so stehen dem Käufer Ansprüche wegeneines Mangels nur zu, wenn der Verkäufer den Mangel


arglistig verschwiegen oder dessen Abwesenheit zugesi-chert hat.

Als Folge sollten die bisherigen §§ 445 bis 448 BGB-RE zuden §§ 446 bis 449 werden.

Die bisherigen §§ 449 bis 451 BGB-RE sollten wie folgt zu-sammengefasst werden:

„§ 450Ausgeschlossene Käufer

bei bestimmten Verkäufen

(1) Bei einem Verkauf im Wege der Zwangsvollstre-ckung dürfen der mit der Vornahme oder Leitung desVerkaufs Beauftragte und die von ihm zugezogenen Ge-hilfen einschließlich des Protokollführers den zu verkau-fenden Gegenstand weder für sich persönlich oder durcheinen anderen noch als Vertreter eines anderen kaufen.

(2) Absatz 1 gilt auch bei einem Verkauf außerhalbder Zwangsvollstreckung, wenn der Auftrag zu dem Ver-kauf auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift erteilt wor-den ist, die den Auftraggeber ermächtigt, den Gegen-stand für Rechnung eines anderen verkaufen zu lassen,insbesondere in den Fällen des Pfandverkaufs und des inden §§ 383 und 385 zugelassenen Verkaufs, sowie beieinem Verkauf aus einer Insolvenzmasse.

§ 451Kauf durch ausgeschlossenen Käufer

(1) Die Wirksamkeit eines dem § 450 zuwider erfolg-ten Kaufs und der Übertragung des gekauften Gegen-standes hängt von der Zustimmung der bei dem Verkaufals Schuldner, Eigentümer oder Gläubiger Beteiligtenab. Fordert der Käufer einen Beteiligten zur Erklärungüber die Genehmigung auf, so findet § 177 Abs. 2 ent-sprechende Anwendung.

(2) Wird infolge der Verweigerung der Genehmigungein neuer Verkauf vorgenommen, so hat der frühereKäufer für die Kosten des neuen Verkaufs sowie füreinen Mindererlös aufzukommen.“

Die Bundesregierung stimmt auch dem Vorschlag zu, Ver-käufe gebrauchter Sachen in einer öffentlichen Versteige-rung aus dem Anwendungsbereich der Sondervorschriftenüber den Verbrauchsgüterkauf herauszunehmen und so u. a.die Fortsetzung der bisher allgemein üblichen öffentlichenFundsachenverwertung mit Haftungsausschluss zu erlau-ben. Dies sieht die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Arti-kel 1 Abs. 3 auch ausdrücklich vor. § 474 BGB-RE könntedaher wie folgt gefasst werden:

„§ 474Begriff des Verbrauchsgüterkaufs

(1) Kauft ein Verbraucher von einem Unternehmereine bewegliche Sache (Verbrauchsgüterkauf), gelten er-gänzend die folgenden Vorschriften. Dies gilt nicht fürgebrauchte Sachen, die in einer öffentlichen Versteige-rung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlichteilnehmen kann.

(2) Die §§ 445, 447 finden auf die in diesem Untertitelgeregelten Kaufverträge keine Anwendung.“

Die Inhaltsübersicht müsste entsprechend ergänzt werden.

Zu Nummer 104 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 478Abs. 2a – neu – BGB)



Die Bundesregierung kann sich diesem Vorschlag nicht an-schließen. Die fünfjährige Frist ist nicht zu lang. Sie ist alseine Begrenzung der Haftung der Lieferanten einer Liefer-kette, damit auch des Herstellers, gedacht. Sie muss diezweijährige Verjährungsfrist für die Ansprüche des Verbrau-chers sowie Transport- und Lagerzeiten in der Lieferketteabdecken. Es ist ohnehin nur eine Obergrenze. Der Vor-schlag enthält selbst eine Ausnahme im Hinblick auf § 438Abs. 1 Nr. 2 BGB-RE. Das zeigt, dass eine weitere Ausdif-ferenzierung der Fristen die Übersichtlichkeit der Regelungerheblich verschlechtern würde.


Die Prüfung durch die Bundesregierung hat folgendes er-geben: Die vorgeschlagene Regelung des § 485 Abs. 4BGB-RE ist – auch wenn sie über die Vorgaben der Richtli-nie 94/47/EG hinausgeht und eine Verschärfung gegenüberdem geltenden Recht darstellt – beizubehalten. Es ist sach-gerecht, den Beginn der Widerrufsfrist in jedem Fall einesVerstoßes gegen die in § 482 Abs. 2 BGB-RE in Verbin-dung mit § 2 der Verordnung über Informationspflichtennach Bürgerlichem Recht bestimmten Informationspflichtenhinauszuschieben. Zwar ist richtig, dass nicht alle der in § 2der Verordnung über Informationspflichten nach Bürgerli-chem Recht genannten Angaben von derselben Wertigkeitund Bedeutung für den Verbraucher sind. Indessen ist derUnternehmer gemäß § 482 Abs. 2 BGB-RE verpflichtet,sämtliche dieser Angaben in seinen Prospekt aufzunehmen.Diese Pflicht – die sich auf alle in § 2 der Verordnung überInformationspflichten nach Bürgerlichem Recht enthaltenenAngaben unabhängig von deren Wertigkeit erstreckt –würde entwertet werden, wenn nur das Fehlen bestimmterAngaben durch ein Hinausschieben des Beginns der Wider-rufsfrist sanktioniert würde. Da ein Unternehmer, der nichtsämtliche in § 2 der Verordnung Informationspflichten nachBürgerlichem Recht enthaltene Angaben in seinen Prospektaufnimmt, gegen zwingendes Recht verstößt, ist ihm auchdas Hinausschieben des Fristbeginns zuzumuten. Dies giltumso mehr, als das Widerrufsrecht des Verbrauchers gemäßder vereinheitlichten Frist des § 355 Abs. 3 BGB-RE zu-künftig auch im Bereich der Teilzeit-Wohnrechteverträgespätestens sechs Monate nach Vertragsschluss erlischt. Diesbedeutet für den Unternehmer gegenüber dem geltenden § 5TzWrG eine Verbesserung, da das Widerrufsrecht danacherst nach Aushändigung einer Vertragsurkunde erlöschenkonnte. Angesichts dieser Verbesserung für den Unterneh-mer ist die in § 485 Abs. 4 BGB-RE gegenüber dem gelten-den Recht vorgenommene Verschärfung gerechtfertigt.Schließlich erleichtert die vorgeschlagene Regelung des§ 485 Abs. 4 BGB-RE auch die Rechtsanwendung, da zu-künftig jeder Verstoß gegen § 482 Abs. 2 BGB-RE mit § 2der Verordnung über Informationspflichten nach Bürger-lichem Recht in den Rechtsfolgen gleich behandelt wird.



Die Bundesregierung vermag sich dem Vorschlag des Bun-desrates nicht anzuschließen. Die gewählte Formulierung in§ 488 Satz 2 BGB-RE greift den Wortlaut des Satzes 1 auf,der den Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmerden Darlehensbetrag „zur Verfügung zu stellen“. Der Be-griff des Zur-Verfügung-Stellens ist gewählt worden, umhierunter nicht nur die Barauszahlung, sondern auch die inder Rechtswirklichkeit vorkommenden unterschiedlichenFormen der Überlassung von Geld wie die Überweisung,Gutschrift, die Gewährung eines Kontokorrentkredits etc.verstehen zu können. Gleichermaßen weit muss daher auchdie Rückerstattungspflicht des Darlehensnehmers formuliertsein, da diese mit der Pflicht des Darlehensgebers derZur-Verfügung-Stellung des Darlehensbetrags korrespon-diert. Würde man in Satz 2 eine andere Formulierung wäh-len, könnte der Irrtum entstehen, dass sich die Rückzah-lungspflicht nicht auf alle Formen der „Zur-Verfügung-Stel-lung“ des Darlehens richtet. Dies sollte vermieden werden.Im Übrigen ergibt sich aus der Rückerstattungspflicht alssolcher, dass das Darlehen an den Darlehensnehmer valu-tiert worden sein muss, da der Darlehensnehmer nicht zu ei-ner Rückerstattung eines Geldbetrags, den er gar nicht er-halten oder in anderer Weise in Anspruch genommen hat,verpflichtet werden kann.

