La reparación integral - DEFENSORIA · 2018. 9. 22. · La reparación integral: los derechos de las víctimas y las obligaciones del Estado En el campo internacional, estos procesos

La reparación integral:

los derechos de las víctimas y las obligaciones del Estado

La reparación integral: los derechos de las víctimas y las obligaciones del Estado© Defensoría del Pueblo

© Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH

ISBN: 978-958-8438-81-8

La Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH inició sus labores al comenzar el año 2011. La orga-nización reúne las competencias y las experiencias de muchos años del Servicio Alemán de Cooperación Social-Técnica (DED) gGmbH, de la Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH y de InWEnt – Capacitación y Desarrollo Internacional gGmbH.

Defensoría del PuebloJorge OtáloraDefensor del Pueblo

Juan Manuel OsorioDefensoría Delegada para la Orientación y Asesoría de las Víctimas del Conflicto Armado

Patricia Luna ParedesDefensoría Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas

Procuraduría General de la NaciónAlejandro Ordóñez MaldonadoProcurador General de la Nación

Jaime Álvarez GalvisProcurador Delegado para el Apoyo a las Víctimas

Jose Fernando Gómez y Saúl Emir RamirezAsesores de las Procuradurías Delegadas para el Apoyo a las Víctimas y Preventiva en Derechos Humanos

Cooperación Técnica Alemana - GIZPeter LuhmannDirector Residente de la GIZ en Colombia

Christian GrünhagenDirector Proyecto FortalEsDer

Calle 85 No. 11-96 Of. 302Edificio Consejo Seccional de la Judicatura. Bogotá, D.C.T +57-1-621 4004F +57-1-621 4163E [email protected] www.giz.de/colombiawww.proyectofortalesder.org

Coordinador - editorNelson Socha Masso

AutoresÁngela ChacónFelipe GalvisMaría Clara GalvisMaría Paula GómezNelson Socha Masso

Corrección de estilo y diagramaciónLyO ComunicacionesAlfonso Ortega Soto // Alba Lucía ForeroCel: 316 335 4701e-mail: [email protected]

ImpresiónImprenta NacionalImpreso en papel ecológico, producido 100% con fibra de caña de azúcar.Primera edición: octubre de 2013

5Contenido

Prefacio 7

Presentación 13

Prólogo 15

Parte general. Aspectos metodológicos, conceptos generales, delimitación, contenido y especificidad del derecho a la reparación integral 19

Capítulo 1. Aspectos metodológicos 21

Capítulo 2. Delimitación del contenido del derecho a la reparación integral 23

Capítulo 3. Conceptos generales relacionados con el derecho a la reparación integral 42

Capítulo 4. Contenido, carácter fundamental y componentes del derecho a la reparación integral 85

Capítulo 5. La especificidad del derecho a la reparación integral en los programas administrativos de reparación 111

Parte especial I. Las dos dimensiones del derecho a la reparación integral: dimensión sustantiva y dimensión procedimental 125

A. Dimensión sustantiva del derecho a la reparación integral 127

B. Dimensión procedimental del derecho a la reparación integral 145

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Parte especial II. Criterios para la realización efectiva del derecho a la reparación integral en sede judicial 175

Capítulo 1. El concepto de reparación integral 181

Capítulo 2. Criterios de realización efectiva del derecho a la reparación integral en sede judicial: adecuada garantía de las dimensiones sustantiva y procedimental del derecho 188

Parte especial III. El derecho a la reparación integral en la Ley 1448 de 2011 199

Conclusiones 209

Matriz de indicadores 225

7Prefacio

De manera simultánea con el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos en la post-guerra, los derechos de las víctimas iniciaron su proceso de elaboración en distintos ámbitos de aplicación hasta alcanzar expresión específica en cada uno de sus componentes. La irrupción de los derechos de las víctimas también se dio en el ordenamiento jurídico colombiano en diversidad de normas y elaboraciones jurisprudenciales.

A modo de ilustración, sobre la evolución de los derechos de las víctimas se puede tomar como punto de partida el pacto firmado por la República Federal Alemana con el nuevo Estado de Israel en 1952, en el cual se comprometió a aprobar una legislación que contemplara los derechos a una indemnización individual para las víctimas del Holocausto, lo cual se tradujo en la expedición de significativas leyes desde finales de los años cuarenta hasta mediados de los sesenta.

De otra parte, en Argentina siguiendo recomendaciones de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), creada en 1983, se expidieron leyes sobre los derechos de las víctimas entre mediados y finales de los ochenta.

En cuanto al caso chileno, en seguimiento al informe entregado por la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, en 1992 se aprobó una ley de beneficios para las víctimas.

En los años ochenta, la preocupación por garantizar el acceso de las víctimas a los procesos penales donde se conocieran sus causas, fue recogida en diversos documentos oficiales de las Naciones Unidas. En 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 40/34 aprobó la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder” según la cual “Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas”.

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En el campo internacional, estos procesos avanzaron y se profundizaron. Luego de la entrada en vigencia de las principales convenciones internacionales de derechos humanos, donde se consagraron de manera general los derechos de las víctimas, se elaboraron documentos de desarrollo de estos derechos. Los Informes de los expertos Joinet (1997) y Orentlicher (Res 81/2005) fueron aprobados en la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Mientras el documento Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones fue aprobado en la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 60/147 de 2006.

Mientras tanto la jurisprudencia de las cortes internacionales de derechos humanos, tanto de la americana como de la europea, evolucionó puntualizando diversos componentes de los derechos de las víctimas. Del mismo modo, los órganos de seguimiento e interpretación de los tratados de derechos humanos, han proferido en sus documentos de observaciones generales importante doctrina sobre el contenido de las normas de dichas convenciones.

En Colombia la Constitución de 1991 propendió por el establecimiento de un Estado social de derecho y de una democracia participativa fundada en el respeto a la dignidad humana (artículo 1). También estableció entre los fines del Estado garantizar la efectividad de los derechos (artículo 2). En la misma dirección el artículo 229 de la Carta estableció “el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”. Dentro de estos grandes derroteros normativos constitucionales fue donde adquirieron mayor notoriedad y validez los derechos de las víctimas de delitos.

Desde el año 2003, la condición de víctima pasó a ser una categoría jurídica de rango constitucional. El concepto de víctima fue establecido de manera expresa en los numeral 1, 6 y 7 del artículo 250. Sin embargo, con anterioridad la jurisprudencia de la Corte Constitucional ya había pronunciado importantes precisiones en torno a los derechos de las víctimas.

En 1995 en la Corte Constitucional se había debatido, sin alcanzar votación mayoritaria, la relevante posición de las víctimas en el derecho constitucional

9colombiano de acuerdo con los desarrollos del derecho internacional contemporáneo. Se expresó en el seno de esta corporación, que el derecho procesal penal debería no solo regular y controlar el poder sancionador del Estado en beneficio de las garantías del acusado, sino también hacer efectivos los derechos de la víctima que ha padecido el delito, puesto que “la víctima es verdaderamente la encarnación viviente del bien jurídico que busca ser protegido por la política criminal” (C-293 de 1995, Salvamento de Voto).

Más adelante, la Corte estableció una protección amplia de los derechos de las víctimas de delitos e introdujo una re-conceptualización de la parte civil en los procesos penales en Colombia. En ello siguió los nuevos desarrollos del derecho internacional según los cuales las víctimas de un delito tienen derecho, además de la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, a la reparación en otros componentes del daño y a que se establezca la verdad y se haga justicia (C-282 de 2002, C-578 de 2002 y C-04 de 2003). En ese sentido, se había pronunciado la Corte Interamericana de Derechos en la sentencia del caso Barrios Altos del Perú, que se constituyó en el precedente del cambio jurisprudencial en Colombia.

La parte civil era la institución jurídica que permitía a las víctimas o a sus sucesores ejercer una personería especial que los habilitaba como sujetos dentro de los procesos penales donde se tramitara la causa por los hechos que dieron lugar a su afectación para reclamar los derechos patrimoniales afectados. En la evolución jurisprudencial, la parte afectada, más allá de la pretensión de obtener una reparación patrimonial, pasó a ser la directa y legítimamente interesada en el curso y en los resultados del proceso penal en todo su contenido, sin detrimento del interés o facultades de otros sujetos procesales al interior de ellos.

Las elaboraciones de la Corte Constitucional en materia de los derechos de las víctimas avanzaron a campos distintos a los procesos penales. Un ejemplo de esto es la Sentencia T-025 de 2004 y los autos de seguimiento a las políticas públicas para la población en situación de desplazamiento.

El bloque de constitucionalidad (art. 93 de la CP) como mecanismo de integración de las normas de los tratados de derechos humanos al texto constitucional, ha dinamizado mucho el trabajo interpretativo de los

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contenidos de la Constitución en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De manera que se cuenta hoy con un nivel de especificación detallado en el contenido de los derechos consagrados en los textos constitucionales a partir de las elaboraciones de la Corte y de la integración de documentos internacionales de desarrollo de estos derechos.

A principios de los noventa se realizaron en el país procesos de negociación, desarme y reincorporación a la vida civil de grupos guerrilleros sin atender los derechos de las víctimas. El marco normativo sobre tales derechos en el campo internacional se consolidó sólo unos años después de las desmovilizaciones de esos grupos armados al margen de la ley.

A partir del inicio de la negociación con los grupos paramilitares en 2002 y su posterior desmovilización, en Colombia se concibió por primera vez un marco normativo de transición que tuviera en cuenta los derechos de las víctimas (Ley 975 de 2005 y Sentencia C-370 de 2006).

Con el nivel alcanzado en la determinación de los contenidos y los alcances de los derechos de las víctimas y en particular del derecho a la reparación, en la Defensoría del Pueblo, el Programa de Atención Integral a las Víctimas del Conflicto Armado dirigido por la doctora Patricia Luna Paredes (unidad antecesora de la actual Delegada para la Atención y la Orientación de las Víctimas del Conflicto Armado) convino con el Proyecto FortalEsDer de la GIZ realizar una sistematización de los contenidos del derecho a la reparación de las víctimas a partir de lo aportado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en las normas del bloque de constitucionalidad. Tal cometido estuvo precedido por un informe sobre el desarrollo y la recepción del programa de reparaciones por vía administrativa (Decreto 1290 de 2008) desde la perspectiva de las víctimas. Dado que un componente similar se venía desarrollando en la Procuraduría General de la Nación se convino elaborar este documento base de manera conjunta con las dos entidades del Ministerio Público.

A partir de la sistematización de los contenidos se daría forma a una categorización de las obligaciones del Estado en las diversas prestaciones contenidas en el derecho y en los procedimientos adecuados para acceder a ellas, las cuales se visualizarían en una matriz de obligaciones del Estado. Una amplia batería de indicadores permitiría con posterioridad hacer los

11énfasis misionales diferenciados en el seguimiento al derecho a la reparación por parte de cada una de las entidades.

De acuerdo con estos derroteros, en este texto que presentamos se precisa el contenido y alcance del derecho a la reparación integral a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las obligaciones estatales de respeto y garantía del derecho, mediante el uso del bloque de constitucionalidad y del precedente judicial en la jurisprudencia constitucional.

El contenido del derecho a la reparación, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, “consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extra-patrimoniales incluyendo el daño moral” (Sentencia sobre la indemnización, Caso Velásquez, párr. 26). Esto significa un complejo de acciones de políticas públicas para el reconocimiento de las víctimas, su dignificación, su integración y constitución como sujetos individuales y sociales, su rehabilitación personal y comunitaria, y la dotación de un conjunto de garantías institucionales. Por tal razón se puede afirmar que del cumplimiento efectivo y la realización de los contenidos específicos del derecho a la reparación depende en buena parte la estabilización del país como una sociedad política en el sentido estricto del término.

En este sentido esperamos que estos aportes guíen las actuaciones de las dos entidades del Ministerio Público en su tarea de seguimiento a las políticas públicas de reparación en concreto, pero también con una mirada estratégica sobre el valor que este cometido tiene para la sociedad colombiana.

Juan Manuel OsorioDefensor Delegado para la Atención y la Orientación de las Víctimas del Conflicto Armado

13Presentación

La Procuraduría General de la Nación –Delegada de Apoyo a las Víctimas– se complace en presentar los textos sobre el derecho a la reparación y una matriz de obligaciones del Estado elaborados en conjunto con la Defensoría del Pueblo –Delegada para la Atención y la Orientación de las Víctimas del Conflicto Armado– para lo cual se contó con el apoyo del Proyecto FortalEsDer de la GIZ.

Presento mi agradecimiento a la Defensoría del Pueblo por su interés y aporte para que el seguimiento a las políticas públicas de reparación a las víctimas cuente con un instrumento riguroso y sistemático para los órganos de control del Ministerio Público. Tal interés posibilitó que transitáramos en común el camino de elaboración de estos documentos como parte de una herramienta del seguimiento a la política pública de reparación. Destaco también su disposición para hacerse cargo de la publicación.

La elaboración de un marco normativo general sobre el derecho a la reparación y de una matriz de obligaciones del Estado respecto de este derecho constituye una elaboración previa necesaria en el seguimiento a las políticas públicas en esta materia. Un seguimiento a la política pública de reparación a las víctimas desde los contenidos normativos del bloque de constitucionalidad permite una mirada más completa a los avances y a los retos pendientes en la realización efectiva del derecho.

Desde esta óptica, las leyes y los diversos programas que se desarrollen con base en ella constituyen desarrollos o concreciones de las obligaciones más generales que vinculan al Estado con la realización efectiva del derecho a la reparación. En esta medida la ley o las leyes son un instrumento en el desarrollo de este cometido, y pueden estar bien concebidas o serlo de manera deficiente. Son los contenidos normativos más generales del bloque de constitucionalidad los llamados a servir de marco valorativo de tales desarrollos legales y programáticos.

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La elaboración conjunta de esta herramienta de seguimiento a la política pública de reparación entre las dos entidades que hacen parte del Ministerio Público contribuye al necesario lenguaje común normativo que debe acompañar el desempeño de las funciones de ambas instituciones. Esto sin detrimento de los énfasis misionales diferenciados de ambas instituciones.

Estos documentos serán complementados con una completa batería de indicadores, en proceso de elaboración, que permitirá hacer seguimiento al derecho a la reparación de manera diferenciada de acuerdo con la misión de cada una de las entidades. De igual manera el carácter completo y sistemático de ellos permitirá introducir énfasis concretos año por año para percibir el avance en la realización efectiva del derecho tanto en los contenidos prestacionales, como en la calidad de los procedimientos y las vías de acceso.

Esperamos con estos documentos dar y contar con una base conceptual y normativa para las tareas generales de seguimiento que deben hacer los órganos de control del Ministerio Público a las políticas públicas de reparación a las víctimas y para las tareas especificas de seguimiento a la Ley 1448 de 2011 y los decretos ley en materia étnica.

Jaime Álvarez GalvisProcurador Delegado para el Apoyo a las Víctimas

15Prólogo

En el marco de la cooperación entre la República de Colombia y la República Federal de Alemania, la Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH desarrolla, por encargo del Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo (BMZ) de Alemania, el proyecto Fortalecimiento del Estado de Derecho (FortalEsDer).

En la segunda fase de este Proyecto, se convino con los Órganos de Control –Defensoría del Pueblo y Procuraduría General de la Nación– realizar como uno de sus componentes, un acompañamiento para la promoción del acceso de las víctimas a la reparación integral. Con la Defensoría del Pueblo en el Programa de Atención Integral a Víctimas del Conflicto Armado, de entonces, y con la Delegada para la Orientación y Asesoría de las Víctimas del Conflicto Armado, creada con posterioridad, y con la Procuraduría General de la Nación en la Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos humanos y Asuntos Étnicos, Observatorio de Justicia Transicional, se desarrollaron un conjunto de tareas para hacer seguimiento a las políticas de reparación a las víctimas en desarrollo del Programa Administrativo de Reparación a las Víctimas (Decreto 1290 de 2008).

El seguimiento al Programa Administrativo de Reparaciones dio como resultado la elaboración y publicación de un informe de la Defensoría del Pueblo sobre el desarrollo de este programa gubernamental desde la perspectiva de las víctimas a partir de un trabajo de campo (grupos focales) realizado en varias ciudades de Colombia1. Este informe dio cuenta de tres aspectos en el desarrollo del programa: los generales, con base en estándares normativos en materia de reparación; los diferenciales, referidos a los tipos de victimización y las características particulares de quien recibe la violación;

1 Defensoría del Pueblo-Proyecto FortalEsDer (GIZ): “El Programa de Reparación Individual por Vía Administrativa”. Febrero de 2011.

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y los prácticos, referidos a percepciones y expectativas de las víctimas y los beneficiarios de las indemnizaciones administrativas.

De la misma manera, el seguimiento al Programa Administrativo de Reparaciones dio como resultado la elaboración y publicación de dos informes de seguimiento de la Procuraduría General de la Nación. El informe de 2010 se concentró en nueve aspectos relacionados con el diseño y la ejecución del Programa de Reparación: a) su coherencia interna, b) su contenido, c) el concepto de víctima, d) el periodo de cobertura y el plazo para la entrega de los beneficios, e) la prueba de calidad del beneficiario, f ) la verificación de la información y la toma de decisiones, g) la prohibición de la doble reparación, h) el acceso a la información y i) el principio de igualdad. Con el informe de 2012 la Procuraduría General de la Nación presentó un balance sobre las recomendaciones del informe 2010. Las conclusiones y recomendaciones de estos informes fueron presentadas a Acción Social, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento Nacional de Planeación a fin de que fueran tenidas en cuenta en la reglamentación de la Ley 1448 de 2011.

De manera simultánea a la elaboración de estos informes, se inició la elaboración de un documento conceptual y normativo sobre el derecho a la reparación y una matriz de obligaciones del Estado colombiano a partir de los principios y normas del bloque de constitucionalidad consignados en los instrumentos internacionales, pronunciamientos y fallos de organismos internacionales, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Varias funcionarias del entonces llamado Programa para Atención Integral a las Víctimas del Conflicto Armado de la Defensoría del Pueblo realizaron contribuciones en la etapa inicial de elaboración del documento que fueron incorporados en las diferentes versiones entregadas por los asesores y consultores del proyecto FortalEsDer de la GIZ.

Dado el alto contenido prestacional del derecho a la reparación se adoptó la metodología ProSeDHer elaborada en la Defensoría del Pueblo para el seguimiento de los derechos económicos, sociales y culturales. Por esta razón se contemplan en él aspectos sustanciales y procedimentales necesarios para la realización efectiva del derecho, y diversos contenidos y cualidades en el desarrollo de las medidas de reparación para que

17contribuyan a su eficaz cumplimiento. En esta medida la herramienta cuenta con una sistemática que no resulta frecuente en las herramientas de seguimiento a las políticas públicas.

Un poco antes de la expedición de la Ley 1448 de 2011 se convino integrar este documento como parte de una herramienta para el seguimiento al derecho a la reparación. Dado que esta ley estableció una Comisión de Seguimiento a la misma, conformada, entre otros, por los Órganos de Control del Ministerio Público, se integraron el documento base –conceptual y normativo– y la matriz de obligaciones del Estado como una herramienta completa de seguimiento que incluyera una batería completa y suficiente de indicadores de acuerdo con los énfasis misionales de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación.

El texto que entregamos contiene el documento base –conceptual y normativo– y la matriz de obligaciones del Estado colombiano de acuerdo con las normas y principios que hacen parte del bloque de constitucionalidad. La batería de indicadores, después de un diligente trabajo realizado por los funcionarios de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, los asesores del Proyecto FortalEsDer de la GIZ y los consultores contratados para su elaboración, se encuentra lista pero sujeta a una revisión final por parte de las entidades.

El documento base se ha dividido de la siguiente manera: una Parte General con aspectos metodológicos, conceptos generales, delimitación, contenido y especificidad del derecho a la reparación integral. Una Parte Especial, dividida en tres acápites: I. Las dos dimensiones del derecho a la reparación integral: dimensión sustantiva y dimensión procedimental. II. Criterios para la realización efectiva del derecho en sede judicial. III. El derecho a la reparación en la Ley 1448 de 2011.

Esperamos que este aporte contribuya a las tareas de seguimiento por parte de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación a la realización efectiva del los derechos de las víctimas a la reparación integral en los desarrollos de las políticas públicas, y de este modo al avance en la superación de las violencias en el país.

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Sea la oportunidad para resaltar de manera especial la labor de los asesores del Proyecto FortalEsDer de la GIZ María Paula Gómez, Felipe Galvis, María Befeld y Nelson Socha M.; de las funcionarias de la Defensoría del Pueblo en su anterior Programa para Atención Integral a las Víctimas del Conflicto Armado, Lucy Mecón y Angela Chacón; de la Procuraduría General de la Nación los asesores José Fernando Gómez y Saúl Emir Ramirez; como también la colaboración técnica por parte del equipo de la Comisión de seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado, Fernando Vargas, Julieta Ramos, Clara Ramírez y Fernando Barbieri. A la Consultora María Clara Galvis, quien dio forma final al texto base.

Christian GrünhagenDirector del Proyecto Fortalecimiento del Estado de Derecho (FortalEsDer) de la GIZ

Parte general.

Aspectos metodológicos, conceptos generales,

delimitación, contenido y especificidad del derecho

a la reparación integral2

2 Como parte de una consultoría del Proyecto FortalEsder de la GIZ, la abogada María Clara Galvis dio forma, estructura y contenido a la versión final de este texto, ates de las conclusiones, a partir de una versión anterior producida por los demás coautores. Agradece la colaboración personal recibida por la abogada y consultora Tatiana Rincón.

21Capítulo 1. Aspectos metodológicosEl presente documento pretende seguir, en lo fundamental, la metodología utilizada por el Programa de Seguimiento y Evaluación de las Políticas Públicas en Derechos Humanos de la Defensoría del Pueblo (ProSeDHer), para definir el contenido y alcance del derecho a la reparación integral.

Aunque esta metodología ha sido diseñada y utilizada principalmente para evaluar el grado de realización de los derechos económicos, sociales y culturales, y el derecho a la reparación integral es un derecho autónomo que no tiene la naturaleza ni la estructura de un derecho económico, social o cultural (como se verá en este documento), algunos aspectos de dicha metodología se pueden aplicar para delimitar el contenido y alcance del derecho a la reparación integral, a partir de las normas y la jurisprudencia nacional e internacional sobre este derecho.

En este sentido, el estudio del derecho a la reparación integral se abordará teniendo en cuenta (1) la consagración de este derecho en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y en las normas de orden legal y (2) la jurisprudencia de la Corte Constitucional proferida sobre la materia en asuntos sometidos a su consideración mediante el control abstracto de constitucionalidad o la revisión de sentencias de tutela. La aproximación al derecho a la reparación integral, de acuerdo con el principio pro persona (incluido en la metodología ProSeDHer) tendrá en cuenta los contenidos más protectores del derecho, disponibles en el sistema de fuentes del derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos3.

3 En la jurisprudencia constitucional colombiana, el principio pro persona es denominado como principio pro homine o pro hominen; también es conocido como una cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado Social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades” (Corte Constitucional, Sentencia

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Como señala Oscar Parra, esta propuesta metodológica supone al menos cuatro elementos centrales a tener en cuenta en la determinación del contenido de los derechos humanos:

El punto de partida lo constituirá la dogmática que fundamente, en cada país, la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos. En el caso colombiano, esta dogmática de las fuentes normativas para delimitar un contenido, se circunscribe al concepto de bloque de constitucionalidad que ha sido desarrollado por la Corte Constitucional. El segundo elemento se relaciona con el procedimiento específico de delimitación, en el cual se derivan derechos expresos y también derechos innominados, que son articulados correlativamente con obligaciones asumidas por los Estados. Un tercer elemento lo constituye una dogmática del precedente judicial, que permita su inclusión en el contenido esencial. Finalmente, la cláusula de protección especial de grupos vulnerables permite inferir otros elementos y focalizaciones específicas de los elementos esenciales del derecho4.

De acuerdo con estos elementos, en este documento se precisará el contenido y alcance del derecho a la reparación integral a partir de la identificación de la respectiva jurisprudencia de la Corte Constitucional y de las obligaciones estatales de respeto y garantía del derecho, mediante el uso del bloque de constitucionalidad y del precedente judicial en la jurisprudencia constitucional.

T-191 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Ver también las sentencias C-376 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-187 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-284 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

4 Oscar Parra Vera. “El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad”, en Christian Courtis (compilador), Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. CELS, Buenos Aires, 2006, pág. 63.

23Capítulo 2. Delimitación del contenido del derecho a la reparación integral

a. Delimitación del contenido del derecho a la reparación integral a partir del bloque de constitucionalidad

La Corte Constitucional ha señalado que el bloque de constitucionalidad consiste en un conjunto de normas y principios que, sin aparecer expresamente en el articulado del texto constitucional, constituyen normas de rango constitucional o son utilizados como parámetros de control constitucional de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato del propio texto constitucional5.

El uso del bloque de constitucionalidad en la definición del contenido de los derechos humanos –como es el caso del derecho a la reparación integral– permite tener una visión más completa y protectora de los derechos, por varias razones, que se mencionan a continuación.

En primer lugar, porque la utilización de normas y principios no previstos expresamente en el texto escrito de la Constitución pero que hacen parte de ella en virtud de la noción de bloque de constitucionalidad, amplía los términos del debate constitucional y le da mayor volumen al catálogo de

5 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta definición, elaborada a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, contiene en sí misma la distinción que adopta la Corte entre normas de rango constitucional y parámetros de constitucionalidad que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Dentro de las primeras se encuentran (i) el preámbulo de la Constitución Política, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados sobre límites ratificados por Colombia, (iv) los tratados sobre derecho internacional humanitario, (v) los tratados ratificados por Colombia que versen sobre derechos no limitables en estados de excepción, (vi) los tratados ratificados por Colombia sobre derechos humanos reconocidos en el texto constitucional y (vii) la doctrina de los tribunales internacionales en relación con esas mismas normas. De otro lado, los parámetros de constitucionalidad, además de los anteriores tipos de normas, incluyen disposiciones que aunque no tienen rango constitucional son utilizadas para efectuar el examen de constitucionalidad de las leyes. Este es el caso de las leyes estatutarias y de las leyes orgánicas.

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derechos tanto para los procesos de control abstracto de constitucionalidad como para las acciones de tutela.

En segundo lugar, porque la noción de bloque de constitucionalidad permite sistematizar e incorporar al ordenamiento jurídico interno normas que tienen fuente en el derecho internacional y le permite al intérprete identificar los estándares internacionales aplicables a un caso o a una controversia en particular.

Por último, porque la noción de bloque de constitucionalidad permite dinamizar el contenido de la Constitución adaptándolo a cambios políticos y jurídicos que tienen lugar tanto en el ámbito nacional como en el internacional, al armonizar el derecho interno con el derecho internacional público y, en particular, con el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

Ahora bien, para que pueda considerarse que un principio o una norma hacen parte del bloque de constitucionalidad es necesario que la Constitución autorice su incorporación. Vale decir, la integración al bloque no depende de la discrecionalidad o el capricho del intérprete, sino de la existencia de un fundamento normativo expreso que ordena y exige su incorporación. En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado que “siempre que se habla de bloque de constitucionalidad, se hace porque en la Constitución una norma suya así lo ordena y exige su integración, de suerte que la violación de cualquier norma que lo conforma se resuelve en últimas en una violación del Estatuto Superior”6.

En la Constitución Política colombiana existen al menos cuatro disposiciones que permiten la incorporación en el ordenamiento jurídico interno de normas internacionales: los artículos 53, 93, 94 y 214. En primer lugar, en virtud del artículo 53 constitucional, “[l]os convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”; por su parte, el artículo 93 dispone que ciertas normas internacionales de derechos humanos “prevalecen en el orden interno”, y que “[l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad

6 Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

25con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”; el artículo 94 contiene la denominada cláusula de derechos innominados y dispone que “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”; y, por último, el artículo 214 constitucional, que al regular los estados de excepción señala que en estos no pueden “suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales” y que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”.

De todas las anteriores disposiciones, el artículo 93 constitucional es probablemente la disposición más importante en la determinación de las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad en Colombia. De acuerdo con este artículo:

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Esta disposición contiene dos supuestos diferentes de integración de normas al bloque. De un lado, en el primer inciso, ordena la integración al bloque de constitucionalidad de todos los tratados y convenios ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción. Por esta vía se integran al bloque normas de tratados generales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como normas de otros tratados sobre derechos humanos específicos y de los tratados de derecho internacional humanitario ratificados por Colombia7. En el mismo sentido, conforme al segundo inciso, hacen parte del bloque de constitucionalidad todos los tratados y convenios de derechos humanos

7 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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ratificados por el Congreso, que se refieran a derechos ya reconocidos en la Constitución Política, a efectos de realizar una interpretación de estos de conformidad con dichos tratados y convenios.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:

[E]l inciso primero del artículo 93 de la Carta permite incorporar ciertos derechos y principios al bloque de constitucionalidad, incluso cuando éstos no han sido reconocidos por el articulado constitucional, pero para ello se requiere que sean derechos no limitables en estados de excepción. Este artículo 93-1 adquiere entonces una verdadera eficacia cuando se trata de derechos o principios que no aparecen expresamente en el articulado constitucional, pero que se refieren a derechos intangibles incorporados en tratados ratificados por Colombia. Por su parte, el inciso segundo del artículo 93 superior tiene otra finalidad pues esa norma completa y dinamiza el contenido protegido de un derecho que ya está consagrado en la Carta, puesto que, conforme a ese inciso, tal derecho debe ser interpretado de conformidad con los tratados ratificados por Colombia8.

El derecho a la reparación integral está reconocido en el artículo 250 de la Constitución Política9 y, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los estándares internacionales que hacen referencia a este derecho forman parte del bloque de constitucionalidad bajo los supuestos del artículo 93 constitucional. Con base en esta disposición, los derechos reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. De esta manera, la interpretación del derecho a la reparación integral y de las obligaciones que el Estado tiene respecto del mismo deben ajustarse a lo dispuesto en dichos tratados.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-1319 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

9 El artículo 250 de la Constitución Política dice lo siguiente: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: […] 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito”.

27b. Delimitación del contenido del derecho a la reparación integral a partir del derecho internacional de los derechos humanos

De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, el derecho a la reparación integral debe interpretarse conforme a lo establecido en los tratados internacionales que reconocen expresamente el derecho o que lo incorporan mediante disposiciones sobre recursos judiciales efectivos, entre los cuales se encuentran los siguientes:

• Tratados de derechos humanos del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos: – Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966)10. – Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación racial (1965)11. – Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer (1979)12. – Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos

o degradantes (1984)13.

10 Artículo 2.3: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales” y artículo 9.5: “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”.

11 Artículo 6: “Los Estados partes asegurarán a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que, contraviniendo la presente Convención, viole sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como el derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño de que puedan ser víctimas como consecuencia de tal discriminación”.

12 Esta convención no tiene una disposición que expresamente establezca la obligación de los Estados Partes de reparar la violación de los derechos protegidos en ella, pero sí establece en el artículo 2 la obligación de garantizar la protección jurídica de los derechos de la mujer por conducto de tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas.

13 Artículo 14. 1: “Todo Estado Parte velará porque su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización”.

28



– Convención sobre los derechos del niño (1989)14. – Convención internacional sobre la protección de los derechos de

todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990)15. – Convención internacional para la protección de todas las personas

contra las desapariciones forzadas (2006)16. – Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

(2006)17. – Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en

países independientes (1989)18.

14 Artículo 39: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

15 Artículo 83: “Cada uno de los Estados Partes en la presente Convención se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en la presente Convención hayan sido violados pueda obtener una reparación efectiva, aun cuando tal violación haya sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad judicial, administrativa o legislativa competente, o cualquier otra autoridad competente prevista en el sistema jurídico del Estado, decida sobre la procedencia de la demanda de toda persona que interponga tal recurso, y que se amplíen las posibilidades de obtener reparación por la vía judicial”.

16 Artículo 24: “4. Los Estados Partes velarán por que su sistema legal garantice a la víctima de una desaparición forzada el derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada. / 5. El derecho a la reparación al que se hace referencia en el párrafo 4 del presente artículo comprende todos los daños materiales y morales y, en su caso, otras modalidades de reparación tales como: a) La restitución; b) La readaptación; c) La satisfacción; incluido el restablecimiento de la dignidad y la reputación; d) Las garantías de no repetición”.

17 Artículo 27.1: “[…]Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: […] b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos” (negrita agregada).

18 Este convenio no establece expresamente el deber estatal de reparar la violación de los derechos de los pueblos indígenas protegidos en este tratado, pero sí se refiere, en varias de sus disposiciones, al derecho a la indemnización, que es una de las formas o modalidades del derecho a la reparación en el derecho internacional de los derechos humanos. Artículo 15.2: “[…] Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades [de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras], y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. Artículo

29• Tratados de derechos humanos del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos: – Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)19. – Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

(1985)20. – Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia contra la Mujer, “Convención de Belem do Pará” (1994)21. – Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

(1994)22.

16.4: “Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas. / 5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento”.

19 Artículo 10: “Derecho a Indemnización. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”. Artículo 63: “1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.

20 Artículo 9: “Los Estados partes se comprometen a incorporar en sus legislaciones nacionales normas que garanticen una compensación adecuada para las víctimas del delito de tortura. Nada de lo dispuesto en este artículo afectará el derecho que puedan tener la víctima u otras personas de recibir compensación en virtud de legislación nacional existente”.

21 Artículo 7: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: […] g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces”.

22 La Convención no tiene una disposición que expresamente señale la obligación de los Estados Partes de reparar a las víctimas de desaparición forzada de personas, pero sí establece la obligación de investigar y sancionar el delito, lo que implica garantizar un recurso efectivo que incluye, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre la materia, la obligación de reparar. Ver, entre otras, Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C No. 4; Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia de 23 de noviembre de 2009, Serie C No. 209 y Caso González Medina y familiares vs. República Dominicana, Sentencia de 27 de febrero de 2012, Serie C No. 240.

30



Asimismo, en la medida en que reconocen el derecho a la reparación, se mencionan a continuación dos tratados de derecho internacional humanitario y uno de derecho penal internacional:

• Convención de La Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (1907)23.

• Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (1977)24.

• Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998)25.

Además del texto de los tratados internacionales sobre derechos humanos que consagran el derecho a la reparación integral es necesario tener en cuenta también el sentido asignado a estos textos por los órganos autorizados para interpretarlos. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que la jurisprudencia y la doctrina de las instancias internacionales de derechos humanos constituyen pautas relevantes para interpretar el alcance de esos tratados y, por ende, de los propios derechos

23 “Art. 3. La parte beligerante que viole las disposiciones de dicho Reglamento [relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre anexo a la presente Convención] estará obligada a indemnización, si fuere el caso, y será responsable de todos los actos cometidos por las personas que hagan parte de su fuerza armada”.

24 Artículo 91: “Responsabilidad. La Parte en conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas”.

25 Artículo 75: “Reparación a las víctimas. 1. La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda. / 2. La Corte podrá dictar directamente una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79. / 3. La Corte, antes de tomar una decisión con arreglo a este artículo, tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado, las víctimas, otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre”.

31constitucionales, que no pueden ser ignoradas internamente26. En relación con el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, este criterio ha sido establecido, además, de modo expreso, por la Corte Interamericana en su doctrina sobre el control de convencionalidad27.

De conformidad con lo anterior, el contenido y alcance del derecho a la reparación integral debe interpretarse según lo establecido por los tratados de derechos humanos mencionados (todos los cuales han sido ratificados por Colombia y forman parte del bloque de constitucionalidad) y por las interpretaciones autorizadas que de estos textos hacen los órganos creados por los propios tratados para ese efecto. También deben tenerse en cuenta las interpretaciones que realizan los órganos convencionales del Sistema de Protección de Derechos Humanos de Naciones Unidas.

A continuación se mencionan los órganos del sistema universal y del sistema regional interamericano que interpretan con autoridad el texto de los correspondientes tratados y los órganos extraconvencionales del Sistema de Naciones Unidas:

• Órganos de protección convencional del Sistema de Naciones Unidas: – Comité de Derechos Humanos. – Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. – Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. – Comité contra la Tortura28.

26 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-1319 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

27 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho lo siguiente: “[C]uando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, párr. 124.

28 El Comité contra la Tortura, órgano creado por la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes y encargado de la interpretación autorizada de este tratado, en su Observación General No. 3 de 2012, estableció que la obligación estatal de proporcionar reparación

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– Comité de los Derechos del Niño. – Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores

Migratorios y de sus familiares. – Comité contra las Desapariciones Forzadas. – Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

• Órganos de protección convencional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos: – Comisión Interamericana de Derechos Humanos. – Corte Interamericana de Derechos Humanos.

• Órganos de protección extraconvencional del Sistema de Naciones Unidas: – Consejo de Derechos Humanos (titulares de mandato temáticos).

Para la interpretación del derecho a la reparación integral también cobran relevancia algunas resoluciones proferidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En la medida en que, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas, las decisiones adoptadas por este organismo son obligatorias para los Estados miembros, estos documentos deben tenerse como referentes útiles para precisar el contenido y alcance del derecho a la reparación integral y las correlativas obligaciones del Estado.

Asimismo, son especialmente relevantes para la interpretación del contenido y alcance del derecho a la reparación integral los principios y directrices que sobre la materia han sido adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como las declaraciones pertinentes tanto del Sistema de Naciones Unidas como del Sistema Interamericano. Entre los instrumentos internacionales de este tipo están:

• Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad29.

a las víctimas de tortura tiene una doble naturaleza: una procedimental y otra sustantiva. Comité contra la Tortura, Observación General No 3 (2012), Aplicación del artículo 14 por los Estados Partes, Doc. CAT/C/CG/3, 13 de diciembre de 2012, párr. 5.

29 Los principios 31 a 34 se refieren al derecho a obtener reparación, así: principio 31: derechos y deberes dimanantes de la obligación de reparar; principio 32: procedimientos de reparación; principio

33• Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones30.

• Principios rectores de los desplazamientos internos.

• Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas.

• Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas31.

• Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder32.

• Declaración de principios sobre libertad de expresión33.

33: publicidad de los procedimientos de reparación; principio 34: ámbitos de aplicación del derecho a obtener reparación. Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005.

30 Aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 60/147 de 16 de diciembre de 2005. Los principios se refieren al derecho a la reparación en varias de sus disposiciones; en particular, el capítulo IX se refiere a la “Reparación de los daños sufridos”, en los principios 15 a 23.

31 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992. El artículo 19 dice: “Las víctimas de actos de desaparición forzada y sus familiares deberán obtener reparación y tendrán derecho a ser indemnizadas de una manera adecuada y a disponer de los medios que les aseguren una readaptación tan completa como sea posible. En caso de fallecimiento de la víctima a consecuencia de su desaparición forzada, su familia tendrá igualmente derecho a indemnización”.

32 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985. El principio 4 dice: “Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional”. Por su parte, el principio 5 dice: “Se establecerá[n] y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos”.

33 Adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 108º período ordinario de sesiones celebrado del 2 al 20 de octubre de 2000. El principio 9 establece: “El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los comunicadores sociales, así como la destrucción material de los medios de comunicación, viola los derechos fundamentales de las personas y coarta severamente la libertad

34



Una característica particular de todos estos instrumentos es que, en general, no incorporan obligaciones nuevas para los Estados, sino que recogen la evolución y los desarrollos recientes del derecho internacional, según se manifiesta en la jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los pronunciamientos de los organismos de supervisión del cumplimiento de los tratados y en la práctica de los Estados34. En este sentido, estos instrumentos son de gran utilidad como herramientas para la interpretación de las normas de derecho interno e internacional relativas a la protección de los derechos humanos, incluido el derecho a la reparación integral.

Al respecto, en varios casos, amparada en una conceptualización amplia del corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos35, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha utilizado los instrumentos internacionales distintos a los tratados para definir el contenido y alcance de los artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, ha hecho uso, para este efecto, entre otros, de los Principios rectores de los desplazamientos internos, los Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de salud mental, el Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, el Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o

de expresión. Es deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada”.

34 Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Resolución 2005/35 de 19 de abril de 2005, mediante la cual se aprueban los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. En el mismo sentido, véase el informe de Diane Orentlicher, experta independiente de la Comisión de Derechos Humanos encargada de actualizar el Conjunto de Principios para la lucha contra la impunidad. Documento E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005.

35 En su opinión consultiva OC-16/1999, la Corte Interamericana manifestó que el corpus juris del derecho internacional de los derechos humanos “está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)”. Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, Opinión Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, Serie A No. 16, párr. 115.

35prisión y la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas36.

Lo mismo ha hecho la Corte Constitucional colombiana, con fundamento en el criterio hermenéutico de la interpretación más favorable a los derechos humanos37. En varias oportunidades, la Corte ha tomado en consideración el Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, los Principios internacionales sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones y los Principios rectores de los desplazamientos internos, entre otros, para resolver casos que involucran la aplicación de normas que consagran o desarrollan derechos fundamentales de las personas afectadas por el conflicto armado38.

