3
der Konventionalstrafe nach § 1336 ABGB, nicht aber bezu ¨ glich des Reugelds iSd § 909 ABGB ein richterliches Ma ¨ ßigungsrecht anordnet (vgl Reischauer , aaO § 909 Rz 13). Diese Differenzierung wurde fu ¨r Verbraucherge- scha ¨fte allerdings durch § 7 KSchG beseitigt, der ein richterliches Ma ¨ ßigungsrecht ausdru ¨ cklich auch fu ¨r die Zahlung eines Reugelds einra ¨ umt. Fu ¨ r den zweiten we- sentlichen Streitpunkt des Revisionsverfahrens, ob der Bekl die vereinbarte Vorfa ¨ lligkeitsentscha ¨ digung in vol- ler Ho ¨ he gebu ¨hrt oder, wie die Revisionswerberin weiter- hin vertritt, zu ma ¨ ßigen ist, ist daher der Umstand, ob die Kl in ihrer Eigenschaft als Kreditnehmerin als Verbrau- cherin oder Unternehmerin iSd KSchG anzusehen ist, von wesentlicher Bedeutung. Wie der OGH bereits wiederholt ausgesprochen hat, sind hinsichtlich dieser Frage jeweils die Umsta ¨ nde des Einzelfalls zu beru ¨ cksichtigen (RIS-Justiz RS0065317 [T3]). In zahlreichen Entscheidungen wurde betont, dass als Unternehmer iSd KSchG der Vermieter anzusehen ist, der etwa dritte Personen (zB Hausbesorger) bescha ¨ f- tigt und eine Mehrzahl von Objekten vermietet, wobei la ¨ ngerfristige Vertragsbindungen bestehen (RIS-Justiz RS0065317). Als anna ¨ hernde Richtzahl fu ¨ r die Mehrzahl von Vertragspartnern wurde angenommen, dass der pri- vate Hauseigentu ¨mer (noch) als Verbraucher anzusehen sei, wenn in seinem Haus nicht mehr als fu ¨ nf Mietgegen- sta ¨ nde in Bestand gegeben werden (RIS-Justiz RS0065317 [T1]). Unter Bedachtnahme auf diese Judikatur hat das BerG die Kl im Hinblick auf die festgestellte Anzahl der von ihr vermieteten Objekte nicht als Verbraucherin, sondern als Unternehmerin angesehen. Es hat dazu ausgefu ¨ hrt, dass sie in der letzten mu ¨ ndlichen Streitverhandlung am 30. 4. 2009 erstmals behauptet habe, Verbraucherin zu sein, dazu aber kein Vorbringen hinsichtlich der Orga- nisation der Verwaltung der von ihr vermieteten Objekte erstattet, sondern im Rahmen ihrer Parteienvernehmung Angaben gemacht habe, aus denen sich ableiten lasse, dass sie die Verwaltung ihres Hauses „aus der Hand ge- geben‘‘ habe. Unter diesen Umsta ¨ nden ist die Rechtsan- sicht des BerG, die Kl sei in ihrer Eigenschaft als Vermie- terin als Unternehmerin anzusehen, zu billigen. Ausgehend von der Unternehmereigenschaft der Kl kommt eine von dieser geforderte richterliche Ma ¨ ßigung der Vorfa ¨ lligkeitsentscha ¨ digung hier nicht in Betracht. Eine von Teilen der Lehre befu ¨ rwortete analoge Anwen- dung des § 7 KSchG auf Nicht-Verbrauchergescha ¨ fte ist im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber im ABGB of- fenbar bewusst auf die Anordnung eines richterlichen Ma ¨ ßigungsrechts beim Reugeld verzichtet hat (vgl Krejci in Rummel 3 § 7 KSchG Rz 2), jedenfalls bei vorsa ¨ tzlicher Nichterfu ¨ llung oder – wie hier – Ausu ¨ bung des Reurechts durch einen Unternehmer abzulehnen (vgl Reischauer , aaO § 911 Rz 2; Bollenberger , aaO § 911 Rz 2). Soweit die Revisionswerberin noch die Ansicht ver- tritt, da der Kredit nur aufgestockt worden sei, ko ¨nne er nicht zur Ga ¨nze der Vorfa ¨ lligkeitsentscha ¨ digung un- terliegen, u ¨ bersieht sie, dass die betreffende Klausel keine Einschra ¨ nkung auf den Erho ¨ hungsbetrag entha ¨ lt und die Vereinbarung sich daher ganz offensichtlich auf die gesamte Kreditvaluta bezieht. Die Vereinbarungen u ¨ber die Vorfa ¨ lligkeitsentscha ¨ digung wurden von den Streitteilen ab dem Jahr 2007 und damit fu ¨ r einen Zeit- raum geschlossen, in dem die Kl insgesamt 10 Wohnob- jekte vermietet hatte und daher als Unternehmerin anzu- sehen ist. Von der Revision angestellte U ¨ berlegungen, dass die Kl zum Zeitpunkt der ersten Krediteinra ¨ umung im Jahr 2000 noch Verbraucherin gewesen sein ko ¨ nnte, entbehren nicht nur eines Feststellungssubstrats, son- dern mu ¨ ssen auch schon deshalb ins Leere gehen. Im Hinblick darauf, dass die Revisionswerberin im vorliegenden Rechtsstreit nicht als Verbraucherin ange- sehen werden kann, sind schließlich von ihr noch an Be- stimmungen eines ku ¨nftigen Verbraucherkreditgesetzes geknu ¨ pfte U ¨ berlegungen obsolet; darauf ist nicht weiter einzugehen. