Koelnerschrift Gottwald

7/21/2019 Koelnerschrift Gottwald

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ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Mnster 2007 1 / 53

Arbeitskreis fr Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen e. V., Kln, Klner Schrift zurInsolvenzordnung, 2. Auflage 2000Autor: Gottwald

Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Glubiger in derInsolvenzordnung - AK InsO Kln

von Prof. Dr. Peter Gottwald / Dr. Jens Adolphsen,Regensburg

A. EinfhrungB. Sicherungsrechte in der InsolvenzI. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaft

1. Insolvenz des Vorbehaltsverkufers2. Insolvenz des VorbehaltskufersII. Verlngerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts1. Erweiterter Eigentumsvorbehalt2. Verlngerter Eigentumsvorbehalt3. KonzernvorbehaltIII. Sicherungseigentum1. Die Sicherungsbereignung2. Insolvenz des Sicherungsnehmers3. Insolvenz des SicherungsgebersIV. Unterschiedliche Behandlung von Sicherungseigentum und Eigentumsvorbehalt

V. Pfandrecht1. Rechtslage2. Das rechtsgeschftliche Pfandrecht als Sicherungsmittel3. Wirtschaftliche Bedeutung des rechtsgeschftlichen Pfandrechtsa) Pfandrecht im Geschftsverkehr der Banken

b) Ausnahmen vom AGB-Pfandrecht der Banken4. Pfndungspfandrecht5. Gesetzliche PfandrechteVI. Leasing1. Erscheinungsformen2. Insolvenz des Leasingnehmersa) Die Rechtslage bei Mobilien

b) Die Rechtslage bei Immobilien3. Insolvenz des Leasinggebersa) Verhltnis Leasingnehmer - Leasinggeber

b) Rechtsstellung der refinanzierenden Bankaa) Absonderungsrecht

bb) Wirksamkeit der Abtretung der Leasingforderungen an die Bank nach Anordnung einesallgemeinen Veruerungsverbotscc) Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. 103 Abs. 1 InsOdd) Reform der Reform

VII. Sale-and-lease-back-Geschft1. Das Institut2. Einordnung in der Insolvenz


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Arbeitskreis fr Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen e. V., Kln, Klner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Auflage 2000

Autor: Gottwald


C. Einbeziehung dinglich gesicherter Glubiger in das InsolvenzverfahrenI. Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei AbsonderungII. Verwertungsstopp AussonderungsberechtigterIII. Nutzungsrecht des InsolvenzverwaltersIV. Zinsen

V. Verfahrensbeitrge1. Kostenverursachungsprinzip2. Pauschalierte Berechnung der Hhe3. bersicherungD. Kompensatorische Rechte der GlubigerI. Auskunftsrecht der GlubigerII. Eintrittsrecht der Glubiger

A. EinfhrungDie Behandlung von Kreditsicherheiten war einer der zentralen Aspekte der Reform desInsolvenzrechts1. Die Zurckdrngung, Aufweichung, in den Worten eines Gegners"Amputation" 2 der besitzlosen Mobiliarsicherheiten galt als Schicksalsfrage derReform3. Die Kommission fr Insolvenzrecht wollte zunchst die Schutzwirkung derKreditsicherheiten reduzieren, um die Massearmut der Insolvenzverfahren zu beseitigenund die geringen Erfllungsquoten fr ungesicherte Glubiger zu erhhen. DieDiskrepanz der Befriedigungsquoten von gesicherten und ungesichertenKonkursglubigern hat viele Reformer veranlat, Schritte mit dem Ziel einerGleichbehandlungzu empfehlen4.

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Die Inhaber besitzloser Mobiliarsicherheiten sollten "Insolvenzglubiger" sein

5

. In denFllen der Reorganisation oder eines Zwangsvergleichs sahen die Entwrfe vor, da diebesitzlosen Mobiliarsicherheiten um bis zu 50 % gekrzt werden knnen6. ImLiquidationsfall wurde den gesicherten Glubigern der Verwertungserls nur abzglicheines Verfahrensbeitrags um 25 % ausgekehrt7. Sicherungsbereignung undSicherungsabtretung sollten im Insolvenzverfahren nur anerkannt werden, wenn sieschriftlich vereinbart worden sind; auch fr verlngerte bzw. erweiterteEigentumsvorbehalte war entweder eine schriftliche Vereinbarung oder die schriftlicheBesttigung einer mndlichen Vereinbarung vorgesehen8.

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Diese Vorschlge der Kommission fr Insolvenzrecht wurden in der ffentlichkeit starkkritisiert9. Schlagworte der unterschiedlichen Positionen fr die Behandlung der

Kreditsicherheiten waren Umverteilung auf der einen und Marktkonformitt desInsolvenzverfahrens auf der anderen Seite. Gegen die Regelungen des Entwurfs derKommission fr Insolvenzrecht wurden verfassungsrechtliche Bedenken erhoben, weilinsbesondere der vorgesehene Entzug des Aussonderungsrechts beim einfachenEigentumsvorbehalt als Versto gegen Art. 14 GG angesehen wurde10.

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Die Wende in der Behandlung der dinglichen Sicherheiten brachte wohl die Rede desdamaligen Justizministers Engelhardt auf dem Sparkassen-Prfertag am 1. 1. 1986 inHannover, die neue rechtspolitische Akzente setzte11: Danach seiVermgensumverteilung keine legitime Aufgabe eines Insolvenzverfahrens12. Das gelteauch im Verhltnis gesicherter und ungesicherter Glubiger. Die Kreditsicherheiten

mten sich gerade in der Insolvenz bewhren.

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Diese Grundaussagen spiegeln sich noch heute in der InsO wider; von denweitreichenden Plnen der Kommission, die insbesondere auch das materielle Recht

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betrafen, ist nicht mehr viel brig geblieben. Der Gesetzgeber hat in der InsO dieForderung durchgesetzt, da Kreditsicherheiten in der Insolvenz grundstzlich ihren Wert

behalten13. Die Hhe des Verfahrensbeitrags wurde drastisch gekrzt , materiell-rechtliche nderungen werden (fast)14 gnzlich vermieden15, und zustzlicheAnforderungen an AGBs werden nicht gestellt. Damit hat der Gesetzgeber zahlreichen

Forderungen aus der Literatur16, die Mobiliarsicherheiten auf Formen eindeutigerBestimmtheit zurckzuschneiden sowie eine klare Regelung der Kollision verschiedenerSicherheiten vorzunehmen, nicht entsprochen.

Ob die vorgenommenen nderungen jedoch ausreichen, die Massearmut der Verfahrenzu beseitigen, erscheint zumindest fraglich17.

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Im Vordergrund der folgenden Darstellung steht die Insolvenz des Sicherungsgebers, dasich der Streit um den "Konkurs des Konkurses"18 in erster Linie an der Auszehrung derInsolvenzmasse des Sicherungsgebers durch Sicherheiten des Sicherungsnehmersentzndet hatte19.

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Aber auch auf die Insolvenz des Sicherungnehmers ist einzugehen, da einige alte

Streitfragen durch die neue InsO gelst werden. Auf diese Weise werden alleNeuerungen, die die Rechtsstellung dinglich gesicherter Glubiger in der neuen InsObetreffen, behandelt.

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B. Sicherungsrechte in der InsolvenzI. Eigentumsvorbehalt und AnwartschaftDie zentrale Frage bei der Neuregelung der Kreditsicherheiten war, wie der einfacheEigentumsvorbehalt in der Insolvenz des Vorbehaltskufers zu behandeln ist20. 107Abs. 2 InsO beantwortet die Frage, wie sich das vorbehaltene Eigentum desVorbehaltsverkufers in der Insolvenz des Vorbehaltskufers bewhrt. 107 Abs. 1 InsO

betrifft dagegen die Frage, ob das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskufers in derInsolvenz des Vorbehaltsverkufers insolvenzfest ist. Diese Frage war frher umstritten.

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1. Insolvenz des Vorbehaltsverkufers

Nach Ansicht der h. L. war das Anwartschaftsrechtdes Vorbehaltskufers konkursfest, 17 KO sei darauf nicht anzuwenden21.

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Der BGH hatte diese Ansicht jedoch stets abgelehnt und an der Anwendbarkeit des 17 KO festgehalten22. Der Verwalter konnte danach die Erfllung ablehnen, dieBedingung ausfallen lassen, dem Vorbehaltskufer den Anspruch aufEigentumsverschaffung, das Besitzrecht aus dem Kaufvertrag ( 986 BGB) und dasAnwartschaftsrecht auf Erwerb des Volleigentums entziehen und die Sache nach

985 BGB herausverlangen. Die geleisteten Kaufpreisraten verblieben der Masse, wennsie vor Konkurserffnung geleistet wurden; der Kufer mute sich wegen seinesSchadens mit der Konkursquote begngen ( 26 KO)23.

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107 Abs. 1 InsOlst diese Streitfrage des alten Rechts und ist daher von besonderemInteresse24. Er verwehrt dem Verwalter die Mglichkeit, das Anwartschaftsrecht desEigentumsvorbehalts-Kufers zu zerstren, indem er die Erfllung des Vertrages ablehntund die Sache zurckverlangt25. Im Ergebnis reduziert die neue Regelung die Befugnissedes Verwalters auf die, die dem Eigentumsvorbehalts-Verkufer ohne Insolvenzgegenber dem Kufer zustehen26. 107 Abs. 1 InsO schliet die Anwendbarkeit des 103 InsO, der ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters entsprechend 17 KO enthlt, frden Fall der Eigentumsvorbehalts-Verkuferinsolvenz aus. Der Verwalter kann dasAnwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehalts-Kufers nicht mehr zerstren, solange sichder Eigentumsvorbehalts-Kufer vertragstreu verhlt27; dem Eigentumsvorbehalts-Kufer

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wird fr diesen Fall ein unentziehbares Recht zum Besitz eingerumt28.

2. Insolvenz des Vorbehaltskufers

In der Insolvenz des Vorbehaltskufers hat der Verwalter das Wahlrecht nach 103 InsO, ob er den Vertrag erfllen und seinerseits die noch offene

Kaufpreisforderung begleichen oder ob er die Erfllung des Vertrages ablehnen will

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.Die Erfllungsverweigerung ist dann konomisch sinnvoll, wenn die schon an denVerkufer gezahlten Kaufpreisraten, die zurckzuzahlen sind, denSchadensersatzanspruch des Verkufers wegen Nichterfllung bersteigen. Entscheideter sich dafr, den Vertrag zu erfllen, so tritt mit seiner Leistung die Bedingung ein, dasAnwartschaftsrecht erstarkt zum Vollrecht, und das fr den Schuldner erworbeneEigentum unterliegt der Verwaltung des Insolvenzverwalters. Lehnt er hingegen dieErfllung ab, so ist der Vorbehaltsverkufer zur Aussonderungberechtigt ( 47 InsO)30.Die durch einen einfachen Eigentumsvorbehalt gesicherten Glubiger werden dadurch indas Verfahren eingebunden, da der Insolvenzverwalter berechtigt ist, seineEntscheidung bis zum Berichtstermin aufzuschieben ( 107 Abs. 231)32, was als

"faktische Ausbungssperre" bezeichnet wurde33

.

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II. Verlngerungs- und Erweiterungsformen des EigentumsvorbehaltsDie Verlngerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts berechtigen nurzur Absonderung 34. Sie sind wie nach der KO als Pfandrechte( 51 Nr. 1 InsO) zu

behandeln, da sie bei wirtschaftlicher Betrachtung diesen nher stehen als dem Eigentum.

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1. Erweiterter Eigentumsvorbehalt

Dieser liegt vor, wenn das Eigentum auf den Erwerber nicht schon mit der Erfllung derKaufpreisforderung, sondern erst nach Tilgung weiterer Verbindlichkeiten des Kufersbergehen soll35. Solange die eigentliche Kaufpreisforderung noch offen ist, ist derVorbehaltsverkufer in der Insolvenz des Kufers wie beim einfachenEigentumsvorbehalt berechtigt, nach 455 Abs. 1 BGB vom Kaufvertrag zurckzutretenund sein Eigentum auszusondern. Whlt der Insolvenzverwalter die Erfllung desVertrages nach 103 InsO, so erlischt das Recht zur Aussonderung. Die Erfllung derweiteren gesicherten Forderungen kann er nicht whlen, weil 103 Abs. 1 InsO insofernnicht eingreift.