La Corte Constitucional ha incluso admitido la utilización de algunos de estos instrumentos como parámetro de constitucionalidad de las leyes y como referente ineludible para establecer el alcance de las obligaciones básicas del Estado en ciertas materias. Específicamente, ha considerado que los Principios rectores de los desplazamientos internos y los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, lo cual no solo significa que pueden fundamentar la inexequibilidad de las normas sometidas a control constitucional, sino también que integran

36 Ver, por ejemplo, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C No. 221, párr. 243; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, Sentencia de 25 de mayo de 2010, Serie C No. 212, párrs. 83 a 85 y 140; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Sentencia de 4 de julio de 2006, Serie C No. 149, párr. 128; Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148, párr. 209; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párr. 171; Caso de Los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C No 63, párr. 242.

37 Ver, supra, nota 3.

38 Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-979 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández; C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-136 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-572 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-1001 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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el marco normativo para el diseño, aplicación y evaluación de la política pública de prevención, atención y reparación del desplazamiento forzado39.

Finalmente, de acuerdo con la práctica seguida por la Corte Interamericana para definir el contenido y alcance de los derechos40, la delimitación del contenido y alcance del derecho a la reparación integral deberá tener en cuenta también los desarrollos que sobre este derecho han elaborado los procedimientos especiales de las Naciones Unidas, como el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias41, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias42, el Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias43, el Relator Especial

39 Corte Constitucional, sentencias T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-136 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-821 de 2007, M.P. Catalina Botero Marino; T-1094 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y Auto 092 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

40 Ver, por ejemplo, Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie C No. 221 y Caso Gomes Lund y otros (“Guerrihla do Araguaia”) vs. Brasil, Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Serie C No. 219.

41 El Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias se ha pronunciado sobre la obligación de los Estados de garantizar que toda persona cuyos derechos reconocidos en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hayan sido violados pueda interponer un recurso efectivo; en concreto, en todos los casos en que una persona alegue que ha sido privada de la libertad en violación del Pacto. Entre varios de sus informes, puede verse, Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Doc. A/HRC/19/57, 26 de diciembre de 2011.

42 En varios de sus informes, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias se ha pronunciado sobre los derechos de las víctimas de desaparición forzada de personas a la justicia, la verdad y la reparación. Pueden verse, entre otros, Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Doc. A/HRC/16/48, 26 de enero de 2011 (en particular, sobre el derecho a la verdad) y Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de 1997, Doc. E/CN.4/1998/43, 12 de enero de 1998 (específicamente sobre el derecho a la reparación).

43 En varios de sus informes, el Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias ha hecho referencia expresa al derecho a la reparación en los casos de ejecuciones arbitrarias y sumarias. Ver, entre otros, Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, Doc. A/HRC/14/24, 20 de mayo de 2010 y Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Informe del Relator Especial, Doc. E/CN.4/2006/53, 8 de marzo de 2006.

37sobre la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes44 y el Representante del Secretario General sobre los Derechos Humanos de los Desplazados Internos45, así como la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

c. Delimitación del contenido del derecho a la reparación integral a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional

En los últimos años, la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con los derechos de las víctimas, incluido el derecho a la reparación integral, ha adquirido una importancia creciente. Al menos cuatro hechos explican esta situación.

En primer término, la constitucionalización de los derechos de las víctimas y su interpretación conforme a las disposiciones del artículo 93 de la Constitución Política. Esto llevó a la Corte a modificar la posición inicialmente sostenida sobre el contenido de los derechos de las víctimas. Este cambio se observa con mayor claridad en la Sentencia C-228 de 2002, donde la Corte consideró que la víctima, concretamente la persona perjudicada por un delito, no solo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado (única forma de reparación prevista

44 Entre los informes del Relator Especial sobre la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes puede verse, Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, Doc. A/HRC/19/61, 18 de enero de 2012 y Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobe la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, Doc. A/HRC/16/52, 3 de febrero de 2011 (en este informe, el Relator adoptó el enfoque de la tortura centrado en las víctimas y en sus derechos).

45 Entre los últimos informes del Representante del Secretario General sobre los Derechos Humanos de los Desplazados Internos, relacionados con el derecho a la reparación, puede verse, Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Representante del Secretario General sobre los Derechos Humanos de los Desplazados Internos, Marco de soluciones duraderas para los desplazados internos, Doc. A/HRC/13/21/Add.4, 9 de febrero de 2010.

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hasta entonces), sino que además tiene derecho a que mediante el proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia46.

En segundo término, la implementación del sistema penal acusatorio. Como ha dicho la Corte Constitucional, el Acto Legislativo 03 de 2002 introdujo importantes modificaciones en el sistema procesal penal colombiano; en lo que tiene que ver con los actores que integran la relación jurídico-procesal, el nuevo esquema procesal prevé expresamente las intervenciones del fiscal, del imputado, del Ministerio Público, de los jueces de control de garantías y de conocimiento y también de las víctimas47. Esta modificación significó, a su vez, un cambio en la conceptualización del proceso penal y de los roles tradicionalmente asignados a quienes intervienen en él, así como el reconocimiento, por parte de la jurisprudencia constitucional, de que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende un conjunto de garantías tendientes a la protección y respeto, en el marco de los procesos penales, de los derechos fundamentales no únicamente del sindicado sino también de las víctimas; en especial, de los derechos de estas a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad48.

En tercer término, el proceso de seguimiento al estado de cosas inconstitucional declarado en la Sentencia T-025 de 2004. Los numerosos autos proferidos por la Corte hasta el momento –en los que se caracteriza a las personas desplazadas como víctimas de una violación compleja de derechos y, por tanto, como titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación– han contribuido a fijar el marco básico de obligaciones exigibles al Estado para la protección y realización de los derechos de las personas desplazadas, en particular, su derecho a ser reparadas. La Corte Constitucional estableció una carta de derechos básicos para la población desplazada, que le permite realizar el seguimiento al cumplimiento de sus

46 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.

47 Corte Constitucional, Sentencia C-425 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

48 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

39órdenes, en términos de goce efectivo de derechos por parte de la población desplazada. La Corte utilizó una metodología que incluye sistemas y subsistemas de derechos, dentro de los cuales se encuentra el sistema de derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. En el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, la Corte, previa realización de un proceso abierto y participativo con el Gobierno Nacional y la sociedad civil, mediante la Comisión de Seguimiento, identificó una serie de indicadores de goce efectivo de derechos (IGED), que se han convertido en un instrumento cualitativo de medición de la eficacia y la idoneidad de las políticas públicas existentes o necesarias para la población desplazada.

Por último, la aprobación de varias leyes que han reconocido expresamente los derechos de las víctimas del conflicto armado a la verdad, a la justicia y a la reparación integral, sobre las cuales la Corte se ha pronunciado tanto por vía de control de constitucionalidad como por vía de tutela. Entre estas leyes están la Ley 975 de 2005, mediante la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de los miembros de los grupos armados al margen de la ley que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional; la Ley 1424 de 2010, por la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones y la Ley 1448 de 2011, mediante la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones, con sus respectivos decretos reglamentarios.

Es importante tener en cuenta, además, que la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que su jurisprudencia ha incorporado en el ordenamiento interno los estándares internacionales establecidos por los sistemas de protección de derechos humanos sobre los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y graves infracciones del derecho internacional humanitario, y ha extendido sus contenidos también a las víctimas de los delitos en general49. La Corte ha entendido, en tal sentido,

49 Al respecto, ver, Corte Constitucional, Sentencia 228 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. En esta sentencia, proferida en el marco de una acción pública de inconstitucionalidad en la que se demandó el artículo 137 de la Ley 600 de 2000 (Código

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que los derechos de las víctimas incluyen el derecho a la verdad, el derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad, y el derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito50.

Resulta entonces que la jurisprudencia constitucional es un referente ineludible para establecer el contenido normativo del derecho a la reparación integral y para sistematizar el conjunto de obligaciones jurídicamente exigibles al Estado para su protección y realización efectivas.

de Procedimiento Penal), la Corte hizo un análisis amplio tanto del derecho internacional relativo a los derechos de las víctimas de violaciones de derechos humanos, de infracciones del derecho internacional humanitario y de crímenes internacionales previstos en el Estatuto de Roma, como del derecho comparado en materia de participación de las víctimas en el proceso penal. Con fundamento en este análisis, la Corte concluyó lo siguiente: “De lo anterior surge que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos”. Esta jurisprudencia fue reiterada, entre otras, en las siguientes sentencias: C-805 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; C-875 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-556 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-451 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-570 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-775 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-899 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-014 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño (respecto de las víctimas de las faltas disciplinarias); T-114 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-998 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1154 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1177 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-979 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

50 Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-228 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett y C-936 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última sentencia, la Corte expresamente señaló lo siguiente: “En aplicación de las facultades de interpretación que se derivan del artículo 93 de la Carta, esta Corporación ha acogido los desarrollos del derecho internacional en relación con los derechos de las víctimas de la grave criminalidad, haciendo extensivos sus principios y concepciones básicas, a las víctimas de los delitos en general”.

41En materia de derecho a la reparación integral, el análisis de la jurisprudencia constitucional incluye la presentación de las sub-reglas de decisión fijadas por la Corte Constitucional, entendidas como las “condiciones jurisprudenciales de aplicación de reglas y principios constitucionales”51 a un caso concreto.

51 “El concepto de subregla tiene un origen curioso en el constitucionalismo colombiano. Al parecer, esa expresión no es usada en otros países, o lo es de manera tangencial. En cambio, en Colombia es usada masivamente en las discusiones constitucionales, en algunos artículos y en ciertas jurisprudencias, como si fuera un concepto común y aceptado en la teoría constitucional. Pero no es así. Además, no es claro ni el origen ni la paternidad conceptual de esta noción. Sin embargo, a pesar de eso, es una categoría útil y creo que constituye una expresión afortunada, que se asemeje a la noción de norma adscrita desarrollada por Alexy, y es vecina de la idea de ratio decidendi en los sistemas del Common Law. Entiendo por “sub-regla” a la regla jurisprudencialmente construida para solucionar casos concretos. Por ello es posible calificarla de “sub-regla” porque indica las condiciones jurisprudenciales de aplicación de las reglas y principios constitucionales”. Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra; y Camilo Borrero, María Clara Galvis, Danilo Rojas y Rodrigo Uprimny, “La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”, en Pensamiento Jurídico No. 15, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2002, Nota 11.

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Capítulo 3. Conceptos generales relacionados con el derecho a la reparación integralLa definición del contenido y alcance del derecho a la reparación integral supone realizar previamente una serie de precisiones conceptuales relacionadas con (i) la titularidad de este derecho, (ii) la condición de víctima, (iii) el concepto jurídico de daño y (iv) el sujeto obligado a la reparación. Estas precisiones resultan indispensables para abordar la determinación del contenido y el alcance del derecho a la reparación integral, en tanto permiten: (i) determinar quién tiene la posibilidad de reclamar reparaciones conforme al derecho internacional de los derechos humanos y a la jurisprudencia constitucional, (ii) abordar la noción jurídica de daño, indispensable para presentar posteriormente el alcance de las medidas de reparación, en tanto estas se determinan en función de la naturaleza y gravedad de la violación de derechos sufrida por la víctima y del daño que esa violación le causó, incluidas las diferentes facetas o dimensiones de dicho daño y (iii) dar cuenta del debate en relación con el sujeto obligado a suministrar la reparación. En línea con lo anterior, en este apartado se da cuenta de una conceptualización de los extremos del derecho a la reparación (titular del derecho y obligado a reparar), así como del hecho que da lugar a ella, vale decir, la violación de derechos sufrida y el daño causado con dicha violación.

a. Noción de víctima

1. Noción de víctima en el derecho internacional de los derechos humanos

La definición de víctima se encuentra en varios instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, entre ellos, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder y los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (en adelante, también, “Principios sobre el derecho

43de las víctimas a obtener reparaciones”). Estos dos instrumentos comparten la misma conceptualización de víctima. En los Principios sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones (principios 8 y 9) se establece la siguiente definición:

[S]e entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización.

Una persona será considerada víctima con independencia de si el autor de la violación ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima.

De esta definición, que recoge lo expresado en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder (198552), surgen al menos tres aspectos importantes que merecen destacarse, sobre la condición de víctima y de las personas titulares del derecho a la reparación.

52 Sobre la noción de víctima, esta Declaración señala: “1. Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. / 2. Podrá considerarse “víctima” a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión “víctima” se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”.

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En primer lugar, se considera víctima a toda persona que ha sufrido un daño como consecuencia de la violación manifiesta de una norma de derecho internacional de los derechos humanos o de derecho internacional humanitario.

En segundo lugar, la noción de víctima incluye a los familiares inmediatos, a las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización.

Por último, la definición de víctima trascrita deja claro que la condición de víctima no depende de la identificación, aprehensión, juzgamiento o condena del autor de la conducta violatoria del derecho ni de la relación que existiere entre el autor y la víctima.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana reiteradamente ha señalado que, en los términos del artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se considera parte lesionada a la persona que ha sido declarada víctima de la violación de algún derecho consagrado en ese tratado. En este sentido, la Corte ha considerado que los familiares de las víctimas de violaciones de los derechos humanos protegidos convencionalmente pueden ser declarados, a su vez, víctimas53. Al respecto, la Corte Interamericana ha estimado que se puede declarar la violación del derecho a la integridad psíquica y moral de familiares directos de víctimas de ciertas violaciones de derechos humanos con base en una presunción iuris tantum respecto de familiares directos como madres y padres, hijas e hijos, esposos y esposas, y compañeros y compañeras permanentes, siempre que ello responda a las circunstancias

53 Ver, entre otros, los casos Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, Sentencia de 23 de noviembre de 2009, Serie C No. 209, párr. 161; Kawas Fernández vs. Honduras, Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 128 y Blake vs. Guatemala, Sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C No. 36, párr. 114.

45particulares del caso concreto54. En esas situaciones, corresponde al Estado desvirtuar la presunción55.

Se tiene, entonces, que conforme al derecho internacional de los derechos humanos la noción de víctima es una noción amplia. Así, son víctimas: i) las personas que, individual o colectivamente, sufren daños causados por la violación de normas de derechos humanos y/o de normas de derecho internacional humanitario, ii) los familiares inmediatos y otras personas que hayan sufrido daños con ocasión de la relación particular (profesional, afectiva o de otra naturaleza) que tenían o tienen con la víctima y iii) aquellas personas que sufren violación de sus derechos al intervenir para impedir una victimización o para asistir a una víctima.

2. Noción de víctima en el derecho interno colombiano

Son varias las leyes que a nivel del derecho interno colombiano definen la noción de víctima, entre ellas: el Código de Procedimiento Penal, la Ley 975 de 2005 y la Ley 1448 de 201156.

El Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) entiende por víctimas:

Las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto.

54 Ver, Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 192, párr. 119; Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 128 y Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia de 23 de noviembre de 2009, Serie C No. 209, párr. 162.

55 Ver, Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. México, Sentencia de 23 de noviembre de 2009, Serie C No. 209, párr. 162 y Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 128.

56 Otras leyes, como la Ley 1408 de 2010 “por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan medidas para su localización e identificación”, definen la noción de víctima respecto de violaciones específicas de derechos humanos.

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La condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con este57.

La Ley 975 de 2005 consagra una definición que recoge, en lo fundamental, los elementos de la definición de la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder. La definición de la Ley 975 se circunscribe a las víctimas de los grupos armados al margen de la ley:

Artículo 5º. Definición de víctima. Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizados por grupos armados organizados al margen de la ley.

También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida.

La condición de víctima se adquiere con independencia de que se identifique, aprehenda procese o condene al autor de la conducta punible y sin consideración a la relación familiar existente entre el autor y la víctima.

Igualmente se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad tísica (sic), psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún integrante o miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley.

57 Código de Procedimiento Penal, artículo 132.

47Asimismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún integrante o miembros de los grupos organizados al margen de la ley.

La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de esta norma, consideró que la restricción establecida en el inciso segundo del artículo 5, respecto de los familiares reconocidos como víctimas en los casos de muerte o de desaparición, era inconstitucional. Al respecto señaló:

[A]fectaría el derecho a la igualdad y los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que el legislador tuviera como perjudicado del delito sólo a un grupo de familiares y sólo por ciertos delitos, sin atender a que en muchos casos el grado de consanguinidad deja de ser el factor más importante para definir la magnitud del daño causado y la muerte o la desaparición no son los únicos aspectos relevantes para identificar a las víctimas de grupos armados ilegales. […] En suma, según el derecho constitucional, interpretado a la luz del bloque de constitucionalidad, los familiares de las personas que han sufrido violaciones directas a sus derechos humanos tienen derecho a presentarse ante las autoridades para que, demostrado el daño real, concreto y específico sufrido con ocasión de las actividades delictivas, se les permita solicitar la garantía de los derechos que les han sido vulnerados. Esto no significa que el Estado está obligado a presumir el daño frente a todos los familiares de la víctima directa. Tampoco significa que todos los familiares tengan exactamente los mismos derechos. Lo que sin embargo si se deriva de las normas y la jurisprudencia citada, es que la ley no puede impedir el acceso de los familiares de la víctima de violaciones de derechos humanos, a las autoridades encargadas de investigar, juzgar, condenar al responsable y reparar la violación. […] Por las razones expuestas, la Corte considera que viola el derecho a la igualdad y los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a un recurso judicial efectivo las disposiciones de la Ley demandada que excluyen a los familiares que no tienen primer grado de consanguinidad con la víctima directa, de la posibilidad de que, a través de la demostración del daño

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real, concreto y específico sufrido con ocasión de las actividades delictivas de que trata la ley demandada, puedan ser reconocidos como víctimas para los efectos de la mencionada Ley. También viola tales derechos excluir a los familiares de las víctimas directas cuando éstas no hayan muerto o desaparecido. Tales exclusiones son constitucionalmente inadmisibles58.

Del pronunciamiento de la Corte Constitucional se desprenden al menos dos consideraciones en relación con la noción de víctima y de persona titular del derecho a la reparación.

En primer lugar, la Corte acoge una perspectiva amplia del concepto de víctima y de persona titular del derecho a la reparación (o de perjudicado, en palabras de la Corte). De esta manera, la Corte admite que la definición de víctima es mucho más amplia de lo que la norma de la Ley 975 reconocía y que la noción de persona titular del derecho a la reparación no puede precisarse a priori. Por el contrario, para la Corte, la determinación de quién tiene derecho a obtener reparación por la vía judicial es un asunto que deberá definirse en cada caso concreto de conformidad i) con las circunstancias que rodearon las violaciones concretas de las normas de derechos humanos y del derecho internacional humanitario y ii) con las características del daño inferido al accionante; es inadmisible que se establezca de antemano en la norma el tipo de delito y el grado de parentesco con la víctima directa, como condiciones para prefigurar el contenido y el alcance del derecho a la reparación.

58 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández: “En consecuencia, la Corte procederá a declarar exequibles, por los cargos examinados, los incisos segundo y quinto del artículo 5º, en el entendido que la presunción allí establecida no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley. Adicionalmente, procederá a declarar exequible la expresión “en primer grado de consanguinidad de conformidad con el Presupuesto del Fondo para la reparación de las víctimas”, contenida en el artículo 47, sin perjuicio de analizar otro cargo sobre este mismo artículo con posterioridad […] en el entendido que no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley. Finalmente, declarará la exequibilidad de la expresión “en primer grado de consanguinidad” del numeral 49.3, en el entendido que no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometido por miembros de grupos armados al margen de la ley”.

49En segundo lugar, la Corte hace referencia a la noción de víctima y a la noción de perjudicado. Ya en la Sentencia C-228 de 2002 había hecho esta distinción. De un lado, había precisado que “la víctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica mientras que la categoría “perjudicado” tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito”, y de otro, había señalado que en la medida en que la víctima sufre un daño “es igualmente un perjudicado”.

Es decir, la Corte Constitucional hace referencia a víctimas (en quienes se ha materializado la conducta típica) y, en un sentido más general, a personas perjudicadas, concepto este último que incluiría tanto a las víctimas directas (en el concepto usado por la Corte vinculado a la materialización del delito) como a las demás personas que sufren un daño como consecuencia directa del delito. Este daño debe ser “real, concreto y específico”, cualquiera sea su naturaleza y el delito que lo causa59.

La Ley 1448 de 2011 también define la noción de víctima y lo hace en los siguientes términos:

ARTÍCULO 3°. VÍCTIMAS. Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.

También son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente.

59 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.

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De la misma forma, se consideran víctimas las personas que hayan sufrido un daño al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

La condición de víctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima.

Parágrafo 1°. Cuando los miembros de la Fuerza Pública sean víctimas en los términos del presente artículo, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrán derecho a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición señaladas en la presente ley.

Parágrafo 2°. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad.

Para los efectos de la presente ley, el o la cónyuge, compañero o compañera permanente, o los parientes de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley serán considerados como víctimas directas por el daño sufrido en sus derechos en los términos del presente artículo, pero no como víctimas indirectas por el daño sufrido por los miembros de dichos grupos.

Parágrafo 3°. Para los efectos de la definición contenida en el presente artículo, no serán considerados como víctimas quienes hayan sufrido un daño en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia común.

Parágrafo 4º. Las personas que hayan sido víctimas por hechos ocurridos antes del 1° de enero de 1985 tienen derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas.

Parágrafo 5º. La definición de víctima contemplada en el presente artículo, en ningún caso podrá interpretarse o presumir reconocimiento alguno de carácter político sobre los grupos terroristas y/o armados ilegales,

51que hayan ocasionado el daño al que se refiere como hecho victimizante la presente ley, en el marco del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos, de manera particular de lo establecido por el artículo tercero (3º) común a los Convenios de Ginebra de 1949. El ejercicio de las competencias y funciones que le corresponden en virtud de la Constitución, la ley y los reglamentos a las Fuerzas Armadas de combatir otros actores criminales, no se afectará en absoluto por las disposiciones contenidas en la presente ley.

Este artículo de la Ley 1448 establece dos restricciones respecto de las víctimas reconocidas en ella, diferentes a las que contemplaba la Ley 975 de 2005: una de carácter temporal (inciso primero) y otra referida al universo de víctimas (parágrafos 2º y 3º). La Corte Constitucional encontró que ambas restricciones son constitucionales. En relación con la restricción temporal, consideró que la fecha del 1 de enero de 1985 no es arbitrariamente excluyente. Según la Corte:

[L]as leyes de justicia transicional tienen límites temporales porque precisamente hacen referencia a la transición de un período histórico a otro, por lo tanto, las limitaciones temporales son una característica intrínseca de este tipo de cuerpos normativos, que siempre suponen un ejercicio de configuración legislativa que no desconoce el artículo 13 de la Carta Política, toda vez que la diferenciación establecida en el artículo 3º que se cuestiona, tiene una justificación constitucional legítima60.

En relación con las restricciones sobre el universo de víctimas, la Corte consideró que tampoco son contrarias a la Constitución. Para la Corte Constitucional, la finalidad de la Ley 1448 no es la de definir o modificar el concepto de víctima, porque esa condición responde “a una realidad objetiva cuyos contornos han sido delineados de manera general en la ley, en instrumentos internacionales y en la jurisprudencia constitucional”. Lo que la Ley 1448 hace es identificar, dentro del universo de las víctimas, aquellas que serán destinatarias de las medidas especiales de protección que se adoptan en ella. Por tanto, las víctimas no contempladas en esta ley no pierden, por este hecho, su condición de tales. En criterio de la Corte:


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[L]a ley acude a una especie de definición operativa, a través de la expresión “[s]e consideran víctimas, para los efectos de esta ley (…)”, giro que implica que se reconoce la existencia de víctimas distintas de aquellas que se consideran tales para los efectos de esta ley en particular, o, en sentido inverso que, a partir del conjunto total de las víctimas, se identifican algunas que serán las destinatarias de las medidas especiales contenidas en la ley. […]

[D]e la anterior delimitación operativa que se hace en la ley no se despende que quienes no encajen en los criterios allí señalados dejen de ser reconocidos como víctimas. Así, por ejemplo, quien haya sufrido un daño como resultado de actos de delincuencia común, es una víctima conforme a los estándares generales del concepto, y lo que ocurre es que no accede a las medidas especiales de protección previstas en la ley. Lo mismo sucede con personas que hayan sufrido un daño con anterioridad a 198561.

La Corte se pronunció también sobre la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 3 de la Ley 1448 –que tiene la misma redacción del inciso segundo del artículo 5 de la Ley 975 de 2005– y puntualizó que se trata de una regla distinta a la contenida en el inciso primero del artículo, en torno a quiénes serán consideradas víctimas, que “no tiene un efecto limitativo sino aditivo”, respecto de lo previamente determinado en el primer inciso62. En este sentido, para prevenir una interpretación restrictiva del contenido del segundo inciso, que excluyera –en contravía del derecho a la igualdad– personas distintas a las allí contempladas de los beneficios establecidos en la Ley 1448 de 2011, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones normativas acusadas, de manera que se entienda que también son víctimas aquellas personas que hubieran sufrido un daño en los términos del inciso primero del artículo 3.

De lo dicho por la Corte sobre la Ley 1448 de 2011 puede concluirse, de un lado, que la noción amplia de víctima definida a partir de la revisión constitucional de la Ley 975 de 2005 se mantiene y, del otro, que las

61 Corte Constitucional, Sentencia C-253A de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

62 Corte Constitucional, Sentencia C-052 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

53restricciones contempladas en la Ley 1448 (sobre el universo de víctimas) solo tienen efectos respecto de su objeto y de su especificidad como ley de justicia transicional. Así lo precisó en la Sentencia C-250 de 2012, al afirmar que:

[L]a Corte Constitucional ha acogido un concepto amplio de víctima o perjudicado, al definirla como la persona [que] ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste y el delito que lo ocasionó. El daño sufrido no necesariamente ha de tener carácter patrimonial, pero se requiere que sea real, concreto y específico, y a partir de esta constatación se origina la legitimidad para que participe en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia y ser titular de medidas de reparación. Igualmente, que se ha entendido que no se ajustan a [la] Constitución las regulaciones que restringen de manera excesiva la condición de víctima y que excluyan categorías de perjudicados sin fundamento en criterios constitucionalmente legítimos63.

Con base en lo anterior, se ha de entender que es víctima en el derecho interno colombiano: (1) toda persona que individual o colectivamente ha sufrido un daño –real, concreto y específico– como consecuencia de una violación de las normas de derechos humanos o de las normas del derecho internacional humanitario y (2) toda persona natural o jurídica u otro sujeto de derechos que individual o colectivamente ha sufrido algún daño –real, concreto y específico– como consecuencia de un injusto penal. Conviene aquí tener en cuenta que en el derecho interno se hace una distinción entre víctima y perjudicado o afectado por el delito, y que ambos tienen acceso a la reparación integral64.


64 Además de la Sentencia C-228 de 2002, ya citada, en la Sentencia C-516 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte Constitucional se refiere a esta distinción, señalando, entre otras cosas, que “tienen acceso a la asistencia, al restablecimiento del derecho y a la reparación integral tanto las víctimas como los afectados con el delito”.

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3. Noción de víctima colectiva

Una noción que merece una atención especial antes de avanzar en la precisión del contenido y alcance del derecho a la reparación integral es la de víctimas colectivas.

Como ya se señaló, el derecho internacional de los derechos humanos reconoce en varios de sus instrumentos tanto a las víctimas individuales como a las víctimas colectivas65. La legislación colombiana, a la que nos referiremos más adelante en este aparte, también ha establecido esta distinción66.

Además, la jurisprudencia de los tribunales regionales de derechos humanos ha protegido derechos colectivos y ha ordenado medidas de reparación colectiva para comunidades y pueblos con ocasión de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario. Y recientemente, la Corte Penal Internacional señaló, recordando lo dispuesto en el Estatuto de Roma, que

65 Entre otros instrumentos pueden citarse, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, artículo 2; los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, principios 8 y 13. La Comisión Internacional de Juristas ha señalado, al respecto, que “los derechos de los pueblos están reconocidos en el artículo 1 del PIDCP y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que establecen que ‘todos los pueblos tienen derecho de libre determinación.’ Este derecho también está reconocido en muchos otros textos, como la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales y la resolución de la Asamblea General referente a la ‘Soberanía permanente sobre los recursos naturales.’ [nota omitida]. Constituye también una noción fundamental que está en el origen de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos. El artículo 21(2) de dicha Carta indica que “[e]n caso de expolio, los pueblos expoliados tendrán derecho a la recuperación legítima de su propiedad, así como a recibir ‘[e]n caso de expolio, los pueblos expoliados tendrán derecho a la recuperación legítima de su propiedad, así como a recibir una indemnización adecuada”’ (…) En lo que se refiere a los pueblos indígenas, el Convenio (No. 169) sobre pueblos indígenas y tribales de 1989 de la Organización Internacional de Trabajo contiene una disposición innovadora en el artículo 15 que regula el tema de los recursos naturales. Estipula que si el Estado explota los recursos de las tierras de los pueblos indígenas o tribales, “[l]os pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.”. Comisión Internacional de Juristas, El derecho a interponer recursos y a obtener reparación por violaciones graves de los derechos humanos: Guía para profesionales, CIJ, Ginebra, 2006, págs. 42 y 43.

66 Cfr., Código de Procedimiento Penal, Ley 975 de 2005 y Ley 1448 de 2011.

55las reparaciones pueden concederse: a) a las víctimas individuales o b) a grupos de víctimas, cuando han sufrido daños personales67. La Corte precisó, asimismo, que las reparaciones podían dirigirse a las víctimas individuales y también contribuir de una manera más amplia con las comunidades afectadas por los crímenes68.

En el Sistema Interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado expresamente en varias oportunidades sobre violaciones con una dimensión colectiva de derechos de los pueblos indígenas. Por ejemplo, en la sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, la Corte encontró que el Estado había incumplido su deber de delimitar y emitir títulos de propiedad sobre la tierra de la comunidad. En este caso, la Corte reconoció el derecho de los miembros de la comunidad indígena sobre la tierra y el carácter sagrado que esta tiene para sus integrantes, y concluyó que el Estado había “violado el derecho al uso y el goce de los bienes de los miembros de la Comunidad Mayagna Awas Tingni”69. Una declaración similar hizo posteriormente en el Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, en donde se refirió a “la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas” como una forma de propiedad protegida por el artículo 21 de la Convención Americana. En este caso, la Corte señaló, además, que los “Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como

67 ICC, Trial Chamber I, SITUATION IN THE DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO IN THE CASE OF THE PROSECUTOR v. THOMAS LUBANGA DYILO, Decision establishing the principles and procedures to be applied to reparations, No: ICC-01/04-01/06, 7 August 2012, párr. 217.

68 ICC, Trial Chamber I, SITUATION IN THE DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO IN THE CASE OF THE PROSECUTOR v. THOMAS LUBANGA DYILO, Decision establishing the principles and procedures to be applied to reparations, No: ICC-01/04-01/06, 7 August 2012, párr.179.

69 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79, párr. 153.

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una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida”70.

En el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, la Corte reiteró la dimensión colectiva del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas: “Entre los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad”71. En este caso, además, la Corte precisó que las consideraciones realizadas sobre las violaciones de los derechos del Pueblo Sarayaku protegidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos deben entenderse desde una “perspectiva colectiva”, teniendo en cuenta, por una parte, que los pueblos indígenas ejercen algunos derechos convencionales desde una dimensión colectiva, y, por otra, que la normativa internacional sobre pueblos indígenas y tribales reconoce derechos a estos pueblos como sujetos colectivos del derecho internacional y no únicamente a sus miembros72.

En otras oportunidades, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha reconocido la violación de derechos políticos a los miembros de un pueblo indígena en su condición de tales. Por ejemplo, en el Caso Yatama vs. Nicaragua reconoció la violación de los derechos políticos de los miembros de un movimiento político de origen indígena (candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales) ante la decisión del Consejo Supremo Electoral de excluirlos de unas elecciones municipales:

La Corte considera “parte lesionada”, con el carácter de víctimas de las violaciones de los derechos consagrados en los artículos 23, 24 y 25 de la Convención Americana, todos en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, y del artículo 8.1 de dicho tratado, en relación con el artículo

70 Corte IDH¸ Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, párrs. 143 y 146.

71 Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C No. 245, párr. 145.

72 Cfr., Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C No. 245, párr. 231.

571.1 del mismo, a los candidatos a alcaldes, vicealcaldes y concejales municipales propuestos por YATAMA para las elecciones municipales de 2000 en la RAAN y en la RAAS. Estas personas serán beneficiarias de las reparaciones que fije el Tribunal73.

En relación con el caso colombiano, conviene destacar que tanto la Comisión como la Corte Interamericana han, de una parte, reconocido la violación de derechos colectivos en casos bajo su conocimiento y, de otra, han ordenado medidas de reparación de alcance o repercusión pública, en algunos casos, y de carácter colectivo, en otros. Así lo ha hecho la Comisión, por ejemplo, en el Caso de la Masacre de “Caloto”, al recomendar reparaciones sociales para los miembros de la comunidad indígena víctima de los hechos de violencia74, y la Corte, en el Caso de las Masacres de Ituango, al ordenar medidas de reparación de carácter colectivo para las víctimas de desplazamiento forzado que habían perdido sus casas75.

A nivel interno, el Código de Procedimiento Penal reconoce expresamente como víctimas a las personas jurídicas y a las personas naturales y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido un daño causado por el injusto penal. La Ley 975 de 2005 hace lo propio en el artículo 5, en donde reconoce como víctima a la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños como consecuencia de las conductas previstas en esta ley.

73 Corte IDH, Caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, Serie C No. 127, párr. 237. En el Sistema Africano de Derechos Humanos y Derechos de los Pueblos, “[L]a Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos también se ha ocupado del tema de los derechos colectivos. Después de la destrucción de la tierra de las comunidades de Ogoni en Nigeria por compañías petroleras, estas comunidades presentaron una queja ante la Comisión Africana por violaciones de sus derechos y pidieron una reparación. La Comisión consideró que los derechos colectivos eran un elemento esencial de los derechos humanos en África”. Comisión Internacional de Juristas, El derecho a interponer recursos y a obtener reparación por violaciones graves de los derechos humanos: Guía para profesionales, CIJ, Ginebra, 2006, pág. 44.

74 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 11.101, Masacre “Caloto”, Colombia, Informe 36/00 de 13 de abril de 2000.

75 Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148, párrs. 397 y 407. En este caso, la Corte ordenó como medida de reparación colectiva la implementación de un programa de vivienda.

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Por su parte, en el documento Programa Institucional de Reparación Colectiva –PIRC–, la extinta Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) definió los sujetos de reparación colectiva en los siguientes términos:

Entendemos como sujetos de reparación colectiva a aquellos colectivos que han sufrido violaciones con entidad colectiva bien sea por el desmedro o afectación a su proyecto de vida colectivo (es decir cuándo puede identificarse claramente un propósito de acción conscientemente definido por la comunidad o grupo), o a su identidad colectiva (cuando se comparten elementos identitarios propios, como es el caso de los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras) o al goce de derechos colectivos (como ocurre con aquellos colectivos que sin tener un propósito común de acción, disfrutaban de una comunidad de intereses a partir del goce de derechos colectivos o bienes de uso público)76.

De acuerdo con esta definición, la CNRR señaló como sujetos de reparación colectiva los siguientes: 1. Los grupos y organizaciones sociales y políticas, 2. Las comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político o social que se haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en el que habitan, o un propósito común y 3. Los pueblos y comunidades indígenas, Rom y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras77.

La Ley 1448 de 2011, en el artículo 3, señala, de manera similar a como lo hace la Ley 975 de 2005, que se consideran víctimas las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daños por los hechos contemplados en la ley; en el artículo 152 acoge la caracterización hecha por la CNRR y avanza en una mayor precisión respecto de quiénes adquieren el carácter de sujeto de reparación colectiva:

76 CNRR, Programa Institucional de Reparación Colectiva –PIRC–, pág. 21.

77 CNRR. Programa Institucional de Reparación Colectiva –PIRC–, pág. 38.

59ARTÍCULO 152. SUJETOS DE REPARACIÓN COLECTIVA. Para efectos de la presente ley, serán sujetos de la reparación colectiva de que trata el artículo anterior:

1. Grupos y organizaciones sociales y políticos;

2. Comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político o social que se haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en el que habitan, o un propósito común.

El Decreto 4800 de 2011, reglamentario de la Ley 1448, prevé, además, expresamente, que el Registro Único de Víctimas, cuya administración y operación corresponde a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UAEARIV), “incluirá un módulo destinado para los sujetos de reparación colectiva en los términos de los artículos 151 y 152 de la misma Ley”78. En su artículo 223, el Decreto 4800 establece lo siguiente, respecto de los sujetos de reparación colectiva:

ARTÍCULO 223.-Sujetos de reparación colectiva. Se consideran sujetos de reparación colectiva los grupos y organizaciones sociales, sindicales y políticas y las comunidades que hayan sufrido daños colectivos en los términos del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011.

Parágrafo 1. Los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras como sujetos de reparación colectiva serán destinatarios de las medidas de atención, asistencia, reparación integral y restitución contenidas en decretos con fuerza de ley expedidos por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011.

Parágrafo 2. Al Programa de Reparación Colectiva solo podrán acceder los sujetos de reparación colectiva que hayan existido al momento de la ocurrencia de los hechos victimizantes.

El Decreto 4800 crea, así mismo, el Programa de Reparación Colectiva, el cual debe ser implementado y coordinado por la UAEARIV, de acuerdo con

78 Decreto 4800 de 2011, artículo 16.

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los criterios establecidos en las recomendaciones del Programa Institucional de Reparación Colectiva de la anterior Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Estos criterios son:

1. Integralidad y coordinación del trabajo interinstitucional;

2. Participación efectiva en el proceso;

3. Reconocimiento explícito de las afectaciones de la población;

4. Reconstrucción de la memoria histórica con miras a un proceso de reconciliación;

5. Implementación de medidas culturalmente apropiadas y;

6. Transformación de las condiciones que pudieron generar las violaciones de derechos.

Siguiendo también las recomendaciones de la CNRR, el Decreto establece que el Programa de Reparación Colectiva “estará conformado por medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición en los componentes político, material y simbólico. Estas medidas del Programa se ejecutarán a través de los Planes Integrales de Reparación Colectiva realizados por cada uno de los sujetos de reparación colectiva y de acuerdo con los componentes del Programa de Reparación Colectiva”79.

El Programa de Reparación Colectiva creado con el Decreto 4800 de 2011 persigue, igualmente, varios objetivos: el reconocimiento y dignificación de los sujetos colectivos victimizados, la reconstrucción del proyecto de vida colectivo y/o de los planes de vida y/o proyectos de etnodesarrollo, la recuperación psicosocial de las poblaciones y grupos afectados, la recuperación de la institucionalidad propia del Estado Social de Derecho pluriétnico y multicultural y la promoción de la reconciliación y la convivencia pacífica80.

A su vez, la Corte Constitucional ha reconocido en forma expresa la condición de sujetos colectivos, entre otros, a los pueblos y comunidades



61indígenas y, en esa medida, ha reconocido que sus derechos, como sujetos colectivos, pueden ser violados, es decir, que estos sujetos pueden tener la calidad de víctimas colectivas.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que, conforme al derecho internacional contemporáneo, el derecho a la reparación integral tiene una doble dimensión: una individual y otra colectiva81. En su dimensión individual, “abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición”82. En su dimensión colectiva, la reparación se logra mediante medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad83 e “involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas”84.

b. El daño y su relación con el derecho a la reparación integral

La titularidad del derecho a la reparación integral y el alcance de las medidas de reparación exigen dar cuenta previamente de la noción de daño, entre otras razones porque la reparación debe ser proporcional y adecuada a los daños sufridos por la víctima, y porque “si no existe daño no puede haber reparación posible; solo se repara el daño que efectivamente sufrió la víctima”85.

81 Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-936 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

82 Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Sentencia C-936 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

83 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-936 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

84 Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

85 Claudia López Díaz (Coordinadora). Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz, Proyecto ProFis de la GIZ y Fiscalía General de la Nación, 2010, pág. 70.

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La Corte Constitucional ha dicho, al respecto, que “la tendencia en el derecho internacional es la de definir la condición de víctima a partir del daño sufrido como consecuencia del crimen”, y que, por tanto, según su jurisprudencia, “son titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación las víctimas y los perjudicados que acrediten un daño real, concreto y específico como consecuencia de la conducta criminal”86.

En esta perspectiva, a continuación se indicarán: (i) los elementos del concepto de daño, identificados tanto en el derecho interno como en el derecho internacional y (ii) algunas presunciones de daño construidas, igualmente, en el derecho interno y en el derecho internacional.