Zu Nummer 108 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 488Abs. 3, § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB)



Die erbetene Prüfung hat folgendes Ergebnis:

Trotz der derzeitigen Formulierung in § 609a Abs. 1 Nr. 2BGB, die solche Darlehen von der Kündigungsmöglichkeitausnimmt, die für Zwecke der gewerblichen oder berufli-chen Tätigkeit bestimmt sind, ist in Rechtsprechung und Li-teratur unklar, wieweit diese Ausnahme reichen soll (siehenur den Überblick in Münchener Kommentar/Westermann,3. Aufl. 1997, § 609a, Rdn. 21, 22). Zum Teil wird vertre-ten, dass die Ausnahme teleologisch auf Darlehen zu redu-zieren ist, die für eine gewerbliche oder selbständige beruf-liche Tätigkeit bestimmt sind, und zum Teil wird die Aus-nahme im Sinne des Wortlauts so verstanden, dass alle be-ruflich veranlassten Darlehen, also auch solche, die einArbeitnehmer zur Erfüllung seiner beruflichen Tätigkeitaufnimmt, davon erfasst sein sollen. Diese derzeit beste-hende Unsicherheit löst die Entwurfsfassung durch die Auf-nahme des Begriffs des „Verbrauchers“ in § 489 Abs. 1Nr. 2 auf. Der Entwurf folgt damit der Meinung, die bereitsderzeit das Merkmal der „Selbstständigkeit“ in den Text des§ 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB hineinliest. Nur dies führt zu einersachgerechten Lösung: Die Ausnahme von der Kündigungs-möglichkeit des § 609a Abs. 1 Nr. 2 BGB sollte einen Be-reich von Verträgen umschreiben, in dem ein erhöhtesSchutzbedürfnis des Darlehensnehmers nicht besteht. EinArbeitnehmer, der ein Darlehen zu beruflichen Zweckenaufnimmt, ist aber genauso schützenswert wie bei der Auf-nahme eines privaten Darlehens. Dementsprechend umfasst

der Verbraucherbegriff des § 13 BGB in Ausdehnung deseuropäischen Verbraucherbegriffs auch einen Arbeitnehmer,der Arbeitskleidung oder einen Pkw für die Fahrt zur Arbeitkauft. Durch die Neufassung des § 489 Abs. 1 Nr. 2BGB-RE entfällt außerdem die bislang erforderlicheschwierige Abgrenzung zwischen privat und beruflich ver-anlassten Kleinkrediten eines Arbeitnehmers. Dies stellteine Erleichterung für den Rechtsanwender dar.


Die Bundesregierung schlägt auf die Prüfbitte des Bundes-rates vor, § 490 Abs. 1 BGB-RE wie folgt zu fassen:

„(1) Wenn in den Vermögensverhältnissen des Dar-lehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für dasDarlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Ver-schlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch diedie Rückerstattung des Darlehens, auch unter Verwer-tung der Sicherheit, gefährdet wird, kann der Darlehens-geber den Darlehensvertrag vor Auszahlung des Darle-hens im Zweifel stets, nach Auszahlung nur in der Regelfristlos kündigen.“

Durch die Neufassung soll den Bedenken des BundesratesRechnung getragen und zweierlei verdeutlicht werden: Zumeinen ist das Kündigungsrecht nur gegeben, wenn eine we-sentliche Verschlechterung in den Vermögensverhältnissendes Darlehensnehmers eintritt, die die Rückzahlung desDarlehens gefährdet; diese Gefährdung kann aber bei Vor-liegen hinreichender Sicherheiten zu verneinen sein, so dassin einem solchen Fall der Darlehensgeber trotz einer we-sentlichen Verschlechterung in den Vermögensverhältnissendes Darlehensnehmers selbst kein Kündigungsrecht hat.Diese Wechselwirkung wird dadurch sinnfällig zum Aus-druck gebracht, dass die Gefährdung der Darlehensrückzah-lung auch unter Berücksichtigung der Verwertungsmöglich-keit gegeben sein muss. Zum anderen wird eindeutiger for-muliert, was in § 490 Abs. 1 BGB-RE mit der Alternative„Vermögensverhältnisse eines Dritten“ gemeint war. Ge-meint war die Werthaltigkeit der von dem Dritten gestelltenSicherheit. Ist diese ein Sachwert, kommt es auf die Wert-haltigkeit dieses Sachwerts an. Ist die Sicherheit dagegeneine Bürgschaft, ist für die Werthaltigkeit auf die Vermö-gensverhältnisse des Dritten abzustellen.

Zu Nummer 111 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 491 ff.BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag zu und wirdden Darlehensnehmer in den §§ 492 bis 498 BGB-RE alssolchen bezeichnen. Zugleich sollte der Begriff „Darlehens-vertrag“ durch den Begriff „Verbraucherdarlehensvertrag“ersetzt werden, um die Abgrenzung zu erleichtern.

Zu Nummer 112 und 113 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31(§ 491 Abs. 1 Satz 2 BGB)

Die Bundesregierung stimmt den Vorschlägen in der Sachezu. § 491 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Nr. 2 BGB-RE solltengestrichen werden und ihr Inhalt in den Untertitel 4 einge-stellt werden, der dann wie folgt lauten könnte:


„Untertitel 4Unabdingbarkeit, Anwendung auf Existenzgründer

§ 506Abweichende Vereinbarungen

Von den Vorschriften der §§ 491 bis 505 darf nichtzum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden.Diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn siedurch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

§ 507Anwendung auf Existenzgründer

Die §§ 491 bis 506 gelten auch für natürliche Perso-nen, die sich ein Darlehen, einen Zahlungsaufschub odereine sonstige Finanzierungshilfe für die Aufnahme einergewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeitgewähren lassen (Existenzgründer), es sei denn, derNettodarlehensbetrag oder Barzahlungspreis übersteigt50 000 Euro.“

Als Folgeänderung würden in § 491 Abs. 2 BGB-RE dieNummern 3 und 4 zu Nummern 2 und 3. § 655a und § 655eBGB-RE wären wie folgt neu zu fassen:

„§ 655aDarlehensvermittlungsvertrag

Für einen Vertrag, nach dem es ein Unternehmer un-ternimmt, einem Verbraucher gegen Entgelt einen Ver-braucherdarlehensvertrag zu vermitteln oder ihm die Ge-legenheit zum Abschluss eines Verbraucherdarlehens-vertrags nachzuweisen, gelten vorbehaltlich des Satzes 2die folgenden Vorschriften. Dies gilt nicht in dem in§ 491 Abs. 2 bestimmten Umfang.“

„§ 655eAbweichende Vereinbarungen, Anwendung

auf Existenzgründer(1) Von den Vorschriften dieses Untertitels darf nicht

zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden. DieVorschriften dieses Untertitels finden auch Anwendung,wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangenwerden.

(2) Dieser Untertitel gilt auch für Darlehensvermitt-lungsverträge zwischen einem Unternehmer und einemExistenzgründer im Sinne von § 507.“

Die Inhaltsübersicht müsste entsprechend ergänzt werden.Die vorgeschlagene Neufassung trägt den redaktionellenBedenken des Bundesrates Rechnung und berücksichtigtbereits den Inhalt der Gegenäußerung zu Nummer 111(Ersetzung des Begriffs des „Darlehensvertrags“ durch denBegriff des „Verbraucherdarlehensvertrags“).An der Beweislast ändert dagegen die vorgeschlageneNeufassung gegenüber dem Regierungsentwurf nichts.Vielmehr soll es bei dem allgemeinen Grundsatz bleiben,dass jeder, der sich auf den Schutz einer Norm beruft, dieBeweislast für das Vorliegen von deren Voraussetzungenträgt. Der Existenzgründer, der ein Darlehen aufnimmt undsich auf die §§ 491 bis 498 BGB-E berufen will, müsstemithin darlegen und beweisen, dass das Darlehen für dieAufnahme seiner gewerblichen oder selbständigen berufli-chen Tätigkeit bestimmt war und nicht seiner bereits ausge-übten Tätigkeit diente. Umgekehrt müsste der Darlehensge-

ber beweisen, dass der Nettodarlehensbetrag 50 000 Euroübersteigt. Diese Beweislastverteilung ist vor dem Hinter-grund des Verbraucherbegriffs des § 13 BGB sachgerecht:Danach sieht das Gesetz grundsätzlich nur solche Personenals „Verbraucher“ an, die ein Rechtsgeschäft zu einemZweck abschließen, der weder ihrer gewerblichen noch ih-rer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werdenkann.Dahinter steht der Gedanke, dass nur derjenige besondersschützenswert ist, der entweder zu privaten oder als Arbeit-nehmer zu beruflichen Zwecken einen Vertrag schließt.