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin haben die Vorinstanzen demnach eine Verpflichtung der Bekl, die von ihr geleistete Vorfa ¨ lligkeitsentscha ¨ digung zuru ¨ ckzu- erstatten, ohne Rechtsirrtum verneint. Die Revision muss daher erfolglos bleiben. Kein Leistungsverweigerungsrecht des vorschuss- pflichtigen Werkbestellers nach § 1052 S 1 ABGB / einredeweise Geltendmachung der Preisminde- rung DOI 10.1007/s00503-010-1985-y §§ 932, 1052 und 1170 ABGB: Teilzahlungen auf den Werklohn vor der Fertigstellung des Werkes, die nicht bestimmte Teilleistungen abgelten sollen, sind als Vorschuss zu qualifizieren. Insoweit der Werkbesteller vorleistungspflichtig ist, steht das Recht auf Leistungsverweigerung wegen zu behebender Ma ¨ n- gel, das sich auf die Einrede des nicht (geho ¨ rig) erfu ¨ llten Vertrags nach § 1052 ABGB gru ¨ ndet, nicht zu. Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers, der die Verbesserung vorhandener Ma ¨ ngel verlangt, setzt die Behebbarkeit des Mangels voraus. Bei unbehebbaren Ma ¨ngeln besteht nur das Recht zur Wandlung oder Preis- minderung. Dass der Werkbesteller Vorleistungspflichtiger der Vorschu ¨ sse ist, fu ¨ hrt nicht dazu, dass er insoweit das Preisminderungsrecht nicht mit Einrede, sondern mit Klage geltend machen mu ¨ sste, macht doch das Gesetz die Geltendmachung von Gewa ¨ hrleistungsrechten nicht von der Erfu ¨llung der eigenen Verbindlichkeit abha ¨ ngig. OGH 13. 4. 2010, 10 Ob 10/10h (OLG Innsbruck 2. 10. 2009, 4 R 108/09b; LG Innsbruck 23. 2. 2009, 41 Cg 228/01z) Der Rechtsvorga ¨ nger der Bekl (ku ¨ nftig: Bekl) beab- sichtigte, sein Hotel umzubauen und zu erweitern. Er schloss deshalb mit der Rechtsvorga ¨ ngerin der Kl (im Folgenden: Kl) am 20. 4. 2000 einen Architektur- und In- genieurvertrag, in dem sich die Kl zu Architektur- und Ingenieurleistungen – auch zur o ¨rtlichen Bauaufsicht – im vertraglich festgelegten Umfang fu ¨ r das Bauvorhaben verpflichtete. Das Honorar der Kl bemaß sich in Prozent- sa ¨ tzen der Nettoherstellungskosten. Vereinbart waren ferner nach Termin und Betrag bestimmte Teilzahlungen auf das Honorar und, dass der „Rest nach Fertigstellung, endgu ¨ ltiger Ma ¨ngelbehebung und Vorlage der durch (Kl) erarbeiteten Kostenfeststellung‘‘ zu zahlen ist. Im Ver- trag wurde auch ein Aufrechnungsverbot vereinbart. Mit der am 25. 10. 2001 eingebrachten Klage begehrt die Kl die Zahlung des restlichen Honorars von zuletzt 696.238,34. Die Honorarforderung sei fa ¨ llig, weil sie die geschuldeten Leistungen vollsta ¨ ndig erbracht und das Bauwerk einschließlich aller dafu ¨ r erforderlichen Abnahmen an die Bekl u ¨ bergeben habe. Die Bekl nutze das Objekt seit Dezember 2000 betrieblich. Es sei sitten- widrig, wenn sich die Bekl aufgrund allfa ¨lliger, ga ¨ nzlich geringfu ¨ giger Ma ¨ ngel darauf berufe, die Forderung sei erst nach ma ¨ ngelfreier U ¨ bergabe – wie im Werkvertrag festgehalten – fa ¨ llig. Die von der Bekl behaupteten Ma ¨ n- gel la ¨gen nicht vor. Teilweise seien sie la ¨ ngst behoben. Die Klausel im Vertrag, dass die Legung der Schlussrech- nung eine endgu ¨ ltige Ma ¨ngelbehebung und die Vorlage der durch die Kl zu erarbeitenden Kostenfeststellung er- fordere, sei von den Vertragsteilen einvernehmlich so ver- # Springer-Verlag 2010 2010, Heft 9 September 580 Rechtsprechung