1. El concepto de daño

En términos generales, “el daño es una lesión (destrucción, aminoración, menoscabo) que sufre una persona y que recae sobre un bien o sobre un derecho material o inmaterial, en general sobre un interés legítimo. El daño como tal es un hecho físico que, para llegar a tener las características propias de un hecho jurídico (generar consecuencias en derecho), debe reunir otras condiciones que lo convierten en “daño resarcible”, capaz de generar la responsabilidad de otra persona distinta de la víctima”87.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que para que el daño o perjuicio88 sea indemnizable debe tener ciertas condiciones de existencia:


87 Claudia López Díaz (Coordinadora). Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Proyecto ProFis de la GIZ y Fiscalía General de la Nación, 2010, pág. 70.

88 Cabe precisar que la jurisprudencia y la doctrina colombianas distinguen entre los conceptos de daño y perjuicio. “Quienes admiten la distinción consideran que el daño está constituido por un hecho, por la lesión inmediata a la integridad de una cosa o una persona, y el perjuicio por las consecuencias de ella, a las que se restringe el objeto de la reparación [nota omitida]. Pero algunos, sin referirse expresamente a estas dos nociones, aluden a los conceptos de daño-evento y daño-consecuencia, y admiten para ambos la posibilidad de indemnización”. María Cecilia M’Causland, “Reflexiones sobre el contenido del daño inmaterial” en Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos, Universidad Externado de Colombia, 2003, Tomo II, pág. 337. La jurisprudencia del Consejo de Estado asume esta distinción, y ello resulta evidente a partir, entre otros, del fallo de la Sección Tercera de este órgano judicial de 11 de abril de 2002, Expediente 13.330.

63Esto es, que no basta que se produzca un menoscabo patrimonial o moral en cabeza de alguien para que este pueda ser exigible judicialmente en calidad de víctima, perjudicado o afectado. El daño reparable del que deriva la calidad de víctima o perjudicado debe reunir determinadas condiciones: debe ser cierto y la persona que reclama debe ser la misma que resultó perjudicada, aunque no tuviere la titularidad jurídica sobre el bien lesionado89.

En relación con el derecho a la reparación integral, resulta importante mencionar que el daño comprende diferentes esferas todas directamente relacionadas con las afectaciones producidas como consecuencia del hecho victimizante. En este sentido, el daño ocasionado a las personas por el delito “ha sido contemplado por el derecho dentro de dos grandes categorías: por un lado, los daños patrimoniales, materiales u objetivos y por otro, los daños extrapatrimoniales, inmateriales o subjetivos”90.

Al respecto, el Consejo de Estado analiza el perjuicio bajo las categorías de daño inmaterial y daño material:

Respecto del perjuicio inmaterial, el Consejo de Estado distingue: i) el perjuicio moral, entendido como el dolor, la aflicción o la tristeza producidos por el hecho dañino, ii) el daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico), que se repara con base en dos componentes: a) uno objetivo, determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y b) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada y iii) el daño a cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado, que no esté comprendido dentro del concepto de daño corporal o afectación a la integridad psicofísica, y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales, como el daño a la vida de relación o la alteración grave a


90 Fernando Díaz Colorado, “El daño psicológico y la violencia política desde una perspectiva psicojurídica”, en Revista Psicología Jurídica y Forense, 2009.

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las condiciones de existencia91 o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento de conformidad con los lineamientos que fije en su momento el Consejo de Estado92.

En relación con el perjuicio material, el Consejo de Estado lo entiende en las dos dimensiones clásicas de daño emergente y lucro cesante. El daño emergente hace referencia a todos los gastos sufragados con ocasión del daño sufrido (por ejemplo, pagos por tratamientos médicos, hospitalarios, ortopédicos, sicológicos, funerarios, etc.) y el lucro cesante se refiere a los ingresos que la víctima ha dejado de percibir o de ganar como consecuencia del daño que se le ha causado y se contabiliza desde la fecha de ocurrencia del hecho hasta la fecha de vida probable en caso de muerte o la fecha en que se reingresa a laborar, en caso de lesiones93.

91 El Consejo de Estado ha usado indistintamente los conceptos de “daño a la vida de relación” o “alteración de las condiciones de existencia”. Entre otras, en la Sentencia de 14 de septiembre de 2011, el Consejo de Estado señala que “la alteración de las condiciones de existencia” es un “nombre acogido de manera reciente en algunas providencias para denominar el daño a la vida de relación pero con idéntico contenido y alcance”. El Consejo de Estado explica en esta sentencia el origen de uno y otro nombre: “nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los de tipo material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (artículo 1614 del Código Civil), así como los inmateriales, género éste en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversas formas, en ocasiones “daño a la vida de relación” o “alteración a las condiciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones del sujeto con su entorno”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 2011, Expediente 19.031, Consejero Ponente, Enrique Gil Botero.

92 Esta tipología del daño inmaterial corresponde a la sistematización realizada en 2011 por el Consejo de Estado. Cfr., Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 2011, Expediente 19.031, Consejero Ponente, Enrique Gil Botero.

93 Ver, entre otras, Sentencia de 20 de septiembre de 2001, proferida dentro de la acción de reparación directa, Expediente 50001-23-31-000-1994-04398-01, Consejero Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, folio 28.

65En relación con la “alteración en las condiciones de existencia” y su diferencia con el daño moral por sufrimiento, es importante tener en cuenta que para el Consejo de Estado:

Este daño no puede confundirse con el perjuicio moral, pues su naturaleza y estructura son en esencia diferentes[;] el tratadista Juan Carlos Henao ha señalado: ‘esta noción, que puede ser definida según el profesor Chapus como ‘una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos’. También por fuera de la hipótesis de la muerte de una persona, el juez reconoce la existencia de las alteraciones, cuando una enfermedad de un ser próximo cambia la vida de la otra persona…Perjuicio moral y alteración en las condiciones de existencia son, entonces, en derecho francés, rubros del perjuicio que no son ni sinónimos ni expresan el mismo daño. El objetivo de su indemnización es independiente: mediante la figura de la alteración en las condiciones de existencia, el juez francés indemniza una ‘modificación anormal dada al curso normal de existencia del demandante’, en tanto que mediante el daño moral se indemniza el sufrimiento producido por el hecho dañino’.

En síntesis, […] para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifiquen en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar ese perjuicio, se requiere que el mismo tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece94.

94 Consejo de Estado, Sentencia de 15 de agosto de 2007, Radicación 25000-23-27-000-2002-00004-01(AG), Consejera Ponente, Ruth Stella Correa Palacio, cita de Enrique Gil Botero, Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado, Medellín, Librería Jurídica COMLIBROS, 3ª ed., 2006, págs. 111-112.

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Por su parte, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, con las violaciones de derechos declaradas, con los daños acreditados y con las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos95. Tanto la Comisión como la Corte Interamericana distinguen entre dos clases de daño: el daño material y el daño inmaterial.

Respecto del daño material, la Corte Interamericana ha señalado que este “supone la pérdida o detrimento de los ingresos de la víctima, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso sub judice”96. Como se indicó antes, la Corte Interamericana y la Comisión reconocen este daño –cuando se produce– tanto a las víctimas de la violación de derechos como a sus familiares. La Corte reconoce como parte del daño material las consecuencias patrimoniales de las violaciones97 y reconoce, cuando este se produce, el daño patrimonial del grupo familiar o daño al patrimonio familiar98.

En relación con el daño inmaterial, la Corte Interamericana ha dicho que “puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de las víctimas”99.

95 Cfr., entre otros casos, Corte IDH, Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Sentencia de 21 de mayo de 2013, Serie C No. 261, párr. 163 y Caso González Medina y Familiares vs. República Dominicana, Sentencia de 27 de febrero de 2012, Serie C No. 240, párr. 278.

96 Corte IDH, Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, Sentencia de 12 de septiembre de 2005, Serie C No. 132, párr. 74.

97 Ver, Corte IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre de 2004, Serie C No. 116, párr. 72.

98 Ver, Corte IDH, Caso Molina Theissen vs. Guatemala, Sentencia de 3 de julio de 2004, Serie C No. 108, párrs. 59 y 60; Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100, párr. 88 y Caso Castillo Páez vs. Perú, Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Serie C No. 43, párr. 76.

99 Corte IDH, Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párr. 282; Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, Sentencia de 12 de septiembre

67Asimismo, la Corte Interamericana ha reconocido el daño al proyecto de vida y ha definido el concepto de proyecto de vida en los siguientes términos:

Por lo que respecta a la reclamación de daño al “proyecto de vida”, conviene manifestar que este concepto ha sido materia de análisis por parte de la doctrina y la jurisprudencia recientes. Se trata de una noción distinta del “daño emergente” y el “lucro cesante”. Ciertamente no corresponde a la afectación patrimonial derivada inmediata y directamente de los hechos, como sucede en el “daño emergente”. Por lo que hace al “lucro cesante”, corresponde señalar que mientras éste se refiere en forma exclusiva a la pérdida de ingresos económicos futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos, el denominado “proyecto de vida” atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas.

El “proyecto de vida” se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte100.

Ahora, respecto del concepto de daño al proyecto de vida, la Corte Interamericana ha señalado que:

[E]s razonable afirmar que los hechos violatorios de derechos impiden u obstruyen seriamente la obtención del resultado previsto y esperado, y

de 2005, Serie C No. 132, párr. 82; y Caso Acosta Calderón vs. Ecuador, Sentencia de 24 de junio de 2005, Serie C No. 129, párr. 158.

100 Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Serie C No. 42, párrs. 147 y 148.

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por ende alteran en forma sustancial el desarrollo del individuo. En otros términos, el “daño al proyecto de vida”, entendido como una expectativa razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así, la existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos del poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses101.

En concreto, para la Corte, el proyecto de vida “se expresa en las expectativas de desarrollo personal, profesional y familiar, posibles en condiciones normales”102.

Es importante señalar, para efectos de contar con criterios compartidos tanto por la jurisprudencia interna como por la jurisprudencia interamericana, que esta considera que el concepto de “daño a la vida de relación” –incorporado en su momento en el derecho interno colombiano por el Consejo de Estado– puede ser entendido o interpretado en relación con el concepto de “daño al proyecto de vida”, que atiende a las circunstancias indicadas, es decir, “a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas”103.

101 Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Serie C No. 42, párr. 150. La Corte Interamericana ha reconocido el daño al proyecto de vida en otros casos, tales como el Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, Sentencia de 12 de septiembre de 2005, Serie C No. 132 y el Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Sentencia de 3 de diciembre de 2001, Serie C No. 88.

102 Corte IDH, Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, Sentencia de 31 de agosto de 2012, Serie C No. 246, párr. 285.

103 Ídem.

69La Corte Interamericana también ha reconocido el daño al proyecto de vida colectivo, y lo ha hecho, en concreto, en los casos de pueblos y comunidades indígenas104.

Por otro lado, en Colombia se ha afirmado la existencia de un plan de vida oral o escrito de las comunidades y pueblos indígenas, de carácter colectivo y ancestral, que también puede ser objeto de daño o alteración con ocasión de violaciones de derechos humanos cometidas contra los miembros de las comunidades o pueblos. La caracterización de las vulneraciones al plan de vida se encuentra sistematizada en el Auto 005 de 2009 proferido por la Corte Constitucional en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y en los artículos 6 (garantía de pervivencia física y cultural), 9 (derecho fundamental al territorio), 109 (indemnizaciones) y 114 (indemnizaciones colectivas) del Decreto Ley 4633 de 2011.

2. Presunciones de daño

En el derecho interno colombiano, el Consejo de Estado ha establecido presunciones105 respecto de la existencia del daño inmaterial, especialmente el moral, en relación con: 1) familiares de la persona que sufre el hecho dañino (cónyuge, compañera o compañero permanente, padres, madres, hijos y hermanos que convivan con el fallecido) o personas que convivían bajo el mismo techo de la víctima. Otros parientes por consanguinidad o afinidad deben acreditar el perjuicio y la intensidad del mismo, excepto si convivían bajo el mismo techo con la víctima106, 2) víctimas directas, cuando sobreviven, 3) víctimas directas o indirectas de violaciones de derechos humanos, entre ellas: víctimas de desplazamiento forzado, familiares y/o víctimas de desaparición forzada, víctimas de tortura, familiares de víctimas

104 Cfr., Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 6 de febrero de 2006, Serie C No. 142.

105 La jurisprudencia contencioso-administrativa en algunas ocasiones se refiere a la existencia de presunciones y, en otras, a la existencia más bien de indicios de prueba, habida cuenta que en Colombia no se ha establecido legalmente la existencia de presunciones en estos casos.

106 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de octubre de 2007, proferida dentro de la acción de reparación directa 25000-23-26-000-1995-01626-01, Consejero Ponente (e), Mauricio Fajardo Gómez, folio 26.

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de ejecuciones (víctimas fallecidas). El Consejo de Estado ha reconocido también el sufrimiento de los familiares causado por el desconocimiento de la verdad de lo sucedido y por la impunidad.

En relación con las víctimas de desplazamiento forzado, el Consejo de Estado ha considerado que es evidente que ellas sufren un daño moral. Ha manifestado igualmente que existe una presunción de afectación de sus condiciones materiales de existencia, diferente del daño moral.

Al respecto, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha señalado que:

[C]onstituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen. No es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica, abandonando todo cuanto poseen, como única alternativa para salvar sus vidas, conservar su integridad física o su libertad, sufriendo todo tipo de carencias y sin la certeza del retorno, pero sí de ver aún más menguada su precaria condición económica, social y cultural. Quienes se desplazan forzadamente experimentan, sin ninguna duda, un gran sufrimiento, por la vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos fundamentales, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional107.

En el mismo sentido, posteriormente afirmó:

La Sala accederá al reconocimiento de la indemnización por el dolor que sufrieron las víctimas del desplazamiento y por la alteración a sus condiciones de existencia, esto es, por la modificación anormal del curso de su existencia que implicó para ellos el desplazamiento forzado, debiendo abandonar su lugar de trabajo, de estudio, su entorno social y cultural.

A propósito del daño moral considera la Sala que el hecho del desplazamiento causa dolor a quien lo sufre, por el miedo, la situación de abandono e indefensión que lo obligan a abandonar el lugar de su

107 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 26 de enero de 2006, Radicación 25000-23-26-000-2001-00213-01, Consejera Ponente, Ruth Stella Correa Palacio.

71domicilio, pero, además, esa situación incide de manera adversa en su vida familiar y en su entorno socio cultural, el cual deberán reconstruir, en el mejor de los casos de manera provisional, en situaciones de mayor vulnerabilidad, alejados del tejido familiar, social, laboral, sobre el que se sustentaba su crecimiento como ser108.

Para la Corte Constitucional es evidente que el desplazamiento forzado produce una violación de varios derechos, múltiple, masiva y continua, incluidos los económicos, sociales y culturales, así como de los derechos de grupos específicos tales como los niños, las niñas, las mujeres, las personas discapacitadas y las de la tercera edad. Al respecto, la Corte ha afirmado que:

No existe discusión acerca de que el desplazamiento forzado apareja una violación múltiple, masiva y continua de los derechos de las personas obligadas a migrar. Por una parte, es claro que estas personas tienen que abandonar su domicilio en razón del riesgo que observan para su vida e integridad personal, peligro que se deriva de las amenazas directas que les son formuladas o de la percepción que desarrollan por los múltiples actos de violencia que tienen lugar en sus sitios de residencia.

El desplazamiento forzado comporta obviamente una vulneración del derecho de los nacionales a escoger su lugar de domicilio, al igual que de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Asimismo, dado el ambiente intimidatorio que precede a los desplazamientos, estas personas ven conculcados sus derechos de expresión y de asociación.

De igual manera, en razón de las precarias condiciones que deben afrontar las personas que son obligadas a desplazarse, se presenta un atropello de los derechos de los niños, de las mujeres cabeza de familia, de los discapacitados y de las personas de la tercera edad. Además, todas las personas forzadas a abandonar sus lugares de origen sufren un detrimento en sus ya de por sí muy afectados derechos económicos, sociales y culturales, y frecuentemente son sometidos a la dispersión de sus familias109.

108 Consejo de Estado, Sentencia de 15 de agosto de 2007, Radicación 25000-23-27-000-2002-00004-01(AG), Consejera Ponente, Ruth Stella Correa Palacio.

109 Corte Constitucional, Sentencia SU-1150 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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En relación con las víctimas de desaparición forzada, el Consejo de Estado ha establecido la presunción de existencia de sufrimiento moral intenso, en relación con los familiares más cercanos a la víctima directa y con las personas que acrediten estar viviendo bajo el mismo techo con la persona desaparecida al momento de ocurrencia del hecho. El Consejo de Estado ha reconocido, además, que los efectos del daño producido con la desaparición forzada pueden permanecer a lo largo de la historia de la familia. Así, en un caso de desaparición forzada, esta corporación dijo:

[…] el vínculo familiar existente entre la víctima y los demandantes, su convivencia bajo el mismo techo, así como la naturaleza y connotaciones particulares que comportan los delitos de que fue víctima Gustavo Campos Guevara, conducen a la convicción de que los demandantes tuvieron que sufrir un padecimiento moral intenso con la detención y posterior desaparecimiento de su cuñado y tío, padecimiento que no se limita al momento en que se produjo la desaparición de Campos Guevara, sino que permanecerá mientras ésta subsista.

Por lo tanto la existencia de daño moral, en cuanto atañe específicamente a las sobrinas de la víctima, no puede ser determinada en atención a la edad que tenían para la época en que ocurrieron los hechos, pues lo ocurrido a su tío, constituye sin lugar a dudas un acontecimiento que deja rastros imborrables en la historia familiar.

Este conjunto de circunstancias resulta suficiente para deducir la existencia del daño moral sufrido por los demandantes, así como el derecho que les asiste a ser indemnizados por dicha causa110.

En el derecho internacional de los derechos humanos se han construido varias presunciones de daño que es importante tener en cuenta respecto del derecho a la reparación integral.

110 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 7 de febrero de 2002, proferido en el incidente de liquidación de perjuicios No. 25000-23-26-000-1998-2812-01, Consejero Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez.

73Así, la Corte Interamericana ha considerado, en relación con el daño inmaterial sufrido por las víctimas de graves violaciones de derechos humanos –tales como la detención arbitraria, la incomunicación, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada– que este resulta evidente “pues es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a actos brutales […], experimente un profundo sufrimiento, angustia moral, terror e inseguridad, por lo que este daño no requiere pruebas”111.

Igualmente, la Corte Interamericana ha considerado, respecto de los familiares de las personas desaparecidas, de las personas torturadas y de las personas privadas de la vida, que “el sufrimiento ocasionado a la víctima se extiende a los miembros más íntimos de la familia, en especial aquellos que estuvieron en contacto afectivo estrecho con la víctima”112.

En los casos de desaparición forzada de personas, la Corte Interamericana se ha referido, además, a una presunción de daño iuris tantum a favor de los familiares más cercanos cuando no se conoce la verdad sobre el paradero de la víctima. Al respecto, ha dicho:

[E]sta Corte ha establecido que la privación de la verdad acerca del paradero de una víctima de desaparición forzada acarrea una forma de trato cruel e inhumano para los familiares cercanos [nota omitida], lo que hace presumir un daño a su integridad psíquica y moral [nota omitida].

111 Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párr. 255 y Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párr. 283. En el mismo sentido, en el Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, la Corte dijo que “es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida, inter alia, a tratos contrarios a la integridad personal y al derecho a una vida digna experimente un profundo sufrimiento de angustia moral, miedo e inseguridad, por lo que este daño no requiere pruebas”. Corte IDH, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C No. 112, párr. 300.

112 Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párr. 257; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Sentencia de 1 de marzo de 2005, Serie C No. 120, párr. 159; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C No. 110, párr. 218 y Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C No.109, párr. 249.

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Dicha presunción se establece juris tantum respecto de madres y padres, hijas e hijos, cónyuges, compañeros y compañeras permanentes, siempre que corresponda a las circunstancias particulares del caso113.

En el mismo sentido, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias del Consejo de Derechos Humanos (antes Comisión de Derechos Humanos) de las Naciones Unidas ha señalado que tanto la víctima sobreviviente de la desaparición forzada como sus familiares son merecedores de reparación por los sufrimientos padecidos durante el tiempo de la desaparición, y sus familiares lo son, además, en el caso de la muerte de la víctima desaparecida114. Por su parte, el Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias ha considerado, en relación con el derecho a la reparación y las medidas de reparación, que las víctimas de ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias o sus familiares o las personas que estén a cargo de la víctima tienen derecho a recibir una reparación justa y suficiente115.

La Corte Interamericana presume, además, “que los sufrimientos o muerte de una persona acarrean a sus hijas, hijos, cónyuge o compañera, madre, padre, y hermanas y hermanos un daño inmaterial, por lo cual no es necesario demostrarlo” (negrita agregada)116.

113 Corte IDH, Caso González Medina y Familiares vs. República Dominicana, Sentencia de 27 de febrero de 2012, Serie C No. 240, párr. 270 y Caso Familia Barrios vs. Venezuela, Sentencia de 24 de noviembre de 2011, Serie C No. 237, párr. 302.

114 Ver, Organización de las Naciones Unidas, Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Observación General al artículo 19 de la Declaración, Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias de 1997, Documento E/CN.4/1998/43, 12 de enero de 1998, párrs. 69-75.

115 Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, principio 20.

116 Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párr. 257 y Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C No. 109, párr. 229.

75En igual sentido se ha pronunciado en los casos de detención ilegal y arbitraria, de torturas, de tratos crueles, inhumanos y degradantes y de desaparición forzada117.

Fuera de las anteriores presunciones, la Corte ha reconocido el sufrimiento moral a otros familiares, como abuelas118, sobrinos119, nietos120, primos121 u otros familiares cercanos a la víctima. En estos casos, la Corte ha establecido el vínculo afectivo entre la víctima y el familiar cercano generalmente mediante testimonios del respectivo familiar o de otros familiares cercanos.

La Corte Interamericana ha considerado, asimismo, en relación con la violación sexual, que esta “es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumáticas”122.

Igualmente, con el fin de precisar tanto las violaciones de derechos como las medidas de reparación adecuadas, la Corte Interamericana ha reconocido las afectaciones distintas que sufren o pueden sufrir ciertas víctimas, entre

117 Ver, Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Sentencia de 7 de junio de 2003, Serie C No. 99, párr. 175.

118 Ver, Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100.

119 Ver, entre otras, Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148.

120 Ver, entre otras, Corte IDH, Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, Sentencia de 22 de noviembre de 2004, Serie C No.117.

121 Ver, entre otras, Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, párr. 244.

122 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160, párr. 311.

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ellas niños y niñas123, mujeres124, personas adultas mayores125, pueblos y comunidades indígenas o tradicionales126.

En el caso de niños y niñas, la Corte ha considerado expresamente que el profundo sufrimiento que se presume padece toda víctima de graves violaciones de derechos humanos se acentúa127. En relación con los pueblos y comunidades indígenas, la Corte ha dicho que “[a]l desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podrían estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros”128.

Igualmente, ha reconocido que la violación de derechos de ciertas víctimas puede tener como finalidad producir afectaciones sociales. Así, en relación con las mujeres en contextos de conflictos armados internos o internacionales, la Corte Interamericana ha dicho:

123 Ver, entre otras, Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148 y Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134.

124 Ver, entre otras, Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160 y Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134. La Corte Interamericana ha hechos suyas, entre otras, las consideraciones de la CEDAW, que ha señalado que la discriminación contra la mujer “incluye la violencia basada en el sexo, “es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada”, y que abarca “actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad”. Organización de las Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 11º período de sesiones, Recomendación general 19, La violencia contra la mujer, Doc. HRI/GEN/1/Rev. 1at84 (1994), párr. 6.

125 Ver, entre otras, Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125.

126 Ver, entre otras, Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146 y Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125.

127 Ver, entre otras, Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100, párr. 98.

128 Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, párr. 147.

77Es reconocido que durante los conflictos armados internos e internacionales las partes que se enfrentan utilizan la violencia sexual contra las mujeres como un medio de castigo y represión. La utilización del poder estatal para violar los derechos de las mujeres en un conflicto interno, además de afectarles a ellas de forma directa, puede tener el objetivo de causar un efecto en la sociedad a través de esas violaciones y dar un mensaje o lección129.

Finalmente, la Corte Interamericana ha considerado, en relación con el derecho a la vida, protegido en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que “[l]as afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural”130.

c. Los sujetos obligados a la reparación integral de violaciones de derechos humanos131

Tradicionalmente se ha entendido que el Estado es el principal obligado a la reparación de graves violaciones de los derechos humanos, en virtud de los tratados internacionales y la práctica del derecho internacional. En la medida en que el derecho internacional de los derechos humanos considera la reparación como una consecuencia del incumplimiento de obligaciones internacionales del Estado, le atribuye a este el deber de reparar. Sin embargo, bajo el estado actual de evolución del derecho internacional los individuos también tienen obligaciones, ya sean convencionales o consuetudinarias, de

129 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160, párr. 224.

130 Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, párr. 167.

131 Este acápite hace parte del documento denominado El deber de reparar en contextos de violaciones sistemáticas a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario: Implicaciones para el caso colombiano, elaborado por el Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), por encargo del Proyecto FortalEsDer de la GIZ, como parte del proceso de elaboración del presente documento. Se han hecho algunos ajustes de actualización y edición.

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llevar a cabo, o abstenerse de realizar, ciertas conductas132. Con la aparición de la responsabilidad del individuo en el derecho internacional, se empieza a debatir si las personas deben reparar a las víctimas de violaciones de derechos humanos, como lo hacen los Estados.

En el orden interno, la jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial del Estado evidencia su vínculo con la reparación, mediado por la existencia de un daño antijurídico que el afectado no está en el deber legal de soportar y que por tanto reviste un carácter injusto. Este régimen de responsabilidad consagra una distinción entre la responsabilidad del Estado y la del funcionario o agente, que se discute en escenarios judiciales diferentes133. Bajo este esquema, es posible que la conducta generadora del daño sea lícita y aun así haya lugar a la reparación, con lo cual se traslada el núcleo del análisis desde la valoración del proceder del funcionario hacia los derechos de la víctima134. En últimas, se trata de un régimen de responsabilidad que se centra en la protección de la posición jurídica de la víctima, en el que el Estado se encuentra, correlativamente, en el papel de garante, independientemente del régimen de responsabilidad específico del que se trate, vale decir, falta o falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional. Al respecto, la Corte Constitucional ha afirmado que:

La noción de daño en este caso [el de la responsabilidad del Estado], parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la

132 Max Sorensen (Ed.), Manual de derecho internacional público, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2004, pág. 492.

133 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-430 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

134 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

79conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares135.

El régimen de responsabilidad del Estado que consagra el sistema jurídico colombiano –desarrollado por la jurisprudencia contencioso-administrativa y constitucional– requiere i) la existencia de un hecho dañoso, el daño mismo, ii) un nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño y, además, iii) que el hecho dañoso sea atribuible a la administración pública, independientemente de la existencia de dolo o culpa136. Todo esto da lugar al deber de reparar y evidencia que para que dicha obligación surja se precisa la existencia de un sujeto responsable, declarado como tal por el órgano competente.

Por su parte, los instrumentos de derecho internacional relativos al derecho a la reparación integral tienden a usar conjunta o indistintamente las expresiones “derechos humanos” y “derecho internacional humanitario”. Esto tiene implicaciones, en particular, en la determinación de los sujetos obligados a reparar. Teniendo en cuenta que los sujetos vinculados por cada uno de estos sistemas de derecho pueden variar, dependiendo de la rama de la que se trate, identificar los extremos de la relación normativa establecida por el derecho a la reparación se convierte en un ejercicio mucho más complejo. No obstante esta dificultad inicial, lo que ha tomado forma en el derecho internacional es que, en virtud del principio de igualdad, tanto las víctimas de agentes del Estado como las de violaciones cometidas en el contexto de conflictos armados tienen derecho a la reparación137.

Algunos documentos de derecho internacional asignan al Estado el deber de reparar y el derecho de dirigirse (o de repetir) contra el autor directo de la violación138. De esta suerte, el derecho a la reparación integral

135 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

136 Cfr., Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de mayo de 1995, Expediente 8.118, Consejero Ponente, Juan de Dios Montes Hernández.

137 Al respecto, ver, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos principales para una política integral de reparaciones, OEA/Ser/L/V/II.131, 19 de febrero de 2008.

138 Organización de las Naciones Unidas, Directrices de Joinet revisadas, Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos

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dimana de la obligación general de respetar y hacer respetar (o de respeto y garantía de) las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario recogidas en tratados internacionales, derecho internacional consuetudinario o incorporadas al ordenamiento interno139. Este sería el principio general que orienta la reparación de las víctimas en el derecho internacional de los derechos humanos140, asociado al principio de responsabilidad internacional de los Estados, que para su configuración requiere (i) la existencia de un hecho ilícito internacional que viole una obligación contenida en una norma de derecho internacional vigente y (ii) la imputabilidad de dicho acto al Estado como persona jurídica, según las reglas del derecho internacional. Si el ilícito internacional causa un daño, surge entonces la obligación estatal de carácter internacional de repararlo.

Los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones establecen que los Estados deben conceder reparación a las

civiles y políticos) preparado por el Sr. Luis Joinet de conformidad con la Resolución 1996/119 de la subcomisión, Doc. ONU E/CN/Sub.2/1997/20/Rev.1, principio 33. Ver, además, Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, Doc. ONU E/CN/.4/2005/102/ Add.1 y Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Seguridad, El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, Informe del Secretario General, S/2004/616, pág. 21.

139 Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe de la segunda reunión consultiva sobre los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, Doc. E/CN.4/2004/57 de 2003, (Informe Salinas 2004), numeral 9.16.

140 De acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los Estados partes “se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción” (artículo 1.1). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar este artículo ha señalado que de este deber general surgen obligaciones para los Estados, relacionadas con asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a las personas sujetas a la jurisdicción del Estado. De acuerdo con la Corte, el deber de garantía está vinculado a otros derechos, razón por la cual puede ser cumplido de diferentes maneras dependiendo de los casos concretos. Ver, entre otras, Corte IDH, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 192; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Sentencia de 12 de agosto de 2008, Serie C No.186 y Caso Yvon Neptune vs. Haití, Sentencia de 6 de mayo de 2008, Serie C No. 180.

81víctimas (i) por acciones u omisiones que le sean atribuibles y (ii) que constituyan transgresiones del derecho internacional de los derechos humanos y/o del derecho internacional humanitario. Estos Principios permiten que los Estados sean resarcidos por las reparaciones otorgadas a las víctimas cuando las violaciones de derechos no han sido producidas por sus agentes o funcionarios:

IX. Reparación de los daños sufridos

15. […] Conforme a su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los Estados concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario. Cuando se determine que una persona física o jurídica u otra entidad está obligada a dar reparación a una víctima, la parte responsable deberá conceder reparación a la víctima o indemnizar al Estado si éste hubiera ya dado reparación a la víctima.

De acuerdo con esta disposición, la posibilidad de reclamar reparaciones de personas distintas al Estado no releva a este de su obligación de reparar a las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos e infracciones del derecho internacional humanitario derivadas de su responsabilidad directa.

Los mismos Principios y directrices también disponen –en el principio 16– que “[l]os Estados han de procurar establecer programas nacionales de reparación y otra asistencia a las víctimas cuando el responsable de los daños sufridos no pueda o no quiera cumplir sus obligaciones”.

De esta manera, si el causante directo de la violación carece de capacidad o voluntad para resarcir a las víctimas, “los Estados deben esforzarse por hacerlo”, por medio de fondos nacionales diseñados para el efecto y otras modalidades de financiación141.

141 Ver, al respecto, Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe del Sr. Cherif Bassiouni, experto independiente sobre el derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y las libertades fundamentales,

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Ahora bien, aunque de manera precisa la responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos se atribuye a este en virtud del incumplimiento de obligaciones internacionales, no puede dejar de tenerse en cuenta que esta atribución de responsabilidad internacional al Estado procede tanto por su acción como por su omisión en la ocurrencia de las violaciones. Esto es relevante en la medida en que una adecuada dogmática del derecho a la reparación integral no debería dejar de lado que la delimitación de la responsabilidad de actores no estatales es distinta de la del Estado. Esto se refleja en las diferencias entre normas de derechos humanos y normas de derecho internacional humanitario142.

Bajo el estado actual del derecho internacional, la reparación a cargo de particulares, esto es, el supuesto en el cual la persona penalmente responsable debe reparar, tendrá lugar únicamente cuando el Estado cumplió con el deber de garantía, y aun así, no pudo evitar la violación de derechos. Ahora, es fundamental tener siempre presente que la actuación de un agente no estatal, acompañada de la omisión del Estado, da lugar a la responsabilidad estatal.

Por otro lado, de acuerdo con la actual tendencia del derecho internacional143, cuando el Estado no es responsable de la violación de derechos podrá igualmente otorgar la reparación fundándose, por ejemplo, en principios del derecho como el de solidaridad con las víctimas144. En estos casos, el

presentado de conformidad con la Resolución 1998/43 de la Comisión de Derechos Humanos, (Directrices de Bassiouni, 1999), Doc. ONU E/CN.4/1999/65.

142 Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe de la reunión consultiva en la que se examinó el proyecto de principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Doc. E/CN.4/2003/63, (Informe Salinas 2003), Literal L numeral 48. Esto fue reiterado en el Informe Salinas de 2004.

143 Claramente, desde la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de la ONU mediante la Resolución 40/34 de 29 de noviembre de 1985.

144 Organización de las Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe de la segunda reunión consultiva sobre los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Doc. E/CN.4/204/57 de 2003, (Informe Salinas 2004), Apéndice I.

83Estado debe esforzarse incluso por establecer otras modalidades de asistencia a las víctimas de las violaciones145. No sobra recordar que el principio de solidaridad también sirve como fundamento para otorgar medidas de asistencia humanitaria a quienes han sido lesionados con las violaciones de derechos humanos.

Es importante considerar, al respecto, que en los conflictos armados contemporáneos la participación de agentes no estatales en la victimización masiva parece ascendente146, así como el surgimiento de escenarios para declarar su responsabilidad, en particular, en el sistema de responsabilidad penal internacional147. En algunos casos se trata de grupos no estatales que ascienden al poder y se convierten en representantes del Estado; en otros, son grupos que controlan una porción determinada del territorio y allí ejercen un control equivalente al del aparato estatal148.

Aunque los tratados de derecho internacional humanitario no señalan explícitamente el sujeto responsable de la reparación de las víctimas de las infracciones, en los conflictos armados de carácter no internacional, la práctica consuetudinaria y la legislación tienden a vincular la reparación a la declaración de responsabilidad penal149. Evidentemente, no existe una razón normativa para excluir a estos actores de la responsabilidad civil de reparar derivada de conductas tipificadas en el derecho penal nacional e internacional. Así lo entendió la Corte Constitucional colombiana en la revisión de constitucionalidad de la Ley 975 de 2005, al considerar desproporcionado relevar a los victimarios de dicha obligación y asignarla únicamente al Estado150. Por ello, en el marco de los procesos de justicia

145 Ibídem, numeral IX.17.

146 Ibídem, numeral 13.29.

147 Emanuela Chiara Gillard, Reparation for violations of international humanitarian law, International Review of the Red Cross, Vol. 85, No. 851, septiembre de 2003, International Committee of the Red Cross (ICRC) y Cambridge University Press, pág. 545.

148 Ídem.

149 Ídem.

150 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.

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y paz, estableció el deber de reparación estatal con base en el principio de subsidiariedad.

La decisión de la Corte Constitucional parece responder a una idea que toma fuerza también en el derecho internacional, según la cual los particulares que causan daño a las víctimas sin comprometer la responsabilidad del Estado deberían ser declarados responsables, no solo mediante sanción penal, sino también imponiéndoles el deber de reparar151.

No obstante lo anterior, el Estado debe garantizar que sean reparadas las violaciones cometidas por agentes no estatales, en los casos en los que no está comprometida su responsabilidad directa, por acción u omisión. Si no es posible obtener dicha reparación de los autores de las violaciones, los Estados deben crear los mecanismos para reparar a las víctimas con fundamento en principios distintos al de responsabilidad por sus acciones u omisiones. Este deber se funda, a su vez, en el deber del Estado de garantizar el acceso oportuno de las víctimas de violaciones manifiestas de derechos humanos a la reparación mediante recursos efectivos, entre ellos, recursos judiciales y recursos administrativos152. Este deber específico de garantía ha sido afirmado en la jurisprudencia internacional de derechos humanos, a tal punto que puede considerarse una obligación consuetudinaria de derecho internacional.

151 Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Doc. A/RES/60/147, 21 de marzo de 2006, apartado IX. Reparación de los daños sufridos, principio 15.

152 Ver, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos principales para una política integral de reparaciones, Doc. OEA/Ser/L/V/II.131, 19 de febrero de 2008, pág. 2.

85Capítulo 4. Contenido, carácter fundamental y componentes del derecho a la reparación integralComo se precisó en el primer capítulo, el derecho de las víctimas a la reparación integral no solo tiene fundamento en la Constitución Política sino también en varias normas de derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad y, en consecuencia, resultan vinculantes en el ordenamiento jurídico colombiano.

Al respecto, conviene señalar que para la Corte Constitucional el derecho a la reparación integral surge: i) del concepto mismo de dignidad humana que busca restablecer a las víctimas las condiciones anteriores al hecho ilícito (artículo 1º superior), ii) del deber de las autoridades públicas de proteger la vida, honra y bienes de los residentes y de garantizar la plena efectividad de sus derechos (artículo 2º de la Carta), iii) del principio de participación e intervención en las decisiones que los afectan (artículo 2º de la Constitución), iv) de la consagración expresa del deber estatal de protección, asistencia, reparación integral y restablecimiento de los derechos de las víctimas (artículo 250, numerales 6º y 7º de la Constitución Política) y v) del derecho de acceso a los tribunales para hacer valer los derechos, mediante recursos ágiles y efectivos (artículos 229 de la Constitución, 18 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre, 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)153.

Con base en esta construcción del derecho a la reparación integral que ha hecho la Corte Constitucional a partir de la conexión entre varios enunciados normativos, resulta ahora necesario resolver algunos interrogantes generales que surgen respecto de este derecho, considerado en su conjunto, antes de entrar a desarrollar las dimensiones que estructuran su contenido.

153 Cfr., sentencias C-228 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-210 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-1199 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

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Así, en primer lugar, surge una cuestión derivada tanto de la práctica internacional como nacional, relacionada con que las medidas de reparación han sido decretadas en sede judicial, de un lado, y han sido también implementadas mediante programas masivos de reparación por vía administrativa, del otro.

La primera pregunta que surge en este punto es entonces ¿a qué tipo de reparación se hace referencia en este documento? o mejor ¿cuál es el estándar reparatorio que se va a acoger en este texto como contenido del derecho a la reparación: el asumido en sede judicial o el adoptado en el marco de programas administrativos de alcance masivo?

En segundo lugar, y en línea con lo anterior, se hace necesario dar cuenta del contenido de las diversas categorías de medidas de reparación (restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición), las cuales han tenido un desarrollo diferente tratándose de reparaciones decretadas judicialmente o de aquellas otorgadas mediante programas administrativos. De esta manera, en este acápite se da cuenta de la pregunta ¿cuáles son los tipos de medidas de reparación que se han desarrollado en la práctica internacional?

En tercer lugar, siguiendo una perspectiva más local, se hace referencia al sentido del derecho a la reparación que ha sido acogido por la Corte Constitucional, dando cuenta del alcance de este derecho conforme a la jurisprudencia constitucional colombiana. En consecuencia, en este punto se pretende responder la pregunta acerca de ¿cuál es el contenido y alcance que el tribunal constitucional colombiano le ha dado al derecho a la reparación?

En cuarto lugar, es necesario hacer una breve reflexión acerca de las condiciones bajo las cuales el derecho a la reparación de las víctimas del conflicto armado es un derecho fundamental susceptible de ser reclamado ante los jueces por la vía de la acción de tutela prevista en el artículo 86 constitucional. La respuesta a esta cuestión es de suma importancia, en tanto permite conocer la doctrina general de la Corte Constitucional respecto del carácter fundamental de este derecho, pero, además, porque redimensiona este trabajo, como herramienta que permitiría a las víctimas conocer y exigir

87el derecho a la reparación, entre otros mecanismos, mediante la acción de tutela. De esta manera, en este capítulo también se da respuesta a la pregunta ¿es el derecho a la reparación un derecho fundamental, exigible a través de la acción de tutela?

Por último, se aborda una cuestión más heurística, relacionada con la necesidad de adoptar una propuesta de estructura y de componentes del derecho a la reparación, sobre los cuales sea posible articular el contenido y alcance de este derecho en la segunda parte de este documento. Así, se pretende responder la pregunta ¿es posible hacer una propuesta de estructura del derecho a la reparación alrededor de unos elementos componentes?

a. Cumplimiento del derecho a la reparación integral por vía judicial y por vía administrativa

Si bien el derecho a la reparación integral –como se señalará más adelante– es jurídicamente un solo concepto, que corresponde a un derecho autónomo con características propias definidas tanto por el derecho internacional como por el derecho interno, conviene advertir, en primer lugar, que la obligación de reparar se ha cumplido de dos maneras, correspondientes a diferentes contextos, con diverso alcance en cada uno de ellos: reparaciones otorgadas por vía judicial y reparaciones otorgadas mediante programas administrativos.