Die Bundesregierung stimmt dem in der Prüfbitte desBundesrates zum Ausdruck kommenden Vorschlag, § 358Abs. 1 BGB-RE aus der Verweisung in § 491 Abs. 3 Nr. 2BGB-RE zu streichen, zu.


Die Bundesregierung stimmt dem in der Prüfbitte des Bun-desrates zum Ausdruck kommenden Vorschlag, die Verwei-sung in § 491 Abs. 3 Nr. 3 BGB-RE wie folgt zu fassen:

„§ 358 Abs. 2, 4 und 5 und § 359“, zu.


Dem Vorschlag wird zugestimmt. Dem § 495 Abs. 2BGB-RE sollte folgender Satz angefügt werden:

„Die erforderliche Belehrung über das Widerrufsrechtmuss auf die Rechtsfolge nach Satz 1 hinweisen.“

Zu Nummer 117 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 31 (§ 497 Abs. 2Satz 2, § 502 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 504Satz 2 BGB)





Die Bundesregierung ist mit dem Bundesrat der Auffas-sung, dass § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB-RE wegen der neuenregelmäßigen Verjährungsfrist der Anpassung bedarf.Nach dem bisherigen Recht unterliegen fällige nichttitu-lierte ebenso wie titulierte Darlehensrückerstattungsansprü-che sowie titulierte Ansprüche auf Rückstände von Zinsender 30-jährigen Regelverjährungsfrist (§§ 195 und 218Abs. 1 BGB). Nichttitulierte Ansprüche auf Rückstände vonZinsen sowie titulierte Ansprüche auf künftig fällig wer-dende Zinsen verjähren bislang grundsätzlich in vier Jahren(§§ 197 und 218 Abs. 2 BGB), was durch den bisherigen§ 11 Abs. 3 Satz 3 VerbrKrG jedoch gerade ausgeschlossenwird, so dass auch insoweit die geltende regelmäßige Ver-jährungsfrist von 30 Jahren (§ 195 BGB) eingreift. Hier-


durch soll vermieden werden, dass der Kreditgeber alleinwegen der Zinsen die Verjährungsunterbrechung betreibt(Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl. 2001, § 11 VerbrKrGRdn. 9).

Nach dem Recht des Entwurfs unterliegen fällige nichttitu-lierte Darlehensrückerstattungsansprüche sowie nichttitu-lierte Ansprüche auf Rückstände von Zinsen der dreijähri-gen Regelverjährungsfrist (§ 195 BGB-RE). Titulierte Dar-lehensrückerstattungsansprüche sowie titulierte Ansprücheauf Rückstände von Zinsen verjähren in 30 Jahren (§ 197Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB-RE). Titulierte Ansprüche auf künf-tig fällig werdende Zinsen unterliegen grundsätzlich gleich-falls der dreijährigen Regelverjährungsfrist (§§ 195 und 197Abs. 2 BGB-RE), was durch § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB-REjedoch gerade ausgeschlossen wird, so dass auch insoweitdie 30-jährige Verjährungsfrist nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5BGB-RE eingreift.

Der Bundesrat weist zutreffend darauf hin, dass für den Be-reich der fälligen nichttitulierten Darlehensrückerstattungs-ansprüche sowie der nichttitulierten Ansprüche auf Rück-stände von Zinsen gesetzgeberischer Handlungsbedarf be-steht, um zu vermeiden, dass der Darlehensgeber allein zurVermeidung des Verjährungseintritts die Titulierung be-treibt, was die Schuldenlast des Darlehensnehmers nochweiter erhöhen würde. Den richtigen Weg hat der Bundesratbereits gewiesen, indem er darauf hinweist, dass die Verjäh-rung allein durch den Schuldnerverzug nicht gehemmt wird.Die Bundesregierung schlägt daher vor, in § 497 Abs. 4BGB-RE eine Regelung aufzunehmen, nach der die Verjäh-rung ab Eintritt des Schuldnerverzugs bis zur Titulierunggehemmt ist.

Zusammenfassend schlägt die Bundesregierung folgendeÄnderung des § 497 Abs. 3 BGB-RE vor:

1. Nach Satz 2 ist folgender Satz einzufügen:

„Die Verjährung der Ansprüche auf Darlehensrückerstat-tung und Zinsen ist vom Eintritt des Verzugs nach Ab-satz 1 an bis zu ihrer Feststellung in einer in § 197Abs. 1 Nr. 3 bis 5 bezeichneten Art gehemmt.“

2. In dem bisherigen Satz 4 ist die Angabe „Sätze 1 bis 3“durch die Angabe „Sätze 1 bis 4“ zu ersetzen.


Die Bundesregierung stimmt dem in der Prüfbitte des Bun-desrates liegenden Vorschlag zu und schlägt vor, nach § 505Abs. 2 Satz 1 BGB-RE folgenden neuen Satz 2 einzufügen:

„Satz 1 gilt nicht, wenn dem Verbraucher die Möglich-keit verschafft wird, die Vertragsbestimmungen ein-schließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beiVertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähigerForm zu speichern.“

Hiermit wird in der Sache eine dem § 502 Abs. 2 BGB-REfunktionell entsprechende Regelung für Ratenlieferungsver-träge geschaffen, die im Ergebnis bewirkt, dass der Verbrau-cher vor Vertragsschluss zumindest die in § 502 Abs. 1Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB-RE bestimmten Informationen inabrufbarer und speicherbarer Form erhält. In der Formulie-rung lehnt sich die Regelung an § 312e Abs. 1 Satz 1 Nr. 4

BGB-RE in der Fassung an, die sie nach der Stellungnahmezu Nummer 62 erhalten hat.

Zu Nummer 121 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 33a – neu –(§§ 535 ff. BGB)

Schon seit jeher gibt es zwischen Kauf- und Werkvertrags-recht einerseits und dem Mietrecht andererseits an vielenStellen im Gesetz Unterschiede. Dies hat seine Ursache da-rin, dass die Rechtsgebiete von ihrem Wesen her verschie-den sind: Während es beim Kauf- und Werkvertragsrechtum die Verschaffung bzw. Herstellung einer Sache geht, hatdas Mietrecht die Gebrauchsüberlassung einer Sache aufZeit zum Gegenstand. Anders als das Kauf- und Werkver-tragsrecht, die beide nur einen einmaligen Leistungsaus-tausch zum Gegenstand haben, ist das Mietrecht außerdemein Dauerschuldverhältnis, bei dem sich die Vertragsbezie-hungen der beiden Vertragspartner von vornherein regel-mäßig über einen längeren Zeitraum erstrecken. Wegen die-ser Wesensunterschiede ist eine vollständige Angleichungder mietrechtlichen Vorschriften an das Kauf- und Werkver-tragsrecht nicht sinnvoll. Denn sie wird den Besonderheitendes Mietrechts nicht gerecht.

Besonderheiten gibt es zum Beispiel bei den Gewährleis-tungsvorschriften. Hier kann der Mieter anders als im Kauf-und Werkvertragsrecht bei unerheblichen Gebrauchsbeein-trächtigungen die Miete nicht mindern. Diese Einschrän-kung stellt im Interesse eines möglichst störungsfreien Ab-laufs des Mietverhältnisses eine sinnvolle Begrenzung derMängelhaftung dar, um Streitigkeiten über belanglose Klei-nigkeiten zu verhindern. Anders ist es jedoch, wenn derVermieter bestimmte Eigenschaften der Mietsache aus-drücklich zugesichert hat. Hier kommt es nach geltendemRecht nicht darauf an, ob die Gebrauchsbeeinträchtigung er-heblich ist oder nicht. Auch dabei muss es aus Sicht derBundesregierung in Zukunft bleiben. Es wäre nicht einzuse-hen, dass der Vermieter von jeder Haftung befreit wäre, ob-wohl er bestimmte Eigenschaften der Mietsache gerade aus-drücklich zugesichert hat. Deshalb hat auch das Mietrechts-reformgesetz zugunsten der Mieter an der uneingeschränk-ten besonderen Haftung für zugesicherte Eigenschaftenfestgehalten. Ferner hält die Bundesregierung im Interessedes Mieterschutzes auch die besondere Garantiehaftung desVermieters für anfängliche Mängel unabhängig vom Ver-schulden nach wie vor für richtig. Sachgerecht ist schließ-lich der Gewährleistungsausschluss bei vorbehaltloser An-nahme der Mietsache in Kenntnis des Mangels, denn hier istder Mieter nicht schutzwürdig, so dass insofern eine Anpas-sung ebenfalls nicht in Betracht kommt.