Kein Leistungsverweigerungsrecht des vorschusspflichtigen Werkbestellers nach § 1052 S 1 ABGB / einredeweise Geltendmachung der Preisminderung

  • Upload
    sailer

  • View
    213

  • Download
    1

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: Kein Leistungsverweigerungsrecht des vorschusspflichtigen Werkbestellers nach § 1052 S 1 ABGB / einredeweise Geltendmachung der Preisminderung

der Konventionalstrafe nach § 1336 ABGB, nicht aberbezuÈ glich des Reugelds iSd § 909 ABGB ein richterlichesMaÈûigungsrecht anordnet (vgl Reischauer, aaO § 909Rz 13). Diese Differenzierung wurde fuÈ r Verbraucherge-schaÈ fte allerdings durch § 7 KSchG beseitigt, der einrichterliches MaÈûigungsrecht ausdruÈ cklich auch fuÈ r dieZahlung eines Reugelds einraÈumt. FuÈ r den zweiten we-sentlichen Streitpunkt des Revisionsverfahrens, ob derBekl die vereinbarte VorfaÈ lligkeitsentschaÈdigung in vol-ler HoÈhe gebuÈ hrt oder, wie die Revisionswerberin weiter-hin vertritt, zu maÈûigen ist, ist daher der Umstand, ob dieKl in ihrer Eigenschaft als Kreditnehmerin als Verbrau-cherin oder Unternehmerin iSd KSchG anzusehen ist,von wesentlicher Bedeutung.

Wie der OGH bereits wiederholt ausgesprochen hat,sind hinsichtlich dieser Frage jeweils die UmstaÈnde desEinzelfalls zu beruÈ cksichtigen (RIS-Justiz RS0065317[T3]). In zahlreichen Entscheidungen wurde betont, dassals Unternehmer iSd KSchG der Vermieter anzusehenist, der etwa dritte Personen (zB Hausbesorger) beschaÈ f-tigt und eine Mehrzahl von Objekten vermietet, wobeilaÈngerfristige Vertragsbindungen bestehen (RIS-JustizRS0065317). Als annaÈhernde Richtzahl fuÈ r die Mehrzahlvon Vertragspartnern wurde angenommen, dass der pri-vate HauseigentuÈ mer (noch) als Verbraucher anzusehensei, wenn in seinem Haus nicht mehr als fuÈ nf Mietgegen-staÈnde in Bestand gegeben werden (RIS-JustizRS0065317 [T1]).

Unter Bedachtnahme auf diese Judikatur hat das BerGdie Kl im Hinblick auf die festgestellte Anzahl der vonihr vermieteten Objekte nicht als Verbraucherin, sondernals Unternehmerin angesehen. Es hat dazu ausgefuÈ hrt,dass sie in der letzten muÈ ndlichen Streitverhandlungam 30. 4. 2009 erstmals behauptet habe, Verbraucherinzu sein, dazu aber kein Vorbringen hinsichtlich der Orga-nisation der Verwaltung der von ihr vermieteten Objekteerstattet, sondern im Rahmen ihrer ParteienvernehmungAngaben gemacht habe, aus denen sich ableiten lasse,dass sie die Verwaltung ihres Hauses ¹aus der Hand ge-geben`̀ habe. Unter diesen UmstaÈnden ist die Rechtsan-sicht des BerG, die Kl sei in ihrer Eigenschaft als Vermie-terin als Unternehmerin anzusehen, zu billigen.

Ausgehend von der Unternehmereigenschaft der Klkommt eine von dieser geforderte richterliche MaÈûigungder VorfaÈ lligkeitsentschaÈdigung hier nicht in Betracht.Eine von Teilen der Lehre befuÈ rwortete analoge Anwen-dung des § 7 KSchG auf Nicht-VerbrauchergeschaÈ fte istim Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber im ABGB of-fenbar bewusst auf die Anordnung eines richterlichenMaÈûigungsrechts beim Reugeld verzichtet hat (vgl Krejciin Rummel3 § 7 KSchG Rz 2), jedenfalls bei vorsaÈ tzlicherNichterfuÈ llung oder ± wie hier ± AusuÈ bung des Reurechtsdurch einen Unternehmer abzulehnen (vgl Reischauer,aaO § 911 Rz 2; Bollenberger, aaO § 911 Rz 2).

Soweit die Revisionswerberin noch die Ansicht ver-tritt, da der Kredit nur aufgestockt worden sei, koÈnneer nicht zur GaÈnze der VorfaÈ lligkeitsentschaÈdigung un-terliegen, uÈ bersieht sie, dass die betreffende Klauselkeine EinschraÈnkung auf den ErhoÈhungsbetrag enthaÈ ltund die Vereinbarung sich daher ganz offensichtlich aufdie gesamte Kreditvaluta bezieht. Die VereinbarungenuÈ ber die VorfaÈ lligkeitsentschaÈdigung wurden von denStreitteilen ab dem Jahr 2007 und damit fuÈ r einen Zeit-raum geschlossen, in dem die Kl insgesamt 10 Wohnob-jekte vermietet hatte und daher als Unternehmerin anzu-sehen ist. Von der Revision angestellte UÈ berlegungen,dass die Kl zum Zeitpunkt der ersten KrediteinraÈumungim Jahr 2000 noch Verbraucherin gewesen sein koÈnnte,entbehren nicht nur eines Feststellungssubstrats, son-dern muÈ ssen auch schon deshalb ins Leere gehen.