De un lado, las reparaciones por vía judicial, como su nombre lo indica, se caracterizan porque se otorgan a las víctimas por una autoridad judicial competente y preestablecida, en aplicación de la legislación, la jurisprudencia y el derecho internacional de los derechos humanos. De lo anterior se sigue el carácter individualizado de las reparaciones otorgadas por los tribunales y jueces:

En los textos y comentarios jurídicos, el derecho de reparación se considera normalmente desde la perspectiva de la decisión judicial y de la jurisprudencia así elaborada. Las decisiones, como resultado de ese proceso jurídico, pueden ser de importancia considerable para la víctima solicitante, pero no tendrían por sí solas efecto en otras víctimas

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que pudieran encontrarse en situaciones análogas como resultado de violaciones manifiestas y sistemáticas de los derechos humanos154.

En términos del contenido de las reparaciones decretadas en sede judicial, debe decirse que a partir de los desarrollos del derecho internacional, las decisiones judiciales han optado, en general, por un concepto amplio de reparación, que se enfoca, de una parte, en la complejidad del daño (en sus múltiples facetas) y, de otra, en un conjunto de formas de reparación que abarca medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición155.

En cuanto al momento en que se otorga la reparación, cuando se acude a la vía judicial, se otorga después de finalizado un proceso penal, civil o contencioso administrativo, que en la práctica implica para las víctimas costos económicos, temporales y emocionales, entre otros. Esta es una de las diferencias que más se resaltan entre las reparaciones por vía judicial y las reparaciones mediante programas administrativos; se espera que estos sean más accesibles a las víctimas en términos de facilidad para probar el daño y de rapidez en el otorgamiento efectivo de las medidas de reparación156.

De otro lado, en relación con las reparaciones mediante programas administrativos, conviene advertir que los Estados están facultados para hacer uso de mecanismos no judiciales de reparación a las víctimas, aunque bajo el derecho internacional de los derechos humanos no exista, en estricto sentido, una obligación jurídica internacional vinculante de diseñar programas de

154 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2008, pág. 7.

155 Esta es la categorización de las medidas de reparación que se hace en los Principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (principios 19 a 23). Esta categorización ha sido adoptada, en lo esencial, también por la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

156 Cfr., Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2008, págs. 15-18. En un sentido similar, Naciones Unidas, Asamblea General, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Doc. A/HRC/14/22, 23 de abril de 2010, párr. 37-38.

89reparación administrativa con alcance masivo. Estos programas se derivan del deber de asegurar reparaciones eficaces, cualificadas por características de equidad, adecuación, accesibilidad, efectividad, prontitud y facilidad, y con el objeto de utilizar de manera óptima los recursos a su disposición157.

En cuanto a su contenido, los programas administrativos, creados mediante leyes o decretos, buscan, por lo general, ofrecer reparación a través de una serie de medidas dirigidas a tipos específicos de violación, así como a diversas categorías de víctimas158. Estas acciones pretenden ofrecer alguna combinación de medidas como restitución, rehabilitación y compensación, y deben ser adoptadas junto con otras medidas para garantizar que la sociedad, en su conjunto, no permita que las personas que han sido victimizadas lo sean de nuevo o carezcan de protección frente a las violaciones. Aunque generalmente no pueda responder a las variables de cada caso individual, un programa administrativo de reparaciones puede

157 “Esta tesis encontraría respaldo en elementos del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, que además de ver a las vías administrativas como una facultad, entiende que son adecuadas y que su establecimiento es importante, en condiciones de accesibilidad, rapidez y eficacia. Ahora bien, esta constatación en modo alguno significa desconocer que el Estado tiene un papel central (no secundario) y la responsabilidad principal de garantizar a las víctimas el acceso efectivo a la reparación, pues como lo ha afirmado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la idea de reparación tiene base en un principio de obligación, “en contraste con un pago ex gratia”. En cuanto al precedente judicial del sistema interamericano, la facultad de diseñar arreglos administrativos de reparación puede ser expresión de la figura de la acción ejecutiva, entendida como el mecanismo utilizable para corregir los efectos dañosos de acciones u omisiones administrativas que contradicen obligaciones en materia de derechos humanos. Para este sistema, el Estado puede implementar diseños institucionales adecuados para que las víctimas sean reparadas, de tal forma que, se respete su derecho a acceder a “vías de reparación diferenciadas” y se tomen en cuenta los estándares mínimos del respeto por el debido proceso, incluyendo la revisión judicial de los procedimientos administrativos. Finalmente, en el sistema jurídico colombiano, el diseño de arreglos administrativos encuentra un campo de acción significativo en el instituto de la libertad de configuración legislativa del Congreso de la República, que en atención a razones de política y prácticas, jurídicamente atendibles, cuenta con un margen reglado de diseño para satisfacer los derechos constitucionales”. Centro Internacional para la Justicia Transicional, El deber de reparar en contextos de violaciones sistemáticas a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario: Implicaciones para el caso colombiano, documento elaborado para el Proyecto FortalEsDer de la GIZ, Bogotá, junio de 2010, págs. 32 y 33. Acerca de la noción de acción ejecutiva y su desarrollo en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Memorando sobre reparaciones. 15 de julio de 2005, pág. 12.

158 Centro Internacional para la Justicia Transicional, Las reparaciones en la teoría y la práctica. Disponible en: http://www.ictj.org/static/Reparations/REPARACIONES.pdf, noviembre de 2009.

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describir categorías genéricas de víctimas o de familiares sobrevivientes que, dadas las circunstancias análogas, pueden ser tratadas de la misma forma159.

En la reparación mediante programas administrativos, la prueba de los hechos violentos que se denuncian es menos exigente que la requerida para la reparación en sede judicial; además, los plazos y requisitos que se imponen a las víctimas son menos rigurosos debido a que uno de los propósitos de los programas administrativos de reparación es aliviar a las víctimas de las dificultades y los costos del litigio como mecanismo para obtener reparaciones. La reparación judicial requiere que las víctimas cuenten con un representante que tramite el proceso, que dura generalmente bastante tiempo y está sometido a las pruebas establecidas en el ordenamiento jurídico para demostrar los daños sufridos, hasta concluir en una decisión judicial. Por el contrario, la reparación administrativa debe otorgarse mediante un procedimiento simple y rápido, que no requiera abogado (sin afectar con ello la decisión autónoma de las víctimas de contar, si lo desean, con representantes legales), donde se presuma la buena fe de las víctimas, y donde solo sea necesaria para efectos de la reparación la acreditación sumaria de la condición de víctima160.

De lo anterior resulta claro que existen dos escenarios donde las víctimas pueden reclamar el derecho a la reparación. No puede perderse de vista que estos escenarios, si bien son diferentes, son complementarios y corresponden a dos modalidades de satisfacer un mismo derecho. De un lado, respecto de las reparaciones por vía judicial, se entiende la reparación en un sentido más amplio, desarrollado en el derecho internacional y usado, en general, por jueces y tribunales, que abarca distintas medidas de reparación, en función de los diversos tipos de daños sufridos por las víctimas, entre ellas, medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Y, del otro, respecto de las reparaciones por vía administrativa, se entiende la reparación en un sentido diferente, usado en el marco de programas administrativos de cobertura masiva, que se refiriere solo a

159 Pablo de Greiff. “Repairing the past: Compensation for victims of human rights violations”, en The Handbook of Reparations, Oxford, Oxford University Press, 2006, págs. 1-18.

160 Al respecto, ver, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos principales para una política integral de reparaciones, Doc. OEA/Ser/L/V/II.131, 19 de febrero de 2008.

91algunas de las medidas de reparación y que reconoce como destinatarias de esas medidas a las víctimas de cierto tipo de crímenes o de violaciones de derechos humanos.

Un programa administrativo de reparaciones genuino debe tener en cuenta criterios rectores sustantivos tales como i) la coherencia interna y externa, ii) el respeto por la dignidad de las víctimas, iii) el cubrimiento equitativo a todas las víctimas, iv) las características diferenciales de las poblaciones particularmente vulnerables, v) la vinculación de las diferentes medidas entre sí, vi) la articulación y coherencia de las medidas incluidas en el programa administrativo con las instancias judiciales, vii) el reconocimiento público de la magnitud y gravedad de las violaciones y de los daños, así como del impacto en la vida nacional de la existencia de un alto número de víctimas. Así mismo, debe tener en cuenta criterios procedimentales tales como i) el respeto por el debido proceso, ii) la flexibilización de los estándares probatorios, iii) la inversión de la carga de la prueba en favor de las víctimas, iv) la inclusión de presunciones de daño, v) la posibilidad de impugnar la decisión de la autoridad administrativa, vi) la transparencia, celeridad y agilidad del trámite, vii) la difusión y publicidad masiva del mecanismo161.

El sentido amplio de la reparación es el que se acoge en este documento, siguiendo, con ello, uno de los aspectos esenciales de la propuesta metodológica del programa ProSeDHer de la Defensoría del Pueblo, que busca dar cuenta del contenido más amplio posible de los derechos con base en fuentes vinculantes como las precisadas en el primer capítulo de este documento162. Esta noción de reparación corresponde, además, a la

161 Luis Jorge Garay, Fernando Barberi y Fernando Vargas, director, coordinador e investigador de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. Criterios mínimos para la reglamentación de tres temas estructurales de la ley de víctimas. Documento presentado a la Corte Constitucional en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver, también, Pablo de Greiff. “Repairing the past: Compensation for victims of human rights violations”. En The Handbook of Reparations, Oxford, Oxford University Press, 2006.

162 Sin embargo, lo anterior no significa desconocer las dificultades “de aplicar esquemas judiciales de reparación, pensados para la resolución de casos aislados mediante la restitución in integrum, a contextos de violaciones sistemáticas”. Vale decir, acoger un criterio expansivo en la definición del contenido del derecho a la reparación conforme se ha aplicado por la vía judicial, no significa en manera alguna desconocer las dificultades y restricciones en el diseño e implementación de los programas administrativos de reparaciones. Centro Internacional para la Justicia Transicional, El deber de reparar

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desarrollada por la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C-228 de 2002, luego profundizada y ampliada, entre otras, en las sentencias C-454 de 2006, C-370 de 2006 y C-209 de 2007.

La opción de este documento por la noción amplia de reparación no es óbice, sin embargo, para hacer énfasis en los criterios para el seguimiento de los programas administrativos de reparación, sin desatender las reparaciones dispuestas en sede judicial tanto para las víctimas de violaciones de derechos humanos como para las víctimas de los delitos en general, a cuya estructura básica y criterios de seguimiento se referirá también este documento, de manera breve, en un aparte posterior. Lo anterior, habida cuenta que la reparación en sede judicial y la reparación administrativa son complementarias. No debe olvidarse que la reparación por vía judicial es siempre una opción para las víctimas, con independencia de que hayan accedido o no a la reparación administrativa. Esta complementariedad se abordará en una parte posterior de este documento.

b. Formas de la reparación integral

Como se ha mencionado antes, los Principios internacionales sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones (principios 19 a 23) hacen referencia a cinco grandes formas de reparación: i) restitución, ii) indemnización, iii) rehabilitación, iv) satisfacción y v) garantías de no repetición. Estas formas de reparación se incorporaron, en el orden interno, en la Ley 975 de 2005163 y en la Ley 1448 de 2011164.

en contextos de violaciones sistemáticas a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario: Implicaciones para el caso colombiano. Documento elaborado para el Proyecto FortalEsDer de la GIZ, Bogotá, junio de 2010, pág. 31.

163 Artículo 8: “DERECHO A LA REPARACIÓN. El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas”.

164 Artículo 25: “DERECHO A LA REPARACIÓN INTEGRAL. […] La reparación comprende las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante”.

93A continuación se explica cada una de estas formas de reparación, con base en las definiciones del derecho internacional, teniendo en cuenta que los estándares internacionales establecidos en materia de derechos de las víctimas de los delitos, en particular de las graves violaciones de derechos humanos y las graves infracciones del derecho internacional humanitario forman parte del orden jurídico colombiano mediante la figura del bloque de constitucionalidad (artículo 93), y “constituyen hoy en día un marco referencial insoslayable para el diseño de la política pública”165.

En primer lugar, las medidas de restitución buscan devolver a la víctima, siempre que sea posible, a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario. La restitución comprende el restablecimiento de la situación jurídica infringida, que según corresponda, puede implicar “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes”166.

En segundo lugar, la indemnización o compensación ha de concederse respecto de todos los perjuicios “económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario”, tales como: a) el daño físico o mental; b) la pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; c) los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) los perjuicios morales y e) los gastos en asistencia jurídica o de expertos, en medicamentos y servicios médicos, psicológicos y sociales167.

165 Corte Constitucional, Sentencia C-936 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

166 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, principio 19. La Ley 1448 de 2011 prevé, en el Título IV, sobre “Reparación de las Víctimas”, como medidas específicas de restitución, la restitución de tierras a las víctimas de despojo y abandono forzado (Capítulo III) y la restitución de viviendas a las víctimas de despojo, abandono forzado, pérdida o deterioro (Capítulo IV).

167 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, principio 20.

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Por su parte, las medidas de rehabilitación se orientan a la recuperación de las personas mediante la atención médica y psicológica. La rehabilitación también incluye servicios jurídicos y sociales necesarios para esos fines168.

En cuanto a las medidas de satisfacción, estas buscan restablecer la dignidad de las víctimas y han de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las siguientes medidas: a) las que permitan la cesación de las violaciones; b) la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de las víctimas; c) la búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de las personas secuestradas y asesinadas y la ayuda para recuperarlas, identificarlas y volver a inhumarlas, según el deseo de las víctimas o las prácticas culturales de su familia y comunidad; d) una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de las víctimas y de las personas estrechamente vinculadas a ellas; e) una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; f ) la aplicación de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) conmemoraciones y homenajes a las víctimas; h) la inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles169.

168 Ver, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, principio 21. La Ley 1448 de 2011 ordena, en el Capítulo VIII del Título IV, la creación de un mecanismo específico para la implementación de las medidas de rehabilitación: se trata del “Programa de atención psicosocial y salud integral a víctimas”.

169 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, principio 22. La Ley 1448 de 2011 contempla en el artículo 139, de manera enunciativa y no taxativa, las siguientes medidas de satisfacción: “a. Reconocimiento público del carácter de víctima, de su dignidad, nombre y honor, ante la comunidad y el ofensor; b. Efectuar las publicaciones a que haya lugar relacionadas con el literal anterior. c. Realización de actos conmemorativos; d. Realización de reconocimientos públicos; e. Realización de homenajes públicos; f. Construcción de monumentos públicos en perspectiva de reparación y reconciliación; g. Apoyo para la reconstrucción del movimiento y tejido social de las comunidades campesinas, especialmente de las mujeres; h. Difusión pública y completa del relato de las víctimas sobre el hecho que las victimizó, siempre que no provoque más daños innecesarios ni genere peligros de seguridad;

95Por último, las garantías de no repetición deberán tener en cuenta, según proceda, la totalidad o parte de las siguientes medidas, que también contribuirán a la prevención de futuras violaciones: a) el ejercicio de un control efectivo de las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b) la garantía de que los procedimientos civiles y militares se ajusten a las normas internacionales sobre garantías procesales, equidad e imparcialidad; c) el fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) la protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como la de los defensores y las defensoras de derechos humanos; e) la educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad en derechos humanos y derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad; f ) la promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por parte de los funcionarios públicos, incluido el personal de las fuerzas de seguridad, de los establecimientos penitenciarios, de los medios de información, de la salud, de la psicología, de los servicios sociales y de las fuerzas armadas, además de las personas vinculadas a las empresas comerciales; g) la promoción de mecanismos destinados a prevenir y vigilar los conflictos sociales; h) la revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho internacional humanitario o las permitan170.

i. Contribuir en la búsqueda de los desaparecidos y colaborar para la identificación de cadáveres y su inhumación posterior, según las tradiciones familiares y comunitarias, a través de las entidades competentes para tal fin; j. Difusión de las disculpas y aceptaciones de responsabilidad hechas por los victimarios; k. Investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos; l. Reconocimiento público de la responsabilidad de los autores de las violaciones de derechos humanos”. La Ley 1448 de 2011 contempla también como medida de satisfacción la exención en la prestación del servicio militar (artículo 140), así como medidas de reparación simbólica (artículo 141) y medidas de memoria (artículo 142 y ss).

170 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, principio 23. La Ley 1448 de 2011 contempla en el artículo 149, entre otras, como garantías de no repetición: “a) La desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley; b) La verificación de los hechos y la difusión pública y completa

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c. Contenido amplio del derecho a la reparación integral en el ordenamiento interno colombiano

Como se mencionó al comienzo de este capítulo, en el ordenamiento jurídico colombiano el concepto de víctima tiene reconocimiento constitucional. Así, el artículo 250 de la Constitución Política establece que es obligación de la Fiscalía General de la Nación velar por la protección

de la verdad, en la medida en que no provoque más daños innecesarios a la víctima, los testigos u otras personas, ni cree un peligro para su seguridad; c) La aplicación de sanciones a los responsables de las violaciones de que trata el artículo 3° de la presente ley. d) La prevención de violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente ley, para lo cual, ofrecerá especiales medidas de prevención a los grupos expuestos a mayor riesgo como mujeres, niños, niñas y adolescentes, adultos mayores, líderes sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores de derechos humanos y víctimas de desplazamiento forzado, que propendan superar estereotipos que favorecen la discriminación, en especial contra la mujer y la violencia contra ella en el marco del conflicto armado; e) La creación de una pedagogía social que promueva los valores constitucionales que fundan la reconciliación, en relación con los hechos acaecidos en la verdad histórica; f ) Fortalecimiento técnico de los criterios de asignación de las labores de desminado humanitario, el cual estará en cabeza del Programa para la Atención Integral contra Minas Antipersonales; g) Diseño e implementación de una estrategia general de comunicaciones en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, la cual debe incluir un enfoque diferencial; h) Diseño de una estrategia única de capacitación y pedagogía en materia de respeto de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, que incluya un enfoque diferencial, dirigido a los funcionarios públicos encargados de hacer cumplir la ley, así como a los miembros de la Fuerza Pública. La estrategia incluirá una política de tolerancia cero a la violencia sexual en las entidades del Estado; i) Fortalecimiento de la participación efectiva de las poblaciones vulneradas y/o vulnerables, en sus escenarios comunitarios, sociales y políticos, para contribuir al ejercicio y goce efectivo de sus derechos culturales; j) Difusión de la información sobre los derechos de las víctimas radicadas en el exterior; k) El fortalecimiento del Sistema de Alertas Tempranas. l) La reintegración de niños, niñas y adolescentes que hayan participado en los grupos armados al margen de la ley; m) Diseño e implementación de estrategias, proyectos y políticas de reconciliación de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 975, tanto a nivel social como en el plano individual; n) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre la Fuerza Púbica; o) La declaratoria de insubsistencia y/o terminación del contrato de los funcionarios públicos condenados en violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente ley. p) La promoción de mecanismos destinados a prevenir y resolver los conflictos sociales; q) Diseño e implementación de estrategias de pedagogía en empoderamiento legal para las víctimas; r) La derogatoria de normas o cualquier acto administrativo que haya permitido o permita la ocurrencia de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente ley, de conformidad con los procedimientos contencioso-administrativos respectivos: s) Formulación de campañas nacionales de prevención y reprobación de la violencia contra la mujer, niños, niñas y adolescentes, por los hechos ocurridos en el marco de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente ley”.

97de las víctimas de los hechos punibles y propender –en el marco del proceso penal– por el restablecimiento de sus derechos y por la reparación integral de los perjuicios causados171.

Surge de lo anterior que el constituyente quiso que el proceso penal no solo sirviera como instrumento para regular y controlar el poder sancionador del Estado en beneficio del acusado –esto es, de quien soporta el proceso– sino también para hacer efectivos los derechos de las víctimas –esto es, de quienes padecen el delito–, en tanto “la víctima es verdaderamente la encarnación viviente del bien jurídico que busca ser protegido por la política criminal”172.

Esta preocupación por las víctimas, desde el texto de la Constitución, ha generado en la jurisprudencia constitucional una conceptualización amplia de sus derechos, que se fundamenta en una interpretación teleológica y sistemática de las normas y principios consagrados en la Constitución Política y en las disposiciones que conforman el bloque de constitucionalidad. La Corte ha entendido que, en tanto las víctimas gozan de reconocimiento y protección constitucional, sus derechos deben interpretarse de forma amplia, siguiendo la tendencia trazada por el derecho internacional y, en especial, por los tratados y convenios de derechos humanos y de derecho internacional humanitario ratificados por Colombia173.

171 El texto completo del artículo 250 de la Constitución Política es el siguiente: “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito (negritas agregadas).

172 Corte Constitucional, sentencias C-319 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-823 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

173 Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-228 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime

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Esto ha significado aceptar que el derecho a la reparación integral que la Constitución reconoce a favor de las víctimas y de las personas afectadas por los hechos delictivos (artículo 250) transciende la simple compensación económica e implica el restablecimiento integral de los derechos conculcados174.

La indemnización, por tanto, es una, pero no la única forma de reparación posible, puesto que el restablecimiento de los derechos humanos vulnerados exige mucho más que el pago de una suma de dinero. Al respecto, las palabras de la Corte Constitucional han sido:

[S]e insiste en que la reparación es un conjunto integral de acciones encaminadas a borrar o desaparecer los efectos que sobre las víctimas han dejado los crímenes cometidos, lo que sin duda trasciende la dimensión puramente económica, e incluye, como elementos de comparable importancia, otro tipo de acciones, de efecto tanto individual como colectivo, que restablezcan la salud, la autoestima y la tranquilidad de las víctimas y de las comunidades a las que ellas pertenecen175.

La Corte Constitucional entiende, entonces, que la reparación integral es un derecho de contenido amplio que no solo incluye la indemnización de los daños materiales e inmateriales causados, sino que va más allá y comprende, también, la restitución de la víctima al estado en el que se encontraba con anterioridad a la violación, la rehabilitación tanto de la víctima como de las personas afectadas con el delito y la garantía de que las conductas violatorias no volverán repetirse. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que, en su dimensión individual, la reparación integral “comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no

Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández y C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

174 Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-228 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett y C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.


99repetición”, y en su dimensión colectiva “involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas”176.

d. Carácter fundamental del derecho a la reparación integral

La jurisprudencia constitucional ha ampliado el marco de protección conferido a las víctimas por las normas constitucionales y legales al admitir la procedencia de la acción de tutela para la protección judicial de sus derechos. La Corte ha tomado en serio el mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política177 y, con base en él, ha señalado que las víctimas del conflicto armado pueden acudir a la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos constitucionales, incluido el derecho a la reparación integral, incluso cuando existen mecanismos alternativos de defensa judicial178.

Si bien esto último contradice, a primera vista, lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, según el cual la acción de tutela no procede cuando existe otro medio de protección judicial179, la Corte ha entendido que, en casos excepcionales, en particular cuando se trata de personas secuestradas, desaparecidas o en situaciones de extrema exclusión y vulnerabilidad, resulta desproporcionado exigirles el agotamiento de los

176 Corte Constitucional, sentencias C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-936 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

177 El segundo y tercer inciso del artículo 13 de la Constitución Política establecen que: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. / El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

178 Ver, sentencias T-821 de 2007, M.P. Catalina Botero Marino y T-085 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería.

179 El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela “no procederá cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

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recursos ordinarios –judiciales o administrativos– como requisito previo para admitir la procedencia de la acción de tutela180.

En relación con las personas desplazadas, además, según la Corte, porque:

[L]as personas que se encuentran en situación de desplazamiento gozan de un estatus constitucional especial que no puede simplemente tener un efecto retórico. En este sentido, la Constitución obliga a las autoridades a reconocer que se trata de una población especialmente protegida que se encuentra en una situación dramática por haber soportado cargas excepcionales y, cuya protección es urgente para la satisfacción de sus necesidades más apremiantes181.

De esta manera, el principal y más reiterado argumento utilizado por la Corte para admitir la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos de las víctimas, en general, y del derecho a la reparación, en particular, ha sido su reconocimiento como sujetos de especial protección constitucional. Son pocas las decisiones en las que la Corte ha justificado que la tutela es procedente, con base en el carácter fundamental del derecho a la reparación. De hecho, hasta 2007 no existía ninguna decisión en la que el tribunal constitucional se hubiere planteado seriamente el problema de si la reparación puede ser considerada o no un derecho fundamental182.

180 Cfr., Corte Constitucional, sentencias T-821 de 2007, M.P. Catalina Botero Marino y T-086 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

181 Corte Constitucional, Sentencia T-821 de 2007, M.P. Catalina Botero Marino.

182 Si bien esto puede obedecer a que el carácter fundamental del derecho a la reparación no ha sido nunca puesto en entredicho, ni en los procesos de tutela ni en los de constitucionalidad, no deja de resultar extraño que la Corte haya omitido durante tanto tiempo pronunciarse sobre esta cuestión. La omisión más notable se registra en la Sentencia C-319 de 2006. En esta oportunidad, la Corte tuvo que analizar la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005, que había sido cuestionada justamente con el argumento de que debía tramitarse como una ley estatutaria y no como una ley ordinaria porque establecía regulaciones para el ejercicio de tres derechos fundamentales radicados en cabeza de las víctimas de hechos punibles: a la verdad, a la justicia y a la reparación. Sin embargo, el fallo no analiza si tales derechos son o no fundamentales (cuestión que no podía darse por descontada si se tiene en cuenta que ninguno de ellos hace parte del capítulo I del título II de la Constitución, relativo a los derechos y garantías fundamentales). No obstante, la Corte examina si la Ley 975 de 2005 infringe la reserva de ley estatutaria en materia de administración de justicia.

101En las primeras decisiones en las que la Corte reconoció el carácter amplio del derecho a la reparación (no limitado a la compensación económica), simplemente se refirió al carácter constitucional del derecho, sin indicar si era fundamental o no, y a que la reparación no se agota en el aspecto material o económico sino que debe incluir también la protección de los derechos a la verdad y a la justicia183. Posteriormente, señaló que la reparación, así como la verdad y la justicia, en tanto derechos de las víctimas, “son la concreción de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y debido proceso”184. Y poco después afirmó que los derechos de las víctimas son manifestaciones concretas del derecho a la tutela judicial efectiva185, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en tanto no puede ser limitado durante los estados de excepción186.

Resulta entonces que aunque en este punto la jurisprudencia constitucional no afirmaba de manera expresa el carácter fundamental del derecho a la reparación integral, sí ofrecía argumentos para considerarlo como una norma adscrita de derecho fundamental, que se desprende de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva187.

Paralelamente, la Corte había vinculado hermenéuticamente el derecho a la reparación con los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho. De esta forma, había ofrecido elementos para afirmar el carácter fundamental con base en un criterio axiológico o material, según el cual ostentan tal estatuto jurídico los derechos que son una derivación directa

183 Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-228 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett y C-823 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

184 Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

185 Ver, Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

186 Ver, Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.

187 Ver, al respecto, el salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería a la Sentencia C-319 de 2006.

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e inmediata de principios y valores a los que la Constitución confiere un carácter supremo188.

El viraje en la jurisprudencia ocurrió en 2007, cuando la Corte, por primera vez, incluyó una declaración expresa sobre el carácter fundamental del derecho a la reparación, con base en su consagración en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia y su incorporación al bloque de constitucionalidad:

44. Desde una perspectiva constitucional, el contenido mínimo mencionado de los derechos a la verdad a la justicia y a la reparación da lugar a un conjunto de derechos fundamentales innominados de las víctimas y los perjudicados por él y constituye uno de los contenidos específicos del derecho a la paz. Estos derechos fundamentales se derivan también de la obligación del Estado de mantener el monopolio de las armas. Adicionalmente, se trata de derechos que se encuentran garantizados en los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y, en consecuencia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, lo que les asigna el carácter de derechos fundamentales189.

Aunque tanto la Sentencia T-821 de 2007 como la T-085 de 2009 protegen en concreto los derechos de personas desplazadas (incluido el derecho a la reparación integral), a partir de ello no podría afirmarse que la Corte ha limitado el derecho fundamental a la reparación integral a las víctimas de desplazamiento forzado. En efecto, en la Sentencia T-085 de 2009, la Corte señala que de los principios internacionales de protección de

188 Desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional señaló que el criterio axiológico o material es sólo uno de los criterios que existen para determinar cuáles son los derechos fundamentales. Existen otros criterios básicos, tales como la eficacia directa, su consagración expresa como derecho fundamental dentro del texto constitucional y la conexidad directa con un derecho fundamental. Ver, al respecto, Corte Constitucional, sentencias T-002 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

189 Corte Constitucional, Sentencia T-821 de 2007, M.P. Catalina Botero Marino. En esta sentencia, la Corte ordenó medidas concretas para la protección de los derechos fundamentales a la verdad, a la justicia y a la reparación de la persona desplazada que interpuso la acción de tutela. En similar sentido, ver la Sentencia T-085 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería.

103derechos humanos se desprende la exigencia del derecho a la reparación de las víctimas de las violaciones flagrantes de esos derechos humanos y concluye que el daño derivado de esa violación flagrante “genera a favor de la víctima el derecho fundamental a la reparación de los perjuicios directamente ocasionados con la trasgresión, a través de la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición consagradas en el Derecho Internacional”. La Corte precisó que la satisfacción del derecho fundamental a la reparación es independiente de la identificación, aprehensión, enjuiciamiento o condena del victimario, debido a que el derecho deriva de la condición de víctima, cuyos derechos corresponde al Estado salvaguardar190.

e. Componentes del derecho a la reparación integral

Los derechos constitucionales sobre los cuales la Defensoría del Pueblo, mediante la aplicación de la metodología ProSeDHer, ha avanzado en un proceso de definición de su contenido y alcance conforme a la jurisprudencia constitucional y al derecho internacional de los derechos humanos (educación, salud, alimentación, vivienda, trabajo, agua) tienen dos características en común: de un lado, están expresamente reconocidos en tratados de derechos humanos vinculantes para el Estado colombiano, y del otro, su estructura básica, y en particular sus componentes, han sido definidos por el órgano encargado de la supervisión del cumplimiento de la respectiva convención191. Lo anterior ha facilitado el ejercicio de precisión de los subderechos o derechos derivados y de las obligaciones estatales que se desprenden del contenido de estos derechos, y ha permitido utilizar los componentes del derecho así definidos como ejes estructuradores de la propuesta dogmática de la Defensoría.

190 Ídem.

191 El contenido normativo y las obligaciones básicas del Estado para la realización de los derechos a la vivienda, a la alimentación, a la educación, a la salud, al agua y al trabajo han sido definidos por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, mediante las observaciones generales 4, 7, 12, 13, 14, 15 y 18, respectivamente.

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No sucede lo mismo con el derecho a la reparación integral. Si bien el derecho a la reparación está consagrado en varios tratados de derechos humanos con referencia al derecho que constituye el objeto del tratado (como se mencionó en el capítulo primero), este no ha sido objeto, hasta ahora, de un desarrollo doctrinario semejante al de los derechos económicos y sociales mencionados, en el cual se defina con precisión su estructura y los componentes que integran el derecho a la reparación. En efecto, hasta el momento no existe un documento general (observación o recomendación), proferido por algún órgano encargado de la supervisión del cumplimiento de un tratado, que dé cuenta de tal manera del contenido del derecho a la reparación integral192.

Si bien es cierto que no existe una observación o recomendación que defina con carácter general la estructura y el contenido del derecho a la reparación integral, es decir, que aborde el tema sin referencia específica a la violación de un derecho en particular, es preciso tener en cuenta que el Comité contra la Tortura, en su Observación General No. 3, sobre la obligación de los Estados –bajo la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes– de reparar a las víctimas de tortura, se refirió a la estructura básica y al contenido de la obligación estatal de brindar reparación a las víctimas de tortura. Esta observación general del Comité contra la Tortura, en la medida en que se refiere a la reparación integral de una grave violación de derechos humanos, como es la tortura, puede ser tenida en cuenta como criterio para definir la estructura y el contenido del derecho a la reparación integral, sobre todo cuando está referido a otras graves violaciones de derechos humanos, como las desapariciones forzadas, el desplazamiento forzado, la violencia sexual o las ejecuciones extrajudiciales. El contenido y estructura del derecho a la reparación integral de la tortura, establecido por el Comité en su observación general número 3, será tenido entonces en cuenta en el presente documento, junto con otras fuentes, para definir el contenido y la estructura básica del derecho a la reparación integral.

192 La aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas de los Principios sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones ha sido el intento más completo de precisión del contenido del derecho a la reparación. Sin embargo, en estos principios no se propone una estructura del derecho y no se da cuenta de cuáles podrían ser los elementos componentes o estructuradores del mismo.

105Teniendo en cuenta lo anterior, la Defensoría ha asumido el reto de intentar articular una propuesta propia sobre la estructura básica del derecho a la reparación a partir de la organización y sistematización de las disposiciones pertinentes contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, en las normas constitucionales y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Para el desarrollo de esta tarea ha sido de especial relevancia el estudio de los documentos elaborados por expertos independientes del Consejo de Derechos Humanos (antigua Comisión de Derechos Humanos) de las Naciones Unidas sobre el derecho a la reparación193. Estos documentos,

193 Algunos de los expertos independientes que han elaborado documentos sobre el derecho a la reparación son Theo van Boven, Louis Joinet, M. Cherif Bassiouni y Alejandro Salinas. Theo van Boven elaboró el Estudio relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1993/8), la Serie revisada de principios y directrices sobre el derecho de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener reparación (Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1996/17) y la Revisión de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario a obtener reparación (Doc. ONU E/CN.4/1997/104). Louis Joinet elaboró el Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión (Doc. ONU/E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1), el Informe del Sr. M. Cherif Bassiouni, experto independiente sobre el derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales, presentado de conformidad con la resolución 1998/43 de la Comisión de Derechos Humanos (Doc. ONU E/CN.4/1999/65), el documento El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales, Informe final del Relator Especial, Sr. M. Cherif Bassiouni, presentado en virtud de la resolución 1999/33 de la Comisión (Doc. ONU E/CN.4/2000/62) y El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales, Informe final del Relator Especial, Sr. M. Cherif Bassiouni, presentado en virtud de la resolución 1999/33 de la Comisión (Doc. ONU E/CN.4/2000/62). Alejandro Salinas ha elaborado El derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Nota del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Transmisión del Informe de la segunda reunión consultiva relativa a los «Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones», (Ginebra, 20, 21 y 23 de octubre de 2003), Presidente-Relator: Sr. Alejandro Salinas (Chile) (Doc. ONU E/CN.4/2004/57) y El derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Nota de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos. Transmisión del Informe de la tercera reunión consultiva acerca de los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, (Ginebra, 29 de

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si bien no definen una estructura básica del derecho, sí establecen en qué condiciones este debe hacerse efectivo y qué acciones son jurídicamente exigibles al Estado para tal fin194.

También han sido de gran relevancia los informes y documentos elaborados por los relatores temáticos de Naciones Unidas, en particular, el Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, de 23 de abril de 2010, en donde la Relatora, desde un enfoque diferencial y de género, desarrolla de manera detallada los componentes de los programas administrativos de reparación. Aun cuando la Relatora no define una estructura del derecho a la reparación, insiste de manera particular en dos condiciones estructurales de la reparación: una procedimental, articulada por la disponibilidad y la accesibilidad de la reparación (a través de procedimientos y mecanismos adecuados)195 y otra sustantiva, determinada por el concepto de víctima y por el contenido de la reparación196.

En relación con la estructura del derecho ha sido especialmente relevante el documento de la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones, que propone una estructura básica del derecho a la reparación a partir de identificar en el derecho internacional dos dimensiones articuladoras del mismo: una dimensión sustantiva y una dimensión procesal. La Oficina de la Alta Comisionada señala, en este documento, lo siguiente:

septiembre a 1 de octubre de 2004), Presidente-Relator: Sr. Alejandro Salinas (Chile) (Doc. ONU E/CN.4/2005/59).

194 En este sentido, se encuentran los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones y los estudios previos que los acompañan; e, igualmente, el Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, junto con sus estudios previos.

195 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Doc. A/HRC/14/22, 23 de abril de 2010, párrs. 30-40.

196 Naciones Unidas, Asamblea General, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Doc. A/HRC/14/22, 23 de abril de 2010, párrs. 41-64.

107En general se entiende que el derecho de reparación tiene una doble dimensión en derecho internacional: a) una dimensión sustantiva que debe traducirse en la obligación de reparar el daño sufrido, mediante restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y, si procede, garantías de no repetición; y b) una dimensión procesal como medio para garantizar ese resarcimiento sustantivo. La dimensión procesal se subsume en el concepto de la obligación de proporcionar «recursos internos efectivos», explícito en la mayoría de los instrumentos de derechos humanos197.

Respecto de la estructura del derecho a la reparación integral, es de gran utilidad la Observación General 3 del Comité contra la Tortura, mencionada previamente. El Comité afirmó que las obligaciones de los Estados Partes de brindar reparación a las víctimas de tortura, en virtud del artículo 14 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes198, son de dos tipos: de procedimiento y sustantivas. Al respecto, el Comité sostuvo lo siguiente:

Para cumplir con sus obligaciones de procedimiento, los Estados partes han de promulgar leyes y establecer mecanismos para la presentación de quejas, órganos de investigación e instituciones, entre ellos órganos judiciales independientes, que puedan determinar si una víctima de tortura y malos tratos tiene derecho a una reparación y concedérsela, así como cerciorarse de que estos mecanismos y órganos sean eficaces y todas las víctimas puedan recurrir a ellos. En lo sustantivo, los Estados partes han de cerciorarse de que las víctimas de torturas o malos tratos obtengan

197 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones, Organización de las Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2008, pág. 6.

198 El artículo 14 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes dice: “Todo Estado Parte velará porque su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización”.

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una reparación plena y efectiva, con inclusión de una indemnización y de los medios para lograr una rehabilitación lo más completa posible199.

La estructura del derecho a la reparación integral que se desarrolla en este documento parte, entonces, de estas dos dimensiones, vinculadas con las características que los instrumentos internacionales dan a la reparación, con el fin de identificar los componentes tanto de la dimensión sustantiva como de la dimensión procesal del derecho. Según los Principios internacionales sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones, la reparación del daño sufrido por la víctima (1) “debe ser adecuada, efectiva y rápida”200 y (2) “debe ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido”201.

Dentro de la dimensión sustantiva se incorporarán los subderechos y las obligaciones estatales relacionadas con la integralidad, la adecuación, la efectividad y la proporcionalidad de las medidas de reparación, como componentes del derecho a la reparación integral. De acuerdo con esta propuesta, las medidas de reparación deben reunir entonces cuatro atributos. En primer lugar, la integralidad, que, conforme al derecho internacional de los derechos humanos202 y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional203, hace referencia al conjunto integral de acciones encaminadas a hacer desaparecer los efectos que las violaciones han dejado en las víctimas, y que

199 Comité contra la Tortura, Observación General No. 3 (2012), Aplicación del artículo 14 por los Estados Partes, Doc. CAT/C/CG/3, 13 de diciembre de 2012, párr. 5.

200 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, principios 11 y 15.

201 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, principio 15.

202 La jurisprudencia interamericana sobre reparaciones se ha referido de manera reiterada a la reparación integral. Ver, al respecto, entre las últimas sentencias, las de los casos García y Familiares vs. Guatemala, Sentencia de 29 de noviembre de 2012, Serie C No. 258; Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de noviembre de 2012, Serie C No. 257; Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala, Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253; Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Sentencia de 25 de octubre de 2012, Serie C No. 252; Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Sentencia de 3 de septiembre de 2012, Serie C No. 250.

203 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-1199 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

109comprende diferentes formas de reparación que deben ser consideradas en los casos concretos (restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición). En segundo lugar, la adecuación, como garantía de que las medidas de reparación responden al tipo de victimización sufrida, al daño y a las características particulares de quien padece la agresión. En tercer lugar, la proporcionalidad, que alude a la relación que deben guardar las medidas de reparación con la naturaleza y gravedad del crimen o violación de derechos y con la complejidad y gravedad de los daños sufridos por la víctima. Y en cuarto lugar, la efectividad, conforme a la cual las medidas de reparación deben propender por el reconocimiento del daño causado, por hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas y por el restablecimiento real de los derechos vulnerados a las víctimas.

Por su parte, en la dimensión procesal o procedimental se abordan los subderechos y las obligaciones estatales más procedimentales, que constituyen un medio para que las víctimas obtengan la reparación integral a la que tienen derecho, que están vinculados con la obligación del Estado de garantizar a las víctimas recursos adecuados y efectivos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario. A esta dimensión se vinculan en este documento los componentes de disponibilidad, accesibilidad, adecuación, aceptabilidad y eficacia, como atributos que deben tener los mecanismos y procedimientos ofrecidos a las víctimas para alcanzar la reparación integral.