Gleiches gilt für die Regelungen über die außerordentlichefristlose Kündigung aus wichtigem Grund. Im Zuge derMietrechtsreform wurden die bisherigen Einzeltatbeständeerst kürzlich in zwei Vorschriften zusammengefasst(§§ 543, 569 BGB – neu). Würden diese Vorschriften nunwieder „auseinandergerissen“, so würde darunter die ver-besserte Verständlichkeit erheblich leiden, zumal ihnen ge-rade in der Wohnraummiete eine große Bedeutung zu-kommt.

Im Interesse der Rechtsvereinheitlichung ist jedoch eineAnpassung auf jeden Fall dort sinnvoll und erforderlich, woes um im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung geänderteoder neue Begrifflichkeiten geht. Die Bundesregierung


spricht sich daher dafür aus, in der neuen Vorschrift des§ 536 Abs. 1 BGB das Wort „Fehler“ durch das Wort „Man-gel“ zu ersetzen. Außerdem ist aus ihrer Sicht der bisherige„Schadensersatz wegen Nichterfüllung“ im Sinne der neuenTerminologie als „Schadensersatz“ zu bezeichnen. Im Übri-gen wird die Bundesregierung hier noch genau prüfen, obund in welchem Umfang das Mietrecht insoweit weiter an-gepasst werden muss.

Zu Nummer 122 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 33a – neu –(§ 543 Abs. 4 Satz 1 BGB)


Zu Nummer 123 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 33a – neu –(§ 548 Abs. 3 BGB)


Zu Nummer 124 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 33a – neu –(§ 563 Abs. 3 Satz 2 BGB)




Zu Nummer 126 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634aAbs. 1 Nr. 1, 2 BGB)

Die Bundesregierung teilt aus den vom Bundesrat darge-stellten Gründen dessen Ansicht, dass die Ansprüche desBestellers auf Nacherfüllung, Aufwendungsersatz undSchadensersatz gegen den Bauunternehmer auf der einenSeite und den Architekten/Statiker auf der anderen Seitegleichen Verjährungsfristen unterliegen sollten.

Nach der Rechtsprechung des BGH richtet sich die Verjäh-rungsfrist für werkvertragliche Mängelansprüche bei Leis-tungen von Architekten und Sonderfachleuten (d. h. Perso-nen, die im Rahmen der Errichtung eines Bauwerks zur Er-bringung spezieller Planungs- und Überwachungsleistungeneingesetzt werden (Palandt/Sprau, BGB. 60. Aufl. 2001,Einf. v. § 631 Rdn. 17) danach, wo die Leistung verkörpertwird; bei der Verkörperung der Leistung in einem Bauwerkgilt somit nach bisherigem Recht die Verjährung von fünfJahren (BGHZ 37, 340, 344; BGH, NJW 1999, 2434;Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl. 2001, § 638 Rdn. 13). DieBundesregierung schlägt daher vor, in § 634a Abs. 1BGB-RE die fünfjährige Verjährungsfrist nach dessenNummer 1 auch auf Werke auszudehnen, die sich in einemBauwerk verkörpern und entsprechend die Anwendung derregelmäßigen Verjährungsfrist nach dessen Nummer 2 in-soweit auszuschließen. Zusammenfassend könnte § 634aAbs. 1 BGB-RE unter Berücksichtigung der Änderunggemäß den Ausführungen zu Nummer 127 etwa wie folgtgefasst werden:

„(1) Die in § 634 bezeichneten Ansprüche verjähren

1. in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem sich ineinem Bauwerk verkörpernden Werk,

2. in der regelmäßigen Verjährungsfrist bei einem Werk,das in einem anderen Erfolg als dem der Herstellung,

Wartung oder Veränderung einer Sache besteht und sichnicht in einem Bauwerk verkörpert und

3. im Übrigen in zwei Jahren.“

Dieser Text sollte im weiteren Verlauf des Gesetzgebungs-verfahrens noch vertieft geprüft werden. In diese Prüfungsollte auch die Frage einbezogen werden, ob die Reihen-folge der einzelnen Tatbestände ihrer tatsächlichen Bedeu-tung Rechnung trägt.

Zu Nummer 127 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634aAbs. 1 Nr. 2 BGB)

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag des Bundesra-tes zu. Der Vorschlag ist in dem Text, der zu Nummer 126vorgeschlagen wird, bereits eingearbeitet.

Zu Nummer 128 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634aAbs. 3 BGB)


Zu Nummer 129 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634aAbs. 3 Satz 2 – neu – BGB)


Zu Nummer 130 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 634aAbs. 4 Satz 2 – neu – BGB)

Die Bundesregierung teilt die Auffassung des Bundesrates,nach der im Gesetz ausgesprochen werden sollte, dass derBesteller, wenn er von seiner Rücktrittseinrede Gebrauchmacht, das Werk dem Unternehmer zurückzugewähren hat.Die Änderung sollte jedoch auch solchen Fällen gerechtwerden, in denen der Besteller bereits einen Teil desWerklohnes geleistet hat. Dann wäre es umgekehrt nicht ge-rechtfertigt, wenn der Unternehmer mit dem Vorschlag desBundesrates das Werk zurückerlangt, aber seinerseits nichtverpflichtet wäre, die geleistete Anzahlung zurückzuzahlen.Die Bundesregierung ist daher der Ansicht, dass bei Gel-tendmachung der Rücktrittseinrede dem Unternehmer dasRecht zustehen sollte, vom Vertrag zurückzutreten und dassdies in einem neuen Satz 2 des § 634a Abs. 4 BGB-RE aus-gesprochen werden sollte. Auch im Rahmen des bisherigen§ 478 Abs. 1 Satz 1 BGB, auf den der geltende § 639 Abs. 1BGB verweist, wird davon ausgegangen, dass bei Geltend-machung der Mängeleinrede die Parteien so zu stellen sind,als habe eine Wandelung stattgefunden (Palandt/Putzo,BGB, 60. Aufl. 2001, § 478 Rdn. 7). Mit dem Rücktritts-recht wird man beiden Fallkonstellationen gerecht: Ist derWerklohn noch nicht gezahlt worden, muss der Bestellernach dem Rücktritt des Unternehmers das Werk zurückge-währen. Ist der Werklohn teilweise gezahlt worden, mussder Besteller nach dem Rücktritt des Unternehmer das Werkgleichfalls zurückgeben, im Gegenzug hat aber der Unter-nehmer die geleistete Teilzahlung zurückzuzahlen.

Hinsichtlich der Teilzahlungsfälle ist noch darauf hinzuwei-sen, dass die Rücktrittseinrede dem Besteller keinen An-spruch auf Rückgewähr der Teilzahlung gibt. Insoweit mussder Besteller die Konsequenzen tragen, dass er seine Män-gelansprüche hat verjähren lassen (siehe Palandt/Putzo,


BGB, 60. Aufl. 2001, § 478 Rdn. 7 zur geltenden Rechts-lage). Der Rückgewährsanspruch entsteht erst, wenn derUnternehmer entsprechend dem von der Bundesregierungvorgeschlagenen neuen Satz 2 des § 634a Abs. 4 BGB-REvom Vertrag zurücktritt. Der Unternehmer kann zurücktre-ten, muss es aber nicht, was insbesondere dann von Bedeu-tung ist, wenn es für ihn günstiger ist, auf den restlichenWerklohn zu verzichten, als nach Rücktritt die Teilzahlungzurückzahlen zu müssen und dafür lediglich das mangel-hafte Werk wiederzuerlangen. Folgeänderung des Vor-schlags der Bundesregierung ist, dass der Verweis in § 638Abs. 5 BGB-RE dahin anzupassen ist, dass lediglich auf§ 634a Abs. 4 Satz 1 BGB-RE verwiesen wird. Das in demvon der Bundesregierung vorgeschlagenen neuen Satz 2 des§ 634a Abs. 4 BGB-RE dem Unternehmer eingeräumteRücktrittsrecht kann dann nicht zu Anwendung kommen,wenn der Besteller lediglich die Minderungseinrede erhebt,also das Werk gerade behalten will. Zusammenfassend lau-tet der Vorschlag der Bundesregierung wie folgt:1. In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 35 § 634a ist Absatz 4 folgender

Satz anzufügen:„Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unter-nehmer vom Vertrag zurücktreten.“

2. In Artikel 1 Abs. 1 Nr. 35 § 638 Abs. 5 ist die Angabe„634a Abs. 4“ durch die Angabe „634a Abs. 4 Satz 1“zu ersetzen.



Zu Nummer 132 Zu Artikel 1 Nr. 38 (§ 637 Abs. 1 BGB)Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag zu.