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Nach Eintritt des Erweiterungsfalles hat der Lieferant nur noch ein Recht aufabgesonderte Befriedigung36. Nach Tilgung der Kaufpreisforderung scheidet ein Rcktrittvom Kaufvertrag gem. 455 Abs. 1 BGB aus, da die Bedingung eingetreten ist. DerEigentumsvorbehalt dient hier noch der dinglichen Sicherung von Forderungen, die nichtden Sicherungsgegenstand selbst betreffen. Es geht nach Eintritt des Erweiterungsfalles

also nicht mehr darum, die dem Eigentumsvorbehalt vom Gesetz zugedachte Funktion zuerfllen, die Rckabwicklung des vom Vorbehaltsverkufer schon erflltenKaufvertrages zu sichern, sondern nur noch darum, die Durchsetzung sonstigerForderungen zu sichern. Damit entsprechendiese Erweiterungsklauseln wirtschaftlicheiner Sicherungsbereignung37.

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2. Verlngerter Eigentumsvorbehalt

Hierunter ist die Erstreckung der Sicherheit des Verkufers auf knftige Vermgenswertezu verstehen, die an die Stelle der unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache treten38.

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Dies kann durch eine sog. Verarbeitungsklausel geschehen. Wird eine unterEigentumsvorbehalt verkaufte Sache verarbeitet, so erwirbt der verarbeitende

Vorbehaltskufer an der neuen Sache nach 950 BGB Eigentum39. Lieferant undVerarbeiter vereinbaren durch eine Herstellerklausel, da die Verarbeitung fr denLieferanten erfolgen soll, rechtlich also er Hersteller sein soll. Nach h. M. hat diese

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Herstellerklausel zur Folge, da der Vorbehaltsverkufer gem. 950 BGB originrEigentum an der neu hergestellten Sache erwirbt40. Nach einer Gegenmeinung soll 950zwingend sein, objektiv entscheidend sei fr die Eigenschaft als Hersteller, wer aufeigenes wirtschaftliches Risiko herstelle41. Nach anderer Meinung solle es zur Sicherungdes Lieferanten erforderlich sein, da dieser mit dem Verarbeiter vereinbare, da dieser

ihm das verarbeitete Produkt mit Hilfe eines antizipierten Besitzkonstitus vorweg zurSicherheit bereigne42.

Trotzdem wurde auch unter Geltung der KO der Eigentmer der neu hergestellten Sachenach allgemeiner Ansicht wirtschaftlich und rechtlich einem Sicherungseigentmergleichgestellt. Deshalb konnte der Sicherungsnehmer das neue Eigentum nichtaussondern, sondern nur abgesonderte Befriedigung verlangen. Denn der verlngerteEigentumsvorbehalt dient nur Sicherungszwecken, und fiduziarische Sicherungsrechte

berechtigen grundstzlich nur zur Absonderung43. Der Grund fr die Vereinbarung desverlngerten Eigentumsvorbehalts sei das Bedrfnis des Lieferanten, eine neue Sicherungfr seine Kaufpreisforderung zu erlangen; diese Sachlage entspreche der bei der

Sicherungsbereignung. Die Gegenmeinung hlt dem entgegen, auch der einfacheEigentumsvorbehalt diene letztlich in erster Linie Sicherungszwecken, so da essystemwidrig erscheine, dort ein Aussonderungs-, hier aber nur ein Absonderungsrechtzu gewhren44.

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Ist der Vorbehaltskufer kein verarbeitender Betrieb, sondern Hndler bzw. veruert dasverarbeitende Unternehmen die neue Sache, so wird ihm bei der Lieferung unterEigentumsvorbehalt die Befugnis zur Weiterveruerung im ordnungsgemenGeschftsverkehrunter Vorausabtretung der Weiterverkaufsforderung eingerumt. Keinordnungsgemer Geschftsverkehr liegt vor, wenn die Ware als neue Kreditunterlageverwendet wird oder wenn sie unter dem Einstandspreis veruert wird. Erfolgt eineWeiterveruerung, so geht das vorbehaltene Eigentum unter, weil der Vorbehaltskufer

mit Einwilligung des Berechtigten verfgt ( 185 Abs. 1 BGB)45. Wegen der offenenKaufpreisforderung kann sich der Verkufer notfalls aus der abgetretenen (i. d. R.hheren) Weiterverkaufsforderung befriedigen. Der Vorbehaltsverkufer kann in derInsolvenz des Vorbehaltskufers nur Absonderung verlangen46.

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3. Konzernvorbehalt

Durch einen Konzernvorbehalt wird der Eigentumsbergang beim Kauf unterEigentumsvorbehalt an die Erfllung der Forderungen von Unternehmen gebunden, diemit dem Verkufer in einem Unternehmensverbund zusammengefat sind47. DieZulssigkeiteines Konzernvorbehalts war umstritten. Zum Teil wurde er als zulssigangesehen48, die wohl berwiegende Ansicht hielt ihn wegen Knebelung des Kufers

regelmig fr unwirksam49

. Der BGH hatte den Konzernvorbehalt zumindest dann frunwirksam angesehen, wenn darin nur eine unzureichende Freigabeklausel enthaltenist50.

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Dieser Streit ist nach Art. 33 Nr. 17 EGInsO obsolet. Danach wurde an den Text des 455 BGB ein Abs. 2 angefgt51:

"(2) Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit derEigentumsbergang davon abhngig gemacht wird, da der Kufer Forderungen einesDritten, insbesondere eines mit dem Verkufer verbundenen Unternehmens, erfllt."

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Das Gesetz mibilligt also auch einen eingeschrnkten Konzernvorbehalt, bei dem ein

Zusammenhang zwischen den gesicherten Forderungen besteht, ein Kostenausgleichvorgesehen und eine Weiterveruerungsermchtigung erteilt ist52. Die neue Vorschriftberhrt nicht nur den Konzernvorbehalt, sondern erklrt auch solche Vereinbarungen fr

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nichtig, nach denen Forderungen von dritten Personen erfat werden, die nicht selbstPartei des Vertrages sind53. Art. 33 Nr. 17 EGInsO enthlt damit eine der wenigenmateriell-rechtlichen Reformen.

III. Sicherungseigentum

1. Die SicherungsbereignungDie Sicherungsbereignung ist das typische Sicherungsmittel der Geldkreditgeber ,whrend der Eigentumsvorbehalt meist dazu dient Warenlieferanten zu sichern. Durchdie bereignung des Sicherungsgutes erlangt der Sicherungsnehmer dinglichvollwertiges Eigentumi. S. von 903 BGB54. Die bereignung erfolgt in aller Regel inder Form der 929, 930, 868 BGB55, d. h. der Sicherungsgeber bleibt unmittelbarerBesitzer des Sicherungsgutes. Er kann die Sache weiter nutzen, sein Liquidittsbedarf istfr Dritte nicht ohne weiteres erkennbar.

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Die Sicherungsbereignung mu dem sachenrechtlichen Spezialittsgrundsatzgengen.Zur Eigentumsbertragung von Sachgesamtheiten, z. B. eines Unternehmens, mssen die

einzelnen Gegenstnde nach den dafr geltenden Regeln bertragen werden

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. Danebenist der Bestimmtheitsgrundsatzzu beachten. Schwierigkeiten bereitet hier vor allem diefr die kreditwirtschaftliche Praxis bedeutende Sicherungsbereignung einesWarenlagers mit wechselndem Bestand57. Raumsicherungsvertrge58,Markierungsvertrge59und Mantelsicherungsvertrge60 werden als ausreichend bestimmtangesehen, wenn die Abgrenzung der erfaten Gegenstnde im Sicherungsvertrag selbstvorgesehen ist.

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Der Sicherungseigentmer ist zwar dinglich vollwertiger Eigentmer, jedoch imInnenverhltnis fiduziarisch gebunden61; er ist eigenntziger Treuhnder. Diefiduziarische Bindung folgt aus dem Sicherungsvertrag , der das Grundgeschft derSicherungsbereignung bildet. Dieser Vertrag regelt detailliert das Innenverhltnis

zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber. Der Sicherungsnehmer wirdverpflichtet, von seinem Eigentum zu Sicherungszwecken nur dann Gebrauch zu machen,wenn die gesicherte Forderung nicht freiwillig erfllt wird. Der Sicherungsvertrag wirdheute als dem 868 BGB gengende Kennzeichnung der Rechtsbeziehungen angesehen.Die Vereinbarung eines Vertragstyps des besonderen Schuldrechts zur Konkretisierungdes Besitzkonstituts ist nicht erforderlich62.

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2. Insolvenz des Sicherungsnehmers

Wird der Sicherungsnehmer insolvent, so kann der Sicherungsgeber diesicherungsbereigneten Gegenstnde trotz fehlenden Eigentums aussondern ( 47 InsO).Die neue InsO hat an dieser von der h. M. zu 43 KO vertretenen Ansicht 63 nichts

gendert64

.

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Diese Mglichkeit verliert deutlich an Brisanz, wenn man sich vergegenwrtigt, da eineSicherungsbereignung regelmig nach 930 BGB vorgenommen wird65, derSicherungsgeberalso unmittelbarer Besitzer des Sicherungsgutes bleibt. Die Frage desAussonderungsrechts des Sicherungsgebers stellt sich also nur, wenn er entwederausnahmsweise nicht unmittelbarer Besitzer ist oder die Sache dem Sicherungsnehmerzeitweilig (z. B. zur Reparatur66) bergeben hat. Allerdings soll der Sicherungsgeber dieMglichkeit haben, Klage auf Feststellung zu erheben, da das Sicherungsgut nicht zurInsolvenzmasse gehrt67. Der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers hat vorFlligkeit des Kredits auch nicht das Recht, die Herausgabe der Sache zu fordern, dennder unmittelbar besitzende Sicherungsgeber knnte sich nur dadurch verteidigen, da erdie gesicherte Forderung vorzeitig tilgt. Diese Befugnis ist jedoch streitig68. Da derInsolvenzverwalter nur das zur Insolvenzmasse gehrende Vermgen in Besitz zu

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nehmen hat ( 148 Abs. 1 InsO) und das Sicherungseigentum entsprechend derSicherungsabrede nicht dauerhaft zum Vermgen des Sicherungsnehmers gehrt69,scheitert das Herausgabeverlangen des Insolvenzverwalters.

Die Ansicht, der Sicherungsgeber knne "seine" Sache aussondern, lt sich nur mit dertreuhnderischen Bindung des Sicherungsgutes70 und den Bedrfnissen der Praxis

begrnden71. Denn der Inhalt des Sicherungseigentums wird durch die schuldrechtlicheSicherungsabrede so stark berlagert, da der Sicherungsabrede quasidinglicheWirkung72zukommt. Diese zutreffende Durchbrechungdes Abstraktionsprinzipsisterforderlich, weil dem Sicherungsnehmer zur Sicherung seiner Forderung mehreingerumt wird, als ihm nach der Sicherungsabrede zustehen soll. Nach dem Sinn derVereinbarung soll das Sicherungseigentum dem Sicherungsnehmer nicht endgltiggehren. Vor allem ist es nicht dazu bestimmt, den Glubigern des Sicherungsnehmersals Haftungsobjekt zu dienen, weil es nur die Forderung des Sicherungsnehmers gegenden Sicherungsgeber sichern soll73. Deshalb darf das Sicherungseigentum nicht zurKonkursmasse des insolventen Sicherungsnehmers gehren74. Trotz seiner nur

schuldrechtlichen Berechtigung am Sicherungsgut ist dem Sicherungsgeber dasAussonderungsrecht zuzubilligen. Voraussetzung ist jedoch, da der Sicherungszweckentfallen ist oder der Sicherungsgeber die gesicherten Forderungen zurckfhrt75.

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3. Insolvenz des Sicherungsgebers

In der Insolvenz des Sicherungsgebers hat der Sicherungsnehmer trotz seiner dinglichenStellung als Eigentmer gem. 51 Nr. 1 i. V. m. 50 InsO nur ein Recht aufabgesonderte Befriedigung76.