En cuanto a la disponibilidad, debe decirse que este aspecto se relaciona con la provisión en el ordenamiento jurídico interno de los recursos judiciales y administrativos necesarios para permitir a las víctimas la reclamación de su derecho a la reparación integral. Sin embargo, conviene advertir que no basta con la consagración de tales recursos en el ordenamiento jurídico. Por esta razón, es necesario que los mecanismos judiciales o administrativos que se ofrezcan a las víctimas para obtener la reparación respondan además al criterio de accesibilidad. En este sentido, la accesibilidad, como componente del derecho a la reparación integral en su dimensión procesal, corresponde a las condiciones que permitan el acceso efectivo y sin discriminación de las víctimas a los recursos judiciales y administrativos dispuestos por el Estado como medios para la reclamación del derecho a la reparación, vale decir, el acceso sin barreras a aquellos recursos que se dicen disponibles para

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las víctimas. Por su parte, la aceptabilidad se refiere a que tales recursos judiciales y administrativos se ajusten a las necesidades, especificidades y condiciones diferenciales de las víctimas e incorporen medidas apropiadas para garantizar la seguridad, la intimidad y el bienestar físico y psicológico de las víctimas y sus familias así como para proteger sus derechos e intereses. La adecuación alude, a su vez, a la idoneidad (aptitud y suficiencia) de los recursos judiciales y administrativos para proteger y garantizar el derecho a la reparación integral. Por último, la eficacia tiene que ver con la capacidad real de los recursos diseñados por el Estado para producir el resultado para el cual fueron concebidos.

Esta propuesta de estructura del derecho a la reparación integral se desarrolla en la segunda parte de este documento y se resume en el siguiente cuadro.

Cuadro 1: Organización del contenido y alcance del derecho a la reparación integral

Dimensión procedimental

Dimensión sustantiva

• Integralidad• Adecuación• Proporcionalidad• Efectividad

• Disponibilidad• Accesibilidad• Aceptabilidad• Adecuación• Eficacia

111Capítulo 5. La especificidad del derecho a la reparación integral en los programas administrativos de reparaciónComo se señaló en los capítulos anteriores, el derecho a la reparación integral está reconocido en varios instrumentos de derecho internacional y ha sido objeto de desarrollo en las decisiones de los organismos internacionales de derechos humanos. A nivel interno, está reconocido en la Constitución Política y la Corte Constitucional ha señalado que se trata de un derecho fundamental. En relación con su contenido, la Corte Constitucional ha dicho que:

[L]a reparación es un conjunto integral de acciones encaminadas a borrar o desparecer los efectos que sobre las víctimas han dejado los crímenes cometidos, lo que sin duda trasciende la dimensión puramente económica, e incluye, como elementos de comparable importancia, otro tipo de acciones, de efecto tanto individual como colectivo, que restablezcan la salud, la autoestima y la tranquilidad de las víctimas y de las comunidades a las que ellas pertenecen204.

En contextos de graves, masivas y sistemáticas violaciones de derechos humanos, el derecho internacional ha reconocido, asimismo, que las víctimas de esas violaciones tienen derecho a la reparación de los daños que han sufrido205. Este reconocimiento también se ha realizado a nivel interno


205 Al respecto, ver el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

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por la Corte Constitucional206, el Consejo de Estado207 y la Corte Suprema de Justicia208.

Una de las realidades que enfrentan los Estados en esos contextos es el número elevado de víctimas y la multiplicidad y sistematicidad de las violaciones y de los crímenes. En razón de estas características, se ha considerado que un mecanismo que permitiría y facilitaría a los Estados cumplir con su obligación internacional de garantizar el derecho de las víctimas a la reparación, respetando los estándares internacionales, es el de los programas administrativos de reparación209.

En el caso colombiano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomendó, en su momento, la adopción de un programa de este tipo210, y, en esa perspectiva, se aprobó el Decreto 1290 de 2008. Con posterioridad, la Ley 1448 de 2011 ordenó reglamentar un procedimiento de indemnización individual por vía administrativa para las víctimas contempladas en esta ley211, lo que se llevó a cabo mediante el Decreto 4800 de 2011. Este mismo

206 Entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional, C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández; C-575 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

207 Entre otras, ver, Consejo de Estado, Sentencia de 18 de febrero de 2010, acción de reparación directa, Radicado 20001-23-31-000-1998-03713-01(18436), Consejero Ponente, Mauricio Fajardo Gómez.

208 Entre otras, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Segunda Instancia, 34547, Justicia y Paz, Edwar Cobos Téllez y Uber Enrique Banquez Martínez, Bogotá, abril 27 de 2011.

209 Al respecto, ver: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones, Organización de las Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2008. En este documento se dice expresamente que “los programas de reparaciones tienen por objeto reparar (parcialmente) las violaciones manifiestas y sistemáticas de derechos humanos, y no las esporádicas o excepcionales. Esto tiene consecuencias de largo alcance. Implica que el universo de posibles beneficiarios es grande y que, probablemente, habrán sufrido formas diversas y múltiples de abuso”, pág. 10.

210 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos principales para una política integral de reparaciones, Doc. OEA/Ser/L/V/II.131, 19 de febrero de 2008.

211 Ver, Ley 1448 de 2011, artículo 132 y ss.

113decreto creó también, como se señaló antes, el Programa de Reparación Colectiva, como un programa administrativo de reparación.

Teniendo en cuenta la importancia de este tipo de mecanismos y el uso que de los mismos se está haciendo en Colombia, en este capítulo se señalan algunas de sus especificidades, así como las diferencias que tienen –y que es fundamental tener presentes– con los programas sociales y con otras formas de implementación de las políticas sociales. Con este propósito se abordarán los siguientes temas: (1) diferencias entre las reparaciones, la asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social, (2) relación entre estas tres formas de intervención estatal, (3) referencia a algunas de las tensiones que se generan entre ellas, lo cual ayuda a explicar por qué es importante mantener la distinción y (4) referencia a algunos elementos teóricos que pueden contribuir a una adecuada articulación de las reparaciones, las medidas de asistencia humanitaria y las políticas de desarrollo e inversión social de una forma que resulte compatible con los estándares jurídicos existentes en materia de reparación.

a. Diferencias entre la reparación integral, las medidas de asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social

La reparación, la asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social se diferencian entre sí en cuanto a su fundamento jurídico, sus propósitos, su origen fáctico y su contenido. Así lo entendió la Corte Constitucional cuando se pronunció sobre la inconstitucionalidad de una parte del artículo 47 de la Ley 975 de 2005:

En relación con este tema la Corte comienza por reconocer la separación conceptual existente entre los servicios sociales del Gobierno, la asistencia humanitaria en caso de desastres (independientemente de su causa) y la reparación a las víctimas de violaciones a los derechos humanos. En efecto, tal como lo sostienen los actores y lo aceptan la totalidad de los intervinientes, se trata de deberes y acciones claramente diferenciables, en lo relacionado con su fuente, su frecuencia, sus destinatarios, su duración y varios otros aspectos. Acepta así mismo la Corte que, por estas mismas

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razones, ninguna de tales acciones puede reemplazar a otra, al punto de justificar la negación de alguna prestación específica debida por el Estado a una persona determinada, a partir del previo otorgamiento de otra(s) prestación(es) de fuente y finalidad distinta212.

La atención humanitaria, a diferencia de la reparación, consiste en un conjunto de prestaciones encaminadas a mitigar o impedir la agravación o la extensión de los efectos producidos por situaciones de calamidad pública, derivadas de desastres naturales o de conflictos armados. De acuerdo con la Corte Constitucional, su naturaleza es asistencial, no reparatoria, en tanto su fuente jurídica es únicamente el principio de solidaridad social y no el principio de responsabilidad derivado de la comisión de actos violentos por actores estatales o no estatales213.

Por su parte, la política social tiene una vocación de largo plazo y está orientada a garantizar, en su conjunto, mediante diferentes mecanismos, el goce efectivo de derechos, en particular, de derechos económicos, sociales y culturales. La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto, al definir la noción de “servicios sociales”, en el marco de la Ley 975 de 2005:

Reconociendo la gran amplitud del término, […] puede la Corte inferir el alcance de esta expresión, entendiéndolo, para los efectos de esta decisión, como actividades de carácter permanente y habitual, desarrolladas por el Estado o bajo su coordinación o supervisión, destinadas a satisfacer necesidades de carácter general de la población, en particular aquellas relacionadas con los derechos a los que la Constitución les atribuye un carácter social, o cuya prestación origina gasto público social [nota omitida]. En este sentido, considera la Corte correcto el entendimiento propuesto por los demandantes quienes asocian esta expresión con el concepto de política social, esto es, actividades de carácter permanente, planeadas y desarrolladas por el Estado a fin de hacer efectivos los derechos sociales, económicos y culturales garantizados por la Constitución Política, tales


213 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-1001 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

115como las relacionadas, a título meramente enunciativo, con la atención de necesidades en salud, educación y/o vivienda214.

Resulta entonces que las reparaciones, la política social y la asistencia humanitaria tienen un origen fáctico distinto. Así, mientras las primeras se originan en hechos o actos constitutivos de violaciones de los derechos humanos o de infracciones al derecho internacional humanitario, la política social tiene la finalidad de prevenir o superar situaciones de pobreza, exclusión social y desigualdad y de satisfacer los derechos económicos, sociales y culturales. A su turno, la asistencia humanitaria tiene su origen en situaciones de emergencia o calamidad pública causados por conflictos armados, contextos de violencia generalizada o desastres naturales.

Sumado a lo anterior, las reparaciones se caracterizan por tener un contenido simbólico del que adolecen tanto las políticas de desarrollo e inversión social como las medidas de asistencia humanitaria, las cuales únicamente tienen un contenido material. Esta dimensión simbólica, que se expresa generalmente en medidas de satisfacción, está ligada al reconocimiento de responsabilidad por la violación de derechos causante del daño.

En resumen, la reparación que se debe a las víctimas de violaciones graves, generalizadas y/o sistemáticas de derechos humanos es distinta, en su fundamento jurídico, sus objetivos, su contenido y su origen fáctico, a las medidas de ayuda humanitaria y de asistencia social que se ofrecen a las personas afectadas por catástrofes naturales o conflictos armados así como a las políticas de desarrollo e inversión social que favorecen al conjunto de la población y que están destinadas a garantizar el goce efectivo de derechos sociales.

Siendo ello así, ni los programas sociales ni las medidas de asistencia humanitaria pueden considerarse como medidas de reparación ni como parte de programas administrativos de reparación, aun cuando en ciertos casos sea necesaria la simultánea ejecución de los tres tipos de acciones. Como ha dicho la Corte Constitucional:


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Es así mismo claro, que si bien puede establecerse una relación de complementariedad y mutuo impacto entre los servicios sociales del Gobierno y las acciones encaminadas a la reparación debida a las víctimas, lo que incluso permite aceptar que en determinados casos se presente la simultánea ejecución de ambos tipos de acciones, no es posible, en cambio, llegar a considerar que aquéllos puedan sustituir éstas, precisamente en razón a su distinta razón e intencionalidad, así como al diverso título jurídico que origina unos y otras215.

Conviene recordar aquí que la Ley 1448 de 2011 distingue entre ayuda humanitaria, asistencia, atención y reparación integral. Aunque la ley reconoce que las medidas de asistencia son complementarias de las medidas de reparación y también tienen un efecto reparador, afirma que estas no sustituyen ni reemplazan a las medidas de reparación. Por lo tanto, el costo o las erogaciones en las que incurra el Estado en la prestación de los servicios de asistencia, en ningún caso serán descontados de la indemnización administrativa o judicial a que tienen derecho las víctimas216.

b. Relación entre la reparación integral, las medidas de asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social

La relación entre las reparaciones y las medidas de asistencia humanitaria puede construirse a partir de la noción de restablecimiento de derechos. Las víctimas de violaciones graves, masivas y sistemáticas de los derechos humanos pierden, en muchos casos, la capacidad de proveerse por sí mismas las prestaciones que conforman su mínimo vital. Al estar orientadas a la provisión de bienes y servicios básicos, las medidas de asistencia humanitaria contribuyen a contrarrestar los riesgos del empobrecimiento y la exclusión social y, en consecuencia, a sentar las bases materiales para impulsar la reparación de los daños derivados de los hechos violentos. En esta medida, la asistencia humanitaria no solo se convierte en el vehículo para la protección

215 Corte Constitucional, Sentencia C-1199 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En similar sentido, ver la Sentencia T-085 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería.

216 Ley 1448 de 2011, artículo 25, parágrafo 1. Ver, también, los artículos 47 a 49.

117de ciertos derechos de bienestar mínimo sino que también constituye la base para la puesta en marcha de un proyecto político más amplio que restablezca la dignidad de las víctimas y las restituya en el ejercicio pleno de sus derechos.

En cuanto a los programas de desarrollo e inversión social, su relación con los programas de reparación es mucho más estrecha y se manifiesta en un doble sentido. Por un lado, es obvio que la aplicación de las medidas de reparación necesita, en cualquier caso, de niveles mínimos de desarrollo. En efecto, un país empobrecido, con baja capacidad de gestión institucional y con una infraestructura destruida por el conflicto, enfrentará muchas dificultades para la financiación y distribución de las medidas de reparación. Es un hecho que muchas de estas medidas, especialmente aquellas que consisten en la distribución de compensaciones económicas y en la provisión de servicios de salud y educación, requieren recursos presupuestales, una fuerte presencia institucional y la existencia de un aparato estatal bien organizado y articulado217.

Por otro lado, la aplicación de medidas de reparación de amplio alcance puede generar un impacto positivo sobre la calidad de vida de la población y sobre el disfrute de sus derechos económicos, sociales y culturales. Según Pablo de Greiff, las compensaciones materiales, al igual que la reparación mediante medidas de restitución y de rehabilitación, sirven a los fines del desarrollo, en la medida en que aumentan la capacidad económica de los beneficiarios, mejoran las condiciones sociales y materiales para el desarrollo de sus capacidades individuales e incrementan su bienestar218.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que cuanto mejor diseñado esté un programa de reparación, en términos de su coherencia interna y externa219,

217 Naomi Roth-Arriaza y Katherine Orlovsky, “A complementary relationship: Reparations and Development”, en Pablo de Greiff y Roger Duthie (eds.), Transitional Justice and Development. Making connections, Centro Internacional para la Justicia Transicional, Nueva York, 2009, pág. 174.

218 Pablo De Greiff, “Articulating the links between transitional justice and development: Justice and social integration”, en Pablo de Greiff y Roger Duthie (eds.), Transitional Justice and Development. Making connections, Centro Internacional para la Justicia Transicional, Nueva York, 2009, pág. 37.

219 La coherencia interna depende de que los programas de reparación combinen adecuadamente diferentes beneficios materiales y simbólicos, de alcance individual y colectivo. La coherencia externa

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la relación con los programas de desarrollo e inversión social se hace más clara y estrecha. Así, un programa diseñado para evitar la repetición de las violaciones deberá incorporar medidas que conduzcan al mejoramiento de la calidad de vida de la población más pobre y vulnerable, especialmente en contextos donde la guerra o la violencia política son causa del agravamiento de una situación de pobreza preexistente. Dado que las garantías de no repetición atienden al propósito de combatir o erradicar los factores de todo tipo que condujeron al debilitamiento del Estado de Derecho y al desconocimiento masivo y sistemático de los derechos fundamentales de las personas, es claro que ellas pueden e, incluso deben, consistir en la prestación de servicios sociales y otras medidas de desarrollo cuando las condiciones generales de exclusión y desigualdad se encuentran en la base del conflicto.

Del mismo modo, un programa que esté diseñado para reparar el daño de carácter colectivo, derivado, por ejemplo, del exterminio de los miembros de una comunidad o colectividad política, étnica o religiosa determinada, de la destrucción o menoscabo de sus condiciones materiales y/o culturales de existencia, o de la violación de derechos de naturaleza colectiva (por ejemplo, el derecho al territorio de los pueblos indígenas), deberá incluir –aunque no exclusivamente220– medidas que mejoren las condiciones económicas y sociales de los miembros de dicha comunidad, tales como la prestación de bienes o servicios públicos.

depende de que “los esfuerzos de reparación [se] diseñ[en]e de forma que estén estrechamente vinculados a otros esfuerzos de justicia de transición o reparación, por ejemplo en materia de justicia penal, búsqueda de la verdad y reforma institucional”. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones, Organización de las Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2008, pág. 35.

220 La reparación colectiva no necesariamente equivale ni se agota en la construcción de obras de infraestructura, de salud, educación, vivienda o comunicaciones. Si bien, en ciertas condiciones, estas medidas pueden servir para resarcir los daños colectivos sufridos por sujetos colectivos, la reparación colectiva debe incluir otro tipo de beneficios. En el caso de Marruecos, por ejemplo, el programa de reparación colectiva incluyó, además de planes para el desarrollo de la infraestructura económica y la generación de ingresos, medidas para el fortalecimiento de las capacidades de las autoridades locales y para la construcción de memoria histórica. Catalina Díaz, “La reparación colectiva: problemas conceptuales en perspectiva comparada”, en Catalina Díaz y otros (eds.), Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión, Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), Bogotá, 2009, pág. 182.

119En este sentido, países como Marruecos221 y Perú222 han incluido, dentro de sus respectivos programas de reparación, medidas de carácter colectivo, consistentes en el desarrollo de obras de infraestructura y en el otorgamiento de beneficios en salud, educación y vivienda a favor de comunidades afectadas por la violencia. Asimismo, a manera de ejemplo, conviene anotar que, en algunas de sus decisiones, la Corte Interamericana ha ordenado a los Estados, como medida de reparación, adoptar programas de inversión social que incluyan beneficios en salud, alimentación, educación, vivienda y servicios públicos, a título de compensación por los daños colectivos causados como consecuencia de prácticas genocidas cometidas contra comunidades étnicas223 o de la violación de los derechos de propiedad sobre las tierras ancestrales de las cuales son titulares ciertos pueblos indígenas224. Esto bajo el entendido de que las violaciones cometidas contra los miembros de un sujeto colectivo determinado no solo generan daños a nivel individual, sino que también afectan a los miembros de la comunidad en su conjunto.

Parece claro, entonces, que a mayor coherencia interna y externa de los programas de reparación, más estrecha es la relación que surge entre estos y los programas de desarrollo. Y esto es así puesto que los beneficios de carácter colectivo, consistentes en el desarrollo de obras de infraestructura y/o en la prestación de servicios sociales a cargo del Estado, no solo contribuyen a

221 El programa de reparación comunitaria implementado en Marruecos tiene una doble dimensión material y simbólica. La primera se expresa en planes de desarrollo socio-económico “cuyo alcance no se limita a intentar resarcir los daños colectivos sufridos, sino que integra la satisfacción de un espectro amplio de necesidades”. La segunda se expresa en el reconocimiento oficial de los daños causados a través de distintas medidas de satisfacción, Catalina Díaz, Cit., pág. 176.

222 El Plan Integral de Reparaciones (PIR) propuesto por la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú incluye un programa de reparaciones colectivas que contempla, entre otras cosas, la asignación de recursos para la construcción, reconstrucción o mejoramiento, según el caso, de la infraestructura productiva, de servicios públicos y de comunicaciones; así como el desarrollo de proyectos de generación de ingresos que proporcionen capacitación técnica y gestión empresarial a comunidades y grupos de desplazados.

223 Corte IDH, Caso de la Masacre de Plan de Sánchez vs. Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre de 2004, Serie C No. 116.

224 Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146 y Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125.

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reconocer el daño causado225, sino que también expresan la voluntad de evitar la repetición de las violaciones y de mejorar la calidad de vida de la población a través del otorgamiento de beneficios tangibles que favorecen tanto a las personas individualmente consideradas, como a las comunidades en su conjunto226.

c. Tensiones entre las medidas de reparación integral, las medidas de asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social

Sin perjuicio de lo anterior, la falta de una clara diferenciación entre las políticas de inversión social, las medidas de asistencia humanitaria y los programas de reparación resulta inconveniente, especialmente en contextos de justicia transicional, en los que se busca reconstruir las bases políticas e institucionales para la superación definitiva de una situación de violencia masiva y sistemática.

Expertos en el tema coinciden en señalar que entender las reparaciones como proyectos de desarrollo o asimilarlas a esos proyectos implica el riesgo de desconocer el “carácter esencial” de las reparaciones, que es la expresión de un reconocimiento oficial del grave daño causado en un lugar y momento determinado a un grupo de personas o colectividades227.

Se asume así que los programas de desarrollo e inversión social tienen una baja o nula capacidad reparadora tanto a nivel individual como colectivo. Las víctimas de graves y masivas violaciones de derechos humanos sufren daños severos, no solo materiales, sino también emocionales y psicológicos que no alcanzan a ser reparados mediante programas que, por su propia

225 Con todo, debe señalarse que para que este tipo de medidas expresen un real reconocimiento del daño causado deben estar acompañadas de un mensaje oficial que indique claramente que los proyectos ejecutados constituyen una medida de reparación y no simples estrategias para el desarrollo. Además, este mensaje debe ser aceptado y comprendido por las comunidades.

226 Hamber, Brandon “Narrowing the micro and the macro: A psychological perspective on reparations in societies in transition”, en Pablo de Greiff (ed.), The hand book of reparations, Centro Internacional para la Justicia Transicional, 2006, pág. 573.

227 Hamber, Cit. y Roth-Arriaza y Orlovsky, Cit.

121naturaleza, tienen un carácter general y no proveen un reconocimiento y tratamiento adecuados del daño y sufrimiento causados.

Es más, para las comunidades y las propias víctimas, el mejoramiento de sus condiciones de vida, mediante el otorgamiento de beneficios en salud, educación, vivienda, servicios públicos u obras de infraestructura, es percibido –correctamente– como una cuestión de derechos económicos y sociales y no como una medida de reparación228. En consecuencia, muchas de ellas podrán sentir que el otorgamiento de dichos beneficios a título de reparación es solo un intento por eludir el reconocimiento de la responsabilidad que le cabe al Estado por el incumplimiento grave de sus obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos humanos. Así lo expresó la Corte Constitucional al insistir en la diferencia que existe entre servicios sociales y reparación:

[L]os servicios sociales y las acciones de reparación son responsabilidad de sujetos claramente diferenciados, puesto que los primeros atienden al cumplimiento de obligaciones estatales, mientras que las segundas corresponden a los sujetos responsables de los crímenes cuya comisión origina la necesidad de reparación, y subsidiariamente al Estado. En tal medida, resulta inadecuado plantear que la acción gubernamental, en desarrollo de deberes de carácter general que al Estado atañen, pueda suplir la acción reparatoria que recae de manera principal en los perpetradores de los delitos, y que aun cuando en últimas puede ser cumplida por el Estado desde su posición de garante, tiene una naturaleza ostensiblemente diferente229.

228 Al respecto, es importante anotar que algunas de las comunidades que fueron objeto de los planes piloto de reparación colectiva implementados por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) manifestaron su preocupación por la inclusión dentro de dichos planes de actividades que forman parte de los planes de desarrollo regional y local. Según la MAPP/OEA, “las comunidades consideran que el cumplimiento de dichos planes es una obligación de las instituciones nacionales y locales, así como un derecho fundamental, diferente y preexistente a la reparación colectiva”. Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia (MAPP/OEA), Décimo tercer informe trimestral del Secretario General al Consejo Permanente sobre la Misión de Apoyo al proceso de paz en Colombia (MAPP/OEA), octubre de 2009, pág. 17.


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Además, el hecho de que los programas de desarrollo y de inversión social presenten un alto grado de incertidumbre, derivado de la complejidad de sus metas y de la falta de inmediatez en sus resultados, hace que las víctimas desconfíen de la seriedad del esfuerzo transicional en general, y del compromiso con las reparaciones, en particular230.

Similares inconvenientes surgen de la falta de diferenciación entre las medidas de asistencia humanitaria y los programas de reparación. En efecto, cuando se permite que lo ofrecido a las víctimas de graves y masivas y/o sistemáticas violaciones de derechos humanos por concepto de asistencia humanitaria sea descontado de aquello a lo que tienen derecho a recibir como reparación integral o que ciertas prestaciones materiales otorgadas a las personas afectadas por hechos de violencia con el fin de satisfacer sus necesidades mínimas vitales sean consideradas como medidas de reparación, se produce un desconocimiento del sentido fundamental del derecho a la reparación, cual es el de expresar el reconocimiento oficial de que se ha causado un daño grave a la dignidad y a los derechos de las personas231.

Por lo demás, las medidas de ayuda humanitaria, en cuanto tienen un carácter temporal y asistencial, no están en capacidad de hacer desaparecer las consecuencias de la violación y de restablecer a la víctima en el disfrute de sus derechos, como sí ocurre con las medidas de reparación. A lo sumo, pueden aliviar los efectos producidos por la crisis y reducir las vulnerabilidades de la población afectada.

230 Pablo De Greiff , Cit., 2006, pág. 470.

231 Así lo estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-1199 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-085 de 2009, M.P. Jaime Araújo Rentería. La frustración que genera en las víctimas el descuento de sumas de dinero, que les fueron entregadas a título de asistencia humanitaria, del monto de la indemnización prevista en el Decreto 1290 de 2008 es recogida en el informe del Programa de Atención Integral a Víctimas del Conflicto Armado de la Defensoría del Pueblo sobre la implementación del programa de reparación individual por vía administrativa. Defensoría del Pueblo, Programa de Atención Integral a Víctimas del Conflicto Armado. El programa de reparación individual por vía administrativa: una mirada desde las víctimas, Defensoría del Pueblo/GIZ, Bogotá, 2011, pág. 82.

123d. Hacia la articulación y complementariedad entre las medidas de reparación integral, las medidas de asistencia humanitaria y los programas de desarrollo e inversión social

Como ya se señaló, es necesario distinguir entre los programas de reparación, las medidas de asistencia humanitaria y las políticas y programas de desarrollo e inversión social, pues cada uno de ellos tiene un fundamento fáctico y jurídico distinto y persigue propósitos diferentes.

Sin embargo, a pesar de las diferencias, existe entre estas tres formas de intervención una estrecha relación en tanto que (i) los programas de reparación incluyen beneficios y tienen objetivos que potencialmente pueden contribuir a mejorar las condiciones de vida de una parte de la población y los niveles de desarrollo en un país determinado, (ii) las medidas de asistencia humanitaria permiten a la población afectada satisfacer los mínimos vitales y contrarrestar los riesgos del empobrecimiento y la exclusión social y (iii) las políticas y programas de desarrollo e inversión social pueden generar condiciones que resultan necesarias para la implementación y eficacia de los programas de reparación.

Por lo tanto, si bien las medidas de asistencia humanitaria y las políticas y programas de desarrollo e inversión social (aun cuando se les considere pertinentes y necesarios) no pueden sustituir a las medidas de reparación ni a los programas de reparación de alcance individual y colectivo, sí pueden concebirse como medidas complementarias de los mismos.

Para lograr dicha articulación, la doctrina ha propuesto pensar las reparaciones como un primer esfuerzo por mostrar la “cara amigable” del Estado con las víctimas, y por sentar las bases jurídicas, políticas y éticas para generar, en el mediano y largo plazo, una interacción más positiva entre el Estado y un grupo considerable de sus ciudadanos.

Como lo plantea Pablo de Greiff, tanto las reparaciones como las medidas de desarrollo son medidas de justicia. Las primeras, desde una perspectiva de justicia correctiva, y las segundas, desde una perspectiva de justicia distributiva, se conjugan para consolidar una transformación social y política

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profunda. Esto es precisamente lo que permite articularlas232. De un lado, la “corrección” de los abusos del pasado tiene ciertamente un impacto sobre las oportunidades de vida de las personas, máxime si las reparaciones tienen una “vocación transformadora” de situaciones estructurales de violencia y discriminación233. Y, del otro, la mejor “distribución” de derechos y beneficios que apunta a crear condiciones sociales justas para el desarrollo de los respectivos proyectos de vida, no solo debe verse como un punto de llegada, sino como un punto de partida que busca remediar o corregir los daños causados por una situación de violencia grave, masiva y sistemática.

232 Cfr. Pablo De Greiff, Cit., 2009, pág. 63.

233 Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C No. 205, párr. 450.

Parte especial I.

Las dos dimensiones del derecho a la reparación

integral: dimensión sustantiva y dimensión procedimental

127A. Dimensión sustantiva del derecho a la reparación integralComo se señaló en la parte general de este documento, la dimensión sustantiva del derecho a la reparación integral comprende cuatro grandes aspectos: (1) integralidad, (2) adecuación, (3) proporcionalidad y (4) efectividad. Aquí se abordará cada uno de estos aspectos siguiendo, principalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En la Sentencia C-228 de 2002, la Corte Constitucional señaló que la protección de los derechos de las víctimas en el proceso de restitución de los derechos vulnerados se encuentra ligada al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artículo primero de la Constitución, según el cual “Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana”, las víctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. Se vulneraría gravemente la dignidad de las víctimas de un hecho punible si la única protección que se les brinda es la posibilidad de obtener una reparación de carácter económico o una que responda únicamente a uno de los cinco tipos de medidas que presuponen la integralidad del derecho a la reparación. En este sentido, los principios de dignidad y de integralidad de la reparación señalan que es imposible pensar, por ejemplo, en una reparación exclusivamente de naturaleza económica, cuando los daños se reflejan en diferentes esferas de la vida personal, familiar y comunitaria de las víctimas de los hechos violentos.

Capítulo 1. Integralidad de la reparación

En sentencias posteriores, la Corte ha sido más precisa en señalar cuál es el contenido de la reparación integral. Así, en la Sentencia T-458 de 2010 dijo:

El derecho a obtener reparación es de carácter integral. Esto significa que su alcance excede la visión meramente económica de la participación de las víctimas dentro de los procesos llevados contra los responsables del daño, y debe abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima a nivel individual y comunitario. En el plano individual, la Corte ha sostenido que las medidas de reparación se extienden a “(i) la

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restitutio in integrum, o reposición de la situación a su estado original; (ii) la indemnización o reparación por equivalencia en dinero, y (iii) la satisfacción o reparación moral”. Adicionalmente, deben considerarse incluidas dentro del derecho a la reparación individual las medidas de rehabilitación, que han sido definidas por la Corte como las “acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito”, y las medidas de garantía de no repetición. En el plano comunitario, también las víctimas colectivas de violaciones de sus derechos humanos o de delitos por parte de grupos armados al margen de la ley, tienen derecho a una reparación colectiva que exige por parte del Estado la implementación de medidas económicas y simbólicas de satisfacción colectiva, garantías de no repetición, y acciones orientadas a la reconstrucción psicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia234.

De este modo, el derecho a una reparación integral comprende una serie de medidas consolidadas tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en el ordenamiento jurídico interno colombiano, que en su conjunto buscan hacer desaparecer, en la medida de lo posible, los efectos generados por las conductas violatorias que pusieron a la persona en condición de víctima. A partir del concepto de bloque de constitucionalidad, y según lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, resulta claro que la reparación de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y/o de graves infracciones del derecho internacional humanitario debe ser integral, de tal modo que incluya diversos tipos de medidas (restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición), dirigidas, en su conjunto, a la reparación de todos y cada uno de los distintos daños causados por la violación de los derechos.

La integralidad supone, por tanto, la adopción de medidas que restituyan a las víctimas en el ejercicio de sus derechos y garanticen en ellas confianza hacia las instituciones del Estado, perdida en muchos casos por la ocurrencia de los hechos violentos. La restitución comprende, en este sentido, el restablecimiento de la libertad, de la identidad, de la vida familiar, de la

234 Corte Constitucional, Sentencia T-458 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

129ciudadanía, el regreso al lugar de residencia, la reintegración en el empleo y la devolución de los bienes muebles e inmuebles perdidos o despojados.

Una reparación integral puede incorporar también medidas de indemnización, esto es, pagos directos de montos de dinero a las víctimas o paquetes de servicios que pueden incluir la provisión de salud, educación, vivienda, acceso a becas o a pensiones.

Por su parte, las medidas de rehabilitación buscan que la víctima se restablezca de los daños psicológicos, emocionales, físicos y mentales que haya podido sufrir a causa de la violación de sus derechos, así como de las pérdidas sociales y afectivas causadas también por esa violación, mediante la atención y asistencia médica, psicológica, psicosocial y jurídica necesaria para esos fines.

En la Sentencia T-045 de 2010, la Corte Constitucional se refirió expresamente a las medidas de rehabilitación en relación con víctimas de graves violaciones de derechos humanos. En esta sentencia, la Corte señaló que teniendo presente la condición de las víctimas del conflicto armado, y de conformidad con su reiterada jurisprudencia,

[L]las entidades públicas encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud, deben preocuparse no sólo por cumplir los cuatro elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud, a saber, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, sino que además deben contemplar las circunstancias particulares que se desprenden del hecho de ser víctimas del conflicto armando [sic] y del desplazamiento forzado, tales como la dificultad de acceder a los servicios de salud, el incremento de riesgo para contraer enfermedades que surge a partir de las condiciones deplorables a las que son sometidas las personas en situación de desplazamiento, las circunstancias de extrema [de] vulnerabilidad agudizada cuando los actos de violencia se ejercen contra las mujeres, las precarias condiciones económicas de las víctimas y de sus núcleos familiares y la inestabilidad emocional235.

235 Corte Constitucional, Sentencia T-045 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa.

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Señala también la Corte en esta providencia que la necesidad de prestar atención psicológica y psiquiátrica a las víctimas del conflicto armado se desprende tanto de las serias afectaciones en la salud como de los daños graves a la integridad mental, que adquieren distintas particularidades dependiendo del contexto social y cultural de la persona. Ello, porque “La vivencia de hechos violentos genera fuertes impactos en la subjetividad de las personas, afecta los marcos de referencia (creencias) respecto a sí mismas y su estar en el mundo y en la constitución organizativa y simbólica de las comunidades a las que pertenecen”236.

Como se observa, y dependiendo de la victimización sufrida, las medidas de rehabilitación deben responder acertadamente a los daños específicos y concretos causados por la violación de los derechos, en perspectiva no solo de las afectaciones físicas sino también de las afectaciones psíquicas, psicológicas y emocionales, y de los escenarios emocionales y las historias que surgen a partir del hecho violento.

En el derecho internacional de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de medidas de rehabilitación es especialmente relevante y debe ser tenida en cuenta en el ámbito interno. De un lado, porque, como se señaló en la parte general de este documento, la Corte Interamericana es el intérprete autorizado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y, en esa medida, su jurisprudencia debe ser tenida en cuenta en el orden interno de conformidad con lo que al respecto ha dicho la Corte Constitucional. Y, del otro, porque en varios de los casos que este tribunal ha decidido sobre Colombia se ha pronunciado expresamente sobre la manera en que deben concretarse las medidas de rehabilitación. Así, en el Caso Manuel Cepeda Vargas dijo:

La Corte estima, como lo ha hecho en otros casos, que es preciso disponer una medida de reparación que brinde una atención adecuada a los padecimientos psicológicos e inmateriales sufridos por las víctimas en virtud de las violaciones declaradas en la presente sentencia. Por lo tanto, con el fin de contribuir a la reparación de estos daños, el Tribunal dispone la obligación a cargo del Estado de brindar, de forma gratuita

236 Ídem.

131e inmediata, el tratamiento médico y psicológico que requieran los familiares del Senador Cepeda, previo consentimiento informado, y por el tiempo que sea necesario, incluida la provisión de medicamentos. El tratamiento psicológico debe brindarse por personal e instituciones especializadas estatales en la atención de víctimas de hechos de violencia como los ocurridos en el presente caso. Si el Estado careciera de ellas deberá recurrir a instituciones privadas o de la sociedad civil especializadas. Al proveer dicho tratamiento se deben considerar, además, las circunstancias y necesidades particulares de cada víctima, de manera que se les brinden tratamientos colectivos, familiares e individuales, según lo que se acuerde con cada una de ellas y después de una evaluación individual. Finalmente, dicho tratamiento se deberá otorgar, en la medida de las posibilidades, en los centros más cercanos a su lugar de residencia237.

De acuerdo con esta jurisprudencia, las medidas de rehabilitación deben garantizar la gratuidad, accesibilidad e inmediatez de los respectivos tratamientos, los cuales deben ser tanto de carácter médico como psicológico y deben prever la inclusión de medicamentos. Los tratamientos deben ser prestados por profesionales especializados en la atención de víctimas de graves violaciones de derechos humanos, y deben tener en cuenta, además, las condiciones y necesidades particulares de cada víctima, de sus familiares y de su entorno.

Las medidas de satisfacción, se encargan, por su parte, de rescatar el recuerdo y la memoria de las víctimas de violaciones de los derechos humanos y de infracciones al derecho internacional humanitario. En concreto, se orientan a reconocer la dignidad de las víctimas, a fomentar el recuerdo de hechos históricos así a como señalar la importancia de la prevención. También comprenden los procesos de duelo o las formas de recuerdo familiar o colectivo. En este sentido, se centran no solo en el conocimiento de hechos históricos, sino en el reconocimiento de su importancia y de las prioridades de las propias víctimas. Para los familiares, las medidas de satisfacción

237 Corte IDH, Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, Sentencia de 26 de mayo de 2010, Serie C No. 213, párr. 235. En el mismo sentido, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 192, párr. 238.

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representan una imagen, una cualidad, o expresan, en abstracto, la memoria de un ser querido238.

Desde la perspectiva de la integralidad, el último componente del derecho a la reparación integral se refiere a las garantías de no repetición, que incluyen medidas que buscan asegurar a las víctimas y a la sociedad en general que el crimen o la violación que se cometió en perjuicio de ellas no volverá a ocurrir en el futuro, lo cual contribuye también a la prevención239.

Las medidas de reparación, en su conjunto, deben ser consideradas tanto para la reparación individual de las víctimas como para su reparación colectiva. La inclusión de medidas de carácter colectivo servirá para atender el daño causado a sujetos colectivos o a grupos u organizaciones afectados por violaciones de sus derechos como tales o por las violaciones de los derechos de sus miembros, cuando estas violaciones tienen un efecto en el sujeto colectivo mismo o en el grupo o en la organización como tales. Esas medidas son también fundamentales para atender los daños sufridos por todo un colectivo social a causa de violaciones masivas y/o sistemáticas de derechos humanos o de graves infracciones del derecho internacional humanitario. Hablamos entonces de pueblos, comunidades o colectividades afectadas por la violación de derechos colectivos (por ejemplo, el derecho al territorio de las comunidades indígenas) o por la violación de derechos individuales con impactos colectivos en el grupo o en la organización.

Finalmente, resulta importante señalar que la reparación de las víctimas se debe orientar a procurar la plena restitución o restitutio in integrum de los daños causados por el hecho violatorio de los derechos humanos y/o de las violaciones graves del derecho internacional humanitario. Así, el desiderátum o ideal cuando se habla del derecho a la reparación integral será la restitución

238 Carlos Martín Berinstain, Diálogos sobre la reparación. Experiencias en el Sistema Interamericano de Derechos Humano, Tomo II, 2008. Una enunciación no taxativa de estas medidas se encuentra en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, principio 22.

239 Al respecto, los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y a obtener reparaciones, principio 23.

133total de la situación anterior a la violación y del derecho lesionado, lo cual debe tratar de lograrse haciendo uso de todos los recursos disponibles.

La anterior ha sido la posición de la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado que “la reparación del daño ocasionado por el delito tiene como finalidad dejar a la víctima y a los perjudicados por el hecho punible en la situación más próxima a la que existía antes de la ocurrencia del mismo”240. En idéntico sentido se ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Interamericana, en relación con las violaciones de derechos humanos. Según ha reiterado este Tribunal,

La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinará otras medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron [nota omitida]. Por tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, por lo que además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial relevancia por los daños ocasionados241.

Cuando los crímenes o las violaciones de derechos humanos cometidas, no admiten, por sus características, la restitutio in integrum, las víctimas y sus familiares deben ser adecuada y prontamente compensados por

240 Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

241 Corte IDH, Caso García y familiares vs. Guatemala, Sentencia de 29 de noviembre de 2012, Serie C No. 258, párr. 189. En el mismo sentido, dentro de las sentencias recientes, ver, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Sentencia de 25 de octubre de 2012, Serie C No. 252, párr. 305; Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Sentencia de 3 de septiembre de 2012, Serie C No. 250, párr. 248. Este criterio ha sido reiterado por la Corte desde su primera sentencia sobre reparaciones, en el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 21 de julio de 1989, Serie C No. 7, párr. 26.

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los daños sufridos242. En estos casos, la reparación debe incluir tanto los daños materiales como los morales. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado:

[E]l legislador, al definir el alcance de la “reparación integral” puede determinar cuáles daños deben ser tenidos en cuenta, y en esa medida incluir como parte de la reparación integral los daños materiales directos, el lucro cesante, las oportunidades perdidas, así como los perjuicios morales, tales como el dolor o el miedo sufridos por las víctimas, los perjuicios estéticos o los daños a la reputación de las personas, o también los llamados daños punitivos, dentro de límites razonables243.