Im Hinblick darauf, dass die Revisionswerberin imvorliegenden Rechtsstreit nicht als Verbraucherin ange-sehen werden kann, sind schlieûlich von ihr noch an Be-stimmungen eines kuÈ nftigen VerbraucherkreditgesetzesgeknuÈ pfte UÈ berlegungen obsolet; darauf ist nicht weitereinzugehen.

Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin haben dieVorinstanzen demnach eine Verpflichtung der Bekl, dievon ihr geleistete VorfaÈ lligkeitsentschaÈdigung zuruÈ ckzu-erstatten, ohne Rechtsirrtum verneint. Die Revision mussdaher erfolglos bleiben.

Kein Leistungsverweigerungsrecht des vorschuss-pflichtigen Werkbestellers nach § 1052 S 1 ABGB/ einredeweise Geltendmachung der Preisminde-rung

DOI 10.1007/s00503-010-1985-y

§§ 932, 1052 und 1170 ABGB:Teilzahlungen auf den Werklohn vor der Fertigstellung

des Werkes, die nicht bestimmte Teilleistungen abgeltensollen, sind als Vorschuss zu qualifizieren. Insoweit derWerkbesteller vorleistungspflichtig ist, steht das Rechtauf Leistungsverweigerung wegen zu behebender MaÈn-gel, das sich auf die Einrede des nicht (gehoÈrig) erfuÈ lltenVertrags nach § 1052 ABGB gruÈ ndet, nicht zu.

Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers, derdie Verbesserung vorhandener MaÈngel verlangt, setztdie Behebbarkeit des Mangels voraus. Bei unbehebbarenMaÈngeln besteht nur das Recht zur Wandlung oder Preis-minderung.

Dass der Werkbesteller Vorleistungspflichtiger derVorschuÈ sse ist, fuÈ hrt nicht dazu, dass er insoweit dasPreisminderungsrecht nicht mit Einrede, sondern mitKlage geltend machen muÈ sste, macht doch das Gesetzdie Geltendmachung von GewaÈhrleistungsrechten nichtvon der ErfuÈ llung der eigenen Verbindlichkeit abhaÈngig.

OGH 13. 4. 2010, 10 Ob 10/10h (OLG Innsbruck 2. 10. 2009, 4 R 108/09b; LGInnsbruck 23. 2. 2009, 41 Cg 228/01z)

Der RechtsvorgaÈnger der Bekl (kuÈ nftig: Bekl) beab-sichtigte, sein Hotel umzubauen und zu erweitern. Erschloss deshalb mit der RechtsvorgaÈngerin der Kl (imFolgenden: Kl) am 20. 4. 2000 einen Architektur- und In-genieurvertrag, in dem sich die Kl zu Architektur- undIngenieurleistungen ± auch zur oÈrtlichen Bauaufsicht ±im vertraglich festgelegten Umfang fuÈ r das Bauvorhabenverpflichtete. Das Honorar der Kl bemaû sich in Prozent-saÈ tzen der Nettoherstellungskosten. Vereinbart warenferner nach Termin und Betrag bestimmte Teilzahlungenauf das Honorar und, dass der ¹Rest nach Fertigstellung,endguÈ ltiger MaÈngelbehebung und Vorlage der durch (Kl)erarbeiteten Kostenfeststellung`̀ zu zahlen ist. Im Ver-trag wurde auch ein Aufrechnungsverbot vereinbart.

Mit der am 25. 10. 2001 eingebrachten Klage begehrtdie Kl die Zahlung des restlichen Honorars von zuletzt³ 696.238,34. Die Honorarforderung sei faÈ llig, weil siedie geschuldeten Leistungen vollstaÈndig erbracht unddas Bauwerk einschlieûlich aller dafuÈ r erforderlichenAbnahmen an die Bekl uÈ bergeben habe. Die Bekl nutzedas Objekt seit Dezember 2000 betrieblich. Es sei sitten-widrig, wenn sich die Bekl aufgrund allfaÈ lliger, gaÈnzlichgeringfuÈ giger MaÈngel darauf berufe, die Forderung seierst nach maÈngelfreier UÈ bergabe ± wie im Werkvertragfestgehalten ± faÈ llig. Die von der Bekl behaupteten MaÈn-gel laÈgen nicht vor. Teilweise seien sie laÈngst behoben.Die Klausel im Vertrag, dass die Legung der Schlussrech-nung eine endguÈ ltige MaÈngelbehebung und die Vorlageder durch die Kl zu erarbeitenden Kostenfeststellung er-fordere, sei von den Vertragsteilen einvernehmlich so ver-