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Schon fr die KO war anerkannt, da Glubiger, denen eine Sache zur Sicherheitbereignet ist, nur zur Absonderung berechtigt sind77. Der Grund fr diese rechtlicheEinordnung liegt darin, da die Sicherungsbertragung bei wirtschaftlicher

Betrachtungsweise dem Pfandrecht nher steht als dem Eigentum

78

. Dies folgt aus derSicherungsabrede, die die dingliche Zuordnung faktisch so stark berlagert, da dieSicherungsbereignung zwingend als pfandrechtshnlich einzuordnen ist.

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Die InsO hat die rechtliche Einordnung des Sicherungseigentums nicht verndert. Dochnimmt das Sicherungseigentum an den Vernderungen teil, die die Absonderungsrechteinsgesamt betreffen. Nach der bisherigen Rechtslage enthielt das Absonderungsrechtzweierlei: das Recht auf den Wert der Sache, soweit dies zur Befriedigung dergesicherten Forderung notwendig ist, und das Recht des Glubigers, selbst dieVerwertung der Sache zu betreiben. Nach altem Recht konnte der Glubiger dasSicherungsgut in aller Regel entsprechend 1233 ff. BGB selbst verwerten79. Diegesicherte Forderung war im Konkurs des Sicherungsgebers gem. 65 KO80 sofort

fllig81, so da der Sicherungseigentmer die Sache alsbald verwerten konnte82, ohne aufdie Interessen anderer Glubiger Rcksicht nehmen zu mssen83. Dieses Recht ist ihmdurch 166 Abs. 1 InsO genommen worden, wonach der Insolvenzverwalter das Rechthat, alle mit Absonderungsrechten belasteten beweglichen Sachen, die er in Besitz hat,freihndig zu verwerten84. Das grundstzliche Verwertungsrecht des Insolvenzverwaltersist eine der wesentlichen Neuerungen der InsO und rechtfertigt eine eigene Darstellung85.

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IV. Unterschiedliche Behandlung von Sicherungseigentum undEigentumsvorbehaltDie dinglichen Kreditsicherheiten werden entgegen zahlreichen Forderungen in derLiteratur86und entgegen ersten Plnen in der InsO erneut unterschiedlich behandelt. Der

einfache Eigentumsvorbehalt behlt Aussonderungskraft, whrend dieSicherungsbereignung nur zur Absonderung berechtigt ( 50, 51 InsO).

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Dies entspricht der zum Konkurs herrschenden Meinung87. Dagegen hatteRaiser88schon1961 dem Eigentumsvorbehalt immer die Aussonderungskraft abgesprochen, weil aucher nur eine Sicherungsfunktion habe und ihn deshalb der Sicherungsbereignunggleichgestellt89.

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Alle Reformentwrfe haben ebenfalls darauf abgestellt, da der einfacheEigentumsvorbehalt letztlich der Kreditsicherung dient und da diese Funktion dieformale Eigentumsposition entscheidend berlagert90. Der Diskussionsentwurf91und derReferentenentwurf92 gewhrten dem Vorbehaltslieferanten und demSicherungseigentmer gleichermaen nur ein Absonderungsrecht93.

35

Die erneute Ungleichbehandlung von einfachem Eigentumsvorbehalt undSicherungsbereignung in der InsO mu deshalb berraschen. Der Regierungsentwurf94

sah offenbar den "minimalen Fortschritt", den die Entwrfe gebracht haben, als Schritt indie falsche Richtung, drehte das Rad zurck95 und gab dem Vorbehaltseigentum dieAussonderungskraft wieder96. Serick wertet die Aufwertung des Vorbehaltseigentumsgegenber den Reformentwrfen als eine fast sensationelle Kehrtwendung in der

16jhrigen Geschichte der offiziellen Bemhungen um die Insolvenzrechtsreform97

.

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Bei den abschlieenden Verhandlungen zwischen den Bundesressorts wurden dieRechtspositionen der am Insolvenzverfahren Beteiligten tatschlich noch einmal neuaustariert. In einer Stellungnahme zum Regierungsentwurf98brachte LandfermannzweiGrnde fr die Besserstellung des einfachen Eigentumsvorbehalts. Zum einen knntendie Kostenbeitrge99 bei der Sicherungsbereignung von Sachen und Forderungendadurch aufgefangen werden, da der Glubiger seine Sicherheit ausreichend bemesse100.Er knne bei der Kreditvergabe sicherstellen, da der Verwertungserls desSicherungsgutes sowohl seine Forderung als auch die Kostenbeitrge decke101. Beimeinfachen Eigentumsvorbehalt stoe eine derartige bersicherung jedoch auf praktischeSchwierigkeiten.

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Auerdem habe die Einordnung als Aussonderungsrecht den Vorteil, da eineUmsatzsteuerbelastung der Masse vermieden werde.

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Grnde fr die erneute Ungleichbehandlung von einfachem Eigentumsvorbehalt undSicherungseigentum sind danach also mehr praktische Erwgungen als dogmatischeUnterschiede zwischen beiden Sicherungsinstituten. Damit wird nicht etwa dieUnvertrglichkeit der Absonderung mit dem Vorbehaltseigentum beim einfachenEigentumsvorbehalt festgestellt. Dennoch kritisiert Serick, die AussageLandfermannsseiim "Vorhof des Wesentlichen"stehen geblieben.102

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Den Stimmen, die fr eine Einheitsmobiliarsicherheit in der neuen Insolvenzordnungeingetreten sind, ist zuzugeben, da wirtschaftlich vieles fr eine einheitlicheBetrachtungsweise spricht103. Auch der einfache Eigentumsvorbehalt hat sich immerstrker zu einem besitzlosen Mobiliarsicherungsrecht entwickelt. DieseFunktionsgleichheit htte dafr gesprochen, den Eigentumsvorbehalt den anderen

besitzlosen Mobiliarsicherheiten, Sicherungsbereignung und Pfandrecht,gleichzustellen104.

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Das Argument, Sicherungsbereignung und einfachem Eigentumsvorbehalt fehle diePublizitt, reicht wohl nicht aus, eine einheitliche Behandlung zu begrnden105und hatfolgerichtig im Verlauf der Diskussion um die Reform an Bedeutung verloren106. Auchdie Feststellung, es handele sich in beiden Fllen um Eigentum auf Zeit, vermag nicht zuberzeugen107. Die unterschiedliche Bezeichnung gibt jedoch Auskunft ber die

Geschichte des Sicherungsgutes; der Eigentumsvorbehalt betrifft Sachen, die derSicherungsnehmer auf Zeit behlt, die Sicherungsbereignung Gegenstnde, die er aufZeit erhlt. Dieses ist jedoch keinesfalls der einzige Unterschied zwischen beiden

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Sicherungsmitteln108.

Beide Institute sichern vllig unterschiedliche Ansprche. Whrend dieSicherungsbereignung die im Sicherungsvertrag angegebene Forderung sichert und demSicherungsnehmer im Sicherungsfall ein Verwertungsrecht an fremdem Eigentumeinrumt, sichert der einfache Eigentumsvorbehalt den mglicherweise entstehendenRckgewhranspruch fr den Fall, da der Kaufvertrag scheitert109. Eine Mglichkeit zurRealisierung der Kaufpreisforderung bietet er nicht. Deshalb ist es durchauseinleuchtend, im Falle der Sicherungsbereignungvon einer direkten Sicherungundim Falle des einfachen Eigentumsvorbehalts von einer nur indirekten Sicherung zusprechen110. Die Sicherungsbereignung sichert die primre Leistungspflicht, nmlich dieVerwirklichung der zugrundeliegenden Forderung. Der einfache Eigentumsvorbehaltverdinglicht dagegen den ansonsten schuldrechtlichen Anspruch auf Rckgewhr derKaufsache, die whrend der gesamten Vertragsbeziehung im Eigentum desSicherungsnehmers stand und ihm nun wieder, nach Scheitern des Vertrages,zurckzugewhren ist. Ohne einfachen Eigentumsvorbehalt wre der Verkufer im Falle

des Rcktritts auf einen schuldrechtlichen Rckgewhranspruch angewiesen; er wreeinfacher Insolvenzglubiger.

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Aus diesem Grunde ist die Abkehr des Gesetzgebers von der Einheitsmobiliarsicherheitdogmatisch zu rechtfertigen. Mit der Ungleichbehandlung von Eigentumsvorbehalt undSicherungsbereignung treten jedoch alle Probleme erneut auf, die die Feststellung derverschiedenen Sicherungsmittel schon bisher durch den Insolvenzverwalter mit sichgebracht haben111. Denn eine seiner Aufgaben, die auch zu vergten ist, ist dieFeststellung der dinglichen Sicherheiten. Mit einer einheitlichen Behandlung allerKreditsicherheiten wre die Notwendigkeit entfallen, zwischen Eigentumsvorbehalt undSicherungsbereignung zu unterscheiden. Freilich werden Abgrenzungsfragen erst beiden Verlngerungs- und Erweiterungsformen brisant112, so da die Entscheidung des

Gesetzgebers letztlich akzeptabel erscheint.

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V. Pfandrecht1. Rechtslage

Glubiger, denen an einem zur Insolvenzmasse gehrenden Gegenstand einrechtsgeschftliches Pfandrecht, ein durch Pfndung erlangtes Pfandrecht oder eingesetzliches Pfandrecht zusteht, sind absonderungsberechtigt113.

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Die InsO hat die Regelung der 48, 49 Nr. 2 KO bernommen. Das Recht aufabgesonderte Befriedigung der Pfandglubiger ist nunmehr in 50 InsO normiert.

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2. Das rechtsgeschftliche Pfandrecht als Sicherungsmittel

Das Pfandrecht gewhrt einem Glubiger zur Sicherung einer akzessorischen Forderungein dingliches Verwertungsrecht an dem verpfndeten Gegenstand114. Dieses rumtdem Glubiger eine Vorzugsstellung gegenber anderen Glubigern ein, in derEinzelzwangvollstreckung gem. 805 ZPO, in der Insolvenz gem. 50 InsO115.

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Gegenstand des Pfandrechts knnen bewegliche Sachen ( 1204 ff. BGB) und Rechte( 1273 ff. BGB) sein. Von der Verpfndung ausgeschlossen sind nichtbertragbareRechte ( 1274 Abs. 2 BGB). Sachen, die gem. 811 ZPO unpfndbar sind, knnentrotzdem verpfndet werden116. Zubehr beweglicher und unbeweglicher Sachen ist nach 314 BGB im Zweifel mit der Hauptsache verpfndet. Erzeugnisse knnen nach derTrennung verpfndet werden, unterliegen jedoch nach 1120, 1121 BGB vorrangig der

Haftung fr Grundpfandrechte117

.

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Absonderungskraft kann das Pfandrecht nur erlangen, wenn es bis zur Erffnung desInsolvenzverfahrens ( 81, 91 InsO) wirksam entstanden ist118. Das Pfandrecht kann als

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streng akzessorisches Recht nur eine bestehende oder eine knftige Forderung sichern( 1204 BGB). Es kann nicht als abstraktes Recht auf Befriedigung aus einemGegenstand bestellt werden119, nur zusammen mit der Forderung bertragen werden( 1250 BGB) und erlischt mit der Forderung, die es sichern soll ( 1252 BGB).

Das rechtsgeschftliche Pfandrecht kann gem. 1207 BGB, 366 Abs. 1 HGBgutglubig erworben werden120, die gesetzlichen Pfandrechte des Kommissionrs, desSpediteurs und des Lagerhalters unter den Voraussetzungen des durch dasTransportrechtsreformgesetz121neugefaten 366 Abs. 3 HGB.

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Nach 1205 BGB mu die Sache dem Sicherungsnehmer tatschlich bergeben werden.Ist dieser schon unmittelbarer Besitzer, so gengt die tatschliche Einigung ( 1205Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei der Verwahrung durch Dritte ist die bertragung desmittelbaren Besitzes und die Anzeige an den unmittelbaren Besitzer erforderlich ( 1205Abs. 2 BGB)122.

Eine Verpfndung durch Besitzkonstitut ist ausgeschlossen.