Capítulo 2. Adecuación de la reparación

La reparación es adecuada cuando las medidas en que se concreta responden al tipo de victimización sufrida, al daño específico y a las características particulares de quien padece la violación de sus derechos. Esto significa que no es suficiente que frente a una violación de derechos humanos o a una infracción del derecho internacional humanitario la víctima sea beneficiaria de medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción, sino que esas medidas, además, deben buscar atender las necesidades, particularidades y daños específicos sufridos por la víctima.

La dinámica de la violencia sociopolítica y el conflicto armado en Colombia ha afectado de manera diversa a personas, comunidades, organizaciones y movimientos sociales y ha generado daños específicos en relación con el género, la raza, la orientación sexual, la edad, la pertenencia étnica y cultural, la situación socio-económica, la salud, las creencias religiosas y culturales, las opiniones políticas y la actividad profesional o comunitaria de las víctimas.

242 Al respecto, ver, Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Interpretación de la Sentencia de Indemnización Compensatoria (Art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 17 de agosto de 1990, Serie C No. 9, párr. 27. En igual sentido, ver, Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

243 Corte Constitucional, Sentencia C-823 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis y Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

135En este sentido, una reparación adecuada deberá tener en cuenta las condiciones particulares de las víctimas y las diferentes circunstancias que concurren a incrementar, de manera específica, su situación de vulnerabilidad y de sufrimiento.

Lo anterior señala prima facie que el derecho a la reparación debe ajustarse en cada caso particular a la victimización concreta sufrida y al tipo de daño específico que se generó como consecuencia de la violación de derechos. Lo primero, porque es evidente que cada hecho victimizante afecta de forma diferente a las víctimas y a sus proyectos de vida individuales, familiares y comunitarios; lo segundo, porque indudablemente la magnitud y la intensidad del daño también pueden variar en consideración de criterios tales como el sexo, la raza, la edad, el estado de salud, las creencias religiosas y culturales, o la situación socioeconómica de la persona afectada por la violación de sus derechos.

Al respecto, los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones afirman que las víctimas de tales violaciones tienen derecho a una reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido244.

El Comité contra la Tortura, en su Observación General No. 3, recordó a los Estados Partes que “al determinar las medidas de reparación y resarcimiento que se ofrezcan o concedan a las víctimas de la tortura, deben tenerse en cuenta las características propias y las circunstancias de cada caso y que la reparación debe ajustarse a las necesidades particulares de la víctima (…)”245.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado ampliamente este aspecto y ha identificado diversas circunstancias que agravan el daño y merecen la adopción de medidas especiales que apunten a una reparación más adecuada y pertinente, que facilite el proceso pleno de restablecimiento de derechos. Entre ellas ha mencionado, por ejemplo, que cuando se trata

244 Principio 11. b).

245 Comité contra la Tortura, Observación General No 3 (2012), Aplicación del artículo 14 por los Estados Partes, Doc. CAT/C/CG/3, 13 de diciembre de 2012, párr. 6.

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de víctimas menores de edad rige el principio del interés superior del niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”246. Los niños y las niñas son particularmente vulnerables y deben ser objeto de una especial protección por parte del Estado. En la misma situación se encuentran las personas adultas mayores, las mujeres indígenas o embarazadas247 y quienes se encuentran en situación de desplazamiento forzado interno, la cual produce pérdida de los bienes, falta de servicios básicos, condiciones de pobreza e inseguridad248. El desplazamiento forzado y las condiciones de vida que lo acompañan aumentan particularmente el riesgo de las mujeres de sufrir violencia sexual y de género, y crean, en relación con ellas, una situación de vulnerabilidad acentuada, como lo ha señalado la Corte Constitucional249.

En esta perspectiva, la Constitución Política de 1991 establece una serie de deberes especiales con aquellos sujetos que por sus particulares condiciones físicas, psíquicas, económicas y sociales se encuentren en estado de indefensión y debilidad manifiesta, de modo que requieren de una mayor atención estatal para lograr la satisfacción de sus necesidades básicas en igualdad de condiciones frente a los demás actores sociales. El artículo 13 de la Constitución Política consagra como obligación del Estado otorgarles a estas personas un trato diferente y tomar las medidas necesarias y favorables para que puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad.

En el ámbito nacional, en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha insistido que el Estado Social de Derecho implica una serie de

246 Corte IDH, Caso Fornerón e hija vs. Argentina, Sentencia de 27 de abril de 2012, Serie C No. 242, párr. 49; Caso Gómez Paquiyauri vs. Perú, Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C No. 110, párr. 163 y Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100, párr. 134.

247 En este sentido, Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146.

248 Al respecto, ver: Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006, Serie C No. 148.

249 Todas estas manifestaciones y especificidades, en la situación particular de las mujeres, fueron reconocidas y destacadas por la Corte Constitucional en el Auto 092 de 2008, de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

137obligaciones de este para con sus asociados. El Estado debe brindar los instrumentos y mecanismos para que todas las personas, en especial aquellas que han resultado afectadas por hechos violentos, puedan ejercer sus derechos y acceder a los servicios indispensables para llevar una vida en condiciones dignas.

En esta situación se encuentran quienes han sido víctimas de desplazamiento forzado, habida cuenta que se trata de personas que han tenido que abandonar su hogar, su trabajo, sus bienes, sus comunidades e incluso a sus familiares, para dirigirse a zonas urbanas, en ocasiones totalmente desconocidas, en circunstancias indignas de pobreza y de desprotección extrema. Respecto de estas personas, el derecho a la reparación integral, para que sea adecuado, deberá atender todas estas necesidades y particularidades, con la perspectiva de garantizar su retorno, en condiciones de dignidad y seguridad, a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la ocurrencia de la violación de sus derechos.

Ahora, en el caso de las mujeres que han sufrido las consecuencias del conflicto armado, la determinación o identificación de los impactos o daños específicos deberá comprender aspectos que tengan en cuenta si se trata de niñas, jóvenes, adultas o ancianas, de mujeres embarazadas, de mujeres en extrema pobreza, cabeza de hogar, indígenas, afrodescendientes, en situación de desplazamiento, viudas o campesinas, entre otras.

Respecto de los niños y niñas víctimas del conflicto armado, una reparación adecuada deberá tener en cuenta su condición de especial vulnerabilidad así como la perspectiva de realización de sus derechos con fundamento en el principio del interés superior del niño. Esto implica crear condiciones de protección y de estabilidad integrales que les permitan desarrollar sus potencialidades como sujetos propositivos, críticos y reflexivos que reconocen su realidad y que pueden participar activamente desde su condición de niños y niñas con sus comunidades en procesos de reconstrucción de la memoria, para que se haga visible la vulneración de sus derechos y las consecuencias causadas con ello. En este sentido, se deben prever mecanismos para que sean escuchados, para promover el entendimiento de lo que ocurrió, para brindar explicaciones y romper con

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el miedo, el silencio y la exclusión a la hora de formular iniciativas acordes con sus intereses y motivaciones particulares250.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-288 de 1995, en relación con la protección especial que requieren las personas en situación de discapacidad, afirmó que:

El constituyente no fue ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente. Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales a favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, las personas con discapacidad gozan de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se deduce de la obligación estatal de adoptar una política de previsión, rehabilitación e integración social251.

En relación con las parejas del mismo sexo, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-029 de 2009, ordenó incluirlas como beneficiarias de las medidas para la reparación integral, al reconocer que el proyecto de vida en este tipo de relaciones “se sustenta en vínculos afectivos y morales que no se diferencian per se del carácter de la comunidad de vida entre compañeros permanentes heterosexuales”252. De esta forma, la protección de la familia es tan solo uno de los fines secundarios perseguidos por la norma, que no tiene la entidad suficiente para justificar el trato desigual que se presenta contra las parejas homosexuales. La Corte entonces

250 “Recomendaciones para una política pública de reparación integral para niños y niñas víctimas del conflicto armado y la violencia sociopolítica”, documento elaborado a partir del conversatorio Reparación Integral para niños y niñas víctimas del conflicto armado y la violencia sociopolítica, realizado el 11 de septiembre de 2008 en Bogotá, Corporación AVRE, 2008.

251 Corte Constitucional, Sentencia T-288 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

252 Corte Constitucional, Sentencia C-020 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

139reconoce que para este tipo de parejas la reparación integral debe tener en cuenta la protección de los derechos a la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad.

En el caso de pueblos y comunidades indígenas que individual y colectivamente han resultado víctimas de la violencia, la reparación adecuada deberá reconocer que el conflicto armado interno ha contribuido al debilitamiento de las organizaciones indígenas y a la pérdida de sus tierras. La reparación para esta clase de población deberá tener en cuenta sus propios conceptos de verdad, justicia y reparación así como otros aspectos de su vida que han sido afectados, como la autonomía, las autoridades propias, las relaciones familiares y la relación particular con la naturaleza. Para el caso de los indígenas, la reparación adecuada será un proceso que incluya su desarrollo social y cultural, lo que presupone que debe realizarse siempre en el territorio y que no puede pensarse por fuera de él.

En relación con la población afrocolombiana que ha resultado vulnerada con ocasión del conflicto armado, la reparación adecuada debe partir del reconocimiento de las características propias de esta colectividad, es decir, de la valoración de la existencia de una cultura diferenciada, con sus propias lógicas colectivas. Así, la reparación se construye con la recuperación de la memoria histórica, lo cual pone en el centro de gravitación el papel de los mayores como símbolo de autoridad política; la protección del tejido familiar y comunitario, como condición básica para generar acuerdos de convivencia; el diálogo pacífico; la palabra empeñada como garantía de seriedad y cumplimiento; el consentimiento previo y la ausencia de fuerza como vía para alcanzar soluciones a los problemas planteados253.

Tal y como se observa, las diferencias culturales influyen no solo en la forma en la que se vive el daño o en las consecuencias del mismo sino también en la manera en que las víctimas deben ser reparadas. Resulta entonces que para realizar un proceso de reparación adecuado es necesario tomar en consideración las heterogéneas manifestaciones del sufrimiento en función

253 Ver, por ejemplo, Una ruta de paz: Justicia en los territorios ancestrales afrocolombianos. Documento que hace parte de la Escuela Tonga de Tambores, llevada a cabo en el 2007 en Tumaco y organizada por la Red de Justicia Comunitaria y Tratamiento del Conflicto.

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de las diferencias culturales y la pertenencia a un grupo o comunidad determinada, con sus propios modelos sociales y sus particulares conceptos de verdad, justicia y reparación.

Finalmente, otro aspecto importante en el proceso de determinación de los daños causados con la violación de derechos y de generación de un proceso de reparación adecuado consiste en identificar los impactos que los hechos tuvieron en los aspectos económico, psicológico, físico y moral de las víctimas. Para este fin resultan importantes las valoraciones alrededor del sufrimiento derivado de la forma como se cometió el crimen, de la estigmatización que se padece como producto de la actuación violenta, de los daños psicológicos y físicos que se producen, del miedo intenso, la angustia, la indefensión y el sufrimiento y, en general, del daño al proyecto de vida254.

Una reparación adecuada debe tener en cuenta todos estos aspectos o facetas del daño. De este modo, la combinación de las diferentes medidas de reparación variará en función de las necesidades de cada persona, pues no todas las víctimas se sienten adecuadamente reparadas de la misma manera. Así, se requerirá encontrar el equilibrio entre las medidas de indemnización, las de rehabilitación, las de restitución y las de satisfacción, individuales y colectivas, en aras de materializar el derecho a la reparación de la forma más adecuada al caso específico y a las necesidades particulares de la(s) víctima(s).

Capítulo 3. Proporcionalidad de la reparación

Además de ser integral y adecuada, la reparación debe ser proporcional a la gravedad de la violación de derechos y de los daños causados por esa violación. Así lo establecen, por ejemplo, los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, que señalan que la “reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido” 255.

254 Ver, Reparación para las mujeres víctimas de violencia en el conflicto armado. Una aproximación a la formulación de criterios para su determinación, Corporación Sisma Mujer, 2010.

255 Principio 15.

141En el mismo sentido, la Observación General No. 3 del Comité contra la Tortura afirma que la reparación debe ser “proporcional a la gravedad de las transgresiones cometidas (…)”256.

De acuerdo con la proporcionalidad, la reparación no solo debe articular diferentes medidas orientadas a ocuparse de las distintas facetas del daño sufrido por las víctimas y a procurar atender tanto las condiciones particulares de cada una de ellas como las circunstancias específicas en las que se produjo la violación de sus derechos, sino que debe también valorar y atender la gravedad de la violación de los derechos y la gravedad de los daños.

Es claro que las condiciones particulares de la víctima –por ejemplo, su edad o su condición de vulnerabilidad acentuada, como sucede con las mujeres víctimas de desplazamiento forzado– y las características particulares del hecho violatorio de los derechos –por ejemplo, la situación de extrema indefensión de la víctima o la crueldad con la que el hecho fue cometido– pueden incidir en la gravedad misma de la violación de derechos257. Sin embargo, la gravedad es una atribución autónoma, que ha sido recogida y desarrollada por el derecho internacional de los derechos humanos.

Así, por ejemplo, la desaparición forzada de personas, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, el desplazamiento forzado interno y la violación sexual, son consideradas graves violaciones de los derechos humanos258. Los crímenes internacionales contemplados en los artículos 7 y 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional revisten también una extrema gravedad. Esto se expresa claramente en el Preámbulo del Estatuto, en donde se dice lo siguiente:


257 En este sentido, ver: Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134.

258 Al respecto, ver: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154 y Caso Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C No. 205.

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Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad,

Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad,

Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia,

Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes,

[…]

Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de las generaciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto,

El reconocimiento de la gravedad de los crímenes internacionales o de las violaciones de derechos humanos definidas en esos términos por el derecho internacional de los derechos humanos debe reflejarse en las diferentes medidas de reparación adoptadas en el caso concreto y en el sentido que se otorga a las mismas. Así lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al afirmar que las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas y los daños acreditados259.

La proporcionalidad de la reparación está relacionada también con la gravedad y la magnitud del daño sufrido. En este sentido, la proporcionalidad apunta hacia la restitutio in integrum, es decir a devolver a las víctimas su integridad y dignidad. La Corte Constitucional ha dicho, al respecto, que la

259 Corte IDH, Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Sentencia de 21 de mayo de 2013, Serie C No. 261, párr. 163. En este caso, la Corte reitera una vez más su jurisprudencia sobre este específico punto.

143integralidad de la reparación comporta la obligación de adoptar “todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación”260. Conforme a este criterio se busca neutralizar los efectos de la violación en la víctima e impedir que el autor de la misma se beneficie del hecho ilícito. Aun cuando frente a ciertos crímenes o violaciones de derechos humanos la restitutio in integrum puede resultar imposible o puede no ser suficiente o adecuada, como ha dicho la Corte Interamericana261, se trata de un criterio orientador de una reparación ideal, que debería ser siempre tenido en cuenta al momento de otorgar la medida de reparación.

Capítulo 4. Efectividad de la reparación

Los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones establecen que la reparación, además de ser adecuada, deber ser “efectiva y rápida”, con el fin de lograr que sea justa262. En el mismo sentido, el Comité contra la Tortura afirmó que la reparación, en su dimensión sustantiva, debe ser “efectiva”, además, de suficiente y completa263.

Para que la reparación sea justa, sus medidas deben realmente materializarse y lograr el fin para el cual fueron adoptadas. Es decir, no es suficiente que se reconozcan a favor de la víctima medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción, si estas no se concretan y si la forma en que lo hacen no atiende correctamente la faceta del daño a la cual estaban dirigidas o no hacen el adecuado reconocimiento de la gravedad de la violación de derechos cometida contra la víctima o de la magnitud o intensidad de los daños sufridos por ella.


261 Cfr., Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, Reparaciones y Costas, Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 15, párr. 49.

262 Principios 11.b y 15.


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Por ejemplo, una indemnización tardía y desligada de los daños específicos sufridos por la víctima pierde su sentido de medida de reparación. Igual sucede con una asistencia médica o psicosocial postergada en el tiempo o con un reconocimiento público de responsabilidad o una petición de perdón que llega cuando la víctima ya no está. Es por ello que los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas a obtener reparaciones establecen claramente, como un principio, la efectividad y la rapidez de las medidas de reparación.

145B. Dimensión procedimental del derecho a la reparación integralEn la parte general de este documento se identificaron cinco aspectos de la dimensión procedimental del derecho a la reparación: (1) disponibilidad, (2) accesibilidad, (3) aceptabilidad, (4) adecuación (5) y eficacia. Al igual que en el acápite anterior, el desarrollo de estos aspectos se hará siguiendo, básicamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Capítulo 1. Disponibilidad de la reparación

Según los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, las víctimas tienen derecho a contar con recursos, mecanismos y procedimientos que conduzcan de una manera efectiva y sencilla al restablecimiento de los derechos violados. El Principio 12 dice expresamente lo siguiente:

La víctima de una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o de una violación grave del derecho internacional humanitario tendrá un acceso igual a un recurso judicial efectivo, conforme a lo previsto en el derecho internacional. Otros recursos de que dispone la víctima son el acceso a órganos administrativos y de otra índole, así como a mecanismos, modalidades y procedimientos utilizados conforme al derecho interno. Las obligaciones resultantes del derecho internacional para asegurar el derecho al acceso a la justicia y a un procedimiento justo e imparcial deberán reflejarse en el derecho interno. A tal efecto, los Estados deben:

a) Dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario;

b) Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra injerencias ilegítimas, según

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proceda, y protegerlas de actos de intimidación y represalia, así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo que afecte a los intereses de las víctimas;

c) Facilitar asistencia apropiada a las víctimas que tratan de acceder a la justicia;

d) Utilizar todos los medios jurídicos, diplomáticos y consulares apropiados para que las víctimas puedan ejercer su derecho a interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o por violaciones graves del derecho internacional humanitario.

En similar sentido, los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder señalan:

Se establecerá y reforzará, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos a obtener reparación mediante estos mecanismos264.

Asimismo, el Comité contra la Tortura, en su Observación General No. 3, señaló que los Estados Partes tienen la obligación procedimental de:

[E]stablecer mecanismos para la presentación de quejas, órganos de investigación e instituciones, entre ellos órganos judiciales independientes, que puedan determinar si una víctima de tortura y malos tratos tiene derecho a una reparación y concedérsela así como cerciorarse de que estos mecanismos y órganos sean eficaces y todas las víctimas puedan recurrir a ellos265.

La obligación del Estado se traduce, por tanto, en garantizar la disponibilidad constitucional y/o legal de recursos idóneos, efectivos y sencillos, que estén al alcance de las víctimas y cuya existencia y manera de funcionamiento sea

264 Principio 5.


147conocida por ellas. Esos recursos pueden ser, como ha reafirmado la Corte Constitucional, de carácter judicial o administrativo266. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló, en su momento, respecto de las víctimas del conflicto armado colombiano, que:

El Estado debe asumir un rol principal y no secundario en garantizar el acceso efectivo de las víctimas a reparaciones, conforme a los estándares del derecho internacional [nota omitida]. Por ello, la CIDH entiende que la adopción de un programa de reparaciones administrativas no debería excluir el acceso a vías judiciales para las víctimas, permitiéndoseles así escoger la vía que consideren más adecuada para asegurar en definitiva la obtención de reparación. La CIDH considera que el Estado podría disponer e implementar mecanismos institucionales adecuados para respetar este derecho de las víctimas a acudir a diversas vías de reparación diferenciadas, sin riesgo para el erario público267.

Adicionalmente, como ha dicho también la Corte Constitucional, la obligación de facilitar el acceso de las víctimas a la reparación significa que las entidades encargadas, sean ellas judiciales o administrativas, “no pueden imponer requisitos que impliquen para las víctimas una carga desproporcionada, porque no puedan cumplirlos, porque su realización desconozca la especial protección constitucional a la que tienen derecho, o porque se vulnere su dignidad”268.

De esta manera, las víctimas, en el marco del acceso a los recursos judiciales que el Estado debe poner a su disposición, deben contar:

[C]on procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de los derechos y las obligaciones, la resolución de las controversias planteadas ante

266 Corte Constitucional, Sentencia T-458 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre este punto en particular, el Magistrado Mauricio González Cuervo, en su aclaración de voto a esta sentencia, precisó que es importante poner de manifiesto que en Colombia “se admite que tanto la reparación administrativa como la judicial ofrecen un camino válido, idóneo y efectivo para el trámite de una pretensión encaminada a la obtención de la reparación de las víctimas del conflicto”.

267 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos principales para una política integral de reparaciones, Doc. OEA/Ser/L/V/II.131, 19 de febrero de 2008, párr. 5.


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los jueces dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con el pleno respeto del debido proceso, así como la existencia de un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias269.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional también ha dicho que en el Estado Social de Derecho lo trascendente del procedimiento no son las formalidades sino la realización de los derechos sustanciales. De esta manera, la persona que interpone recurso o una acción judicial tiene derecho a ser oída y a que sus peticiones sean atendidas con sujeción al ordenamiento jurídico270.

La disponibilidad del derecho a la reparación supone, entonces, contar efectivamente con recursos y procedimientos judiciales y administrativos ágiles y eficaces que ofrezcan a las víctimas la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación. En esta medida, la disponibilidad del derecho a la reparación “lato sensu” debería incluir lo siguiente271:

1. Derecho a una investigación seria: consiste en el derecho a una investigación rápida, minuciosa, independiente e imparcial de las violaciones de los derechos humanos y de las infracciones al derecho internacional humanitario, que deberá ser llevada adelante de manera oficiosa por parte del Estado. En todo caso, las víctimas deben contar con mecanismos procesales para activar el aparato jurisdiccional del Estado.

2. Derecho a contar, dentro del proceso judicial, con jueces independientes e imparciales: consiste en el derecho de las víctimas, en aplicación del principio de juez natural, a contar con jueces independientes e imparciales dentro de los procesos por violaciones de los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. También implica la obligación del


270 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-622 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

271 Ver, Arquitectura institucional para la prestación de los servicios de asistencia a víctimas y testigos de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario y caracterización de la oferta institucional actual en la materia a nivel estatal, Documento Analítico II, Universidad Nacional de Colombia, 2008.

149Estado de no acudir a jurisdicciones como la penal militar o a cualquiera otra que no asegure la independencia e imparcialidad de las autoridades encargadas de la investigación, persecución, juzgamiento y cumplimiento del fallo condenatorio.

3. Derecho a la persecución, procesamiento y juzgamiento de los responsables: consiste en el derecho de las víctimas a que el Estado persiga, procese y juzgue a los responsables de las violaciones de los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario.

4. Derecho a gozar de garantías dentro del proceso judicial: consiste en el derecho de las víctimas a gozar de garantías que impidan las desviaciones que puedan dar lugar al uso indebido o prohibido por el derecho internacional de figuras jurídicas como la prescripción, la amnistía, el derecho de asilo, la extradición, el non bis in ídem, la obediencia debida, las leyes sobre arrepentidos y la competencia de los tribunales militares.

5. Derecho a la participación en todas las etapas del proceso judicial: consiste en el derecho de las víctimas a participar en todas las etapas del proceso judicial de forma activa y con plenas garantías. Es un derecho que también tienen todas las partes perjudicadas y toda persona u organización no gubernamental que tenga interés legítimo en el resultado de un proceso judicial.

6. Derecho a contar con asistencia profesional: como derecho de las víctimas, consiste en el derecho a contar dentro del proceso con abogados capacitados, incluso con profesionales de otras áreas, necesarios para la satisfacción del derecho, lo cual se concreta en la representación judicial gratuita.

7. Derecho a la aplicación del principio de gratuidad en la administración de justicia: consiste en el derecho de las víctimas a que el Estado garantice el acceso de todas las personas a la administración de justicia de manera gratuita.

8. Derecho al plazo razonable en la duración de los procesos: consiste en el derecho de las víctimas a que los procesos que se adelanten por violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario concluyan y se resuelvan en un plazo razonable.

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9. Derecho a acudir a instancias internacionales: consiste en el derecho de las víctimas a acudir a escenarios internacionales para buscar la garantía de sus derechos, cuando estos no sean protegidos o garantizados adecuadamente en el ámbito interno.

Capítulo 2. Accesibilidad de la reparación

Como acaba de exponerse, el componente de disponibilidad supone la existencia en el ordenamiento jurídico interno de los recursos (acciones, procesos, procedimientos, mecanismos) judiciales y administrativos necesarios para permitir a las víctimas la reclamación de su derecho a la reparación integral. Sin embargo, no basta con la consagración de tales recursos en el ordenamiento jurídico, sino que además es necesario que los mismos sean accesibles a las víctimas, de tal manera que tanto su diseño como su puesta en funcionamiento permitan su utilización en la práctica, sin obstáculos o barreras (geográficas, económicas, culturales, etc.) que hagan irrealizable el ejercicio del derecho.

Al respecto, el Comité contra la Tortura, en su Observación General No. 3, destacó la importancia de que las víctimas y sus familias “estén debidamente informadas de su derecho a obtener una reparación”272, para lo cual, los procedimientos para solicitar la reparación deben ser transparentes. Además, el Estado debe apoyar y asistir a las víctimas “a fin de reducir al mínimo las dificultades para quienes presentan quejas y quienes los representan”, por ejemplo, proporcionándoles “asistencia letrada adecuada” a las víctimas que “carezcan de los medios necesarios para presentar quejas y solicitar reparación”273. Igualmente, los Estados deben tener en cuenta que los procedimientos que permiten obtener la reparación, para que sean verdaderamente accesibles, no deben “imponer a las víctimas una carga financiera que les impida solicitar reparación o las disuada de hacerlo”274.


273 Ibídem, párrs. 29 y 30.

274 Ídem, párr. 29.

151En este sentido, la accesibilidad, como componente del derecho a la reparación integral, se concreta en las condiciones materiales que permiten el acceso de las víctimas, de manera efectiva y sin discriminación, a los recursos judiciales y administrativos dispuestos por el Estado como medios para la reclamación del derecho a la reparación integral.

Así concebida, la accesibilidad del derecho a la reparación supone una serie de subderechos y obligaciones estatales orientadas a garantizar: el acceso a la información, la intervención en el proceso penal y el acceso adecuado y sin discriminación a los recursos internos dispuestos para obtener una reparación integral por la violación de sus derechos. En este sentido, la Corte Constitucional ha advertido sobre el papel que debe tener la víctima en el proceso penal, quien tiene derecho a participar activamente en la investigación sobre la responsabilidad penal del inculpado, en la medida en que sus intereses pueden estar vinculados no solo con la reparación del daño, sino con el esclarecimiento de la verdad y la consecución de la justicia275.

A continuación se hacer referencia a sentencias relevantes de la Corte Constitucional relativas a varios derechos y subderechos cuya protección es necesaria para garantizar el acceso a la reparación integral. Estos derechos imponen a las autoridades las respectivas obligaciones de garantía y de respeto: (1) derecho a la información, (2) derecho a la participación en los procesos, procedimientos y mecanismos disponibles, (3) derecho a acceder a los certificados y documentos necesarios para ejercer el derecho a la reparación, (4) derecho a solicitar medidas de aseguramiento y de protección de bienes y (5) derecho a la representación técnica durante el proceso.

1. Derecho a la información

Los siguientes son los subderechos comprendidos dentro del derecho a la información de las víctimas en el marco de los procesos disponibles para reclamar sus derechos:

275 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

152



i) Derecho de las víctimas a recibir información del fiscal sobre las facultades que pueden ejercer en orden a obtener verdad, justicia y reparación dentro del proceso penal

El artículo 11 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) reconoce el derecho de las víctimas a la administración de justicia. En desarrollo de lo anterior, establece que las víctimas tendrán derecho, entre otras cuestiones, (i) a recibir durante todo el procedimiento un trato humano y digno, (ii) a la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad y a la de sus familiares y de los testigos a su favor, (iii) a una pronta e integral reparación de los daños sufridos a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder, (iv) a ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas, (v) a recibir la información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad sobre los hechos, (vi) a ser informadas sobre la decisión definitiva sobre el ejercicio de la persecución del injusto penal, (vii) a ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete.

Corresponde al fiscal, según lo dispuesto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal, comunicar estos derechos a la víctima “desde el momento mismo en que esta intervenga” e informarle “sobre las facultades y derechos que puede ejercer por los perjuicios causados con el injusto, y de la disponibilidad que tiene de formular una pretensión indemnizatoria en el proceso por conducto del fiscal, o de manera directa en el incidente de reparación integral”.

Demandada la constitucionalidad de ese artículo, la Corte Constitucional señaló, en la Sentencia C-454 de 2006, que el derecho que tienen las víctimas a recibir información sobre las facultades que pueden ejercer dentro del proceso penal debe hacerse efectivo desde el primer momento en que ellas entren en contacto con las autoridades. Precisó la Corte que no se requiere una “intervención” en sentido procesal:

[...] para que las autoridades de investigación asuman los deberes que impone la garantía de comunicación que se proyecta en dos ámbitos: (i) información acerca de los derechos que el orden jurídico establece para garantizar sus intereses en el proceso penal, y (ii) acceso a la información acerca de las circunstancias en que se cometió el delito, que forma parte

153del derecho “a saber”, el cual se materializa con la posibilidad de acceso al expediente o a las diligencias, desde sus primeros desarrollos276.

Adicionalmente, la Corte Constitucional indicó que las víctimas tienen derecho a acceder a la administración de justicia, no solo con el propósito de satisfacer una pretensión indemnizatoria, sino también con el fin de obtener verdad y justicia. Siendo ello así, es obligación del fiscal informar a la víctima tanto sobre las facultades que puede ejercer en orden a obtener la reparación de los perjuicios económicos causados, como sobre los instrumentos y mecanismos que puede emplear para que se haga justicia en el caso concreto y para que se esclarezcan los delitos cometidos y se conozca la verdad.

De acuerdo con lo anterior, concluyó la Corte que la norma acusada:

[R]educe la garantía de comunicación a la víctima tanto en su ámbito temporal, como en su contenido sustancial. En su ámbito temporal porque la limita al momento en que la víctima “interviene” en el proceso, excluyendo tal garantía de momentos previos en que la víctima no ha consolidado una intervención formal, pero ha entrado en contacto con las autoridades de investigación. En cuanto a su contenido sustancial, porque restringe, la garantía de comunicación a la pretensión indemnizatoria277.

En consecuencia, la Corte resolvió declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 135 del Código de Procedimiento Penal, en el entendido de que la garantía de comunicación a la víctima acerca de sus derechos se debe realizar desde el momento mismo en que ella entre en contacto con las autoridades responsables de la investigación penal, y que dicha garantía debe referirse al ejercicio de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, y no únicamente a una pretensión indemnizatoria.

ii) Derecho a recibir de las autoridades encargadas de tramitar las solicitudes de reparación por vía administrativa información y asesoría sobre la gratuidad del trámite y a que la decisión final de la víctima sobre designación de representante sea respetada.


277 Ídem.

154



El Programa de Reparación Individual por Vía Administrativa, creado por el Decreto 1290 de 2008, tenía por objeto conceder un conjunto de medidas de reparación individual a favor de las personas que con anterioridad al 22 de abril de 2008 hubieren sufrido violación de sus derechos fundamentales por acción de miembros de los grupos armados al margen de la ley.

Entre los principios básicos que orientaban la aplicación de este programa se incluía el de gratuidad, en virtud del cual el reconocimiento de la calidad de beneficiario estaba sujeto al diligenciamiento y presentación directa, por parte de la persona interesada, de un formulario que no tiene costo alguno278. Por tanto, en principio, no era admisible la intermediación de abogados o agentes oficiosos para presentar la solicitud de reparación individual por vía administrativa. Sin embargo, dadas las condiciones de vulnerabilidad, indefensión e inseguridad que enfrentan las víctimas de los grupos armados ilegales era aceptable que realizaran sus actuaciones por intermedio de apoderado, siempre y cuando la entidad responsable de recibir y tramitar la solicitud de reparación se asegurara de que los solicitantes conocían que el trámite previsto en el Decreto 1290 de 2008 era sencillo y gratuito. En este sentido, era obligación de las respectivas autoridades realizar un proceso de información y asesoría directo, con el fin de garantizar que las personas beneficiarias del programa conocieran que la respectiva solicitud se podía diligenciar de forma gratuita y sin la intervención de apoderados o intermediarios.

Ahora bien, si surtido este proceso de información y asesoría, las víctimas persistían en la intención de actuar mediante apoderados o intermediarios, se debería aceptar su representación. En efecto, como señaló la Corte Constitucional, “no es admisible constitucionalmente restringir el acceso a la [a]dministración de las víctimas a la condición de no actuar mediante abogado, ni se le puede imponer a los beneficiarios la gratuidad de la actuación puesto que éstos son libres de disponer sus recursos pues con ello se vulneraría el derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas”279.

278 Este decreto fue modificado por el Decreto 4800 de 2011, reglamentario de la Ley 1448 de 2011. Los principios que orientan, actualmente, la reparación administrativa están incorporados en la Ley 1448 de 2011 y en el Decreto 4800 del mismo año.


155iii) Derecho a recibir información sobre agentes de la fuerza pública que estén presuntamente involucrados en violaciones de los derechos humanos con el fin de que las víctimas puedan lograr la verdad, la justicia y la reparación de los hechos que las han afectado.

Al revisar la acción de tutela interpuesta por el sacerdote jesuita Javier Giraldo contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-1025 de 2007, señaló que los ciudadanos tienen derecho a conocer los nombres, códigos, unidades a las que están adscritos y las líneas de mando de los miembros de la Fuerza Pública que participan en determinadas acciones militares o que se encuentran en ciertos lugares a determinadas fechas y horas.

La tutela se originó en la negativa del Ministerio de Defensa a suministrar dicha información por considerar que hacerlo sería violatorio de los derechos fundamentales al debido proceso y a la presunción de inocencia de los miembros de la Fuerza Pública, pues el propósito anunciado por el actor era formular denuncias o solicitar actuaciones penales, administrativas y disciplinarias a partir de la información entregada. En efecto, según lo expuesto en la petición presentada ante ese Ministerio, la comunidad de paz de San José de Apartadó habría sido víctima de graves y numerosas violaciones de derechos humanos cometidas presuntamente por agentes de la Fuerza Pública. Por ello, conocer los “nombres completos de los oficiales, suboficiales y soldados” que se encontraban en los lugares habitados por los miembros de la comunidad de paz en la fecha y hora en la que se cometieron las violaciones constituye un requisito elemental e indispensable “para que la justicia pueda actuar y no inicie procesos ineludiblemente abocados a la impunidad”280.

La Corte tuteló los derechos invocados por considerar que la restricción impuesta al demandante por el Ministerio de Defensa para acceder a la información señalada no cumplía con los requisitos de necesidad y estricta proporcionalidad, exigidos por la jurisprudencia constitucional e

280 Corte Constitucional, Sentencia T-1025 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta sentencia, la Corte cita apartes –como el transcrito– de la tutela interpuesta por el representante de la comunidad de San José de Apartadó ante el Ministerio de Defensa.

156



interamericana, a la vez que obstaculizaba el ejercicio de otro derecho: el de acceder a la verdad, a la justicia y a la reparación.

En la medida en que la información que reposa en poder del Estado está sometida al principio de máxima divulgación, la constitucionalidad de la medida depende de que (i) persiga un fin acorde con la Constitución Política, (ii) sea adecuada para lograrlo y (iii) los beneficios obtenidos con la medida, en materia de protección, guarden una proporcionalidad estricta con los derechos y bienes constitucionales que se afectan con su implementación. En el caso concreto, la decisión del Ministerio de Defensa es adecuada para salvaguardar un fin ajustado a la Constitución, cual es el de proteger los derechos fundamentales al debido proceso y a la presunción de inocencia de los miembros de la Fuerza Pública cuyos nombres fueron solicitados por el actor. Sin embargo, la decisión no cumple con los requisitos de necesidad y de estricta proporcionalidad debido a que existen otros mecanismos menos lesivos del derecho ciudadano a conocer la información que reposa en poder del Estado.

Por otra parte, y al margen de que exista o no responsabilidad penal de los agentes de la Fuerza Pública cuyos nombres se solicitaron, las víctimas tienen derecho a indagar sobre las circunstancias y la identidad de los presuntos autores de los delitos con el fin de obtener verdad, justicia y reparación.

Por lo anterior, según la Corte,

[N]o es suficiente el argumento esgrimido por el Ministerio de la Defensa para no proporcionar los nombres de los miembros de la Fuerza Pública que son solicitados por el actor. Para proteger los derechos al debido proceso y a la presunción de inocencia de los soldados y policías cuyo nombre se solicita, el Ministerio y los agentes de la Fuerza Pública cuentan con otros mecanismos menos lesivos del derecho ciudadano a obtener información que reposa en los organismos del Estado. Además, los beneficios que proporciona la medida no se encuentran en una relación de estricta proporcionalidad con las restricciones que genera para el mencionado derecho de acceder a la información y, en este caso específico, con el

157derecho de las víctimas a conocer la verdad de lo ocurrido y lograr que haya justicia y reparación281.

Con base en los anteriores argumentos, la Corte ordenó al Ministerio de Defensa suministrar los datos solicitados por el demandante, específicamente los nombres de los miembros de la Fuerza Pública concernidos, con indicación de las fechas de servicio y el lugar donde este fue prestado. Sin embargo, advirtió que la inclusión de un nombre en la lista en ningún caso podría tenerse como una sospecha, un señalamiento o, mucho menos, un reconocimiento de responsabilidad penal, por lo que correspondía al actor hacer un manejo responsable de la información con el fin de respetar los derechos fundamentales de las personas incluidas en la lista.

iv) Derecho de la población desplazada a recibir información y asesoría inmediata, clara y precisa para el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce en su condición de desplazados y de víctimas de un delito.

Las autoridades públicas encargadas de atender a la población desplazada por la violencia deben informarles de manera inmediata, clara y precisa, cuáles son los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce dada su condición de personas desplazadas y de víctimas de un delito. Adicionalmente, deben asesorarlas y acompañarlas para que puedan ejercer sus derechos y exigir de los funcionarios responsables un trato digno y respetuoso.

Así, a toda persona que se encuentre en situación de desplazamiento forzado deberá informársele que es titular de los siguientes derechos:

1. A ser registrado como desplazado, solo o con su núcleo familiar,

2. A recibir ayuda humanitaria inmediatamente se produzca el desplazamiento y por el término de tres meses, prorrogables por tres meses más, o hasta que la persona pueda asumir su propio sostenimiento282, y

281 Ídem.

282 En virtud de la Sentencia C-278 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla: “el término de tres meses de la ayuda humanitaria de emergencia [previsto en el parágrafo 15 de la Ley 387 de 1997] resulta demasiado rígido para atender de manera efectiva a la población desplazada y no responde a la

158



que tal ayuda comprende, como mínimo, alimentos esenciales y agua potable, alojamiento y vivienda básicos, vestido adecuado y servicios médicos y sanitarios esenciales,

3. A que se le entregue el documento que lo acredita como inscrito en una entidad promotora de salud, a fin de garantizar su acceso efectivo a los servicios de atención en salud,

4. A retornar en condiciones de seguridad a su lugar de origen y sin que se le pueda obligar a regresar o a reubicarse en alguna parte específica del territorio nacional,

5. A que se identifiquen, con su plena participación, las circunstancias específicas de su situación personal y familiar para definir, mientras no retorne a su lugar de origen, cómo puede trabajar con miras a generar ingresos que le permitan vivir digna y autónomamente y

6. A acceder a un cupo en un establecimiento educativo, si es menor de quince años283.

Ahora bien, la población desplazada no solo es titular de estos derechos. Debido a que el desplazamiento forzado constituye un delito, bajo la legislación interna, una grave violación de derechos humanos, bajo el derecho internacional de los derechos humanos, y una grave infracción del

realidad de la permanente vulneración de sus derechos. […] Para la Corte, el establecimiento de un término para dicha asistencia no se opone por sí mismo a la Constitución”. Sin embargo, como lo demuestra la experiencia, dicha ayuda no puede depender del simple paso del tiempo, sino que debe tener en cuenta las condiciones objetivas de la población afectada a la que se debe brindar asistencia, para que sea realmente efectiva y cumpla a cabalidad con la responsabilidad que le compete al Estado en relación con los afectados. Por tales razones, la Corte determinó que el término de tres meses y su prórroga por el mismo tiempo son inconstitucionales, pues resultan notoriamente insuficientes en la gran mayoría de situaciones para subsanar y atender en forma eficiente y oportuna la grave vulneración de múltiples derechos fundamentales de la población desplazada. Al desaparecer estos términos, la Corporación precisó que la asistencia humanitaria de emergencia debe extenderse hasta que la persona afectada pueda asumir su auto sostenimiento. En este sentido se condicionó la exequibilidad del resto del parágrafo acusado.

283 Ver, Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-821 de 2007, M.P. Catalina Botero Marino.

159derecho internacional humanitario, las personas desplazadas son también titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.

v) Derecho de la población desplazada a recibir información sobre los mecanismos legales existentes para la protección de sus derechos a la propiedad y a la posesión.