Zu Nummer 133 Zu Artikel 1 Nr. 38 (§ 637 Abs. 2 Satz 2BGB)

Die Bundesregierung hält die Fassung des § 637 Abs. 2Satz 2 BGB-RE im Interesse eines Gleichlaufs mit § 636BGB-RE für sachgerecht.

Zu Nummer 134 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 38 (§ 637 BGB)Die Bundesregierung hält die Regelung in § 637 BGB-REfür sachgerecht. Ergibt sich während des Laufs einer vomBesteller gesetzten, angemessenen Nachfrist, dass die Nach-erfüllung nicht mehr zu erreichen ist, so ist sie fehlgeschla-gen. Gemäß § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB-RE bedarf es einerFristsetzung deshalb nicht; auf den Ablauf einer gesetztenFrist kann es dann nicht mehr ankommen.

Zu Nummer 135 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 40a – neu –(§ 641 Abs. 3 BGB)

Die Bundesregierung kann sich dem Vorschlag nicht an-schließen. Nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechtskonnte der Besteller auf der Grundlage des § 320 BGB stetseinen Teil des Werklohns einbehalten, wenn der Werkunter-nehmer die Werkleistung nur mangelhaft erbracht hatte. DieRechtsprechung hatte die Höhe dieses einzubehaltendenBetrages vor der Einfügung des § 641 Abs. 3 BGB durchdas Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom

30. März 2000 (BGBl. I S. 330) in der Regel mit dem Zwei-bis Dreifachen der für die Mangelbeseitigung erforderlichenKosten angenommen. Aber auch nach der bis zum 30. April2000 geltenden Rechtslage war schon die Einbehaltungeines höheren Betrages möglich, wenn dies durch diebesonderen Umstände des Falles gerechtfertigt war. Dieshat die Rechtsprechung insbesondere bei geringfügigenMängeln angenommen, um dem Besteller ein wirksamesDruckmittel in die Hand zu geben, mit dem er den Unter-nehmer zur Beseitigung der Mängel anhalten kann. § 641Abs. 3 BGB enthält vor diesem Hintergrund mit der Vor-gabe eines Mindestbetrages eine Vereinheitlichung derUntergrenze des einzubehaltenden Betrages und gibt derPraxis insoweit klarere Maßstäbe vor, als das zuvor der Fallwar. Die Bundesregierung hält dies für sachgerecht undsieht für eine Änderung keinen Anlass.

Zu Nummer 136 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 40b – neu –(§ 641a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB)

Die Bundesregierung kann sich diesem Vorschlag nicht an-schließen. Tatsächlich spricht § 641a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2BGB davon, dass das Werk „frei von Mängeln“ sein muss,ohne auf deren Wesentlichkeit abzustellen. Diese Beschrän-kung auf mangelfreie Werke ist sachgerecht. Zum einenhandelt es sich bei der „Unwesentlichkeit“ eines Mangelsum einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegungnicht dem Sachverständigen überlassen werden kann. Zumanderen war es Ziel des Gesetzes zur Beschleunigung fälli-ger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330), durchdas die Vorschrift in das BGB eingefügt wurde, die Hand-werker zu unterstützen, die ein Werk mangelfrei hergestellthaben und denen gegenüber der Besteller Mängel nur vor-schiebt, um die Zahlung des Werklohns hinauszuzögern.Eventuell vom Sachverständigen festgestellte Mängel dürf-ten im Übrigen von dem Unternehmer gerade dann schnellzu beseitigen sein und deshalb kein besonderes Problemdarstellen, wenn sie unwesentlich sind. Nach Abschluss derNachbesserung kann die Fertigstellungsbescheinigung dannerteilt werden.


Die Bundesregierung schließt sich der Anregung des Bun-desrates an. Aus der Sicht der Bundesregierung sollten aufnicht vertretbare Sachen die §§ 642, 643, 645, 649 und 650BGB mit der Maßgabe angewendet werden, dass an dieStelle der Abnahme der nach §§ 445, 446 BGB-RE (gemäßder Gegenäußerung zu Nummer 103 künftig §§ 446, 447)maßgebliche Zeitpunkt tritt.

Zu Nummer 138 Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr. 47 (§ 651gAbs. 2 BGB), Nr. 48 (§ 651l BGB)

Die Bundesregierung spricht sich gegen den Vorschlag desBundesrates aus. Der Verweis auf das Mietrecht ist nachAnsicht der Bundesregierung nicht stichhaltig. Die dersechsmonatigen Verjährungsfrist unterliegenden Ansprüchedes Mieters auf Ersatz von auf die Mietsache gemachtenAufwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einerEinrichtung sind Ansprüche, die vom Zustand der Miet-sache zurzeit der Rückgabe abhängen. Mit der kurzen Ver-jährung sollen diese Ansprüche einer raschen Abwicklungzugeführt werden. Der Grund liegt in dem Interesse des Ver-


mieters, die Mietsache möglichst bald nach Beendigung desMietverhältnisses wieder nutzen, insbesondere sie erneutvermieten zu können. Hierfür ist es oftmals erforderlich, dievom Mieter herbeigeführten Veränderungen rückgängig zumachen und die hinterlassene Einrichtung des Mieters zubeseitigen. Solche Maßnahmen bergen indes die Gefahr fürden Vermieter, dass er die Beweislage zu seinen Ungunstenverändert oder sich Schadensersatzansprüchen aussetzt. Da-her ist schnelle Rechtssicherheit gefordert, die durch diekurze Verjährungsfrist gewährleistet wird.

Eine vergleichbare Situation ist im Reiserecht nicht gege-ben. Die Problematik besteht allein darin, dass die für einenReisemangel maßgebenden Umstände sich besondersschnell verändern und schon nach kurzer Zeit im Prozesseine verlässliche Beweisaufnahme sehr erschwert ist. Ge-rade hierfür dient die vom Entwurf beibehaltene Pflicht desReisenden nach § 651g Abs. 1 BGB, Gewährleistungsan-sprüche innerhalb eines Monats nach der vertraglich vorge-sehenen Beendigung der Reise geltend zu machen, anderen-falls er mit seinen Ansprüchen ausgeschlossen ist. Der Rei-severanstalter ist damit im Bilde und kann die zur Abwehrder Ansprüche gegebenenfalls notwendigen Beweise si-chern.


Die Bundesregierung befürwortet das Anliegen des Bundes-rates aus den von ihm dargestellten Gründen und schlägtfolgende Änderungen vor:

1. In § 939 Abs. 1 Satz 1 ist das Wort „Eigentums-anspruch“ durch das Wort „Herausgabeanspruch“ zu er-setzen.

2. In § 939 Abs. 2 ist das Wort „Eigentumsanspruchs“durch das Wort „Herausgabeanspruchs“ zu ersetzen.

Zu Nummer 140 Zu Artikel 1 Abs. 2 (Anlage; Inhalts-übersicht zum Bürgerlichen Gesetz-buch)


Zu Nummer 141 Zu Artikel 2 Nr. 3 (Artikel 229 § 4Abs. 1 EGBGB)

Die Bundesregierung stimmt der in der Prüfbitte liegendenAnregung zu und schlägt vor, in Artikel 229 § 4 Abs. 1Satz 2 wie folgt zu fassen:

„Satz 1 gilt für Dauerschuldverhältnisse mit der Maß-gabe, dass anstelle der in Satz 1 bezeichneten Gesetzevom 1. Januar 2003 an nur das Bürgerliche Gesetzbuchin der dann geltenden Fassung anzuwenden ist.“

Zu Nummer 142 Zu Artikel 2 Nr. 3 (Artikel 229 § 6Abs. 1 EGBGB)

Die Bundesregierung hält eine Aufnahme von § 2 der Lom-bardsatz-Überleitungs-Verordnung nicht für erforderlich.Die Vorschrift ist nur für die Zeit vor dem 1. Januar 1999notwendig. Dafür gilt sie indessen aber nach Artikel 229 § 6Abs. 2 EGBGB-RE auch.