50

3. Wirtschaftliche Bedeutung des rechtsgeschftlichen PfandrechtsDie wirtschaftliche Bedeutung des vertraglichen Pfandrechts ist heute relativ gering. ImJahre 1984 ergab eine empirische Untersuchung zur Verteilung der Kreditsicherheitenfolgendes Ergebnis: 17,2 % der von Unternehmen aufgenommenen kurz- undmittelfristigen Kredite waren durch Sicherungsbereignung gesichert, 12,3 % durchEinzel-, Mantel- oder Globalzession gegenber nur 4,9 % des Kreditvolumens, die durchrechtsgeschftliche Pfandrechte abgesichert sind123.

51

Grnde fr diese geringe Bedeutung sind die strenge Akzessoriettdes Pfandrechts, dieeiner flexiblen Ausgestaltung der Geschftsbeziehung Kunde - Kreditgeberentgegensteht, und das Publizittsprinzip ( 1205 BGB), das i. d. R. zu einem

Besitzverlust des Sicherungsgebers fhrt124

. Daneben wird das Pfandrecht alskostenintensiv angesehen125.

52

a) Pfandrecht im Geschftsverkehr der Banken

Der Anwendungsbereich des Pfandrechts ist jedoch nicht vllig unbedeutend.Wirtschaftlich bedeutend ist das Pfandrecht, das in der bankrechtlichen Praxis imRahmen des Lombardkredits 126durch Verpfndung von Wertpapieren, Edelmetallen,Mnzen und Schmuck vorkommt. Die Verpfndung von Wertpapieren, die sich bei einerWertpapiersammelstelle befinden, erfolgt durch pfandweise Abtretung desHerausgabeanspruchs des Miteigentmers an die Bank gem 1205 Abs. 2 BGB. DieWertpapiere befinden sich in einer Sammelverwahrung nach 5 ff. DepotG. Der

bisherige Eigentmer wird gem 6 DepotG Miteigentmer127

.

Nach 7, 8 DepotG hat der Miteigentmer einen Rckgabeanspruch, der aufAuslieferung einer bestimmten Anzahl von Wertpapieren derselben Art gerichtet ist128.Dieser Anspruch wird an die Bank pfandweise abgetreten. Gleichzeitig mu aber dieVerpfndung dem unmittelbaren Besitzer, also der Sammelverwahrungsstelle, angezeigtwerden. Zu beachten ist aber auch das Pfandrecht der Banken und Sparkassen aufgrundihrer allgemeinen Geschftsbedingungen (Nr. 14 Abs. 1, 2 AGB-Banken und Nr. 21Abs. 1, 3 AGB-Sparkassen)129. Danach sind der Bank alle in ihrem mittelbaren oderunmittelbaren Besitz befindlichen Sachen und Rechte des Kunden fr alle Ansprche derBank gegen ihre Kunden verpfndet130.

53

b) Ausnahmen vom AGB-Pfandrecht der BankenNicht vom AGB-Pfandrecht erfat sind Vermgenswerte, die der Bank treuhnderisch 54


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Autor: Gottwald


berlassen werden131, z. B. mit einer besonderen Zweckbestimmung132, Weisung133oderzur Aufbewahrung134.

Nicht erfat sind auch Vermgenswerte, deren mehraktiger Verpfndungstatbestandvon der Erffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen wird. 91 InsO verhindert hierden Pfandrechtserwerb des Kreditinstituts135.

55

Bei der Verpfndung von Sachenmu die Inbesitznahme vor der Verfahrenserffnungerfolgen, bei der Verpfndung von Forderungen , bei der neben der Einigung dieAnzeige an den Drittschuldner Wirksamkeitsvoraussetzung ist ( 1280 BGB)136, mu dieAnzeige diesem vor der Erffnung des Insolvenzverfahrens zugehen.

56

Beim Dokumentenakkreditiv 137 erlangt die Bank ein Pfandrecht an der Ware zurSicherung ihres Anspruchs aus dem Geschftsbesorgungsvertrag ( 675, 670 BGB)138

durch bergabe des entsprechenden Dokuments (Orderlagerschein, Frachtduplikate,Zollabfertigungsbescheinigungen, Versicherungspolicen etc). Wird, wie in der Praxisblich, zustzlich eine auslndische Bank eingeschaltet, die den Kaufpreis an denVerkufer z. B. gegen bergabe des indossierten Konnossements ( 647 HGB) zahlt, so

erlangt die inlndische Bank ein Pfandrecht an der Ware erst, wenn ihr die auslndischeKorrespondenzbank das Traditionspapier bersendet139.

57

Bei der Verpfndung von Forderungen, die durch eine Buchhypothek bzw.Buchgrundschuld gesichert sind, ist zur Bestellung des Pfandrechts auer der Einigungdie Eintragung der Verpfndung in das Grundbuch Wirksamkeitsvoraussetzung( 1274, 1154 Abs. 3 BGB)140. Tritt der Insolvenzfall daher vor Eintragung ein, so istein Pfandrecht an der Forderung nicht entstanden. Wurde ein Hypotheken- bzw.Grundschuldbrief ausgestellt, so wird die Eintragung in das Grundbuch durch schriftlicheVerpfndungserklrung und Briefbergabe ersetzt ( 1274, 1154 Abs. 1 BGB). Die

bloe bergabe des Hypothekenbriefes verschafft dem Briefempfnger keine

Sicherung

141

.

58

4. Pfndungspfandrecht

Das Pfndungspfandrecht entsteht durch die Pfndung ( 804 Abs. 1 ZPO). Es gewhrtdem Glubiger dieselben Rechte wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht( 804 Abs. 2 ZPO). Ebenso wie das Vertragspfandrecht mu auch dasPfndungspfandrecht bei Erffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein, d. h. esmssen zu diesem Zeitpunkt alle Wirksamkeitsvoraussetzungen der Pfndung erflltsein. Titelzustellung und Pfndungsbeschlu mssen vor der Erffnung vorliegen142.Zustzlich ist die Sperre des 88 InsO zu beachten, durch die Zwangsvollstreckungen imletzten Monat vor dem Antrag auf Erffnung des Insolvenzverfahrens oder nach demAntrag rckwirkend fr unwirksam erklrt werden. Daraus folgt, da dieWirksamkeitvoraussetzungen des Pfndungspfandrechts vor der Sperrfrist erfllt seinmssen143.

59

Erfolgt vor der Sperrfrist des 88 InsO nur eine Vorpfndung nach 845 ZPO , fehltder vollstndige Entstehungstatbestand des Pfndungspfandrechts. Die Vorpfndungselbst fhrt nur zu einer auflsend bedingten Arrestpfndung, Pfndungswirkungen

bestimmen sich nur dann nach dem Zeitpunkt der Vorpfndung, wenn die Pfndunginnerhalb eines Monats vor der Sperrfrist des 88 InsO nachfolgt144.

60

Da ein gutglubiger Erwerb eines Pfndungspfandrechts ausgeschlossen ist, fhrt diePfndung schuldnerfremder Sachen nur dann zu einem wirksamen Pfandrecht, wennder Schuldner diese zwischen Pfndung und Sperrfrist des 88 InsO erwirbt.

61

5. Gesetzliche Pfandrechte

Die gesetzlichen Pfandrechte sind entweder an den Besitz des Pfandglubigers gebunden 62


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(wie das Werkunternehmerpfandrecht [ 647 BGB], die handelsrechtlichen gesetzlichenPfandrechte145[ 397, 441, 464, 475 b HGB]) oder enstehen aufgrund der Einbringungin den Herrschaftsbereich des Glubigers (wie das Vermieter- bzw Verpchterpfandrecht[ 559, 585 BGB] und das Gastwirtspfandrecht [ 704 BGB])146. Ein gutglubigerErwerb des Pfandrechts ist unter den Voraussetzungen des 366 Abs. 3 Satz 1 HGB

mglich.Eine Besonderheit besteht nach 50 Abs. 2 InsO fr das Pfandrecht des Vermieters oderVerpchters. Das Pfandrecht berechtigt danach nur zur Absonderung wegen Miet- undPachtzinsforderungen, die in den letzten zwlf Monaten vor der Erffnung desVerfahrens entstanden sind. 50 Abs. 2 Satz 1 InsO hat jedoch keine materiell-rechtlicheWirkung, das Pfandrecht fr Forderungen vor dem Zwlf-Monats-Zeitraum entstehtgleichwohl, entfaltet in der Insolvenz jedoch keine Absonderungskraft147.Ausgeschlossen ist auch die Absonderungskraft des Pfandrechts fr denEntschdigungsanspruch des Vermieters/Verpchters nach 109 Abs. 1 Satz 2 InsOwegen der Kndigung des Verwalters148. Diese Beschrnkungen gelten nicht fr das

Pfandrecht eines Verpchters eines landwirtschaftlichen Grundstcks ( 50 Abs. 2Satz 2 InsO). Das Pfandrecht erlischt durch die Entfernung des Gegenstandes vomMietgrundstck, auch wenn diese betriebsbedingt oder nur kurzfristig erfolgt149.

63

VI. Leasing1. Erscheinungsformen

Das Leasing hat sich in Deutschland in den 60er Jahren im Zuge der Festigung derRechtsprechung des BFH und der entsprechenden Erlasse der Finanzverwaltungenausgebreitet und nach dem gewerblichen Sektor auch die privaten Haushalte erreicht150.

64

Wirtschaftlich betrachtet handelt es sich beim Leasing um eine Dienstleistungs-151bzw.Finanzierungsform152, die durch eine zeitweilige berlassung von Investitions- und

Konsumgtern gegen Entgelt gekennzeichnet ist. Leasing kann in unterschiedlichstenVariationen auftreten. Der praktisch hufigste Fall drfte ein DreipersonenverhltnisHersteller/ Verkufer, Leasingnehmer und Leasinggeber sein. Ist der Leasinggeberzugleich Hersteller/Verkufer, sind nur zwei Personen beteiligt (Herstellerleasing)153. EinVierpersonenverhltnis liegt vor, wenn der Leasinggeber seinerseits die Anschaffung desLeasinggutes durch eine Bank finanzieren lt und diese durch Sicherungsbereignungdes Leasinggutes und Abtretung der Ansprche gegen den Leasingnehmer sichert.

65

Weiter lt sich danach unterscheiden, ob der Leasinggeber das Entgelt nur fr diezeitweilige berlassung des Leasinggutes oder gleichzeitig fr den Substanzwert desLeasinggutes bezahlt.

66

Stellt man auf die Intention des Leasinggebersab, so lt sich danach differenzieren, obdie Absatzfrderung des Produkts oder die Finanzierung der Gebrauchsberlassung imVordergrund steht154.

67

Trotz dieser unterschiedlichen Vertragsgestaltungen und Ziele, die mit demLeasingvertrag verfolgt werden, unterscheidet man heute grundstzlich nur zweiGrundformen155:

68

Das Operatingleasing dient in erster Linie der Absatzfrderung, die zeitlich begrenzteGebrauchsberlassung des Leasinggutes steht im Vordergrund. Die Raten werden nichtfr den Substanzwert des Gutes gezahlt, so da das Operatingleasing heute unstreitig alsMietvertrag zu qualifizieren ist156.

69

Beim grundstzlich produktneutralen Finanzierungsleasing steht dieFinanzierungsfunktion des Leasinggebers im Vordergrund. Der Leasingnehmer sucht dasLeasinggut selbst bei einem Hndler/Hersteller aus, der Leasinggeber erwirbt es und

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finanziert den Kaufpreis157. Der Leasinggeber weist dann regelmig den Hersteller an,das Leasinggut direkt an den Leasingnehmer auszuliefern. Diese Finanzierungsform

bereitet deshalb grere Schwierigkeiten bei der insolvenzrechtlichen Einordnung, weildie Leasingraten nicht allein Entgelt fr die Nutzungsberlassung sind, sonderngleichzeitig auch den (teilweisen) Substanzwert der Sache vergten.