Es obligación de las autoridades encargadas de recibir la declaración para la inscripción en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) informar a las personas desplazadas por la violencia sobre los mecanismos legales existentes para proteger sus derechos a la propiedad y a la posesión de la tierra, especialmente en los casos en que, a partir de la declaración rendida, pueda inferirse que el desplazamiento ha ocasionado la pérdida o el abandono de bienes patrimoniales.

Así lo señaló la Corte Constitucional, en la Sentencia T-821 de 2007, al revisar la acción de tutela interpuesta por una persona desplazada por la violencia a quien Acción Social le negó la solicitud de inscripción en el RUPD por considerar que no existía coincidencia entre los hechos narrados y las pruebas aportadas por la solicitante. Luego de constatar que la acción de grupos armados al margen de la ley había provocado el desplazamiento de la actora y el abandono de la finca de la cual derivaba su sustento y el de su familia, la Corte concluyó que Acción Social había incumplido su deber de protección, al dejar de informarle sobre los procedimientos y recursos legales existentes para proteger su derecho a la propiedad y evitar así posibles transacciones. Siendo Acción Social la autoridad estatal responsable de promover, desde el 2005, la puesta en marcha de los mecanismos de protección previstos en la Ley 387 de 1997 y en los decretos 2007 de 2001 y 250 de 2005, tenía la obligación de informarle a la actora sobre el trámite a seguir para la protección de su patrimonio, máxime si de la propia declaración rendida por ella podía inferirse la posible violación de su derecho a la propiedad. Adicionalmente, tenía la obligación de acompañar el proceso de protección de los bienes, con el fin de evitar que se produjera y se consolidara el despojo.

El cumplimiento de estas dos obligaciones es condición necesaria para la eficaz protección y posterior restitución de los bienes de la población

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desplazada. En este sentido, en la sentencia mencionada, aclara la Corte que “el derecho a la restitución y/o a la indemnización es independiente del retorno y del restablecimiento. Ciertamente, no sólo como medida de reparación sino como medida de no repetición de los hechos criminales que perseguían el despojo, en caso de retorno se debe garantizar a la Población desplazada la recuperación de sus bienes, independientemente de que la persona afectada quiera o no residir en ellos”284.

2. Derecho a la participación en los procesos, procedimientos y mecanismos disponibles

La Corte Constitucional se refirió ampliamente a este derecho en la Sentencia C-209 de 2007, mediante la cual resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos de la Ley 906 de 2004, (Código de Procedimiento Penal). En este caso, el actor demandó la inconstitucionalidad, entre otros, del artículo 327, que establece la improcedencia de los recursos contra la decisión que controla la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad por parte del juez de control de garantías; del artículo 324, que establece los casos en los que se aplicará el principio de oportunidad; del artículo 333, que prohíbe la solicitud y práctica de pruebas en la audiencia que resuelve la solicitud de preclusión presentada por el fiscal y de los artículos 339 y 371, que excluyen a la víctima de la posibilidad de participar en la definición de la teoría del caso y en la formulación de la imputación.

El argumento central del actor hacía referencia a la exclusión de las víctimas del proceso penal, respecto de la aplicación del principio de oportunidad, la práctica de pruebas, la definición de la teoría del caso y la formulación de la imputación, todo lo cual afectaría las posibilidades de las víctimas de garantizar sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.

284 Corte Constitucional, Sentencia T-821 de 2007, M.P. Catalina Botero Marino.

161La Corte Constitucional, al decidir esta demanda, adicionó el catálogo de derechos de las víctimas establecido en la Ley 906 de 2004285, en cuanto a la participación en el proceso penal, con los siguientes derechos y garantías:

• La víctima tiene derecho a solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías286.

• La víctima tiene derecho a estar presente en la audiencia de formulación de la imputación.

• La víctima puede solicitar el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica.

• La víctima también puede hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y sobre la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral.

• La víctima puede solicitar la exhibición de los elementos materiales probatorios y evidencia física, con el fin de conocerlos y estudiarlos.

• La víctima puede solicitar la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de los medios de prueba.

• La víctima también puede acudir directamente ante el juez competente, ya sea el de control de garantías o el de conocimiento, según corresponda, a solicitar medidas de aseguramiento y de protección.

• La víctima puede impugnar la decisión del juez de control de garantías sobre la aplicación del principio de oportunidad287.

285 Conforme lo advierte la propia Corte, las víctimas tienen, en general, (1) derecho a ser oídas, (2) derecho a impugnar decisiones adversas a sus derechos, en particular las sentencias absolutorias y las que conlleven penas irrisorias, (3) derecho a controlar las omisiones o inacciones del fiscal, (4) derecho a ejercer algunas facultades en materia probatoria. Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

286 En este sentido, ver también, Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, respecto de la solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria.

287 Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En cuanto al segundo cuestionamiento, según el cual negar a la víctima la posibilidad de impugnar la decisión del juez de control de garantías sobre la aplicación del principio de oportunidad vulnera

162



• La víctima puede allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal.

• La víctima puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para elevar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades288.

Para terminar, la Corte reitera que:

los derechos de la víctima del delito a la verdad, la justicia y la reparación integral se encuentran protegidos en el sistema penal con tendencia acusatoria desarrollado por la Ley 906 de 2004, pero dicha protección no implica un traslado automático de todas las formas y esquemas de intervención mediante los cuales la víctima ejerció sus derechos en el

sus derechos, encuentra la Corte que le asiste la razón al demandante. Dada la trascendencia que tiene la aplicación del principio de oportunidad en los derechos de las víctimas del delito, impedir que éstas puedan impugnar la renuncia del Estado a la persecución penal, sí deja desprotegidos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Si bien la satisfacción de los derechos de la víctima no sólo se logra a través de una condena, la efectividad de esos derechos sí depende de que la víctima tenga la oportunidad de impugnar las decisiones fundamentales que afectan sus derechos [nota omitida]. Por lo tanto, impedir la impugnación de la decisión del juez de garantías en este evento resulta incompatible con la Constitución”.

288 Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “11.3. De lo anterior surge que, tal como fue diseñado por el legislador, la víctima no tiene ninguna posibilidad de fijar su posición sobre la acusación, ni sobre la adecuación típica o el descubrimiento de pruebas que hará valer el fiscal en la etapa del juicio oral, mientras que las partes e intervinientes como el Ministerio Público, sí tienen esa posibilidad. Dado que no necesariamente existe coincidencia de intereses entre la Fiscalía y la víctima, o entre la víctima y el Ministerio Público en la etapa de la definición de la acusación, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta etapa crucial del proceso penal. Teniendo en cuenta la trascendencia de la participación de la víctima en esta etapa de la actuación penal, es claro que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y por ello resulta inconstitucional. […] Esta exclusión de las víctimas genera una desigualdad injustificada frente a los demás actores del proceso que desprotege sus derechos. Por ello, tanto la limitación que hace el artículo 337, de restringir la finalidad de la entrega del escrito de acusación “con fines únicos de información”, como la omisión de incluir a la víctima (o a su apoderado) en la audiencia de formulación de acusación para que haga observaciones, solicite su aclaración o corrección o para que se manifieste sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades, significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección de los derechos de la víctima”.

163anterior sistema procesal penal regulado por la Ley 600 de 2000, sino que el ejercicio de sus derechos debe hacerse de manera compatible con los rasgos estructurales y las características esenciales de este nuevo sistema procesal, creado por el Acto Legislativo 03 de 2002289.

Conforme a todo lo anterior, la Corte decidió que “las víctimas podrán intervenir de manera especial a lo largo del proceso penal”, de acuerdo con las reglas previstas en la legislación penal, interpretada a la luz de los derechos constitucionales, de la siguiente manera, que se transcribe in extenso:

1. En la etapa de investigación, en lo que tiene que ver con la práctica de pruebas anticipadas regulada en el artículo 284 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que el numeral 2 del artículo 284 de la Ley 906 de 2004 era exequible en el entendido de que la víctima también podrá solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías.

2. En la etapa de imputación, en cuanto a lo regulado en el artículo 289 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima podrá estar presente en la audiencia de formulación de la imputación.

3. En cuanto a la adopción de medidas de aseguramiento y de protección, en lo regulado por los artículos 306, 316 y 342 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente, según el caso, a solicitar la medida correspondiente.

4. En relación con el principio de oportunidad regulado en los artículos 324 y 327, la Corte Constitucional concluyó que se deberán valorar expresamente los derechos de las víctimas al dar aplicación a este principio por parte del fiscal, a fin de que éstas puedan controlar las razones que sirven de fundamento a la decisión del fiscal, así como controvertir la decisión judicial que se adopte al respecto.

5. En materia de preclusión de la acción penal, en lo que atañe a la regulación prevista en el artículo 333 de la Ley 906 de 2004, la Corte


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concluyó que se debe permitir a la víctima allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal.

6. En cuanto a la etapa de acusación, en lo regulado por los artículos 337, 339 y 344 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para formular observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades. En consecuencia, declaró inexequible la expresión “con fines únicos de información” contenida en el artículo 337 y exequible el artículo 344 en el entendido de que la víctima también puede solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica.

7. En la etapa del juicio, la Corte Constitucional consideró que no era posible que la víctima interviniera para presentar una teoría del caso, diferente o contraria a la de la defensa. Habida cuenta de que en las etapas previas del proceso penal ésta ha tenido la oportunidad de participar como interviniente especial para contribuir en la construcción del expediente por parte del fiscal, en la etapa del juicio oral la víctima podrá ejercer sus derechos a través del fiscal, quien es el facultado para presentar una teoría del caso construida a lo largo de la investigación.

Dada la importancia que tiene para la víctima la posibilidad de que el fiscal le oiga, el juez deberá velar para que dicha comunicación sea efectiva, y cuando así lo solicite el fiscal del caso, decretar un receso para facilitar dicha comunicación con el abogado de la víctima, sin excluir su acceso directo al fiscal. En consecuencia, la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 371, 378, 391, y 395 de la Ley 906 de 2004, en lo demandado y por el cargo analizado290.


1653. Derecho a acceder a los documentos y certificados necesarios para ejercer el derecho a la reparación

Las víctimas de desplazamiento forzado tienen derecho a conocer y a actualizar la información que sobre ellas reposa en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) (integrado hoy al Registro Único de Víctimas), con el fin de que puedan verificar su veracidad e integralidad y puedan corregir cualquier error existente, así como incluir toda la información personal y familiar que sea pertinente para acceder a las ayudas previstas para la población desplazada en la Ley 387 de 1997 y en sus decretos reglamentarios. Así, si bien es razonable que exista reserva sobre cierto tipo de información personal frente a terceros, tal confidencialidad no es oponible a la persona titular de esa información, máxime si ella la ha suministrado voluntariamente con el propósito de acceder a los programas y beneficios dispuestos por el Estado para la atención de la población desplazada.

Por lo tanto, las autoridades que tienen a su cargo el manejo del RUPD (hoy RUV) deben permitir a las personas que se encuentran inscritas en este registro conocer la información allí consignada, con el objeto de que puedan adicionarla, corregirla o modificarla si así lo estiman pertinente. Incluso, deben certificar la condición de persona desplazada cuando ello sea requerido por el o la titular de la información, con el propósito de hacer valer sus derechos a la verdad, a la justicia y la reparación integral.

Esta determinación fue adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1135 de 2008, al revisar la acción de tutela interpuesta por dos personas desplazadas por la violencia a quienes Acción Social les negó la expedición de una certificación de su condición de desplazadas, por considerar que dicha información tenía carácter confidencial y que sólo podía ser conocida excepcionalmente por las entidades del sistema de atención a la población desplazada. Debido a que los demandantes pretendían hacer valer la certificación como prueba dentro de los procesos regulados en la Ley 975 de 2005, la Corte consideró que la decisión de Acción Social no solo era violatoria del derecho de habeas data, sino también de sus derechos a la verdad, a la justicia y la reparación integral.

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Adicionalmente, la Corte consideró insensible el comportamiento de la entidad demandada puesto que, al margen de que la acreditación de la condición de persona desplazada sea necesaria para vincularse a los procesos de justicia y paz, la no expedición de la certificación solicitada demuestra que las víctimas de desplazamiento forzado carecen de una orientación y acompañamiento eficaz que facilite el ejercicio de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral.

4. Derecho a solicitar medidas de aseguramiento y de protección de bienes

Mediante la Sentencia C-060 de 2008, la Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 101 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), el cual hace referencia a la posibilidad de obtener la cancelación de los títulos de propiedad obtenidos de manera fraudulenta, cancelación que se decretaría en la sentencia condenatoria, conforme al texto original de la norma mencionada:

En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente.

En la sentencia condenatoria se ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida.

Para el demandante, la expresión “En la sentencia condenatoria” establece una distinción injustificada entre las víctimas de delitos que involucran la falsificación de títulos de propiedad, entre ellas las personas desplazadas que fueron obligadas a transferir el dominio de las viviendas y tierras bajo amenazas y mediante el uso de la fuerza. El demandante consideraba que con la norma demandada se establecía una diferencia injustificada entre quienes podrían contar con el restablecimiento pleno de su derecho a la propiedad y quienes, por el contrario, verían negado el mismo derecho, por un hecho completamente ajeno a su voluntad, cual es, en esencia, el éxito de la acción penal que llevare a una sentencia condenatoria de una persona determinada.

167En síntesis, consideraba el demandante que la norma acusada desconocía los derechos de las víctimas porque la posibilidad de lograr la cancelación de los títulos (y con ello la restitución del derecho a la propiedad) dependía del éxito de la investigación penal, lo cual escapa al control de las víctimas.

Así planteada la demanda en relación con la norma trascrita, la Corte Constitucional identificó el problema jurídico, para lo cual se preguntó lo siguiente:

i) si la exigencia de que haya fallo condenatorio para que pueda ser cancelado el título, genera una situación de desigualdad o discriminación, que afecte a algunas de las víctimas de delitos que han involucrado la falsificación de títulos de propiedad; ii) si esta restricción vulnera el derecho al debido proceso o la posibilidad de que las víctimas de la conducta punible accedan a la administración de justicia; iii) si el requisito que se viene comentando impide a la Fiscalía General de la Nación cumplir con algunas de las funciones que la Constitución le asigna, en relación con la protección de los intereses de las víctimas del delito291.

Al respecto, la Corte Constitucional consideró que no es necesario, razonable ni justo que la restitución de los derechos de las víctimas se condicione a la expedición de una sentencia condenatoria dentro del proceso penal. A juicio de la Corte, pueden existir diversas situaciones en las que se cuente con prueba suficiente sobre los elementos objetivos del tipo penal, sin que se reúnan, en cambio, las exigentes condiciones que son necesarias particularmente para establecer la responsabilidad penal. En estos casos, no se podría proferir sentencia condenatoria (art. 7° Ley 906 de 2004) y sería necesario entonces emitir un fallo absolutorio.

Por lo anterior, la Corte consideró que:

[E]s claro entonces que por efecto del requisito contenido en la expresión “En la sentencia condenatoria”, el segundo inciso del artículo 101 parcialmente demandado puede dar lugar a situaciones en las que antijurídicamente se pierda por completo la posibilidad de que la víctima


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obtenga el pleno restablecimiento de su derecho, mediante la cancelación de los títulos y registros fraudulentamente obtenidos. […]

Esta consideración, junto a la relativa a la importancia y especial protección constitucional que, según se ha explicado, tienen los derechos de los damnificados por los delitos, hacen que no resulte necesario, razonable ni justo que el restablecimiento se condicione de manera indefinida, o peor aún, pueda frustrarse definitivamente.

Por todo lo anterior, encuentra la Corte que por efecto de la expresión demandada, algunas de las víctimas de este tipo de delitos no tienen completamente garantizado el derecho a acceder a la administración de justicia, para que pronta y cumplidamente se le defina la restitución a que tiene derecho, situación que a su turno vulnera, parcialmente, las garantías constitucionales del debido proceso y el restablecimiento del derecho (arts. 229, 29 y 250-6 constitucionales, respectivamente) 292.

Adicionalmente, la Corte encontró que la expresión demandada impide que la Fiscalía General de la Nación cumpla a plenitud algunas de las obligaciones que la Constitución le asigna, en relación con la protección y restablecimiento de los derechos e intereses de las víctimas293.

Por todo lo anterior, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “condenatoria” y la exequibilidad del resto de la expresión demandada, contenida en el inciso segundo del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que la cancelación de los títulos y registros respectivos también se hará en cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal.

292 Ídem.

293 Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla: “En efecto, dado que la cancelación de títulos de propiedad y registros fraudulentamente obtenidos es una medida eficaz y apropiada para lograr el restablecimiento del derecho y la reparación integral de las víctimas en un proceso penal, además, dentro de los cánones de la justicia restaurativa, la Fiscalía debe, en ejercicio de las facultades antes indicadas, solicitar al juez la aplicación de esta medida, siempre que exista certeza suficiente sobre el carácter apócrifo de aquéllos. Así, resulta inconstitucional que tal medida sólo pueda adoptarse en caso de proferirse una condena, puesto que ello provoca la improcedencia de dicha solicitud cuando quiera que el proceso concluya con un pronunciamiento distinto a aquélla”.

1695. Derecho a la representación técnica durante el proceso

En la Sentencia C-516 de 2007, al pronunciarse sobre la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), la Corte Constitucional declaró que una de las expresiones demandadas, “si el interés de la justicia lo exigiere”, contenida en el artículo 11.h, introducía una restricción desproporcionada del derecho de las víctimas de acceder a la justicia, por cuanto el condicionamiento que imponía la norma para garantizar el derecho a la asistencia técnica de las víctimas en el juicio y en el incidente de reparación integral era, de un lado, de tal ambigüedad que ni siquiera permitía identificar si existía una finalidad legítima en la restricción y cuáles serían los intereses que se encontrarían en pugna para realizar una labor de ponderación, y, del otro, que lo que sí era claro era que la restricción se imponía en fases relevantes del proceso (el juicio y el incidente de reparación), en las que la representación calificada de las víctimas cobra particular importancia. La Corte dijo al respecto:

El juicio incluye momentos procesales determinantes en términos probatorios y de argumentación, en los cuales esta Corporación ha garantizado facultades de intervención a las víctimas, a través de apoderado, como son la audiencia de formulación de acusación, la audiencia preparatoria y el juicio oral.

El incidente de reparación integral, por su parte, es un episodio procesal de gran contenido técnico en cuanto incorpora la estructuración de una pretensión de reparación integral; la eventualidad de impugnar la negativa al reconocimiento de la condición de víctima; el agotamiento de dos oportunidades de conciliación (Art. 103); así como la posibilidad de practicar pruebas y argumentar sobre el fundamento de las pretensiones (Art.104). Todas estas actuaciones requieren el acompañamiento jurídico del apoderado, y deberá ser la víctima y no el juez, quien decida si designa apoderado que represente sus intereses294.


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Por estas razones, la Corte declaró la inconstitucionalidad de dicha expresión. En esta misma sentencia la Corte reconoció también la posibilidad de una intervención plural de las víctimas, por intermedio de sus representantes, durante la investigación.

Capítulo 3. Aceptabilidad de la reparación

Como se explicó en la parte general de este documento, la aceptabilidad tiene que ver con la capacidad de los recursos judiciales y administrativos para: (1) ajustarse a las necesidades, especificidades y condiciones diferenciales de las víctimas295, (2) incorporar medidas apropiadas que garanticen la seguridad, la intimidad y el bienestar físico y psicológico de las víctimas y sus familias, y protejan sus derechos e intereses.

1. Los recursos deben ajustarse a las necesidades, especificidades y condiciones diferenciales de las víctimas

La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias de sus sentencias sobre la necesidad de ajustar los mecanismos de reparación a las necesidades particulares de las víctimas. En la Sentencia T-458 de 2010, en la que resolvió la solicitud de varios accionantes de garantizar los derechos a la reparación y a la indemnización de los que se consideraban titulares debido a que en el año 2000 un grupo armado al margen de la ley había atentado contra la vida y la propiedad de su familiar, la Corte señaló que la decisión sobre la vía a usar para hacer efectivo el derecho a la reparación dependía de la voluntad de las víctimas y de sus particulares condiciones. La Corte dijo, en ese sentido, lo siguiente:

Frente a la posibilidad de acceder a la reparación por vía judicial por los daños causados en los bienes del fallecido Raúl Morales Velásquez, advierte la Sala que la vinculación al proceso penal es facultativa por parte de las

295 Entre ellas, raza, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o discapacidad.

171víctimas y de ella no puede depender exclusivamente el derecho a obtener una pronta e integral reparación. Por ello, es necesario que el Estado facilite el acceso de los accionantes a la vía más expedita para obtener la reparación que es, dentro de los mecanismos establecidos por el Estado, la vía administrativa, la cual no se ha agotado en este caso296.

2. Los recursos deben incorporar medidas apropiadas que garanticen la seguridad, la intimidad y el bienestar físico y psicológico de las víctimas y sus familias, y protejan sus derechos e intereses

La Corte Constitucional ha sido reiterativa en su jurisprudencia en sostener una concepción amplia sobre el alcance y naturaleza de los derechos de las víctimas que, como ya se ha señalado, no se restringe exclusivamente a la reparación económica, sino que incluye los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral de los daños sufridos. En la Sentencia C-651 de 2011, mediante la cual resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 442 de la Ley 906 de 2004, y lo declaró exequible, la Corte reiteró que esa protección amplia está fundada en los derechos que las víctimas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos297.

Según la Corte, a la concepción amplia de los derechos de las víctimas corresponden obligaciones de las autoridades públicas. Entre esas obligaciones están la de garantizar el derecho a la seguridad y la de proteger la vida e integridad de las víctimas y de sus familiares, mediante las medidas adecuadas y oportunas y los procedimientos idóneos para garantizar dichos derechos298.


297 Sobre esta posición de la Corte Constitucional, puede verse la Sentencia C-516 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

298 Al respecto, ver, Corte Constitucional, Sentencia T-585A de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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Respecto de graves violaciones de derechos humanos, la Corte Constitucional se ha pronunciado, también, sobre las medidas que procedimentalmente deben dar cuenta del bienestar físico y psicológico de las víctimas y sus familiares. Así, en la Sentencia C-620 de 2011, de revisión de constitucionalidad de la Ley 1418 del 1º de diciembre de 2010, por medio de la cual se aprueba “la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, se expresó la Corte de la siguiente forma:

[E]n el numeral 6º del artículo 24 se incluye una garantía adicional para las víctimas, según la cual, aunque deba proseguirse la investigación, el Estado deberá también adoptar medidas apropiadas en relación con la situación legal de las personas desaparecidas y sus allegados, en ámbitos tales como la protección social, las cuestiones económicas, el derecho de familia y los derechos de propiedad. De lo que se trata es de no permitir que por causa de la desaparición, los familiares o las víctimas en general que padecen en su ser querido tal gravamen, sufran una nueva afectación para definir situaciones jurídicas que en principio sólo podrían concretarse de establecer el paradero de la persona desaparecida299.

Para la Corte, esta es una medida conforme con la jurisprudencia constitucional a favor de facilitar el alivio de las cargas y el dolor que padecen las víctimas de los delitos más recurrentes dentro del conflicto interno y la violencia política que caracterizan los años recientes en Colombia. En esta sentencia, la Corte hizo referencia, asimismo, al importante significado que tiene la participación de las víctimas y de sus familiares en asociaciones y organizaciones relacionadas con la desaparición forzada, en la medida en que resulta útil como forma de facilitar la denuncia y el reclamo de la reparación.

Los derechos e intereses de las víctimas en los procesos penales han sido protegidos por la Corte Constitucional teniendo en cuenta, además, las particularidades de cada una de las etapas del proceso. Así, en la Sentencia C-260 de 2011, en la que se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 397 de la Ley 906 de 2004 e hizo un amplio recuento de su

299 Corte Constitucional, Sentencia C-620 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

173jurisprudencia sobre los derechos de las víctimas, la Corte señaló que el numeral 7 del artículo 250 de la Constitución Política esboza los rasgos básicos del rol que cumplen las víctimas dentro del proceso penal:

En primer lugar, este numeral establece el carácter de interviniente que tienen las víctimas dentro del proceso penal acusatorio colombiano al decir que “la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal.” En segundo lugar, la facultad de intervención que tienen las víctimas se ejerce de manera autónoma de las funciones del Fiscal. Si bien el Acto Legislativo 03 de 2002 radicó en cabeza del Fiscal la función de acusar, no supedita la intervención de la víctima a la actuación del Fiscal. En tercer lugar, el legislador en ejercicio del margen de configuración que le reconoce la Carta, deberá determinar la forma como las víctimas harán ejercicio de ese derecho a “intervenir” en el proceso penal. En cuarto lugar, la intervención de las víctimas difiere de la de cualquier otro interviniente, en la medida en que éstas pueden actuar, no solo en una etapa, sino “en el proceso penal.” El artículo 250 no prevé que la participación de las víctimas esté limitada a alguna de las etapas del proceso penal, sino que establece que dicha intervención se dé en todo el proceso penal. Sin embargo, tal posibilidad ha de ser armónica con la estructura del proceso acusatorio, su lógica propia y la proyección de la misma en cada etapa del proceso300.

Capítulo 4. Adecuación y eficacia de la reparación

En el caso particular del derecho a la reparación en su dimensión procedimental, la adecuación y eficacia hacen referencia a que los recursos ofrecidos por el Estado en el ámbito interno como medios para obtener las medidas reparadoras deben ser idóneos para cumplir con la finalidad para la cual han sido dispuestos dentro del ordenamiento interno, vale decir, para asegurar, desde la dimensión sustantiva de la reparación, una reparación integral, adecuada, proporcional y efectiva.

300 Corte Constitucional, Sentencia C-260 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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En este aspecto, en la Sentencia T-085 de 2009, la Corte Constitucional señaló que los mecanismos para acceder al derecho a la reparación, deben ser sencillos y eficaces. Así, toda víctima, tanto por la vía penal como por la civil, administrativa o disciplinaria, deberá contar con la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación, como también con la posibilidad de participar activamente en la elaboración, aplicación y evaluación de los programas estatales que permiten su ejercicio.

Específicamente, sobre el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, reconocido en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, la Corte ha establecido en su jurisprudencia que su garantía depende de que las víctimas puedan intervenir en cualquier momento del proceso penal, aun en la fase de indagación preliminar. Su intervención no solo debe estar orientada a garantizar la reparación patrimonial del daño causado con el delito, sino también a la satisfacción de sus derechos a la justicia y a la verdad. En ocasiones, incluso la representación de las víctimas en el proceso penal tiene unos cometidos exclusivamente vinculados al goce efectivo de los derechos a la justicia y la reparación. Bajo estas consideraciones, la Corte Constitucional explícitamente abandonó una concepción reductora de los derechos de las víctimas, fundada únicamente en el resarcimiento económico, para destacar que las víctimas, o los perjudicados con el delito, tienen un derecho efectivo al proceso y a participar en él, con el fin de reivindicar no solamente intereses pecuniarios, sino también, y de manera prevalente, para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia301.

301 Ver, entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-293 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1149 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1267 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; C-228 de 2002, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett; C-805 de 2002, MM. PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett y C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

Parte especial II.

Criterios para la realización efectiva del derecho a la reparación integral

en sede judicial

177Como se señaló en el capítulo sobre contenido, carácter fundamental y componentes del derecho a la reparación, la garantía de este derecho puede lograrse mediante dos vías: la vía de los programas administrativos de reparación y la vía judicial.

La vía de los programas administrativos ha sido concebida, hasta ahora, para atender tres situaciones. La primera de ellas, relacionada con las víctimas del delito, cuando la indemnización procedente del victimario o del tercero responsable no es suficiente para cumplir con la reparación. En estos casos, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder prevé que los Estados procurarán indemnizar a las víctimas del delito y a sus familiares cuando hayan sufrido daños graves y, para el efecto, fomentarán el establecimiento, reforzamiento o ampliación de fondos destinados a garantizar tanto la reparación como medidas de ayuda y asistencia302.

La segunda situación está relacionada con las víctimas de violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, cuando el responsable de los daños sufridos no pueda o no quiera cumplir su obligación de reparar. En este caso, los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones prevén expresamente que “los Estados han de procurar establecer programas nacionales de reparación y otra asistencia a las víctimas”303.

Y la tercera situación es la relacionada con los escenarios de justicia transicional, en los cuales los programas administrativos de reparación han sido concebidos para responder a un número elevado de víctimas de crímenes y/o violaciones de derechos humanos cometidos en contextos

302 Cf. Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, 29 de noviembre de 1985, principios 12 y 13. Una relación de fondos creados con ese fin en varios países se encuentra en: Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

303 Principio 16.

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de sistematicidad o generalidad, que, en razón de esos actos, han sufrido diversas y múltiples formas de afectación304.

En los dos primeros casos, los fondos y programas de reparación son concebidos como mecanismos complementarios de las medidas de reparación que, en sede judicial, debe cumplir quien ha cometido el delito o es responsable del daño, con el fin de garantizar que la reparación que la víctima recibe por los daños sufridos es plena y efectiva305. En el tercer caso, los programas de reparación pueden aspirar a convertirse en el principal mecanismo de reparación, cuando cumplen con los principios de coherencia interna y coherencia externa y cuando garantizan a las víctimas medidas de reparación que son adecuadas y justas. Sin embargo, también en estos casos la vía judicial debe continuar siendo, como ha señalado la Comisión Interamericana, un mecanismo disponible para las víctimas:

[L]a CIDH entiende que la adopción de un programa de reparaciones administrativas, no debería excluir el acceso a vías judiciales para las víctimas, permitiéndoseles así escoger la vía que consideren más adecuada para asegurar en definitiva la obtención de reparación. La CIDH considera que el Estado podría disponer e implementar mecanismos institucionales adecuados para respetar este derecho de las víctimas a acudir a diversas vías de reparación diferenciadas, sin riesgo para el erario público306.

En la medida en que la obligación del Estado consiste en garantizar el acceso efectivo de las víctimas de delitos y de violaciones de derechos humanos a la reparación integral, las dos vías para lograr la reparación deben considerarse

304 Cfr., Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Programas de reparaciones, pág. 10.

305 Sobre este estándar, ver, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, principio 18; y Comité contra la Tortura, Observación General No 3 (2012), Aplicación del artículo 14 por los Estados Partes, Doc. CAT/C/CG/3, 13 de diciembre de 2012, párr. 6: “[…] La reparación debe ser suficiente, efectiva y completa […]”.

306 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Lineamientos principales para una política integral de reparaciones, Doc. OEA/Ser/L/V/II.131, 19 de febrero de 2008, párr.5.

179como complementarias, de manera que la víctima debe tener siempre el derecho de acudir a ambas. En este sentido, en la Observación General No. 3, el Comité contra la Tortura afirma que si bien “los programas administrativos de reparación pueden ser una forma de resarcimiento aceptable, esos programas no pueden dejar sin efecto el derecho individual a un recurso efectivo y a obtener reparación”307.

En el caso de Colombia, esta posibilidad está, además, prevista en el marco normativo que regula los mecanismos de justicia transicional que han sido implementados hasta ahora.

Así, la Ley 975 de 2005 establece, al respecto, que “las autoridades judiciales competentes fijarán las reparaciones individuales, colectivas o simbólicas que sean del caso, en los términos de esta ley”308 y que el Tribunal Superior de Distrito Judicial, al proferir sentencia “ordenará la reparación a las víctimas y fijará las medidas pertinentes”309. De este modo, la reparación de los daños causados por las violaciones de derechos humanos sufridas por las víctimas se surte en sede judicial, como ya ha sucedido en varios de los procesos de justicia y paz que han terminado310. Esta ley prevé, a la vez, la existencia de programas de reparación administrativa, lo que llevó, en su momento, a la expedición del Decreto 1290 de 2008.

Por su parte, la Ley 1448 de 2011 y el Decreto 4800 de ese mismo año establecieron para las víctimas a las que se refiere el artículo 3 de la Ley 1448 un conjunto amplio de medidas de reparación definidas de conformidad con las cinco formas de reparación previstas en el derecho internacional e incorporadas en el derecho interno colombiano (esto es, restitución,


308 Ley 975 de 2005, artículo 8.

309 Ley 975 de 2005, artículo 43.

310 La Corte Constitucional caracterizó la Ley 975 de 2005 como una norma de justicia transicional en la Sentencia C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.

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rehabilitación, satisfacción, indemnización y garantías de no repetición), las cuales se articulan mediante un programa integral y masivo de reparaciones311.

La Ley 1448 establece, igualmente, para las víctimas a las que ella se refiere, varios escenarios de reparación en sede judicial: i) el proceso penal especial de la Ley 975 de 2005, ii) el proceso penal ordinario, iii) el proceso contencioso administrativo y iv) el proceso de restitución de tierras creado en esta ley, que se adelanta ante los jueces civiles y los magistrados de las salas civiles de los tribunales superiores de distrito judicial especializados en restitución de tierras.

Teniendo en cuenta la existencia de estas dos vías de acceso a la reparación, en esta parte del documento se señalará la estructura básica de algunos criterios que contribuyen a identificar cuándo la realización del derecho a la reparación integral ha sido efectiva en sede judicial. Para ello, se tendrán en cuenta las definiciones dadas en los capítulos anteriores sobre conceptos generales relacionados con el derecho a la reparación, como el de víctima y el de daño, así como la estructura básica del derecho en la que fueron identificadas dos dimensiones, la sustantiva y la procesal. El señalamiento de esos criterios parte del concepto de reparación integral y profundiza en varios de los componentes que integran las dos dimensiones del derecho.

311 La Ley 1448 de 2011 fue calificada por la Corte Constitucional como una ley de justicia transicional en la Sentencia C-250 de 2012.

181Capítulo 1. El concepto de reparación integralConviene recordar que el concepto de reparación adoptado en este documento es un concepto amplio, desarrollado tanto en el derecho internacional como en el derecho interno, que abarca distintas medidas de reparación en función de los diversos tipos de daños sufridos por las víctimas, entre ellas, medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Entre los principios que articulan este concepto están los de integralidad y proporcionalidad.

El principio de integralidad puede ser entendido en dos sentidos. El primero de ellos está referido al ideal de la restitutio in integrum, que consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación de derechos o a la comisión del delito312, y se orienta hacia la plena reparación de todos los daños materiales e inmateriales sufridos por la víctima. La Corte Constitucional ha dicho, en este sentido, que:

[I]ndependientemente de la jurisdicción encargada de establecer el cuantum de una indemnización de perjuicios, el operador jurídico deberá propender porque la reparación sea integral, es decir que cubra los daños materiales y morales causados, ya que a las autoridades judiciales les asiste el compromiso de investigar y juzgar los delitos, no sólo con el ánimo de protección de aquellos bienes jurídicamente tutelados de singular importancia para la comunidad, sino también para administrar justicia en forma que mejor proteja los intereses del perjudicado, quien es concretamente, el titular del bien jurídico afectado313.

La Corte Constitucional precisó que cuando se dice que la reparación ha de ser integral se está garantizando que “es equivalente a la medida del daño

312 Cfr. Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Sentencia de 3 de septiembre de 2012, Serie C No. 250, párr. 248.

313 Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.

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de tal manera que se cumpla la función reparatoria de la indemnización a plenitud para que el perjudicado quede, si ello fuere posible, indemne”314.

Ahora, cuando la plena restitución no es posible –lo que sucede con frecuencia en casos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones graves del derecho internacional humanitario– corresponde a la autoridad judicial determinar, como ha señalado la Corte Interamericana, “una serie de medidas para que, además de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias que produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados u otros modos de satisfacción”315. En esta lógica, “además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial relevancia”316.

El segundo sentido del principio de integralidad está relacionado con la idea de complejidad de la reparación o de coherencia interna, que se determina por la definición y la combinación de las diferentes medidas de reparación que son ordenadas317.

Tradicionalmente, el primer sentido –el de la restitutio in integrum– se ha atribuido al principio de integralidad considerado como principio rector de la reparación en sede judicial. El segundo sentido –el de la complejidad o coherencia interna– se ha atribuido al principio de integralidad cuando este guía el diseño e implementación de programas masivos de reparación. Sin embargo, dado el avance que la protección del derecho a la reparación ha


315 Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras, Sentencia de 21 de septiembre de 2006, Serie C No. 152, párr.162. En el mismo sentido, Corte IDH, Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Sentencia de 22 de septiembre de 2006, Serie C No. 153, párr. 142 y Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández, párr. 459.

316 Corte IDH, Caso Mendoza y otros vs. Argentina, Sentencia de 14 de mayo de 2013, Serie C No. 260, párr. 307 y Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Sentencia de 3 de septiembre de 2012, Serie C No. 250, párr. 248.


183tenido a nivel interno, que ha llevado a la Corte Constitucional a vincular la búsqueda de la restitutio in integrum con la complejidad de las medidas de reparación, se debe considerar que la integralidad de la reparación se garantiza en sede judicial cuando se satisfacen los dos sentidos del principio. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas.

La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación318.

El principio de proporcionalidad busca, por su parte, garantizar que la reparación atienda la gravedad del daño sufrido y las distintas facetas del mismo. Los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones establecen, en este sentido, que “la reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido”319. La Corte Interamericana ha señalado, además, que las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daños

318 Corte Constitucional. Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo sentido, Sentencia T-458 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

319 Principio 15.

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acreditados y las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos320. Es decir, debe existir una relación justa entre las medidas de reparación, de un lado, y las violaciones y el daño sufrido, del otro, que permita lograr el objetivo de la reparación, esto es, hacer desaparecer los efectos de los delitos y las violaciones cometidas321, sin que ello implique ni empobrecimiento ni enriquecimiento para la víctima o sus sucesores322.

La proporcionalidad de la reparación tiende a ser sustituida, generalmente, en los programas masivos de reparación por los principios de justicia y adecuación. En el marco de estos programas, el principio de justicia se formula en términos del deber de reparar “sin discriminación entre grupos o categorías de víctimas”. Y, conforme al segundo principio, el de adecuación, “las formas y modalidades de reparación deben ser apropiadas, teniendo en cuenta el daño, las víctimas, las violaciones y la sociedad en general”323.

Tratándose de reparaciones en sede judicial, ha de entenderse que el principio que rige el otorgamiento de las medidas de reparación es el de proporcionalidad. Esta posición es coincidente con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, el principio de proporcionalidad funciona en sede judicial junto al principio de justicia y al principio de adecuación. El principio de justicia se entiende, en estos casos, como la garantía que el Estado da a la víctima de reclamar y probar, a través de los respectivos procedimientos, el daño efectivamente sufrido, a fin de obtener una reparación proporcional y adecuada a ese daño.

320 Corte IDH, Caso Suárez Peralta vs. Ecuador, Sentencia de 21 de mayo de 2013, Serie C No. 261, párr. 163; Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Sentencia de 3 de septiembre de 2012, Serie C No. 250, párr. 247; Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, Sentencia de 27 de abril de 2012, Serie C No. 241, párr. 77 y Caso González Medina y Familiares vs. República Dominicana, Sentencia de 27 de febrero de 2012, Serie C No. 240, párr. 278.

321 Cfr., Corte IDH, Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, Sentencia de 22 de septiembre de 2006, Serie C No. 153, párr. 143.

322 Cfr., Corte IDH, Caso Servellón García y otros vs. Honduras, Sentencia de 21 de septiembre de 2006, Serie C No. 152, párr. 163.


185La Corte Constitucional se pronunció, al respecto, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 97 de la Ley 599 de 2000, que establece que en relación con el daño derivado del hecho punible “el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales”. Entre sus consideraciones, la Corte dijo:

De aplicarse el límite de los mil salarios mínimos legales mensuales a los perjuicios materiales, la disposición resultaría claramente desproporcionada frente a los derechos constitucionales de las víctimas de delitos a la reparación en los eventos en que los daños causados por la conducta punible superen dicho monto. […]

Dicho límite aparece como manifiestamente desproporcionado y contrario a la Constitución Política, por cuanto puede llegar a afectar de manera grave el derecho a la reparación que tienen las víctimas. Como la norma establece un límite fijo máximo, el interés de la víctima en ser reparada integralmente dentro del proceso penal se vería truncado, si dicho tope excluyera la posibilidad de indemnizar daños cuya existencia y quantum fue probada en el proceso324.

Una consideración similar hizo la Corte respecto de los daños morales al recurrir a la distinción entre perjuicios morales objetivables y perjuicios morales subjetivos y señalar, en relación con los primeros, lo siguiente325:

Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en

324 Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, párr. 8.3.1.

325 La Corte Suprema de Justicia, por medio de su Sala de Casación Penal, ha definido estos dos tipos de daños en los siguientes términos: “el daño moral subjetivado consistente en el dolor, la tristeza, la desazón, la angustia o el temor padecidos por la víctima en su esfera interior como consecuencia de la lesión, supresión o mengua de su bien o derecho. Se trata, entonces, del sufrimiento experimentado por la víctima, el cual afecta su sensibilidad espiritual y se refleja en la dignidad del ser humano; y el daño moral objetivado, manifestado en las repercusiones económicas que tales sentimientos pueden generarle, menoscabo cuya cuantía debe ser demostrada por quien lo alega”. Sentencia de segunda instancia 34547. Justicia y Paz. Edwar Cobos Téllez y Uber Enrique Banquez Martínez. Magistrada Ponente María del Rosario González de Lemos, abril 27 de 2011.