Zu Nummer 143 Zu Artikel 3 (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG)

Dem Änderungsvorschlag wird mit der Maßgabe zuge-stimmt, dass auch die Darlehensvermittlungsverträge ge-mäß § 655a BGB-E aufgeführt werden. Es wird daher vor-geschlagen, § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG wie folgt zu fassen:

„1. die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die fürVerbrauchsgüterkäufe, Haustürgeschäfte, Fernabsatz-verträge, Teilzeit-Wohnrechteverträge, Reiseverträge,Verbraucherdarlehensverträge sowie für Finanzie-rungshilfen, Ratenlieferungsverträge und Darlehens-vermittlungsverträge zwischen einem Unternehmerund einem Verbraucher gelten,“

Zu Nummer 144 Zu Artikel 3 (§ 3 UKlaG), Artikel 5Abs. 24 Nr. 1 (§ 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG)

Die Bundesregierung ist auch nach erneuter Prüfung derMeinung, dass die Regelungen zur Klagebefugnis für quali-fizierte Einrichtungen nach den §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1UKlaG-RE einerseits und nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG an-dererseits als prinzipiell gleichrangig aufrechterhalten wer-den sollten.

Es handelt sich um nebeneinander bestehende Verbandskla-gemöglichkeiten, denen spezifische Anwendungsbereichezugeordnet sind, so dass es – ohne Verlust an Rechtsschutz-möglichkeiten – nicht möglich ist, auf die eine oder andereMöglichkeit zu verzichten. So können etwa Verbraucherver-bände im Falle des § 1 UWG nur dann einen Unterlassungs-anspruch geltend machen, wenn der Anspruch eine Hand-lung betrifft, „durch die wesentliche Belange der Verbrau-cher berührt werden“ (§ 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Eine solche„wesentliche Beeinträchtigung“ verlangt indessen § 2Abs. 1 UKlaG-RE in Entsprechung zum bisherigen § 22AGBG gerade nicht. Hier ist die Eingriffsschwelle niedri-ger, da insoweit nur verlangt wird, dass die Geltendma-chung des Anspruchs „im Interesse des Verbraucherschut-zes“ liegen muss. Auf der anderen Seite können nach Maß-gabe des § 2 Abs. 1 UKlaG-RE nur Verstöße gegen verbrau-cherschützende Normen verfolgt werden, während dieRechtsbruchkategorie im Sinne des § 1 UWG auch die Ver-letzung anderer gerade nicht vorrangig verbraucherschüt-zender Normen erfasst. Angesichts dieser sich ergänzendenAnwendungsbereiche ist eine Streichung des Klagerechtsaus § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht angezeigt.

Ebenso wenig ist eine „Zusammenlegung“ beider derzeitbestehenden Verbandsklagebefugnisse im Unterlassungs-klagegesetz sinnvoll. Zum einen enthält § 13 Abs. 2 UWGeinen umfassenden und abschließenden Katalog der Klage-befugten einer lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsklage,der sich bewährt hat. Die Regelung ist praktikabel. Eineeventuelle Streichung des § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG würdedie Vollständigkeit der Regelung preisgeben und zu einerUnübersichtlichkeit für die Rechtsanwender führen. Zumanderen würden durch eine Zusammenführung beider An-sprüche deren unterschiedliche Zielrichtung nivelliert:Während § 2 UKlaG-RE allein dem Interesse des Verbrau-cherschutzes dient, ist Schutzgut und übergeordneter Ge-sichtspunkt des UWG in einem weit verstandenen Sinne derlautere Wettbewerb, d. h. die Unterbindung unlauteren Ver-haltens. Hierzu gehören der Schutz der Mitbewerber, dersonstigen Marktteilnehmer, der Allgemeinheit und auch der


Verbraucher. Diese Interessen sind gegeneinander abzuwä-gen. Unlauter sind zwar auch – aber eben nicht allein – sol-che Wettbewerbshandlungen, die die Verbraucher unsach-lich beeinflussen. Der Fall der lauterkeitsrechtlichen Unter-lassungsklage durch einen qualifizierten Verbraucherschutz-verein ist hierbei nicht anders zu bewerten als einelauterkeitsrechtliche Unterlassungsklage gemäß § 13 Abs. 2Nr. 1, 2 oder 4 UWG. Dieser spezifisch wettbewerbsrechtli-che Aspekt würde in einer allgemeinen Regelung im Unter-lassungsklagengesetz untergehen oder jedenfalls verwäs-sert werden.

Zu Nummer 145 Zu Artikel 3 (§ 12 UKlaG)Die Bundesregierung teilt die Einschätzung des Bundesratesund stimmt seinem Vorschlag zu, für die klagebefugten Ver-bände einen Auskunftsanspruch einzuführen. Eine solcheVorschrift könnte als § 13 in das UKlaG-RE eingestellt wer-den und wie folgt lauten:

„§ 13Anspruch auf Mitteilung des Namensund der zustellungsfähigen Anschrift

(1) Wer geschäftsmäßig Post-, Telekommunikations-,Tele- oder Mediendienste erbringt oder an der Erbrin-gung solcher Dienste mitwirkt, hat den nach § 3 Abs. 1Nr. 1 und 3 anspruchsberechtigten Stellen und Wettbe-werbsverbänden auf deren Verlangen den Namen unddie zustellungsfähige Anschrift eines am Post-, Tele-kommunikations-, Tele- oder Mediendiensteverkehr Be-teiligten mitzuteilen, wenn die Stelle oder der Wettbe-werbsverband schriftlich versichert, dass diese Angaben1. zur Durchsetzung eines Anspruchs nach §§ 1 oder 2

benötigt werden und2. anderweitig nicht zu beschaffen sind.

(2) Der Anspruch besteht nur, soweit die Auskunftausschließlich anhand der bei dem Auskunftspflichtigenvorhandenen Bestandsdaten erteilt werden kann. DieAuskunft darf nicht deshalb verweigert werden, weil derBeteiligte, dessen Angaben mitgeteilt werden sollen, indie Übermittlung nicht einwilligt.

(3) Die Wettbewerbsverbände haben einer anderennach § 3 Abs. 1 Nr. 2 anspruchsberechtigten Stelle aufderen Verlangen die nach Absatz 1 erhaltenen Angabenherauszugeben, wenn sie eine Versicherung in der in Ab-satz 1 bestimmten Form und mit dem dort bestimmtenInhalt vorlegt.

(4) Der Auskunftspflichtige kann von dem An-spruchsberechtigten einen angemessenen Ausgleich fürdie Erteilung der Auskunft verlangen. Der Beteiligte hat,wenn der gegen ihn geltend gemachte Anspruch nach§§ 1 oder 2 begründet ist, dem Anspruchsberechtigtenden gezahlten Ausgleich zu erstatten.