# Springer-Verlag 2010

2010, Heft 9September580 Rechtsprechung

Page 2: Kein Leistungsverweigerungsrecht des vorschusspflichtigen Werkbestellers nach § 1052 S 1 ABGB / einredeweise Geltendmachung der Preisminderung

standen worden, dass darunter nur solche MaÈngel zusubsumieren seien, die eine Fertigstellung und Benut-zung des Objekts verhinderten, nicht jedoch saÈmtlichegewaÈhrleistungsrelevanten MaÈngel von Professionisten-leistungen die Legung der Schlussrechnung hinauszoÈ-gern koÈnnten. Die der Bekl am 31. 8. 2001 uÈ bermittelteSchlussrechnung sei konkretisiert und detailliert. Unab-haÈngig von allfaÈ lligen MaÈngeln habe die Bekl nach demVertrag jedenfalls zwei Teilzahlungen von je oÈS 1 Mioleisten muÈ ssen, weil sie nur acht der vereinbarten Ratenbezahlt habe.

Die Bekl beantragte die Abweisung des Klagebegeh-rens. Sie habe die vereinbarten Teilzahlungen geleistet,der Rest sei erst nach endguÈ ltiger MaÈngelbehebung faÈ l-lig. Nach wie vor gebe es nicht behobene MaÈngel. ImUÈ brigen haÈ tten die Fehlleistungen der Kl eine Minde-rung ihres Anspruchs um die HaÈlfte zur Folge. DiesePreisminderung mache die Bekl geltend. Sie wendeteauch Gegenforderungen aufrechnungsweise ein.

Das ErstG hat die Klagsforderung mit ³ 261.622,20 alszu Recht bestehend, die Gegenforderung als nicht zuRecht bestehend erkannt und die Bekl daher zur Zahlungvon ³ 261.622,20 sA verpflichtet und das Mehrbegehrenabgewiesen. Den festgestellten Sachverhalt beurteilte esrechtlich dahin, dass die Kl nicht nur die Planung desBauvorhabens, sondern auch die oÈrtliche BauaufsichtdurchgefuÈ hrt habe. Das Werk sei insgesamt mangelhaftgeblieben, wobei die MaÈngel zum Teil auch auf die Pla-nung bei der Abdichtung und auf die Bauaufsicht zu-ruÈ ckzufuÈ hren seien. Die Bekl sei allerdings nicht berech-tigt gewesen, die vereinbarten Teilzahlungen, die als Vor-schuÈ sse zu betrachten seien, wegen der MaÈngel zuruÈ ck-zubehalten. Die Schlussrechnungssumme sei jedoch imHinblick auf § 1170 ABGB und auf die Vereinbarungender Parteien nicht faÈ llig. UnabhaÈngig davon, ob derWerklohn anderer Professionisten aus den gleichenGruÈ nden nicht faÈ llig sei bzw welche BetraÈge daraus nochoffen seien, duÈ rfe die Bekl den gesamten noch offenenWerklohn zuruÈ ckbehalten, zumal sie berechtigt sei, eineMaÈngelbehebung durch alle MaÈngel mitverursachendenUnternehmer einzufordern. Von einer schikanoÈsenRechtsausuÈ bung koÈnne im Anlassfall nicht gesprochenwerden. Die Gegenforderung sei im Hinblick auf das ver-einbarte Aufrechnungsverbot abzuweisen gewesen.

Das BerG gab den Berufungen der Kl, ihrer Nebenin-tervenientin und der Bekl teilweise Folge. Es hat dieKlagsforderung mit ³ 88.079,47 als zu Recht bestehenderkannt, die Aufrechnungseinrede abgewiesen und dieBekl daher zur Zahlung von ³ 88.079,47 sA verurteilt.In Ansehung einer Klagsforderung von ³ 608.158,87 sAhat es das angefochtene Urteil aufgehoben und dieRechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfah-rensergaÈnzung zuruÈ ckverwiesen. Es sprach aus, dass dieordentliche Revision gegen das Teilurteil nicht zulaÈssigsei. Die Kl sei nicht Generalunternehmer gewesen. DieVertraÈge mit den Professionisten habe vielmehr die Beklabgeschlossen. FuÈ r mangelhafte AusfuÈ hrungsleistungenseien daher die einzelnen Professionisten der Bekl gegen-uÈ ber gewaÈhrleistungs- und schadenersatzpflichtig; dieKl als BauaufsichtsfuÈ hrende habe wie der Bauherr selbstauf die fachgerechte AusfuÈ hrung der Arbeiten vertrauenduÈ rfen. Sie sei nur dort zu einem Einschreiten verpflich-tet gewesen, wo Fehler fuÈ r sie erkennbar gewesen seien.Da sich die von der Kl erbrachten Leistungen (Planung,Bauaufsicht) im Bauwerk laÈngst niedergeschlagen haÈ t-ten, sei eine Verbesserung derselben nicht mehr moÈglich.Im fortgesetzten Verfahren sei daher die bislang unbe-ruÈ cksichtigt gebliebene Einrede der Preisminderung zubeurteilen. HiefuÈ r sei die Sachverhaltsgrundlage nochnicht ausreichend erarbeitet worden. Nach dem insoweituÈ bereinstimmenden Vorbringen der Parteien habe die