Bei sog. Vollamortisationsvertrgen ("full-pay-out-leasing") wird in der Laufzeit desVertrages der gesamte Substanzwert des Leasinggutes durch den Leasingnehmer bezahlt,

beim Teilamortisationsvertrag ("non-full-pay-out-leasing") nur der entsprechendeTeil158. Hat der Leasingnehmer aber nach Ablauf der Grundmietzeit eine Kaufoption, sowird der Austauschcharakter dieses Vertrages offenbar. Deshalb ist nach wie vorumstritten, welchem Vertragstyp der Finanzierungsleasingvertrag zuzuordnen ist.Vertreten werden ein atypisch gemischter Vertrag159, ein Geschftsbesorgungsvertrag160

und ein Kaufvertrag161. Die h. M. geht jedoch davon aus, da auch derFinanzierungsleasingvertrag der Anwendung der Regeln des Mietrechts unterliegt162. Eskann allerdings in Ausnahmefllen erforderlich sein, den Vertrag wegen seiner

besonderen Ausgestaltung nicht als Miet-, sondern als Kaufvertrag zu qualifizieren

163

.

71

Mit der Praxis wird das Finanzierungsleasing im folgenden fr den Regelfall alsMietvertragqualifiziert. Auch der Gesetzgeber wollte bei der Schaffung der InsO mitdem Begriff "Miet- oder Pachtverhltnis" alle Formen des Leasings erfassen164.

72

2. Insolvenz des Leasingnehmers

a) Die Rechtslage bei Mobilien

Als Eigentmer hat der Leasinggeber in der Insolvenz des Leasingnehmers einAussonderungsrecht ( 47 InsO)165. Insoweit bringt die neue InsO keineVernderungen. Infolgedessen hat der Verwalter kein Verwertungsrecht und kann keineKostenbeitrge ( 170 ff. InsO) beanspruchen166. Der Leasinggeber kann jedoch erst

aussondern, wenn dem Leasingnehmer bzw. dem Insolvenzverwalter kein Recht zumBesitz aus dem Leasingvertrag mehr zusteht.

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Die InsO hat die Kndigungsmglichkeit des Leasinggebers in der Insolvenz desLeasingnehmers deutlich erschwert167. Nach bisher geltendem Recht konnten im Konkursdes Leasingnehmers beide Vertragspartner gem. 19 Satz 1 und Satz 2 KO denLeasingvertrag kndigen168. Mit Wirksamkeit der Kndigung verlor derGemeinschuldner sein Besitzrecht und der Leasinggeber war nach 43 KO zurAussonderung berechtigt169.

74

Ziel der Neuerung der InsO war es, das Leasinggut zunchst in einem technisch-organisatorischen Verbund mit dem Schuldnervermgen zu belassen, um die

Sanierungsfhigkeit des Betriebes zu erhalten bzw. eine Gesamtveruerung derbelasteten Gegenstnde zu prfen170. 112 InsO schliet deshalb dieKndigungsmglichkeit durch den Leasinggeber aus, sobald der Antrag auf Erffnungdes Insolvenzverfahrens gestellt worden ist171.

75

112 InsO betrifft aber nur zwei Kndigungsgrnde.Diese sind:

Verzug mit der Entrichtung des Miet- oder Pachtzinses, der in der Zeit vordemErffnungsantrag eingetreten ist, und

Verschlechterung der Vermgensverhltnisse des Schuldners172.

76

Die Kndigung ist damit ausgeschlossen, wenn sich der Leasingnehmer vor derAntragstellung in Verzug befand, der Leasinggeber aber noch nicht gekndigt hatte173.War die Kndigung schon vorAntragstellung erfolgt, so kann der Leasinggeber ohne

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weiteres aussondern174. Tritt der Verzug erst nach der Antragstellung ein, so ist derLeasinggeber nach wie vor uneingeschrnkt zur Kndigung berechtigt175. Auch dieKndigungsmglichkeit wegen sonstiger Vertragsverletzungenwird durch 112 InsOnicht berhrt176. Wegen ihres Ausnahmecharakters ist diese Regelung auf weitere Grndenicht anwendbar.

Die Kndigungssperre nach der InsO bringt fr Leasinggesellschaften eine deutlicheSchlechterstellung gegenber der KO177, weil ihnen die Mglichkeit genommen wird,den Zeitpunkt der Verwertung zu bestimmen. In den Leasingvertrgen fanden sich bisherberwiegend Klauseln, die der Leasinggesellschaft ein vertragliches Kndigungsrecht frdie Flle des Verzuges und der Vermgensverschlechterung einrumen. Grundstzlichgilt fr den Leasinggeber die Kndigungsfrist des 565 Abs. 4 BGB. Es wurde jedochals zulssig angesehen, wenn der Leasinggeber in seinen Leasing-AGB abweichend vonder gesetzlichen Regelung in 565 Abs. 4 BGB ein sofortiges, fristlosesKndigungsrecht vorsah. Dieses verstie nicht gegen 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG 178.Diese Klauseln sind seit 1. 1. 1999 unwirksam, da sie 112 InsO widersprechen179.

78

Dem Leasingnehmer bzw. dem vorlufigen Insolvenzverwalter seinerseits steht vorVerfahrenserffnung kein eigenes gesetzliches Kndigungsrecht zu; die InsO enthltinsoweit keine Regelung. Es besteht jedoch auch nach Inkrafttreten der InsO dieMglichkeit, ein Kndigungsrecht vertraglich zu vereinbaren180. Ist dies nicht geschehen,so kann der Leasingnehmer seine Ratenzahlungen einstellen und den Leasinggeber aufdiese Weise zur Kndigung bringen.

79

103 InsO gibt dem Verwalter jedoch ab Erffnung des Verfahrens das Wahlrecht, denVertrag zu erfllen oder die Erfllung abzulehnen181. Lehnt der Insolvenzverwalter dieErfllung ab, so kann der Leasinggeber sein Eigentum herausverlangen182. DerLeasinggeber ist wegen seines Anspruchs auf Schadensersatz183auf eineInsolvenzforderung verwiesen ( 103 Abs. 2 InsO)184.

80

Die Leasinggesellschaft kann die Entscheidung des Insolvenzverwalters dadurcherzwingen, da sie ihn zur Erklrung ber seine Wahl auffordert. In diesem Fall hat derVerwalter unverzglich zu erklren, ob er die Erfllung verlangen will ( 103 Abs. 2Satz 2 InsO). Er kann seine Entscheidung nicht wie im Falle des Eigentumsvorbehalts185

( 107 Abs. 2 InsO) bis nach dem Berichtstermin aufschieben186. Eine gewisseberlegungsfrist ist dem Insolvenzverwalter jedoch auch in diesem Fall zuzubilligen,damit er prfen kann, ob das Leasinggut fr eine eventuelle Sanierung imBetriebsverbund zu erhalten ist187.

81

Entscheidet sich der Insolvenzverwalter fr die Erfllung des Leasingvertrages, sobegrndet er dadurch Masseverbindlichkeiten188. Die Zahlung weiterer Leasingraten ist

aus der Masse zu bestreiten, weil grundstzlich der, der Leistungen der Masse gegenbererbringt, auch die volle Gegenleistung aus der Masse erhalten soll.

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b) Die Rechtslage bei Immobilien

Leasingvertrge ber unbewegliche Gegenstnde bestehen zunchst ohne Rcksicht aufdie Erffnung des Insolvenzverfahrens mit Wirkung fr die Insolvenzmasse fort( 108 InsO). Das Wahlrecht des 103 InsO ist nicht anzuwenden 189. An die Stelle desWahlrechts tritt das besonders geregelte Kndigungsrecht des 109 InsO , das dasFortbestehen des Vertrages ber den Zeitpunkt der Erffnung des Insolvenzverfahrensvoraussetzt190.

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Wurde das Leasinggut dem Leasingnehmer schon vor der Erffnung desInsolvenzverfahrens berlassen, so kann dessen Insolvenzverwalter den Leasingvertragohne Rcksicht auf die vereinbarte vertragliche Laufzeit unter Einhaltung dergesetzlichen Frist ( 565 BGB) kndigen ( 109 Abs. 1 InsO). Dabei ist er nicht

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gezwungen, zum erstmglichen Termin zu kndigen, sondern kann Mietrume zunchstweiter nutzen und zu einem spteren Termin kndigen, wenn diese nicht mehr bentigtwerden191. Leasingraten, die vor der Erffnung des Insolvenzverfahrens fllig wurden,aber noch nicht bezahlt sind, sind als Insolvenzforderungen geltend zu machen; Raten,die erst nach Verfahrenserffnung fllig werden, sind dagegen Masseschuldansprche

nach 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Der Leasinggeber hat keinen Einflu auf den Zeitpunkt derKndigung des Insolvenzverwalters. Abweichend von 103 InsO ist keine Befugnisvorgesehen, den Verwalter zur unverzglichen Erklrung aufzufordern192.

War das Leasinggut noch nicht bergeben , so gewhrt 109 Abs. 2 InsO beidenParteien ein Rcktrittsrecht 193. Um die Rckabwicklung des Vertrages zu forcieren,kann jeder Teil den anderen zur Erklrung auffordern, ob er vom Vertrag zurcktretenwill ( 109 Abs. 2 Satz 3 InsO).

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3. Insolvenz des Leasinggebers

Die Insolvenz der Leasinggesellschaft ist in der Praxis weniger hufig, kommt jedochdurchaus vor. In diesem Fall stellt sich fr den Leasingnehmer die Frage, ob der

Leasingvertrag fortbesteht. Diese Frage ist in der InsO klar gelst (s. u. a). Komplizierterist die Situation fr refinanzierende Banken (s. u. b). Diese refinanzieren dieLeasinggeschfte der Leasinggesellschaften unter Sicherungsabtretung der Ansprchegegen den Leasingnehmer oder durch Ankauf der Forderungen ber Factoring oderForfaitierung194unter gleichzeitiger Sicherungsbereignung des Leasinggutes195.

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In der Insolvenz des Leasinggebers muten daher die Interessen des Leasingnehmers undder refinanzierenden Bank bercksichtigt und zu einem Ausgleich gebracht werden.

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a) Verhltnis Leasingnehmer - Leasinggeber

Der Leasingvertrag besteht nach der Erffnung des Insolvenzverfahrens nicht ohneweiteres fort. 108 InsO lt nur Dauerschuldverhltnisse ber unbewegliche

Gegenstnde, Rume und Dienstverhltnisse unberhrt. Auf Leasingvertrge berbewegliche Sachen ist daher grundstzlich 103 InsO anzuwenden. DemInsolvenzverwalter wird ein Wahlrecht eingerumt, ob er den Leasingvertrag erfllenoder beenden will196. Will er weitere Leasingraten erhalten, so wird er dieVertragserfllung whlen. Nach dem nachtrglich eingefhrten 108 Abs. 1Satz 2 InsO197 bestehen auch Miet- und Pachtverhltnisse fort, die der Schuldner alsVermieter oder Verpchter eingegangen war und die sonstige Gegenstnde betreffen, dieeinem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheitbertragen wurden198.

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Nach bisher geltendem Recht fhrte der Konkurs des Leasinggebers nicht zur

Beendigung des Leasingvertrages . Dieser blieb der Konkursmasse gegenberwirksam 199. Gem. 21 Abs. 1 KO waren Mietvertrge der Konkursmasse gegenberwirksam, wenn der Besitz dem Mieter schon berlassen war, ohne da dem Leasinggeberoder dem Leasingnehmer ein Kndigungs- oder sonstiges Wahlrecht zustand200. EinWahlrecht nach 17 KO bestand nur dann, wenn dem Leasingnehmer die Sache nochnicht berlassen war201.

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Abweichend vom bisher geltenden Recht sind also Miet- und Pachtverhltnisse berbewegliche Sachen grundstzlich aus der Regelung ber das Fortbestehen vonDauerschuldverhltnissen ausgenommen. Diese Mietverhltnisse enden mit derErffnung des Insolvenzverfahrens, wenn nicht der Insolvenzverwalter Erfllung desVertrages whlt202.

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b) Rechtsstellung der refinanzierenden Bank

aa) Absonderungsrecht


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Die refinanzierende Bank ist aufgrund der Vereinbarung mit dem Leasinggeber in allerRegel Sicherungseigentmer des Leasinggutes203. Ihr steht daher ein Absonderungsrecht( 51 Abs. 1 InsO) zu, wenn der Insolvenzverwalter die Vertragserfllung gegenberdem Leasingnehmer ablehnt oder wenn der Leasingvertrag beendet wird204. Da dasSicherungseigentum schon vor der Erffnung des Insolvenzverfahrens erworben wird,

greift 91 InsO, der den Erwerb von Rechten an Gegenstnden ausschliet, nachdem dasInsolvenzverfahren erffnet worden ist, nicht ein.