(5) Wettbewerbsverbände sind1. die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbe-

werbs e.V. und2. Verbände der in § 3 Abs. 1 Nr. 2 bezeichneten Art,

die branchenübergreifend und überregional tätig sind.Die in Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Verbände werden durchRechtsverordnung des Bundesministeriums der Justiz,

die der Zustimmung des Bundesrates nicht bedarf, fürZwecke dieser Vorschrift festgelegt.“

Die bisherigen §§ 13, 14 UKlaG-RE müssten dann zu§§ 14, 15 UKlaG-RE umnummeriert werden. Ferner müssteim neuen § 15 UKlaG-RE die Angabe „§ 13 Abs. 1“ durchdie Angabe „§ 14 Abs. 1“ ersetzt werden. Außerdem solltedie in § 6 UKlaG-RE bestimmte Zuständigkeit für Klagennach dem Unterlassungsklagengesetz nicht für Klagen nachdem neuen § 13 UKlaG-RE nicht gelten. Dabei wäre auchzu beachten, dass diese Vorschriften noch an die Verände-rungen in der Postulationsfähigkeit anzupassen ist. UnterBerücksichtigung dieser Umstände sollte § 6 UKlaG-REwie folgt gefasst werden:

„§ 6Zuständigkeit

(1) u n v e r ä n d e r t(2) u n v e r ä n d e r t(3) Wird gegen eine Entscheidung des Gerichts Beru-

fung eingelegt, so können sich die Parteien vor dem Be-rufungsgericht auch von Rechtsanwälten vertreten las-sen, die bei dem Oberlandesgericht zugelassen sind, vordas die Berufung ohne die Regelung nach Absatz 2 ge-hören würde. Die Mehrkosten, die einer Partei dadurcherwachsen, dass sie sich nach Satz 1 von einem durcheinen nicht beim Prozessgericht zugelassenen Rechts-anwalt vertreten lässt, sind nicht zu erstatten.

(4) Die vorstehenden Absätze gelten nicht für Klagen,die einen Anspruch der in § 13 bezeichneten Art zumGegenstand haben.“

Schließlich müsste auch das UWG ergänzt werden. Artikel5 Abs. 24 Nr. 1 des Entwurfs müsste wie folgt gefasst wer-den:1. § 13 wird wie folgt geändert:

a) In Absatz 2 Nr. 3 wird die Angabe „22a desAGB-Gesetzes“ durch die Angabe „§ 4 des Unterlas-sungsklagengesetzes“ ersetzt.

b) Es wird folgender Absatz angefügt:„(7) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes und die

darin enthaltene Verordnungsermächtigung geltenmit der Maßgabe entsprechend, dass an die Stelle von§ 3 Abs. 1 Nr. 1 und 3 des Unterlassungsklagengeset-zes § 13 Abs. 2 Nr. 3 und 4 dieses Gesetzes, an dieStelle von § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Unterlassungsklagen-gesetzes § 13 Abs. 2 Nr. 2 dieses Gesetzes und an dieStelle der in §§ 1 und 2 des Unterlassungsklagenge-setzes geregelten Unterlassungsansprüche die in § 13Abs. 2 dieses Gesetzes bestimmten Unterlassungs-ansprüche treten.“

Zu § 13 Abs. 1§ 13 Abs. 1 UKlaG-RE neu begründet den erforderlichenAuskunftsanspruch. Er richtet sich gegen die Unternehmen,die geschäftsmäßig Post-, Telekommunikations-, Tele- oderMediendienste erbringen oder daran mitwirken. Mit dieserumfassenden Umschreibung wird dem Umstand Rechnunggetragen, dass sich das vom Bundesrat angesprochene Er-mittlungsproblem nicht nur bei Postfachadressen, sondernmedienübergreifend, also zum Beispiel auch bei Telefon-


nummern oder bei Internetadressen stellt. Ein ganz aktuellesProblem stellen unerwünschte Werbefaxe dar, die keinenAbsender ausweisen, sondern nur eine Faxnummer oder garnur eine Servicenummer. Gerade auch hier ist ein Aus-kunftsanspruch notwendig, weshalb diese Fälle in den vor-geschlagenen § 13 UKlaG-RE einbezogen werden. Der An-spruch richtet sich gegen das Unternehmen, das die Adresseoder die Nummer, hinter der sich das verbraucherrechtswid-rig handelnde Unternehmen verbirgt, diesem zur Verfügungstellt. Damit trägt die Vorschrift der hier üblichen, starkarbeitsteiligen Unternehmensstruktur Rechnung. Bei einerPostfachadresse liegen die Dinge einfach; hier richtet sichder Anspruch gegen die Deutsche Post AG. Bei einer Inter-netadresse käme es demgegenüber darauf an, wie sie regis-triert ist. Lautet sie auf „.de“ könnte Auskunft von der DeniceG verlangt werden. Wird sie dagegen unterhalb dieses Do-mainlevels betrieben, würde sich der Anspruch gegen denkonkreten Diensteanbieter (provider) richten. Mitwirkendesind nur beteiligte Unternehmer, nicht dagegen die Arbeit-nehmer eines Diensteanbieters.

Der Anspruch auf Auskunft ist zweckgebunden. Er dientallein der Durchsetzung der Unterlassungsansprüche nach§§ 1 oder 2 und soll auch nur bestehen, wenn Namen undladungsfähige Anschrift des verbraucherrechtswidrig han-delnden Unternehmens nicht anderweitig, z. B. über dasHandelsregister, in Erfahrung gebracht werden können. Dadem Diensteanbieter aber nicht zugemutet werden kann, dasVorliegen dieser Voraussetzungen festzustellen, siehtAbsatz1 vor, dass der Anspruch allein davon abhängt, dassdie anspruchsberechtigte Stelle eine entsprechende schriftli-che Versicherung vorlegt. Für die inhaltliche Richtigkeit istdie auskunftsbegehrende Stelle allein verantwortlich. Sie istauch allein dafür verantwortlich, dass die Angaben im Sinneder Zweckgebundenheit, also nur zur Durchsetzung vonUnterlassungsansprüchen gemäß §§ 1 oder 2 UKlaG-REverwandt werden und vorbehaltlich des Absatzes 3 nicht anandere, nach dieser Vorschrift nicht anspruchsberechtigtePersonen weitergegeben werden.

Demgegenüber obliegt es dem Diensteanbieter, die Aus-kunftsberechtigung im Übrigen, nämlich die Anspruchsbe-rechtigung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 UKlaG-RE festzu-stellen. Dazu muss sich der Diensteanbieter etwa vergewis-sern, ob es sich bei dem Verband um eine qualifizierte Ein-richtung handelt, die in der Liste nach § 4 UKlaG-REeingetragen ist.

Zu § 13 Abs. 2

Der Diensteanbieter soll Namen und Anschrift nur mitteilenmüssen, wenn er sie tatsächlich von seinem Kunden abge-fragt hat. Er hat also keine Verpflichtung, diese Angaben zubeschaffen oder im normalen Geschäftsbetrieb zu erheben.Zu berücksichtigen war auch, dass die Diensteanbieter Na-men und Anschrift des betroffenen Unternehmens unterUmständen nur anhand von Verbindungsdaten ermittelnkönnen. Das soll dem Diensteanbieter nicht zugemutetwerden. Außerdem unterliegen Verbindungsdaten nach Arti-kel 10 Abs. 1 GG i. V. m. § 85 Abs. 1 TKG dem Fernmelde-geheimnis, welches durch das hier vorliegende Unter-lassungsklagengesetz nicht eingeschränkt werden soll. Istdie Ermittlung indessen anhand von Bestandsdaten mög-

lich, so ist der Diensteanbieter hierzu auf Verlangen auchverpflichtet. Dies ist der Inhalt von Absatz 2 Satz 1.Absatz 2 Satz 2 stellt klar, dass der Diensteanbieter zur Mit-teilung von Namen und Anschrift auch dann verpflichtet ist,wenn das betroffene Unternehmen dem vorher widerspro-chen hat oder aus Anlass des Auskunftsverlangens wider-spricht. Dementsprechend kann der Diensteanbieter die Er-füllung des Auskunftsanspruchs auch nicht von einer vorhe-rigen Rücksprache mit dem betroffenen Unternehmen ab-hängig machen. Dieses muss sich vielmehr unmittelbar mitder anfragenden Stelle auseinandersetzen.