Beklagte von den mit einem Gesamtbetrag von oÈS 14 Miovereinbarten Teilzahlungen (VorschuÈ ssen) nuroÈs 12.600.000,± geleistet. BeruÈ cksichtige man die vertrag-lich vorgesehene Anrechnung von 50 % des Honorars fuÈ rdie Masterplanung, so ergebe sich einschlieûlich der Um-satzsteuer ein offener Restbetrag an VorschuÈ ssen von³ 88.079,47 (oÈS 1.212.000,±). In diesem Umfang bestehedie Klagsforderung jedenfalls zu Recht, weil ihnen nichtdie Einrede der nichtgehoÈrigen ErfuÈ llung bzw der man-gelnden FaÈ lligkeit entgegengesetzt werden koÈnne. ImUÈ brigen sei auch die SchluÈ ssigkeit der Klage zu bejahen,sei doch insb die HoÈhe des Honorars aus den Angabender Kl rechnerisch nachvollziehbar.

Die gegen das Teilurteil erhobene Revision der Bekl ist± wie ausgefuÈ hrt werden wird ± zulaÈssig; sie ist iSd Auf-hebungsantrags auch berechtigt.

1. Auf die AusfuÈ hrungen der Revision, die sich gegendie dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende rechtli-che Beurteilung des BerG wenden, ist vom OGH mangelsBekaÈmpfbarkeit des Aufhebungsbeschlusses derzeitnicht einzugehen.

2. Im UÈ brigen macht die Revisionswerberin geltend,dass das Klagebegehren unschluÈ ssig sei und das BerG in-sofern einem Rechtsirrtum unterliege, als es das Ausmaûder Preisminderung dahin bindend vorgebe, dass diesehoÈchstens nur in jenem Betrag bestehen koÈnne, der Ge-genstand des Aufhebungsbeschlusses ist. FuÈ r diese recht-liche Beurteilung fehlten jedoch Feststellungen.

3. Hiezu wurde erwogen:3.1. Das Klagebegehren zum Anspruch auf Leistung

der vereinbarten VorschuÈ sse auf das Honorar, der Gegen-stand des Revisionsverfahrens ist, ist nicht unschluÈ ssig.Dass dies der Fall waÈre, behauptet die Bekl auch in ihrerRevision nicht.

Die Vorinstanzen bejahten die SchluÈ ssigkeit der Klage.Selbst wenn diese Beurteilung eine im Einzelfall aufzu-greifende Fehlbeurteilung waÈre (vgl RIS-JustizRS0037780), fuÈ hrte das nicht zu einer Abweisung desden Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden Teilsdes Klagebegehrens infolge VerjaÈhrung, wie es die Revi-sionswerberin anstrebt. Bei UnschluÈ ssigkeit ist naÈmlichdas Klagebegehren nicht sofort abzuweisen, sondernmuss vom Gericht eine Verbesserung angeregt werden(§ 182 ZPO; 4 Ob 274/01z = RIS-Justiz RS0001252 [T9]).Die auftragsgemaÈûe Verbesserung des KlagebegehrenswuÈ rde die urspruÈ ngliche Unterbrechungswirkung derKlage (§ 1497 ABGB) nicht beseitigen (RIS-JustizRS0118623; 6 Ob 286/99y = RIS-Justiz RS0113956; vglRIS-Justiz RS0034875).

3.2. Gem § 1170 ABGB ist der Werklohn in der Regelnach vollendetem Werk zu entrichten. Von einem Vor-schuss wird insb dann gesprochen, wenn ein Werklohnvor Vollendung des Werks zu leisten ist (6 Ob 97/09x;8 Ob 157/99t = SZ 72/112; RIS-Justiz RS0021417). Teil-zahlungen auf den Werklohn vor der Fertigstellung desWerks, die ± wie im Anlassfall ± nicht bestimmte Teilleis-tungen abgelten sollen, sind als VorschuÈ sse zu qualifizie-ren (8 Ob 157/99t = SZ 72/112). Die Bekl war also Vorleis-tungspflichtige der VorschuÈ sse. Weil sie insoweit vorleis-tungspflichtig war, steht ihr schon deshalb das Recht aufLeistungsverweigerung wegen zu behebender MaÈngel,das sich auf die Einrede des nicht (gehoÈrig) erfuÈ llten Ver-trags nach § 1052 ABGB gruÈ ndet (4 Ob 11/08h mwN;RIS-Justiz RS0020107; RS0020161; RS0021730), nichtzu (7 Ob 749, 750/78 mwN = SZ 51/182; RIS-JustizRS0019881). Dass der Anspruch der Kl auf Zahlung desrestlichen Vorschusses faÈ llig ist, bestreitet die Revisions-werberin daher zu Recht nicht.