91

Der Verwalter wird daher die Verwertung des Sicherungsgutes betreiben ( 166 InsO),wenn er die Erfllung gegenber dem Leasingnehmer abgelehnt hat bzw. derLeasingvertrag beendet wird.

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bb) Wirksamkeit der Abtretung der Leasingforderungen an die Bank nachAnordnung eines allgemeinen Veruerungsverbots

Fraglich ist, ob die Abtretung von Leasingforderungen nach Erffnung desInsolvenzverfahrens wirksam bleibt. Bei den Raten, die vor diesem Zeitpunkt an dieBank gezahlt werden, handelt es sich um im voraus abgetretene Forderungen. Die

Wirksamkeit der Vorausabtretung ist grundstzlich zu bejahen205. Ob aberLeasingforderungen aus (Mobilien-)Leasingvertrgen auch fr die Zeit nach Erffnungdes Insolvenzverfahrens wirksam abgetreten werden knnen, ist angesichts der Regelungder 81, 91 InsOfraglich. Die Antwort auf diese Frage hngt zunchst davon ab, ob dieBank die Forderungen, die sie nach Erfllung des Insolvenzverfahrens einzieht, vor odernach diesem Zeitpunkt erwirbt206.

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Nach der Rechtsprechung des BGH entstehen die Ansprche aus einem Leasingvertragbereits mit Abschlu des Leasingvertrages bzw. Nutzungsberlassung und werdenjeweils zum festgelegten Termin fllig207. Es handelt sich somit um betagte und nichtum befristete Forderungen 208. Im Gegensatz dazu sind Forderungen aus einem

gewhnlichen Mietvertrag als befristete Forderungen anzusehen

209

. DieseUnterscheidung grndet sich darauf, da beim Leasingvertrag die Dauer der Mietzeit, dieFlligkeit und Hhe der Leasingraten schon bei Vertragsschlu feststehen und einenwesentlichen Teil des Vertragsinhalts ausmachen210.

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Dieser Einordnung als betagter Forderung ist zu folgen, soweit die Leasingraten fr diefeste Grundmietzeit, in der ein Kndigungsrecht nicht besteht, betroffen sind. DieLeasingraten fr einen Verlngerungszeitraum sind dann betagt, wenn die Verlngerungaufgrund einer Klausel erfolgt, da die Verlngerung eintritt, wenn nicht derLeasingnehmer kndigt und diese Klausel schon im Leasingvertrag vorgesehen ist. Dasgleiche mu gelten, wenn eine Verlngerungsoption im Vertrag vorgesehen ist und dieVertragsverlngerung allein vom Willen des Leasingnehmers abhngt211. Dieses Ergebnis

lt sich auch mit einem Umkehrschlu aus 110 InsO begrnden212.

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cc) Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. 103 Abs. 1 InsO

Abweichend vom bisher geltenden Recht wollte der Gesetzgeber dem Insolvenzverwalterdie Mglichkeit geben, sich vom Vertrag zu lsen und den Gegenstand fr die Masse zuverwerten213. Dabei wurde jedoch bersehen, da in jedem Fall die Entscheidung desInsolvenzverwalters bewirkt htte, da die Sicherung der Miet- oder Leasingforderungmit der ffnung des Insolvenzverfahrens weggefallen wre.

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Htte er sich fr die Auflsung des Vertrages entschieden, so wre die Pflicht desLeasingnehmers zur Zahlung der Leasingraten auch im Verhltnis zu derrefinanzierenden Bank erloschen. Dadurch konnte der Insolvenzverwalter der Bank ihreSicherheit nehmen und die abgetretenen Forderungen damit entwerten214.

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Aber auch wenn der Insolvenzverwalter am Vertrag festhalten wollte, knnte er die 98


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knftig flligen Leasingraten fr die Insolvenzmasse beanspruchen; der Leasingnehmermte trotz der Sicherungsabtretung an die Insolvenzmasse und nicht an dierefinanzierende Bank zahlen. Seit der Entscheidung des IX. Zivilsenats desBundesgerichtshofs215 hat die Erffnung nicht mehr nur die Wirkung, daErfllungsansprche nicht durchsetzbar sind, sondern fhrt zum Erlschen aller

Erfllungsansprche ( Erlschenstheorie )216. Durch das Erfllungsverlangen desInsolvenzverwalters entstehen sie neu. Dies fhrt aber wegen 91 InsO nicht dazu, davor Insolvenzerffnung erfolgte Zessionen wieder aufleben, sondern hat zur Folge, dadie Forderungen der Masse und nicht dem Zessionar zustehen217. Dies ergibt sich aus derRechtsprechung zu 17 KO, die insoweit auf 103 InsO bertragen werden kann. Dennes entsteht nach Ansicht des BGH durch die Erklrung des Insolvenzverwalters ein vonder ursprnglichen Forderung aus dem Leasingvertrag rechtlich weitgehendunabhngiger Anspruch, der nicht durch Vorausabtretung an die refinanzierende Bankbergeleitet werden kann, da insoweit 91 InsO entgegensteht218. Allerdings hat derBGH in einer weiteren Entscheidung219, die vorkonkurslich erbrachte Teilleistungen

betraf, die Wirkungen dieses Urteils erkennbar abgemildert220, die weitere Entwicklung

wird abzuwarten sein.

dd) Reform der Reform

Um diese Probleme, die mit der Ausbung des Wahlrechts bei Mietverhltnissen berbewegliche Gegenstnden entstanden, zu lsen, hat der Gesetzgeber nachtrglich den 108 Abs. 1 Satz 2 InsO eingefgt221. Danach bestehen Miet- und Pachtverhltnisse, dieder Schuldner als Vermieter oder Verpchter eingegangen war und die sonstigeGegenstnde betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellungfinanziert, zur Sicherheit bertragen wurden, mit Wirkung fr die Insolvenzmasse fort222.Diese Regelung ermglicht auch knftig die insolvenzfeste Refinanzierung vonLeasingvertrgen223.

99

VII. Sale-and-lease-back-Geschft1. Das Institut

Beim Sale-and-lease-back-Vertrag besteht ein fr das Leasing untypischesZweipersonenverhltnis 224, das auch beim Herstellerleasing vorliegt225. DerLeasinggeber erwirbt das Leasinggut von dem Leasingnehmer, der bei gebrauchtenGegenstnden schon fr lngere Zeit, bei neuen zumindest fr eine logische SekundeEigentmer war226. Sale-and-lease-back-Vertrge knnen sowohl ber Mobilien als auchber Immobilien geschlossen werden. Das Institut ist jedoch vor allem beim Leasing vonGrundstcken entwickelt worden227. Die Parteien vereinbaren, da der Leasingnehmerdem Leasinggeber das Eigentum an dem Gegenstand bertrgt und der Leasinggeberdaraufhin dem Leasingnehmer den Gegenstand wieder zur Nutzung berlt. Einenderung der unmittelbaren Besitzposition erfolgt nicht. Um Sale-and-lease-back-Vertrge handelt es sich auch in dem Fall, in dem ausnahmsweise drei Personen an demVertrag beteiligt werden. Der Leasinggegenstand kann im Sicherungseigentum einesDritten stehen, der ihn dann in Erfllung ( 267 Abs. 1 BGB) des zwischenLeasingnehmer und Leasinggeber geschlossenen Vertrages an den Leasinggeberbereignet228, oder der Leasinggegenstand ist unter Eigentumsvorbehalt erworben229.

100

Der Leasingnehmer verfolgt mit dem Vertrag neben der Rentabilittsteigerung230in ersterLinie eine Verbesserung seiner Liquiditt. Bei gebrauchten Gegenstnden wird es demLeasingnehmer regelmig gelingen, einen Erls zu erzielen, der ber dem Buchwert

liegt, so da beim Leasingnehmer stille Reserven realisiert werden231

.

101

2. Einordnung in der Insolvenz


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Sale-and-lease-back-Vertrge sind regelmig als Finanzierungsleasingvertrgeeinzuordnen232. Denn sowohl bei der Veruerung eines gebrauchten als auch bei dereines eben erst erworbenen Gegenstandes steht die Finanzierungsfunktion desLeasingvertrages im Vordergrund. Der Veruerer will Liquiditt gewinnen und seineBelastung auf die laufenden Leasingraten reduzieren, die er als Betriebsausgaben in

voller Hhe geltend machen kann. Hat der Leasingnehmer das Objekt unmittelbar zuvorerst selbst erworben, so bernimmt der Leasinggeber eineZwischenfinanzierungsfunktion. Der Leasinggeber seinerseits will rechtlicher undwirtschaftlicher Eigentmer werden; er stellt das Objekt in seine Bilanz alsAnlagevermgen ein. Wertsteigerungen whrend der Vertragsdauer kommen allein demLeasinggeber zugute. Aus diesem Grunde ist die Einordnung als Finanzierungsleasingzutreffend.

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Auch Sale-and-lease-back-Vertrge unterliegen daher in Zukunft der erschwertenKndigungsmglichkeit des 112 InsO; entgegenstehende Klauseln sind ab 1. 1. 1999unwirksam. Fr Sale-and-lease-back-Vertrge ber Immobilien ist nicht 103 InsO,

sondern das besondere Kndigungsrecht des 109 InsO anzuwenden.

103

C. Einbeziehung dinglich gesicherter Glubiger in dasInsolvenzverfahrenI. Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei AbsonderungGem. 166 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter berechtigt, alle mitAbsonderungsrechten belasteten beweglichen Sachen, die er nach der bernahme derInsolvenzmasse ( 148 Abs. 1 InsO) sowie gegebenenfalls nach erzwungener Herausgabedes Gegenstandes ( 148 Abs. 2 InsO) in Besitz hat233, freihndig zu verwerten234. EineForderung, die der Schuldner zur Sicherheit abgetreten hat, darf der Insolvenzverwalter

einziehen oder in anderer Weise verwerten ( 166 Abs. 2 InsO). Bei Immobilien kann erzu diesem Zweck beim zustndigen Gericht die Zwangsverwaltung oder -versteigerungbeantragen ( 165 InsO)235. Die Verwertung gepfndeter oder verpfndeter Forderungenist Sache des Glubigers ( 166 Abs. 2 i. V. m. 173 Abs. 1 InsO)236. DieSicherungsabtretung sonstiger Rechte (z. B. Mitgliedschaftsrechte, gewerblicheSchutzrechte) ist wie die von beweglichen Sachen zu behandeln und gibt dem Verwalterund nicht dem Glubiger das Verwertungsrecht237.

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166 Abs. 1 InsO erfat in erster Linie Sachen, die zur Sicherheit bereignet wurden,aber auch solche, die mit einem Pfndungs- bzw. Vermieterpfandrecht belastet sind238.

Nicht betroffen sind Sachen, an denen der Glubiger ein vertragliches Pfandrechterworben hat, da gem. 1205 BGB zur Bestellung erforderlich ist, da die Sache demGlubiger bergeben wird239. Hier kommt dem AGB-Pfandrecht der Banken die wohlgrte Bedeutung zu240.

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Das Verwertungsrecht an Mobilien des 166 Abs. 1 InsO bewirkt, da die Glubigerwhrend des gesamten Insolvenzverfahrens nicht auf die Sicherheit zugreifen drfen241.Dieses Verwertungsrecht ist neben dem Verfahrensbeitrag wohl das Kernstck derReform des Rechts der Mobiliarsicherheiten242. Damit soll das frhereSelbstverwertungsrecht der einzelnen Glubiger ( 127 Abs. 2 KO) beseitigt werden, daseine konomisch sinnvolle Insolvenzabwicklung oder Unternehmenssanierung erheblich

behindert hat243. Denn entgegen dem Anschein, den 127 Abs. 1 KO vermittelte,konnten sich bisher die meisten Absonderungsberechtigten ohne gerichtliches Verfahren

aus dem belasteten Gut befriedigen244

. Vor allem ber Sicherungseigentum konnte einSicherungsnehmer verfgen und es nach 127 Abs. 2 KO selbst verwerten245.