Zu § 13 Abs. 3Nach Absatz 1 sind die Wettbewerbsverbände im Sinne von§ 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG-RE nicht generell auskunftsberech-tigt. Der Grund für diese auf den ersten Blick überraschendeLösung liegt darin, dass die Diensteanbieter die Anspruchs-berechtigung gerade dieser Verbände nur schwer erkennenkönnen. Die überwiegende Zahl dieser Verbände ist nämlichlediglich für Verbraucherrechtsverstöße in ihrem Marktseg-ment anspruchsberechtigt; das darin liegende Beurteilungs-risiko kann dem Diensteanbieter nicht aufgebürdet werden.Deshalb soll der Auskunftsanspruch nur der Wettbewerbs-zentrale und Verbänden zustehen, die in vergleichbarerWeise branchenübergreifend und überregional anspruchsbe-rechtigt sind. Dennoch sollen auch die übrigen in § 3 Abs. 1Nr. 2 UKlaG-RE aufgeführten Wettbewerbsverbände Zu-gang zu Namen und Anschrift von verbraucherrechtswidrighandelnden Unternehmen erhalten. Das bewirkt Absatz 3,der einen mittelbaren Auskunftsanspruch dieser Verbändegegen die unmittelbar selbst auskunftsberechtigten Ver-bände begründet. Diese sind berechtigt und verpflichtet, Na-men und Anschrift der betroffenen Unternehmen weiterzu-geben. Voraussetzung ist auch hier eine Versicherung desanfragenden Verbands, dass die Angaben zur Durchsetzungvon Unterlassungsansprüchen nach §§ 1 oder 2 UKlaG-REbenötigt werden und nicht anderweitig zu erlangen sind.Wie die Diensteanbieter müssen die unmittelbar auskunfts-berechtigten Wettbewerbsverbände prüfen, ob der anfra-gende Verband im Übrigen anspruchsberechtigt nach § 3Abs. 1 Nr. 2 UKlaG-RE ist. Dies erfordert eine Prüfung, obder anfragende Verband auch einen Verbraucherrechtsver-stoß in dem von ihm vertretenen Marktsegment geltend ma-chen will.

Zu § 13 Abs. 4Im Einzelfall kann die Mitteilung der abgefragten Angabenbei dem Diensteanbieter einen gewissen Ermittlungsauf-wand verursachen. Dafür soll er nach Absatz 4 Satz 1 einenangemessenen Ausgleich verlangen können. Mit dieser For-mulierung trägt das Gesetz einerseits dem Umstand Rech-nung, dass die Erteilung dieser Auskünfte dem öffentlichenInteresse an der effektiven Durchsetzung des Verbraucher-rechts und damit letztlich auch dem Interesse der Gemein-schaft aller Unternehmen an der Einhaltung gleicher Wett-bewerbsbedingungen dient. Andererseits soll nicht unbe-rücksichtigt bleiben, dass der Ermittlungsaufwand je nachLage des Falles erheblich sein kann. An beiden Gesichts-punkten ist die Bemessung des Ausgleichs auszurichten.Den durch den Ersatzanspruch der Diensteanbieter und derWettbewerbsverbände im Sinne dieser Vorschrift entstehen-


den Aufwand sollen die auskunftsberechtigten Verbändenicht endgültig zu tragen haben. Denn letztlich sind dieseKosten eine Folge des verbraucherrechtswidrigen Verhaltensdes betroffenen Unternehmens. Deshalb bestimmt Absatz 4Satz 2, dass das betroffene Unternehmen diesen Aufwandzu erstatten hat, wenn der Unterlassungsanspruch, dem dieAuskunft dienen soll, begründet ist.

Zu § 13 Abs. 5

Unmittelbar anspruchsberechtigt nach dieser Vorschrift sol-len nur Wettbewerbsverbände sein, die branchenübergrei-fend und überregional tätig sind. Diese Voraussetzung istbei der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbsgegeben. Deshalb ist sie nach Absatz 5 Satz 1 Nr. 1 als an-spruchsberechtigt genannt. Dieselbe Berechtigung sollenaber auch alle anderen vergleichbaren Verbände haben (Ab-satz 5 Satz 1 Nr. 2). Damit die Diensteanbieter wissen, wemsie Auskunft zu erteilen haben, sollen diese Verbände durchRechtsverordnung bestimmt werden (Absatz 5 Satz 2). Indiese Verordnung sind alle sonstigen Wettbewerbsverbändeaufzunehmen, auf die die in Absatz 5 Satz 1 Nr. 2 genanntenVoraussetzungen zutreffen. Die übrigen Wettbewerbsver-bände gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG-RE verfügen zurDurchsetzung ihrer Unterlassungsansprüche nur über denmittelbaren Auskunftsanspruch nach Absatz 3.

Zu § 6

Absätze 1 und 2 sind unverändert.

Zu Absatz 3

Durch den neuen Satz 1 wird die Postulationsfähigkeit vordem OLG erweitert, soweit dieses infolge einer landesrecht-lichen Zuständigkeitskonzentration nach Absatz 2 als Beru-fungsgericht zuständig wird. Eine entsprechende Änderungdes geltenden § 14 AGBG, der in § 6 UKlaG-RE aufgeht,ist – ohne dass sich der damaligen Gesetzesbegründung einsachlicher Grund entnehmen ließe – bei Aufhebung der Lo-kalisation der LG-Zulassungen unterblieben (vgl. insoweitBT-Drs. 12/4993, S. 19, 45, 46; BGBl. 1994 I, S. 2293).

Zu Absatz 4

Die Gerichtsstandsvorschrift des § 6 UKlaG-RE passtinhaltlich nicht für Klagen auf Auskunft nach § 13UKlaG-RE. Insoweit sollten die allgemeinen Bestimmun-gen der ZPO gelten. Dies wird dadurch erreicht, dass An-sprüche nach § 13 UKlaG-RE vom Anwendungsbereich des§ 6 Abs. 1 bis 3 UKlaG-RE ausgenommen werden.

Zu § 13 Abs. 7 UWGMit der Anfügung des neuen Absatz 7 an § 13 UWG sollerreicht werden, dass der Auskunftsanspruch nach § 13UKlaG-RE auch für Wettbewerbsverstöße gilt.

Zu Nummer 146 Zu Artikel 3 (Unterlassungsklagen-gesetz)

Die Bundesregierung vermag dem Anliegen des Bundes-rates, dass im Unterlassungsklagengesetz geregelt werdensollte, nach welchen Vorschriften ein möglicher Unterlas-sungsanspruch im Fall eines grenzüberschreitenden Sach-verhalts zu beurteilen ist, nicht näher zu treten.Aus den geltenden materiellen und prozessualen Regeln desInternationalen Privat- und Wettbewerbsrechts ergibt sichsowohl, welches Gericht im Fall eines grenzüberschreiten-den Sachverhalts zuständig ist, als auch, welches Recht in-soweit anzuwenden ist. Ein Regelungsbedürfnis besteht in-soweit nicht. Es wäre auch problematisch, in das bestehendeRegelungssystem einzugreifen und – wie vorgeschlagen –zu regeln, dass ein Unterlassungsanspruch nach dem Unter-lassungsklagengesetz immer auch dann besteht, wenn eininländischer Unternehmer durch Verhaltensweisen im Aus-land gegen Verbraucherschutzgesetze, die auf EG-Recht be-ruhen, verstößt. Dies würde nämlich dem in allen europäi-schen Staaten gleichlautenden sogenannten „Marktortprin-zip“ widersprechen, wonach für Wettbewerbshandlungendas Recht gilt, an dem die Wettbewerbsinteressen der Betei-ligten aufeinandertreffen.

Zu Nummer 147 Zu Artikel 4 Nr. 2 (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 derVerordnung über Informationspflichtennach Bürgerlichem Recht)


Zu Nummer 148 Zu Artikel 5 Abs. 3 Nr. 1a – neu –(§ 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO)

Dem Vorschlag wird zugestimmt.

Zu Nummer 149 Zu Artikel 5 Abs. 16 Nr. 6 (378 HGB)Dem Vorschlag wird zugestimmt.

Zu Nummer 150 Zum Gesetzentwurf insgesamtDas Bundesministerium der Justiz ist von der Konferenz derJustizministerinnen und -minister der Länder am 13. Juni2001 gebeten worden, die Bund-Länder-Arbeitsgruppe„Verbesserung der Zahlungsmoral“ wieder einzuberufenund wird dieser Bitte entsprechen.

Gesamtherstellung: H. Heenemann GmbH & Co., Buch- und Offsetdruckerei, Bessemerstraße 83–91, 12103 BerlinVertrieb: Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH, Postfach 13 20, 53003 Bonn, Telefon (02 28) 3 82 08 40, Telefax (02 28) 3 82 08 44

ISSN 0722-8333

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Gesetzentwurf - Deutscher Bundestagdip21.bundestag.de/dip21/btd/14/068/1406857.pdf · 2012-11-29 · § 202 Abs. 2 BGB-E eine solche Mindestfrist vorgibt. 8. Zu Artikel 1 Abs. 1 Nr