Im UÈ brigen setzt das Leistungsverweigerungsrecht desBestellers, der die Verbesserung vorhandener MaÈngelverlangt, die Behebbarkeit des Mangels voraus (RIS-Jus-

# Springer-Verlag 2010

2010, Heft 9September 581Rechtsprechung

Page 3: Kein Leistungsverweigerungsrecht des vorschusspflichtigen Werkbestellers nach § 1052 S 1 ABGB / einredeweise Geltendmachung der Preisminderung

tiz RS0019929). Bei unbehebbaren MaÈngeln besteht nurdas Recht zur Wandlung oder Preisminderung (5 Ob630/89 = SZ 62/169 = JBl 1990, 248 [Rebhahn]; Apathyin KBB2 § 1052 ABGB Rz 2; M. Bydlinski in KBB2

§ 1170 ABGB Rz 3).Im Anlassfall machte die Bekl ihr Recht auf Preismin-

derung mit Einrede geltend. Sie behauptet, der Werklohn(das Honorar) der Kl sei auf die HaÈ lfte zu mindern. Dadie Bekl der Kl nach den Feststellungen der Vorinstanzenmehr als die HaÈ lfte des ungeminderten Honorars gezahlthat, waÈre das Klagebegehren abzuweisen, wenn der ge-minderte Werklohn den schon bezahlten Betrag nichtuÈ bersteigt. Die zur Beurteilung einer Preisminderungnotwendigen Feststellungen fehlen jedoch. Zu Recht ruÈ gtdie Revisionswerberin daher die teilweise Klagestattge-bung. Eine Vereinbarung, wonach die Bekl Zahlungenwegen GewaÈhrleistungsanspruÈ chen nicht zuruÈ ckhaltenduÈ rfe (s RIS-Justiz RS0016592), wurde naÈmlich wederbehauptet noch festgestellt. Dass die Bekl Vorleistungs-pflichtige der VorschuÈ sse ist, fuÈ hrt nicht dazu, dass sieinsoweit das Preisminderungsrecht nicht mit Einrede,sondern mit Klage geltend machen muÈ sste, macht dochdas Gesetz die Geltendmachung von GewaÈhrleistungs-rechten nicht von der ErfuÈ llung der eigenen Verbindlich-keit abhaÈngig.

3.3. Da das BerG zu Unrecht die Entscheidungsreifeeines Teils des Klagebegehrens bejahte, war in Stattge-bung der Revision das Teilurteil aufzuheben und mit Zu-ruÈ ckverweisung an das ErstG vorzugehen.

Anwaltliche AufklaÈrungspflicht uÈ ber wirtschaftli-che Auswirkungen eines beabsichtigten Rechtsge-schaÈfts

DOI 10.1007/s00503-010-1967-0

§§ 1002 ff und 1295 ff ABGB:Der Rechtsanwalt hat auch wirtschaftliche Auswir-

kungen eines von Vertragsparteien beabsichtigtenRechtsgeschaÈ fts zu beruÈ cksichtigen und insb uÈ ber jeneUmstaÈnde aufzuklaÈren, von denen er annehmen muss,dass sie den Vertragsparteien unbekannt sind. Die Be-lehrungspflicht entfaÈ llt erst dann, wenn der Rechtsan-walt mit Grund annehmen kann, dass der Mandant dieRechtslage vollstaÈndig erfasst hat.

Es gehoÈrt nicht zu den Aufgaben eines Rechtsanwalts,auf eine AbaÈnderung zwischen den Parteien bereits fest-gelegter Vertragspunkte hinzuwirken.

OGH 20. 4. 2010, 1 Ob 53/10s (OLG Graz 13. 1. 2010, 6 R 181/09y; LG Leo-ben 19. 8. 2009, 38 Cg 36/09i)

Es gehoÈrt zu den wichtigsten Aufgaben des Rechtsan-walts, einen rechtsunkundigen Mandanten zu belehren.Der Rechtsanwalt hat gegebenenfalls auch wirtschaftli-che Auswirkungen eines von Vertragsparteien beabsich-tigten RechtsgeschaÈfts zu beruÈ cksichtigen und insb uÈ berjene UmstaÈnde aufzuklaÈren, von denen er annehmenmuss, dass sie den Vertragsparteien unbekannt seien.Die Belehrungspflicht entfaÈ llt erst dann, wenn derRechtsanwalt mit Grund annehmen kann, dass der Man-dant die Rechtslage vollstaÈndig erfasst hat (2 Ob 224/97ymwN). Der bekl Rechtsanwalt waÈre zwecks Wahrneh-mung seiner ± auch dem Kl als VerkaÈufer der Liegen-schaft gegenuÈ ber ± bestehenden anwaltlichen AufklaÈ-rungspflichten demnach verpflichtet gewesen, mit demKl Kontakt aufzunehmen.