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Die Differenzierung zwischen besitzlosen und Besitzpfandrechten soll in erster Linie 107


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verhindern, da Gegenstnde, die mit Sicherheiten belastet sind, nachVerfahrenserffnung aus dem Unternehmensverbund herausgenommen werden unddamit die Sanierung bzw. bertragende Sanierung des insolventen Unternehmensmangels Betriebsmittel praktisch unmglich gemacht wird246. Denn besitzloseMobiliarsicherheiten bestehen in der Regel am Umlauf- oder Anlagevermgen des

schuldnerischen Unternehmens. Das Sicherungsgut steht also in einem technisch-organisatorischen Verbund mit dem Schuldnerunternehmen247.

Angesichts der geringen Eigenkapitalausstattung deutscher Unternehmen hat dasVerwertungsrecht des Insolvenzverwalters besondere Bedeutung. Die seit Jahrzehntenrcklufige Eigenkapitalquote und die hhere Verschuldung haben dazu gefhrt, danach Schtzung der Bundesregierung rund vier Fnftel des bei insolventen Unternehmenvorgefundenen und betrieblich genutzten Vermgens mit Aus- oderAbsonderungsrechten Dritter belastet ist248.

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Der Gesetzgeber leitet aus dem Besitz die Vermutung ab, da der belastete Gegenstandfr die Fortfhrung des Betriebes notwendig ist. Es erschien ihm nicht notwendig, das

Verwertungsrecht generell auf alle mit Absonderungsrechten belasteten Sachenauszudehnen, also auch auf solche, die sich nicht im Besitz des Insolvenzverwaltersbefinden. Erklrt sich der Schuldner bei der Bestellung der Sicherheit zur bertragungdes Besitzes einverstanden, so spricht eine Vermutung dafr, da das Sicherungsgut nichtin einem technisch-organisatorischen Verbund mit dem Schuldnervermgen steht249, alsoin der Regel fr die Fhrung des Betriebes nicht erforderlich ist. Daraus folgert die h. M.,da nur der unmittelbare Besitzzu einem Verwertungsrecht gem. 166 Abs. 1 InsOfhrt250.Bork251ist dem mit beachtlichen Argumenten entgegen getreten. Seiner Ansichtnach hat der Gesetzgeber die Flle, in denen der Insolvenzschuldner oder ein Dritterunmittelbarer Besitzer der Sache ist, bersehen. In diesen Fllen drohe aber ein Wettlaufum den unmittelbaren Besitz, denn sowohl Insolvenzverwalter als auch

Sicherungsnehmer htten Anspruch auf Herausgabe252. Um diese Situation zu vermeidensoll 166 Abs. 1 InsO immer dann anwendbar sein, wenn der Insolvenzverwalter beiVerfahrenserffnung unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer der Sache ist oder wenn derInsolvenzschuldner eine bessere Besitzposition als der Sicherungsnehmer hat.

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Aus fehlendem unmittelbaren Besitz folgt nach h. M. die Vermutung, da derGegenstand fr die Betriebsfortfhrung nicht erforderlich ist. Sollten diese Vermutungenim Einzelfall nicht zutreffen, so ist der Insolvenzverwalter gezwungen, die Gegenstndedurch Erfllung der zugrunde liegenden Forderung auszulsen. Die Mglichkeit, da dasInsolvenzgericht auf Antrag des Verwalters die berlassung der Sache durch denGlubiger anordnet, die 199 EInsO vorsah, besteht nicht, nachdem der Rechtsausschu

diese Regelung ersatzlos gestrichen hat

253

.

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II. Verwertungsstopp AussonderungsberechtigterDas Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters erstreckt sich nicht auf Sachen in seinemBesitz, an denen ein einfacher Eigentumsvorbehalt besteht254. Der Vorbehaltslieferant istin der Insolvenz des Vorbehaltskufers nach wie vor zur Aussonderung berechtigt255.

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Jedoch wird auch dem Eigentumsvorbehaltsverkufer der sofortige Zugriff auf seineSicherheit verwehrt und dadurch die Forderung realisiert, Glubiger mitAussonderungsrechten ebenfalls am Insolvenzverfahren zu beteiligen. Gem. 103 InsO

besteht entsprechend 17 KO ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters bei gegenseitigenVertrgen. Dieses Wahlrecht mu er auf Aufforderung des Glubigers gem. 103 Abs. 2

Satz 2 InsO grundstzlich unverzglich ausben. Der Insolvenzverwalter mte alsoumgehend entscheiden, ob er die Sache fr eine eventuelle Sanierung des Betriebs odereine zeitweilige Fortfhrung braucht oder ob er darauf verzichten kann. Fr den

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einfachen Eigentumsvorbehalt macht 107 Abs. 2 InsO davon jedoch eine wichtigeAusnahme. Danach braucht der Insolvenzverwalter die Entscheidung, ob er die Erfllungwhlt, erst unverzglich nach dem Berichtstermin ( 156 InsO) zu treffen256.

Unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Sachen knnen folglich nicht sogleich nachErffnung des Verfahrens abgezogen werden; das Vermgen im Besitz des Schuldnerswird zunchst zusammengehalten: Auch die Vorbehaltssachen knnen in den erstenWochen nach Verfahrenserffnung genutzt werden, um Fortfhrungs- undSanierungschancen zu wahren und der Glubigerversammlung im Berichtstermin dieMglichkeit zu geben, ber das weitere Schicksal des insolventen Unternehmens zuentscheiden.

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III. Nutzungsrecht des InsolvenzverwaltersBesteht ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters, so ist er auch zur Nutzung desSicherungsgutes berechtigt ( 172 InsO)257. Um ein Unternehmen konomisch sinnvollfortzufhren, mu die wirtschaftliche Einheit des Unternehmens nicht nurzusammengehalten, sondern auch einheitlich genutzt werden knnen. Diese Nutzung

wird freilich in vielen Fllen zu Wertverlusten der Sicherungsgegenstnde fhren.Diese mssen die absonderungsberechtigten Glubiger nicht entschdigungsloshinnehmen. 172 Abs. 1 Satz 1 InsO sieht dazu laufende Zahlungen an die Glubiger alsAusgleich der Wertverluste seit der Erffnung des Insolvenzverfahrens vor258. DieseVorschrift versucht, die unterschiedlichen Interessen des Insolvenzverwalters an der

Nutzung der Sicherungsgegenstnde und der Glubiger an der Sicherung ihrer offenenForderungen zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Sie geht abweichendenvertraglichen Vereinbarungen vor259. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen bestehtnur, wenn der bei der Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des Glubigers

beeintrchtigt ( 172 Abs. 1 Satz 2 InsO). Fhrt demnach die Nutzung der Sache zwar zueiner Beeintrchtigung der Sache, ohne da dadurch die Sicherheit gefhrdert wrde,

besteht kein Anspruch auf Ausgleichszahlungen.

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Der Insolvenzverwalter hat den durch die Nutzung entstehenden Wertverlust vom Beginnder Nutzung an auszugleichen, gegebenenfalls ab der Erffnung des Verfahrens260. Auch

Nutzungen vor dem Berichtstermin sind daher nach 172 InsO zu vergten. Kommt derInsolvenzverwalter seiner Verpflichtung zur Zahlung laufender Ausgleichszahlungennicht nach, so braucht der Glubiger die Nutzung des Gegenstandes nicht mehr zudulden.

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Gem. 172 Abs. 2 InsO ist der Verwalter berechtigt, die Sache zu verbinden, zuvermischen und zu verarbeiten261. Diese Verfgungsbefugnis ist jedoch dadurcheingeschrnkt, da die Nutzung die Sicherheit des Glubigers nicht beeintrchtigendarf262. Fhrt die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung also zu einerBeeintrchtigung des Wertes der Sicherheit, so hat sie zu unterbleiben263. Gleichwohl isteine Verarbeitung auch zulssig, wenn sie zum Erlschen des bisherigen Eigentums fhrtunter der weiteren Voraussetzung, da sich das Recht des Glubigers aufgrund einerVerarbeitungsklausel an der neu entstehenden Sache fortsetzt264. Der Verwalter kann

jedoch im Einzelfall mit dem Glubiger die Stellung einer Ersatzsicherheit vereinbarenund so das Recht erlangen, den Sicherungsgegenstand uneingeschrnkt zu nutzen. 197RegE sah diese Mglichkeit noch ausdrcklich vor. Der Rechtsausschu strich diese

jedoch mit der Begrndung, die Regelungen ber Ersatzsicherheiten komplizierten denGesetzentwurf unntig, da der Verwalter dazu auch ohne ausdrckliche gesetzliche

Regelung befugt sei

265

.

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Setzt sich das Recht des Glubigers an der neuen Sache fort, so kann er durch dieVerwendung266 besser gestellt werden, weil der Wert der neuen Sicherheit den der

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bisherigen bersteigt. Fr diesen Fall sieht 172 Abs. 2 Satz 2 InsO vor, da derGlubiger die neue Sicherheit insoweit freizugeben hat, als sie den Wert der bisherigenbersteigt. Hierbei handelt es sich um eine schuldrechtliche Freigabepflicht. DerAnregung267, die Sicherheit dinglich auf den Wert der bisherigen Sicherheit zu

begrenzen, ist der Gesetzgeber nicht gefolgt.

IV. ZinsenFr die Realisierung der Forderungen absonderungsberechtigter Glubiger bildet derBerichtstermin( 156 InsO) eine entscheidende Zsur.Sofern sich die Glubiger nichtfr die Ausarbeitung eines Insolvenzplans entscheiden, ist der Verwalter ab diesemZeitpunkt grundstzlich verpflichtet, das zur Insolvenzmasse gehrende Vermgen zuverwerten ( 159 InsO). Diese Vorschrift soll verhindern, da der Insolvenzverwalter dieVerwertung mibruchlich hinauszgert268. Ergnzt wird diese Regelung durch 169 InsO. Danach mu der Insolvenzverwalter, solange ein Gegenstand, zu dessenVerwertung er berechtigt ist, noch nicht verwertet ist, ab dem Berichtstermin laufend dienach dem Kreditvertrag geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zahlen269.

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V. Verfahrensbeitrge1. Kostenverursachungsprinzip

Dinglich gesicherte Glubiger erhalten nach 170 f. InsO nicht mehr 100 % des Erlsesaus der Verwertung der Sicherheit. Vielmehr werden die Kosten der Feststellung undVerwertung vorab aus dem Verwertungserls entnommen270. Dieser Kostenbeitrag wirdneben dem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters als der schwerwiegendste Eingriffin die Mobiliarsicherheiten angesehen271.

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Nach bisheriger Rechtslage konnten dem absonderungsberechtigten Glubiger die Kostender Verwertung des Sicherungsgutes nicht gegen seinen Willen auferlegt werden, da ernach der Rechtsprechung Anspruch auf den gesamten Verwertungserls hatte, wenn esder Sicherungsvertrag so vorsah272. Die Kosten der Feststellung und Verwertung derSicherheit fielen der Masse zur Last und wurden auf diese Weise letztlich von denungesicherten Glubigern getragen, deren Befriedigungsquote dadurch weiter erheblichsank.

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Grundgedanke der Neuregelung ist dagegen das Kostenverursachungsprinzip.Danachsoll derjenige die Kosten der Verwertung tragen, zu dessen Gunsten die Verwertung

betrieben wird. Das Problem der Massearmut lt sich nur dadurch lsen, da dieInsolvenz von den Glubigern gesicherter Forderungen finanziert wird273.

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Da verpfndete Sachen, die vor Verfahrenserffnung an den Glubiger bergebenwurden, von ihnen verwertet werden, und der Einzug verpfndeter Forderungen fr dieInsolvenzmasse keine Kosten verursacht274, ist es gerechtfertigt, von einerKostenbelastung der Inhaber von Besitz- und Forderungspfandrechten abzusehen275.

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2. Pauschalierte Berechnung der Hhe

Die Hhe dieses Kostenbeitrags richtet sich danach, ob der Verwalter oder der Glubigerdie Verwertung betreibt und ob die Verwertung ein steuerbarer Umsatz im Sinne desUmsatzsteuerrechts ist276.