Es entspricht aber auch stRsp, dass uÈ ber dem Mandan-ten bereits Bekanntes keine Belehrungspflicht besteht(2 Ob 224/97y). Nach den Feststellungen der Vorinstan-zen war dem Kl der Umstand, dass ihm im Kaufvertragkein Wohnrecht an dem auf seiner Liegenschaft befindli-

chen Wohnhaus eingeraÈumt werden sollte, bekannt, weildies zwischen den Vertragspartnern so besprochen wor-den war. Es musste dem Kl ± selbst ohne Rechtskundig-keit ± demnach auch bewusst sein, dass er nach dem Ver-kauf seiner Liegenschaft keinen Rechtsanspruch mehrhaben werde, das darauf befindliche Wohnhaus weiter-hin zu benutzen. Aus diesem Grund fuÈ hrt es zu keinerHaftung wegen Verletzung anwaltlicher Belehrungs-und AufklaÈrungspflichten, wenn der bekl Rechtsanwaltdem Kl diese Konsequenz nicht vor Augen gefuÈ hrt undihn nicht darauf hingewiesen hat, die neuen EigentuÈ merkoÈnnten gegen ihn moÈglicherweise die RaÈumungsklageeinbringen. Es gehoÈrt auch nicht zu den Aufgaben einesRechtsanwalts, auf eine AbaÈnderung zwischen den Par-teien bereits festgelegter Vertragspunkte hinzuwirken(RIS-Justiz RS0026707). Die Rechtsansicht des BerG,der Kl habe den Beweis der KausalitaÈ t der mangelndenAufklaÈrung fuÈ r den eingetretenen Schaden nicht er-bracht, ist daher nicht zu beanstanden.

Dass der Kl aus gesundheitlichen oder sonstigen maû-geblichen GruÈ nden nicht in der Lage gewesen waÈre, dieTragweite seiner rechtsgeschaÈ ftlichen ErklaÈrungen zu er-fassen, wurde nicht behauptet.

Einer weiteren BegruÈ ndung bedarf dieser Beschlussnicht (§ 510 Abs 3 ZPO).

Schutzzweck von raumordnungsrechtlichen Vor-schriften und des WRG

DOI 10.1007/s00503-010-1956-3

§ 1311 ABGB; § 1 AHG; §§ 30 ff und 105 WRG; § 7 KrntGemeindeplanungsG:

Durch raumordnungsrechtliche Vorschriften, nach de-nen die Baulandwidmung insoweit verboten ist, als vonden betroffenen Liegenschaften Gefahren fuÈ r die Ge-sundheit der dort aufhaÈ ltigen Personen ausgehen, ist je-dermann geschuÈ tzt, der sich auf dem betreffendenGrundstuÈ ck (befugtermaûen) aufhaÈ lt.

Schutzzweck der §§ 30 ff WRG ist die Reinhaltung undder Schutz der GewaÈsser einschlieûlich des Grundwas-sers, wobei selbstverstaÈndlich auch die GefaÈhrdung derGesundheit oder des Lebens von Menschen hintangehal-ten werden soll. Nicht verhindert werden soll durch dieBestimmungen des WRG hingegen die Bildung gasfoÈrmi-ger BeeintraÈchtigungen, soweit sich diese nicht uÈ ber dasMedium Wasser ausbreiten oder auf dieses nachteiligeinwirken.

OGH 9. 3. 2010, 1 Ob 120/09t (OLG Graz 31. 3. 2009, 5 R 8/09z; LG Klagen-furt 24. 9. 2008, 23 Cg 191/04v)

Die Zweitnebenintervenientin betreibt seit 1991 aufdem in Bestand genommenen GrundstuÈ ck Nr 404/4(HaÈlfte des fruÈ heren GrundstuÈ cks 404/1) und einem an-schlieûenden GrundstuÈ ck (403/4) eine Servicestationzur DurchfuÈ hrung von Schlosser- und Instandsetzungs-arbeiten an LKW-LadekraÈnen sowie LKW-Aufbautenund -AnhaÈngern. Auf dem Betriebsareal befindet sichein Waschplatz zum Reinigen verschmutzter Ersatzteileund der LKW-LadekraÈne, wobei die AbwaÈsser uÈ bereinen Kompaktschlammfang und Benzinabscheider ab-geleitet und anschlieûend versickert wurden. Mit Be-scheid vom 2. 9. 1991 erteilte der BuÈ rgermeister der Erst-bekl die Betriebsanlagengenehmigung und mit Bescheidvom 5. 7. 1991 namens des LH von Krnt die wasserrecht-liche Bewilligung fuÈ r die Versickerung der betrieblichenAbwaÈsser des Waschplatzes auf GrundstuÈ ck Nr 404/4.Am 26. 7. 2001 ereignete sich auf diesem BetriebsgelaÈndeein Arbeitsunfall, bei dem ein bei den Kl pflichtversi-cherter Mitarbeiter (im Folgenden: Verletzter) der vonder Zweitnebenintervenientin mit UÈ berpruÈ fungs- und

# Springer-Verlag 2010

2010, Heft 9September582 Rechtsprechung