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Bei der Verwertungdes Gegenstandes durch den Verwalterwerden vorweg aus demVerwertungserls277entnommen278:

4 % des Erlses fr die Kosten der Feststellung des Gegenstandes und des Rechtsdaran als Pauschale279,

5 % des Erlses fr die Kosten der Verwertung als Pauschale280,

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16 % (7 %)281des Erlses fr die Umsatzsteuer, wenn die Verwertungumsatzsteuerpflichtig ist.

Hat der Glubiger die Verwertung selbst betrieben, so entfllt die Erstattung derVerwertungskosten an die Masse, weil er diese selbst getragen hat282. DieFeststellungskosten sowie eine bei der Verwertung anfallende Umsatzsteuer sind nurabzurechnen, wenn der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung ernach 166 Abs. 1 InsO berechtigt ist, dem Glubiger zur Verwertung berlassen hat.Bestand von vornherein kein Verwertungsrecht des Verwalters, braucht der Glubigerkeine Kostenbeitrge zu leisten283.

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Die Kommission fr Insolvenzrecht hatte einen Verfahrensbeitrag von 25 % desVerwertungserlses besitzloser Mobiliarsicherheiten vorgeschlagen284. Dagegen waren

jedoch Bedenken erhoben worden, da die Kreditfhigkeit der Wirtschaft, insbesonderemittelstndischer Unternehmen, gefhrdet wrde285.

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Ausflu des Kostenverursachungsprinzips ist die Mglichkeit, abweichend von der

Pauschale die tatschlich entstandenen Kosten anzusetzen. Lagen die tatschlichentstandenen, fr die Verwertung erforderlichen Kosten erheblich 286 niedriger odererheblich hher, so sind nach 171 Abs. 2 Satz 2 InsO diese anzusetzen287.

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3. bersicherung

Der Gesetzgeber rumt absonderungsberechtigten Glubigern, die mit denVerfahrenskosten belastet werden, ausdrcklich die Mglichkeit ein, diese Kosten durcheine ausreichende Bemessung der Sicherheit oder durch eine Anpassung der Hhe desKreditbetrages aufzufangen288. Dadurch bleibt eine volle Kreditbesicherung durchMobiliarsicherheiten mglich. Beim einfachen Eigentumsvorbehalt ist eine derartigebersicherung naturgem nicht mglich. Wre der Eigentumsvorbehalt also, wie

zunchst geplant, nur als Absonderungsrecht behandelt worden, so wrenEigentumsvorbehaltsverkufer gegenber Sicherungseigentmern in der Insolvenzdeutlich schlechter gestellt worden. Aus diesem Grund entschied sich der Gesetzgeberdafr, dem Eigentumsvorbehalt die Aussonderungskraft zu belassen289.

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Landfermann290 sieht in der Mglichkeit, die Kosten der Rechtsverfolgung und der

Verwertung schon bei der Bemessung der Sicherheit miteinzubeziehen, einenallgemeinen Grundsatz des Rechts der Kreditsicherheiten. Er verweist dabei auf 48 KO,der ausdrcklich fr Pfandrechte an beweglichen Sachen festlegte, da derAbsonderungsberechtigte auch fr seine Kosten auf die Sicherheit zurckgreifen kann.Entsprechendes folgt fr die Verwertung von Immobiliarsicherheiten aus 10 Abs. 2,109 Abs. 1 ZVG.

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Wird der Verfahrensbeitrag durch eine bersicherung ausgeglichen, erhlt der gesicherteGlubiger im Endergebnis wieder eine hundertprozentige Befriedigung; eine Verkrzungder gesicherten Forderungen findet nicht statt. Die ursprngliche Idee eines echtenVerfahrensbeitrags ist in der Neuregelung vllig verschwunden. Wirtschaftlich tragenweiter die ungesicherten Glubiger die Kosten der Feststellung und Verwertung derSicherheiten291.

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Voraussetzung fr eine derartige bersicherung ist jedoch, da diese Vertragsgestaltungeiner gerichtlichen Nachprfung standhlt292. Entscheidend dafr ist, ob derSicherungsvertrag wegen anfnglicher bersicherung unwirksam ist. DieseUnwirksamkeit kann sich aus 9 AGBG und aus 138 BGB ergeben. Die anfnglichebersicherung ist von der nachtrglichen streng zu trennen293. Trotzdem wird in derLiteratur die Entscheidung des Groen Senats fr Zivilsachen vom 27. 11. 1997294zu denVoraussetzungen eines Freigabeanspruchs wegen nachtrglich eintretender

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bersicherung auf den Fall der anfnglichen bersicherung ohne weiteres bertragen295.Dabei sind die Rechtsfolgen anfnglicher und nachtrglicher Unwirksamkeitgrundverschieden. Im Falle der nachtrglich eintretenden bersicherung beirevolvierenden Sicherheiten hat der Groe Senat den Freigabeanspruch desSicherungsgebers zu einem handhabbaren Instrument ausgestaltet, ohne den Bestand des

zugrundeliegenden Sicherungsvertrages in Frage zu stellen. Im Falle anfnglicherbersicherung geht es aber einzig und allein um das rechtliche Schicksal desSicherungsgeschfts. Ein Freigabeanspruch steht noch nicht zur Debatte. Deshalb knnendie vom Groen Senat genannten Grenzen von 110 % und 150 % bei der Prfung einerursprnglichen bersicherung nicht unmittelbar angewendet werden. Der IX. Zivilsenatdes BGH hat in der gleichen Rechtssache, die ihn auch zur Vorlage an den Groen Senatveranlat hat, die Flle der anfnglichen und der nachtrglichen bersicherung nachVoraussetzungen und Rechtsfolgen klar unterschieden296. Danach liegt eineursprngliche bersicherung vor, "wenn bereits bei Vertragsschlu gewi ist, da imnoch ungewissen Verwertungsfall ein aufflliges Miverhltnis zwischen demrealisierbaren Wert der Sicherheit und der gesicherten Forderung bestehen wird297. Dabei

hilft keine Vermutung, da dem Sicherungsinteresse des Glubigers durch einemAbschlag von einem Drittel vom Nennwert abgetretener Forderungen oder vomSchtzwert sicherungsbereigneter Waren ausreichend Rechnung getragen wird. DieseGrenze ist nur fr das Entstehen eines Freigabeanspruchs wegen nachtrglicherbersicherung mageblich."298 Da kaum die gleichen Voraussetzungen im Fallenachtrglicher bersicherung zu einem Freigabeanspruch fhren, den Bestand desSicherungsgeschft aber im brigen unangetastet lassen, im Falle der ursprnglichenbersicherung aber bereits zur Unwirksamkeit des Sicherungsgeschfts fhren299, istdiese Aussage des IX. Senats einleuchtend.

Ob eine ursprngliche bersicherung gegeben ist, kann nur aufgrund einer Prognose im

Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf den ungewissen Zeitpunkt der mglichenVerwertung beurteilt werden. Es kommt dabei nicht auf das Verhltnis von Sicherheitund gesicherter Forderung im Zeitpunkt des Abschlusses des Sicherungsgeschfts an,sondern auf das Miverhltnis im Verwertungsfall300.

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Allerdings hat der IX. Senat die Wirkamkeit des Sicherungsgeschfts ausschlielichanhand von 138 BGB geprft. Die Sittenwidrigkeit kann nach seiner Ansicht nuranhand der Umstnde des Einzelfalles beurteilt werden301. Dabei sind sowohl Eigenartendes Kreditvertrages als auch Eigenarten des Sicherungsgutes als Faktoren in dieBewertung einzubeziehen. Dazu gehren z. B. die Laufzeit des Kreditvertrages, derBestand eines Tilgungsdarlehens, der eine positive Prognose ber die Entwicklung derKreditforderung gestattet, die Art des Sicherungsgutes (Rohstoffe, Halbfertigprodukte,Fertigprodukte), die voraussichtliche Marktentwicklung und das Bestehen einesMarktpreises fr das Sicherungsgut.

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Hinzukommen mu fr Unwirksamkeit nach 138 BGB nach stndiger Rechtsprechungdes BGH eine verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers302. Davon kannausgegangen werden, wenn der Sicherungsnehmer aus eigenschtigen Motiven eineRcksichtslosigkeit gegenber den berechtigten Belangen des Sicherunsgebers an denTag legt, die nach sittlichen Mastben unertrglich ist303.

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Erst wenn diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen, ist von einer ursprnglichenbersicherung auszugehen, die zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschfts nach 138 BGBfhrt. Damit beschrnkt der BGH die Anwendung des Sittenwidrigkeitsvorwurfs auf

krasse Flle, die deutlich jenseits der Flle liegen, die im Falle nachtrglicherbersicherung einen Freigabeanspruch auslsen304.

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Fraglich ist jedoch, welche Anforderungen an eine ursprngliche bersicherung zustellen sind, wenn der Prfungsmastab nicht 138 BGB, sondern 9 AGBG ist.Anhand von 9 AGBG kann in jedem Fall der Sicherungsvertrag geprft werden305,nicht aber das dingliche Geschft der Sicherheitenbestellung, da insofern dieVoraussetzungen des 8 AGBG nicht erfllt sind306. Denn der Anwendungsberich der

Inhaltskontrolle ist nur erffnet, wenn die zu prfende Regelung von Rechtsvorschriftenabweichende oder diese ergnzende Regelungen enthlt. Dieses ist bei dem dinglichenGeschft jedoch nicht gegeben, weil Abtretung ( 398 BGB) und Einigung ( 929 BGB)im Rahmen dieser Bestimmungen angewendet werden. Bei 9 AGBG ist ebenso wie bei 138 BGB auf die Verhltnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen307, wobeiaber nach der Entscheidung des IX. Senats auch bei 9 AGBG eine Prognose auf denVerwertungszeitpunkt erforderlich ist. Eine unangemessene Benachteiligung desSicherungsgebers nach 9 AGBG liegt vor, wenn seine wirtschaftlicheBewegungsfreiheit bermig eingeschrnkt wird308. Um das festzustellen, ist zwischender Sicherungsbertragung von Einzelgegenstnden und Sachgesamtheiten zuunterscheiden309. Bei Einzelgegenstnden kann auch eine erhebliche bersicherung im

konkreten Fall nicht zu dem Verdikt unangemessener Benachteiligung fhren, wenn dereinzelne Gegenstand der allein sicherungstaugliche ist. Insofern bestehtbereinstimmung mit der Verpfndung von Sachen310 und der Zwangsvollstreckungnach 803 ZPO311. Da der BGH eine derartige bersicherung nicht beanstandet, hat er

bereits angedeutet312. Bei Sachgesamtheiten ist eine derartig hohe bersicherung nichtzu akzeptieren, weil eine Teilbarkeit gegeben ist und insofern die bersicherung nichtgerechtfertigt ist313. Trotz der Einzelfallbeurteilung des IX. Senats, ist es fr dieberindividuelle-generalisierende Betrachtung, die bei 9 AGBG zugrunde zu legenist314, erforderlich, sich zumindest an den pauschalen Werten zu orientieren, die derGroe Senat fr die Flle der nachtrglichen bersicherung aufgestellt hat. Einebersicherung von ber 110 % kann dann zu einer ursprnglichen bersicherung fhren,wenn ein nennenswertes Verwertungsrisiko nicht besteht. Dies ist allerdings dieAusnahme. Eine Orientierung an der 150 %-Marke des Groen Senats ist trotz derdeutlichen Ablehnung durch den IX. Senat mglich. Allerdings darf dabei nicht aueracht gelassen werden, da die 150 %-Marke letztlich dazu dient, eine rascheDurchsetzung des Freigabe-anspruchs zu ermglichen315. Zu bedenken ist aber, da

jedenfalls bei einem berschreiten der Grenze von 150 % das Sicherungsgeschftwirksam bleibt, die (vermutete) bersicherung aber durch den Freigabeanspruchkompensiert wird. Eine Prognose ber den realisierbaren Wert des Sicherungsgutes istsowohl im Falle anfnglicher als auch nachtrglicher bersicherung erforderlich. ImFalle nachtrglicher bersicherung setzt der Groe Senat hierfr pauschal 150 % vom

Nennwert abgetretener Forderungen bzw. vom Marktwert eines Waren-bestandes an316

.Das Prognoserisiko im Fa

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