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algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente [nota omitida], con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas [nota omitida], el perjuicio estético causado [nota omitida] o el daño a la reputación [nota omitida]. Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva326.

La Corte entendió que un tope máximo de indemnización solo podría ser aplicable, sin afectar de manera manifiestamente desproporcionada el derecho a la reparación integral, en el caso de los perjuicios morales subjetivos, “pues la valoración pecuniaria de éstos depende de consideraciones puramente subjetivas y el riesgo de excesos en el ejercicio de la discrecionalidad judicial es demasiado alto”327. El tope señalado por el legislador de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales tiene, por tanto, el fin de prevenir y evitar un exceso en el ejercicio de la discrecionalidad judicial, y no el de restringir la reparación a la que cada víctima tiene derecho.

En esta medida, la reparación en sede judicial deberá estar guiada por los principios de integralidad, proporcionalidad, justicia y adecuación. Así lo dejó también sentado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el proceso seguido contra Edwar Cobos Téllez y Uber Enrique Banquez Martínez en Justicia y Paz, cuando señaló que:

La reparación integral precisa de una equivalencia entre el daño y la indemnización, se trata de restablecer lo más fidedignamente posible el equilibrio quebrantado por el daño y volver a colocar a la víctima en

326 Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, párr. 8.3.2.


187el lugar donde se encontraría de no haber ocurrido el hecho causante del perjuicio.

Por tanto, de la reparación integral se derivan dos exigencias: La primera, ponderar todos los daños sufridos por la víctima, amén de establecer cómo deben compensarse de manera total. La segunda, que el monto de la reparación no exceda el valor del daño, es decir, la víctima no debe enriquecerse sin justa causa, de modo que corresponde al perpetrador reparar todo el daño y únicamente el daño (negrilla original).

A partir de estos principios, se precisarán, a continuación, varios criterios que pueden orientar el seguimiento a la realización efectiva del derecho a la reparación integral en sede judicial.

188



Capítulo 2. Criterios de realización efectiva del derecho a la reparación integral en sede judicial: adecuada garantía de las dimensiones sustantiva y procedimental del derechoLa garantía del derecho a la reparación integral es uno de los aspectos constitutivos del acceso a un recurso judicial efectivo. Los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones establecen, al respecto, lo siguiente:

Entre los recursos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario figuran los siguientes derechos de la víctima, conforme a lo previsto en el derecho internacional:

a) Acceso igual y efectivo a la justicia;

b) Reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido;

c) Acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación328.

Estos Principios también establecen que los Estados ejecutarán, con respecto a las reclamaciones de las víctimas, las sentencias de sus tribunales que impongan reparaciones a las personas o entidades responsables de los daños sufridos, para lo cual deberán establecer mecanismos eficaces para la ejecución de las sentencias que obliguen a reparar daños329.

Por su parte, el Comité contra la Tortura ha señalado que los Estados deben contemplar en sus legislaciones internas mecanismos, órganos e

328 Principio 11.

329 Cfr., Principio 17.

189instituciones que puedan determinar si una víctima tiene derecho a una reparación y concedérsela, y cerciorarse de que estos mecanismos y órganos sean eficaces y accesibles a todas las víctimas de tortura330. El espíritu de la obligación estatal de garantizar reparación a las víctimas requiere que los Estados velen porque todas las víctimas de tortura “puedan tener acceso a recursos y obtener reparación”331.

En un sentido similar, la Corte Interamericana ha dicho, al interpretar el derecho a la protección judicial, que “la obligación del Estado de proporcionar un recurso judicial no se reduce simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos formales o aún a la posibilidad de recurrir a los tribunales”332 y que más bien el Estado debe “adoptar medidas positivas para garantizar que los recursos que proporciona a través del sistema judicial son “verdaderamente efectivos para establecer si ha habido o no una violación a los derechos humanos y para proporcionar una reparación”333” 334.

Como ya se ha señalado en este documento, para esta Corte la reparación del daño requiere, siempre que sea posible, la restitutio in integrum, esto es, el restablecimiento de la situación anterior a la violación. Y cuando ello no es factible, deberán determinarse diversas medidas de reparación con el fin de resarcir los daños de manera integral335. Adicionalmente, la Corte Interamericana se ha pronunciado sobre el cumplimiento de las sentencias

330 Cfr. Comité contra la Tortura, Observación General No 3 (2012), Aplicación del artículo 14 por los Estados Partes, Doc. CAT/C/CG/3, 13 de diciembre de 2012, párr. 5.

331 Ibídem, párr. 22.

332 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No.172, párr. 177.

333 Cf. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 24.

334 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No.172, párr. 177.

335 Cfr., Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Sentencia de 3 de septiembre de 2012, Serie C No. 250, párr. 248. Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, Sentencia de 24 de noviembre de 2009, Serie C No. 211, párr. 226 y Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, Sentencia de 27 de abril de 2012, Serie C No. 241, párr. 91.

190



judiciales y al respecto ha expresado que una de las responsabilidades concretas de los Estados, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es la de:

[G]arantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos. Esto último, debido a que una sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto y, por ende, tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento. El proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento [nota omitida]. Por tanto, la efectividad de las sentencias y de las providencias judiciales depende de su ejecución [nota omitida]. Lo contrario supone la negación misma del derecho involucrado336.

Por su parte, y siguiendo a la Corte Interamericana, la Corte Constitucional ha dicho, al referirse al derecho a la justicia, que este derecho implica la obligación de otorgar un recurso accesible, efectivo y viable “para que las víctimas puedan lograr el reconocimiento y restablecimiento de sus derechos, el cual incluye el derecho a contar con amplias oportunidades para participar y ser escuchadas tanto en el esclarecimiento de los hechos, como en la sanción de los responsables y en la búsqueda de una justa compensación”337.

Con fundamento en lo anterior, puede considerarse que las dos dimensiones del derecho a la reparación –la sustantiva y la procedimental– están presentes no solo cuando se busca garantizar este derecho por vías administrativas (fondos o programas de reparación) sino también cuando se busca garantizarlo por la vía judicial.

336 Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C No. 245, párr. 263.

337 Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, párr. 4.3.10.

191Los aspectos que integran la dimensión procedimental del derecho a la reparación integral (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adecuación y eficacia) deben satisfacerse en sede judicial, con el fin de garantizar a la víctima un efectivo acceso al recurso judicial adecuado y una posibilidad real de declarar y ser escuchada en el respectivo proceso sobre las violaciones de derechos sufridas y sobre los daños padecidos; de probar esos daños; de reclamar las medidas de reparación que ella considera que responden y atienden adecuadamente esas violaciones y esos daños; de obtener en la sentencia judicial las medidas que garanticen una reparación integral, proporcional y adecuada y de lograr que esas medidas sean cumplidas en forma efectiva y rápida.

Los aspectos que integran la dimensión sustantiva del derecho a la reparación integral (integralidad, adecuación, proporcionalidad y efectividad) deben ser igualmente satisfechos con el fin de garantizar que la reparación, a través de las medidas que la concretan, responde a los principios de integralidad, proporcionalidad, adecuación y, en sentido comprensivo, al principio de justicia.

En adición a los aspectos que integran cada una de las dimensiones del derecho a la reparación integral, pueden considerarse varios criterios que contribuyen a definir cuándo estas dos dimensiones han sido satisfechas. Entre esos criterios están: (1) la complementariedad de las vías de reparación, (2) el acceso y la participación efectivos de la víctima en la prueba, definición y valoración de su daño, (3) los estándares más flexibles de prueba del daño en casos de violaciones de derechos humanos, (4) la autonomía de la víctima en la identificación de las medidas que proporcional y adecuadamente atienden el daño sufrido y garantizan su no repetición, (5) la plenitud de la reparación.

a. Complementariedad de las vías de reparación integral

Como ya se señaló, las vías administrativa y judicial de reparación deben ser consideradas como complementarias. El acceso de una víctima a medidas de reparación ofrecidas a través de programas masivos de reparación (como el que ofrece hoy, en Colombia, la Ley 1448 de 2011 y su Decreto

192



Reglamentario 4800 de 2011) no debe, en ningún momento, impedir su acceso a la reparación en el proceso penal ordinario o en el proceso penal especial regulado, en el caso de Colombia, en la Ley 975 de 2005 o en el proceso contencioso administrativo o en el proceso civil.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en procesos de Justicia y Paz, se ha pronunciado al respecto, y ha señalado que “la reparación por vía administrativa inicialmente asumida por el Estado puede resultar adecuada para asegurar la indemnización, e inclusive la restitución, en tanto que la vía judicial ofrece mejores posibilidades para la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición”338.

Dado que la obligación del Estado es garantizar una reparación integral, proporcional y adecuada, cada una de las vías –la administrativa y la judicial– debe ser vista como un mecanismo que permite cumplir esa obligación y que, en determinados casos, requiere ser complementado.

Ese y no otro es el sentido de las disposiciones que en derecho internacional prevén la creación de fondos de reparación y de programas administrativos de reparación. Cuando la vía judicial resulta insuficiente para cumplir con la obligación de garantizar una reparación integral, el Estado debe establecer fondos o programas que lo permitan. En la misma lógica, cuando las medidas ofrecidas por los programas masivos de reparación resultan insuficientes para reparar los daños sufridos por una víctima, el Estado debe garantizarle la posibilidad de lograr la plena satisfacción y el pleno goce de su derecho a la reparación integral mediante los respectivos procesos judiciales.

b. Acceso y participación efectivos de la víctima en la prueba, definición y valoración de su daño

La Corte Interamericana ha dicho que el derecho a la justicia implica la garantía del pleno acceso al sistema de justicia y la capacidad de la víctima de participar en todas las etapas e instancias de las investigaciones y los procesos

338 Sentencia de segunda instancia 34547. Justicia y paz. Edwar Cobos Téllez y Uber Enrique Banquez Martínez. Magistrada Ponente María del Rosario González de Lemos, abril 27 de 2011.

193“de manera que puedan hacer planteamientos, recibir informaciones, aportar pruebas, formular alegaciones y, en síntesis, hacer valer sus derechos”339. Esta amplia participación de la víctima en los procesos tiene por finalidad tanto el acceso a la justicia, como el conocimiento de la verdad de lo ocurrido y el otorgamiento de una justa reparación340.

Aun cuando es claro, como ha dicho la Corte Constitucional en varias de sus sentencias, que la participación de las víctimas en el proceso penal ha de ser armónica con los rasgos estructurales y las características esenciales del respectivo procedimiento –en particular, del proceso penal acusatorio actualmente vigente en Colombia341–, también es claro, como lo ha señalado la misma Corte, que “el debido proceso se predica no solo respecto de los derechos del acusado sino de los de todos los intervinientes en el proceso penal, a quienes, junto al derecho al debido proceso, debe garantizárseles el derecho también superior de la eficacia del acceso a la justicia”342.

En este sentido, el acceso y participación efectivos de la víctima en el proceso, con la finalidad de probar el daño sufrido, de ser escuchada y considerada con seriedad en el momento de la descripción y definición del carácter y de los elementos del daño y en el momento en que se procede a su valoración, se convierten en un estándar fundamental de garantía de acceso de la víctima a una reparación justa.

339 Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Sentencia de 3 de septiembre de 2012, Serie C No. 250, párr. 193. En el mismo sentido, ver también, Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 192, párr. 233.

340 Cfr., Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Sentencia de 3 de septiembre de 2012, Serie C No. 250, párr. 193 y Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 192, párr. 233.

341 Entre otras, ver Sentencia C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, Sentencia C-209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Sentencia C-250 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

342 Corte Constitucional, Sentencia C-047 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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c. Estándares de prueba del daño en casos de violaciones de derechos humanos

Una de las principales diferencias que se suelen señalar entre los programas masivos de reparación y las reparaciones por vía judicial es el tipo de pruebas que las víctimas deben aportar para recibir las medidas de reparación.

Los programas masivos deben propiciar estándares de prueba ajustados a las necesidades y posibilidades reales de las víctimas, y evitar fijar “un listón demasiado alto” que pueda dejarlas por fuera de las medidas contempladas en el programa343. Se trata de un criterio acorde con el sentido de estos programas y con su condición de espacio institucional no adversarial ni contradictorio.

Las reparaciones que se otorgan por vía judicial se rigen por el principio de prueba del daño real, concreto y específico y de la relación de causalidad que existe entre este y el hecho punible o la violación de derechos que la víctima y/o el perjudicado (en el caso del proceso penal) alegan haber sufrido. Este principio se aplica, además, en un espacio en donde rige el principio del contradictorio, lo que significa que las pruebas ofrecidas por la víctima pueden ser legítimamente controvertidas y refutadas por el autor del hecho punible o por el responsable del daño (por ejemplo, en el proceso contencioso administrativo o en el proceso civil).

Sin embargo, el principio de prueba del daño en sede judicial puede ser interpretado y aplicado de tal forma que facilite y permita a las víctimas de graves crímenes o de violaciones de derechos humanos probar el daño sufrido, sin que con ello se afecten los derechos fundamentales del procesado.

En este sentido, la Corte Interamericana ha desarrollado varios criterios fundados en el principio de la sana crítica344 y ha construido, como se señaló


344 Al respecto, ver, entre otras, Corte IDH, Caso Díaz Peña vs. Venezuela, Sentencia de 26 de junio de 2012, Serie C No. 244, párr. 13 y Caso Fornerón e hija vs. Argentina, Sentencia de 27 de abril de 2012, Serie C No. 242, párr. 10.

195en la parte general de este documento, varias presunciones que permiten dar por probados ciertos daños.

A nivel interno, la jurisprudencia del Consejo de Estado, como se ilustró antes, ha construido también presunciones de daño respecto de graves violaciones de derechos humanos. Y, en sede penal, la Corte Suprema de Justicia ha avanzado en la elaboración de criterios de prueba del daño acordes con las condiciones de vulnerabilidad e indefensión de las víctimas de los delitos investigados y sancionados en los procesos de Justicia y Paz. Al respecto, la Corte Suprema ha considerado que:

[E]n el propósito de hacer efectivo el derecho a la igualdad de las víctimas de violaciones graves y masivas de los derechos humanos, se impone flexibilizar las reglas de apreciación de las pruebas, no por vía de facultar la discrecionalidad ilimitada, sino de afinar los métodos de ponderación probatoria345.

En ese ejercicio de interpretar de manera especial para los casos de violaciones de derechos humanos e infracciones del derecho internacional humanitario, las reglas de apreciación de la prueba, la Corte Suprema ha acudido a los siguientes institutos probatorios: (a) los hechos notorios que no requieren prueba, regulados por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, (b) el juramento estimatorio, regulado también por el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 211, (c) la adopción de modelos baremo o diferenciados, aplicables en contextos de violaciones masivas de derechos humanos, (d) las presunciones, que invierten la carga de la prueba a favor de las víctimas y (e) las reglas de la experiencia.

345 Sentencia de segunda instancia 34547. Justicia y Paz. Edwar Cobos Téllez y Uber Enrique Banquez Martínez. Magistrada Ponente María del Rosario González de Lemos, abril 27 de 2011.

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d. Autonomía de la víctima en la identificación de las medidas que atienden de manera proporcional y adecuada el daño sufrido y garantizan su no repetición

La posibilidad de que las víctimas puedan presentar pruebas orientadas a probar los daños sufridos y puedan también controvertir las pruebas en contrario, incidir efectivamente en la manera en que el daño es descrito, definido y evaluado, así como proponer las medidas de reparación que en forma integral, proporcional y adecuada responden a ese daño, supone que ellas pueden actuar sin miedo a sufrir represalias y que pueden tomar sus decisiones de manera libre e informada.

La garantía del ejercicio autónomo que la víctima debe poder hacer de su derecho a la reparación integral impone al Estado y, en particular a las autoridades judiciales, el cumplimiento de varias obligaciones, entre ellas, velar por la seguridad y la protección efectiva de las víctimas, tanto personas que intervienen en el proceso, adoptar las medidas judiciales necesarias para asistirlas346 y brindarles la información pertinente sobre la investigación y las demás etapas del proceso penal347.

e. Plenitud de la reparación

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “debe tenerse como víctima o perjudicado de un delito penal a la persona que ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste y el delito que lo ocasionó”348.

Como ya se ha señalado, la víctima tiene derecho a la reparación de ese daño en sus distintas facetas, lo que incluye el daño material (lucro cesante

346 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-873 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

347 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

348 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández, párr. 6.2.4.2.11.

197y daño emergente) y el daño inmaterial, que incluye, entre otros aspectos, el daño a la vida de relación. Sobre este último, la Sala Penal de la Corte Suprema ha dicho que actualmente hay uniformidad en la jurisprudencia colombiana en el sentido de incluirlo como un tipo de daño derivado de la realización de una conducta ilícita, además de los tradicionales daños material y moral. Se trata, por lo demás, según la Corte, “de una obligación proveniente de las normas constitucionales y legales que establecen el derecho de las víctimas a obtener la reparación integral de los perjuicios causados con la conducta punible”349.

La reparación de estos daños debe concretarse, igualmente, en un conjunto de medidas (de restitución, rehabilitación, satisfacción, indemnización y garantías de no repetición) que de manera proporcional y adecuada a la gravedad de los mismos y a la naturaleza del delito o de la violación de derechos sufrida, procure, individual y colectivamente, el pleno restablecimiento de los derechos de la víctima y la superación de las consecuencias producidas por el hecho victimizante.

La Corte Suprema de Justicia se ha referido asimismo al daño plural, como un daño diferente al daño colectivo, que debe ser también reparado en sede judicial. De acuerdo con la Corte, este daño alude a:

[L]a producción de múltiples daños particulares que afectan a varios titulares de derechos involucrados, corresponde a la sumatoria de daños individuales, como cuando la explosión de un artefacto ocasiona de manera sincrónica lesiones personales a diferentes personas, la muerte de otras, y daños a vehículos y edificaciones, caso en el cual las pretensiones

349 Cfr., Sentencia de segunda instancia 34547. Justicia y Paz. Edwar Cobos Téllez y Uber Enrique Banquez Martínez. Magistrada Ponente María del Rosario González de Lemos, abril 27 de 2011. En esta misma sentencia, la Corte Suprema precisó que el daño a la vida de relación (también denominado alteración de las condiciones de existencia) “alude a una modificación sustancial en las relaciones sociales y desenvolvimiento de la víctima en comunidad, comprometiendo su desarrollo personal, profesional o familiar, como ocurre con quien sufre una lesión invalidante a consecuencia de la cual debe privarse de ciertas actividades lúdicas o deportivas”.

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indemnizatorias pueden ensayarse individualmente y también las reparaciones tendrán dicho carácter particular350.

Respecto de este tipo de daño proceden, en lo pertinente, las mismas formas de reparación concebidas para atender los daños individuales y los daños colectivos.

350 Sentencia de segunda instancia 34547. Justicia y paz. Edwar Cobos Téllez y Uber Enrique Banquez Martínez. Magistrada Ponente María del Rosario González de Lemos, abril 27 de 2011.

Parte especial III.

El derecho a la reparación integral en la Ley 1448 de 2011

201El concepto de reparación integral desarrollado en este documento (a partir del derecho internacional de los derechos humanos, del bloque de constitucionalidad y de la jurisprudencia constitucional, contencioso-administrativa y penal) debe tenerse en cuenta en sus dimensiones sustantiva y procedimental, para cumplir con la obligación de reparar por vía administrativa y/o judicial a todas las personas que hayan sido víctimas de injustos penales y de violaciones de las normas de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, y no solamente a quienes han sido víctimas del conflicto armado interno a partir del 1 de enero de 1985, según la delimitación que hace la Ley 1448 de 2011, declarada constitucional por la Corte Constitucional351.

Sin perder de vista entonces que la obligación de reparación integral a cargo del Estado comprende un universo de víctimas más amplio que aquel al que se refiere la Ley 1448, esta parte del documento tiene como objetivo específico describir el contenido de este derecho, de acuerdo con el texto legal y con la revisión constitucional de la misma. Esta descripción implica una reiteración de aspectos y temas que han sido mencionados a lo largo de este documento, pero necesaria para atender el objetivo específico indicado.

La Ley 1448 regula una serie de medidas de ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación integral a favor de las víctimas del conflicto armado interno, que hagan posible garantizarles los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, además de reconocerles su condición de víctimas, en un marco que la propia ley define como de justicia transicional (art. 1).

La noción de víctima que adopta la ley, así como las formas o medidas que establece para la reparación integral y las dimensiones que esta debe atender, reflejan categorías y conceptos provenientes del derecho internacional de los derechos humanos, que han sido incorporados en el ámbito interno tanto en la jurisprudencia constitucional como en la contencioso-administrativa.

En efecto, la definición de víctima que consagra la Ley 1448 en su artículo 3 recoge elementos de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos

351 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Esta definición va en la misma línea de la incorporada en leyes anteriores como el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) o la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), y que ha sido entendida de manera amplia por la Corte Constitucional, según se ha indicado en este documento (Parte general 3.a, noción de víctima).

En cuanto a las formas de reparación, la Ley 1448 acude a las cinco categorías provenientes del derecho internacional y de la jurisprudencia interamericana, incorporadas también en el derecho interno por la jurisprudencia constitucional y paulatinamente, por la jurisprudencia contencioso-administrativa: medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición352.

Respecto de las dimensiones de la reparación, también en armonía con el derecho internacional de los derechos humanos y los criterios establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la ley establece que la reparación debe atender las dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica353.

El título IV de la ley (del artículo 69 al 152), que está dedicado a la “reparación de las víctimas”, incluye regulaciones específicas y concretas para cada una de las formas o tipos de reparación. Estas regulaciones guardan armonía con las normas internacionales y la jurisprudencia internacional e interna, a la cual se ha hecho referencia en este documento.

La ley entiende por restitución “la realización de medidas para el restablecimiento de la situación anterior a las violaciones”354. Como medidas concretas orientadas a la restitución, consagra tres: la restitución de los bienes muebles, la restitución de tierras y la restitución de vivienda.

352 Ley 1448 de 2011, arts. 12, 25, 69 a 152 (Título sobre la reparación de las víctimas) y 182 (respecto de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes).

353 Ley 1448 de 2011, artículos 1, 3, 25, 69, 132, 136, 141, 151, 152, 196.

354 Ley 1448 de 2011, artículo 70.

203En relación con la indemnización, la Ley 1448 prevé el otorgamiento de indemnizaciones individuales por vía administrativa, para lo cual se establecerán lineamientos y criterios que guíen la entrega de los montos a las víctimas. Igualmente, prevé la adopción de un programa de acompañamiento, destinado a promover la inversión adecuada de los recursos, de tal forma que las víctimas puedan obtener formación técnica o profesional, crear o fortalecer empresas productivas, adquirir o mejorar la vivienda, o adquirir inmuebles rurales355.

La rehabilitación es entendida en la Ley 1448 como “el conjunto de estrategias, planes, programas y acciones de carácter jurídico, médico, psicológico y social dirigidos al restablecimiento de las condiciones físicas y psicosociales de las víctimas”356. La implementación de este tipo de medidas deberá llevarse a cabo mediante un programa de rehabilitación que incluya medidas individuales y colectivas que les permitan a las víctimas desempeñarse nuevamente en su entorno familiar, cultural y social, y en particular, mediante un programa de atención psicosocial y de salud integral (arts. 136 y 137). Estas medidas deberán otorgarse según las necesidades y particularidades diferenciales de las víctimas.

En cuanto a medidas de satisfacción, la Ley 1448 enuncia una serie de medidas orientadas a proporcionar bienestar así como a mitigar el dolor de las víctimas, que podrán ser adicionados con otras, que también busquen aliviar el dolor. La ley enuncia medidas de satisfacción tales como: i) el reconocimiento público del carácter de víctima, de su dignidad, nombre y honor, ante la comunidad y el ofensor, ii) acompañado de las publicaciones que correspondan, iii) la realización de actos conmemorativos, iv) la realización de reconocimientos públicos, v) la realización de homenajes públicos, vi) la construcción de monumentos públicos, vii) el apoyo para la reconstrucción del movimiento y el tejido social de las comunidades campesinas, especialmente de las mujeres, viii) la difusión pública y completa del relato de las víctimas sobre el hecho que las victimizó, ix) las contribuciones a la búsqueda de los desaparecidos y a la identificación

355 Ley 1448 de 2011, artículos 132 a 134.

356 Ley 1448 de 2011, artículo 135.

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de cadáveres y su inhumación posterior, según las tradiciones familiares y comunitarias, x) la difusión de las disculpas y aceptaciones de responsabilidad hechas por los victimarios, xi) la investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos, xii) el reconocimiento público de la responsabilidad de los autores de las violaciones de derechos humanos357.

Otras medidas de satisfacción previstas en la Ley 1448 son la celebración, el 9 de abril de cada año, del día de la memoria y la solidaridad con las víctimas, y la reparación simbólica, entendida como las prestaciones orientadas: a preservar la memoria histórica, a la no repetición de los hechos victimizantes, a la aceptación pública de los mismos, a la solicitud de perdón público y al restablecimiento de la dignidad vulnerada358. Igualmente, el establecimiento del deber de memoria a cargo del Estado, que consiste en la realización de “ejercicios de reconstrucción de memoria como aporte a la realización del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad en su conjunto”359. Para la realización de acciones de memoria histórica, la ley creó el Centro de Memoria Histórica, que deberá diseñar y administrar un Museo de la Memoria y el programa de derechos humanos y memoria histórica previsto por la misma ley360.

La Ley 1448 de 2001 establece la obligación del Estado de adoptar una serie –también enunciativa– de garantías de no repetición, tales como las siguientes361:

• La desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la Ley.

• La verificación de los hechos y la difusión pública y completa de la verdad.

357 Ley 1448, artículo 139.

358 Ley 1448, artículos 141 y 142.

359 Ley 1448, artículo 143.

360 Ley 1448, artículos 146 a 148.

361 Ley 1448 de 2011, artículos 149 y 150.

205• La aplicación de sanciones a los responsables de las violaciones.

• La prevención de violaciones contempladas en el artículo 3° de la ley, para lo cual, ofrecerá especiales medidas de prevención a los grupos expuestos a mayor riesgo como mujeres, niños, niñas y adolescentes, adultos mayores, líderes sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores de derechos humanos y víctimas de desplazamiento forzado, que propendan por superar estereotipos que favorecen la discriminación, en especial contra la mujer y la violencia contra ella en el marco del conflicto armado.

• La creación de una pedagogía social que promueva los valores constitucionales que fundan la reconciliación, en relación con los hechos acaecidos en la verdad histórica.

• El fortalecimiento técnico de los criterios de asignación de las labores de desminado humanitario.

• El diseño e implementación de una estrategia general de comunicaciones en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, la cual debe incluir un enfoque diferencial.

• El diseño de una estrategia única de capacitación y pedagogía en materia de respeto de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, que incluya un enfoque diferencial, dirigido a los funcionarios públicos encargados de hacer cumplir la ley, así como a los miembros de la Fuerza Pública. La estrategia incluirá una política de tolerancia cero a la violencia sexual en las entidades del Estado.

• El fortalecimiento de la participación efectiva de las poblaciones vulneradas y/o vulnerables, en sus escenarios comunitarios, sociales y políticos, para contribuir al ejercicio y goce efectivo de sus derechos culturales.

• La difusión de la información sobre los derechos de las víctimas radicadas en el exterior.

• El fortalecimiento del Sistema de Alertas Tempranas.

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• La reintegración de niños, niñas y adolescentes que hayan participado en los grupos armados al margen de la ley.

• El diseño e implementación de estrategias, proyectos y políticas de reconciliación, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 975, tanto a nivel social como individual.

• El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre la Fuerza Púbica.

• La declaratoria de insubsistencia y/o terminación del contrato de los funcionarios públicos condenados por violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley.

• La promoción de mecanismos destinados a prevenir y resolver los conflictos sociales.

• El diseño e implementación de estrategias de pedagogía en empoderamiento legal para las víctimas.

• La derogatoria de normas o cualquier acto administrativo que haya permitido o permita la ocurrencia de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente Ley, de conformidad con los procedimientos contencioso-administrativos respectivos.

• La formulación de campañas nacionales de prevención y reprobación de la violencia contra la mujer, niños, niñas y adolescentes, por los hechos ocurridos en el marco de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la presente ley.

• El desmantelamiento de las estructuras económicas y políticas que se han beneficiado de y han dado sustento a los grupos armados al margen de la ley.

A partir de lo anterior, resulta claro que la Ley 1148 de 2011 incorporó en el ámbito legal un conjunto de medidas que se orientan a la reparación integral de las víctimas del conflicto armado interno. Para la implementación de estas medidas la propia ley ha dispuesto la creación de instituciones, mecanismos y herramientas para el efecto. Así, ha creado el Sistema

207Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y dos unidades administrativas especiales: la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Ha previsto, así mismo, el diseño y puesta en funcionamiento de varios planes y programas, como el Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, los programas de protección integral, de rehabilitación, de atención psicosocial y salud integral, el Programa de Derechos Humanos y Memoria Histórica, el Programa de Reparación Colectiva. Igualmente, la ley contempla nuevas disposiciones respecto de la integración y manejo del Fondo de Reparación a las Víctimas de la Violencia creado en la Ley 975 de 2005, y crea, a su vez, el Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Con estos recursos institucionales la ley pretende enfrentar, en un marco de justicia transicional, una situación de violaciones masivas de derechos humanos que han producido un volumen elevado de víctimas que deben ser reparadas en forma integral, es decir, atendiendo las dimensiones sustantiva y procedimental que determinan el contenido y el alcance del derecho a la reparación integral, según se ha desarrollado en este documento.

Es pertinente señalar que el marco de justicia transicional en el que se debe cumplir con el derecho a la reparación integral no significa una autorización para disminuir los estándares de reparación o dejar de satisfacer alguno de los componentes que integran las dos dimensiones del derecho. Atender el gran número de víctimas derivado de una situación de violación masiva de derechos como la que ha vivido Colombia implica satisfacer de otra manera el derecho a la reparación, sin afectar su contenido: mediante programas y planes que den cuenta del volumen de violaciones y de víctimas, que no habría necesidad de adoptar si el número de víctimas o de violaciones fuera manejable con los recursos económicos e institucionales ordinarios.

Conclusiones

211Presentamos las conclusiones de esta recopilación y sistematización del marco normativo superior y la doctrina internacional y constitucional vigente sobre el derecho a la reparación362.

1. La metodología para definir el contenido y alcance del derecho a la reparación integral incluye criterios substanciales disponibles en el sistema de fuentes del derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos. Especial centralidad tiene el principio pro persona que tiene en cuenta los contenidos más protectores del derecho. Este principio, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, que propenda por el respeto de la dignidad humana y por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales. Tal norma rectora se deriva de los principios fundamentales de la Constitución que consagran el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado Social de Derecho, y como fines del Estado, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como el establecimiento de las autoridades para la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades.

2. El uso del bloque de constitucionalidad en la definición del contenido del derecho a la reparación integral permite tener una visión más completa y protectora de los derechos. La utilización de las normas y principios que hacen parte del bloque de constitucionalidad amplía los términos del debate constitucional y le da mayor volumen al catálogo de derechos. Esta figura de integración permite sistematizar e incorporar al ordenamiento jurídico interno normas que tienen fuente en el derecho internacional y le permite al intérprete identificar los estándares internacionales aplicables. Con esto se dinamiza el contenido de la Constitución adaptándolo a cambios políticos y jurídicos.

362 La elaboración de cada una estas conclusiones se atiene de manera estricta a lo expuesto en el texto en cada uno de sus desarrollos particulares, para evitar agregados no contemplados en la sistematización elaborada. Se presentan redactadas bajo la forma de condensados doctrinales y no en forma de recomendaciones, por tratarse de un texto que tiene tal carácter.

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3. El alcance del derecho a la reparación integral toma en cuenta el texto de los tratados internacionales sobre derechos humanos y el sentido asignado a estos por los órganos autorizados para interpretarlos. La Corte Constitucional ha señalado que la jurisprudencia y la doctrina de las instancias internacionales de derechos humanos constituyen pautas relevantes para interpretar el alcance de los derechos consagrados en los tratados y, por ende, de los propios derechos constitucionales, que no pueden ser ignoradas internamente. Incluso ha admitido la utilización de algunos de estos instrumentos como parámetros de constitucionalidad de leyes y como referente necesario para establecer el alcance de las obligaciones básicas del Estado. Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido este criterio en su doctrina sobre el control de convencionalidad.

4. La jurisprudencia constitucional es el otro referente necesario para establecer el contenido normativo del derecho a la reparación integral y para sistematizar el conjunto de obligaciones jurídicamente exigibles al Estado para su protección y realización efectivas. En materia de derecho a la reparación integral, el análisis de la jurisprudencia constitucional incluye la elaboración de sub-reglas de decisión entendidas como las “condiciones jurisprudenciales de aplicación de reglas y principios constitucionales” a un caso concreto. También ha identificado y aplicado indicadores de goce efectivo de derechos convertidos, a su vez, en instrumentos cualitativos de medición de la eficacia y la idoneidad de las políticas públicas.

5. La definición del contenido y alcance del derecho a la reparación integral requiere precisiones conceptuales en relación con: (i) la titularidad de este derecho, (ii) la condición de víctima, (iii) el concepto jurídico de daño y (iv) el sujeto obligado a la reparación. Estas precisiones resultan indispensables para determinar el contenido y el alcance del derecho en tanto permiten: (i) establecer quién tiene la posibilidad de reclamar reparaciones conforme al derecho internacional de los derechos humanos y a la jurisprudencia constitucional, (ii) abordar la noción jurídica de daño para presentar el alcance de las medidas de reparación, ya que estas se determinan en función de la naturaleza y gravedad de la violación de derechos y del daño que esa violación causó, incluidas las diferentes facetas o dimensiones de dicho daño y (iii) dar cuenta del debate en relación con el sujeto obligado a suministrar la reparación.

2136. Conforme al derecho internacional de los derechos humanos, la noción de víctima es una noción amplia. Así, son víctimas: i) las personas que, individual o colectivamente, sufren daños causados por la violación de normas de derechos humanos y/o de normas de derecho internacional humanitario, ii) los familiares inmediatos y otras personas que hayan sufrido daños con ocasión de la relación particular (profesional, afectiva o de otra naturaleza) que tenían o tienen con la víctima y iii) aquellas personas que sufren violación de sus derechos al intervenir para impedir una victimización o para asistir a una víctima.

7. Según la Corte Constitucional, son víctimas en el derecho interno colombiano: (1) toda persona que individual o colectivamente ha sufrido un daño –real, concreto y específico– como consecuencia de una violación de las normas de derechos humanos o de las normas del derecho internacional humanitario y (2) toda persona natural o jurídica u otro sujeto de derechos que individual o colectivamente ha sufrido algún daño –real, concreto y específico– como consecuencia de un injusto penal. El derecho interno en Colombia hace una distinción entre víctima y perjudicado o afectado por el delito, y señala que ambos tienen acceso a la reparación integral.

8. La reglamentación de la Ley 1448 de 2011, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana y de la Corte Constitucional, estableció que se consideran sujetos de reparación colectiva los grupos y organizaciones sociales, sindicales y políticas y las comunidades que hayan sufrido daños colectivos en los términos de la ley. Así como los pueblos y comunidades indígenas, rom, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras como sujetos de reparación colectiva son destinatarios de las medidas de atención, asistencia, reparación integral y restitución de acuerdo con lo establecido en las normas especiales sobre la reparación colectiva para estos grupos.

9. La reparación responde al daño que de manera efectiva ha sufrido la víctima, y este deben tener un nexo causal con los hechos del caso. El daño recae sobre la persona y sobre alguno de sus derechos materiales o inmateriales o sobre un interés legítimo. Según la Corte Constitucional el daño debe ser cierto y reclamado por la persona que resultó perjudicada, aunque no tuviera la titularidad jurídica sobre el bien lesionado. El daño

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comprende diversas esferas, las cuales de una manera general son: los daños patrimoniales, materiales u objetivos, y los daños extra-patrimoniales, inmateriales o subjetivos. Dentro de estas categorías la jurisprudencia ha establecido distinciones en campos vitales (como proyecto de vida y vida en relación) para una mayor precisión en la determinación de los daños.

10. En el derecho interno el Consejo de Estado ha establecido presunciones sobre la existencia del daño inmaterial, especialmente en lo referente al daño moral, en relación con: 1) familiares de la persona que sufre el hecho dañino (cónyuge, compañera o compañero permanente, padres, madres, hijos y hermanos que convivan con el fallecido) o personas que convivían bajo el mismo techo de la víctima. Excepto si convivían bajo el mismo techo con la víctima, otros parientes por consanguinidad o afinidad deben acreditar el perjuicio y la intensidad del mismo: 2) víctimas directas, cuando sobreviven, 3) víctimas directas o indirectas de violaciones de derechos humanos, como las víctimas de desplazamiento forzado, familiares y/o víctimas de desaparición forzada, víctimas de tortura, familiares de víctimas de ejecuciones (víctimas fallecidas). Se ha reconocido también el sufrimiento de los familiares causado por el desconocimiento de la verdad de lo sucedido y por la impunidad.

11. En relación con las víctimas de desplazamiento forzado, el Consejo de Estado ha establecido que sufren un daño moral y establece una presunción de afectación de sus condiciones materiales de existencia, diferente del daño moral. Mientras la Corte Constitucional señala para estas víctimas una violación de varios derechos de manera múltiple, masiva, y continúa, incluso los económicos, sociales y culturales; y contra grupos diferenciales como niños, niñas, mujeres, personas en discapacidad y de la tercera edad.

12. En desarrollos recientes del derecho internacional se asigna al Estado el deber de reparar y el derecho de dirigirse (o de repetir) contra el autor directo de la violación. Donde el derecho a la reparación integral dimana de la obligación general de respetar y hacer respetar (o de respeto y garantía de) las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario recogidas en tratados internacionales y en el derecho internacional consuetudinario, e incorporadas al ordenamiento interno. Este principio general se asocia al principio de responsabilidad internacional

215de los Estados. Por otro lado también los individuos tienen obligaciones, ya sean convencionales o consuetudinarias, de llevar a cabo, o abstenerse de realizar, ciertas conductas. Con la aparición de la responsabilidad del individuo en el derecho internacional, se han elaborado principios de derecho internacional que afirman que las personas deben reparar a las víctimas de violaciones de derechos humanos, y no solamente en el ámbito de la responsabilidad penal.

13. La doctrina constitucional ha establecido que el derecho a la reparación integral surge: i) del concepto mismo de dignidad humana que busca restablecer a las víctimas las condiciones anteriores al hecho ilícito (C.P., art. 1), ii) del deber de las autoridades públicas de proteger la vida, honra y bienes de los residentes y de garantizar la plena efectividad de sus derechos (C.P., art. 2), iii) del principio de participación e intervención en las decisiones que los afectan (C.P., art. 2), iv) de la consagración expresa del deber estatal de protección, asistencia, reparación integral y restablecimiento de los derechos de las víctimas (C.P., art. 250, nums. 6º y 7º), y v) del derecho de acceso a los tribunales para hacer valer los derechos, mediante recursos ágiles y efectivos (C.P, art. 229; Declaración Americana de Derechos del Hombre, art.18; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8 y Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8).

14. El derecho a la reparación integral es un solo concepto, que corresponde a un derecho autónomo con características propias definidas tanto por el derecho internacional como por el derecho interno. La obligación de reparar se ha cumplido de dos maneras, y con diverso alcance, mediante reparaciones otorgadas por vía judicial y reparaciones otorgadas mediante programas administrativos.

15. El contenido de las reparaciones, decretadas en sede judicial con base en el derecho internacional, ha optado por un concepto amplio de reparación, enfocado en la complejidad del daño (en sus múltiples facetas) y en un conjunto de formas de reparación que abarca medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

16. Los Estados están facultados para hacer uso de mecanismos no judiciales de reparación a las víctimas, como los programas administrativos,

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aunque bajo el derecho internacional de los derechos humanos no exista, en estricto sentido, una obligación jurídica internacional vinculante de diseñar programas de reparación administrativa con alcance masivo. Estos programas se derivan del deber de asegurar reparaciones eficaces, cualificadas por características de equidad, adecuación, accesibilidad, efectividad, prontitud y facilidad, y con el objeto de utilizar de manera óptima los recursos a su disposición.

17. Los programas administrativos buscan ofrecer reparación mediante una serie de medidas dirigidas a tipos específicos de violación, así como a diversas categorías de víctimas. En ellos se ofrece una combinación de medidas de restitución, rehabilitación y compensación, que deben adoptarse junto con otras medidas para garantizar que la sociedad no permita que las personas que han sido victimizadas lo sean de nuevo o carezcan de protección frente a las violaciones.

18. Un programa administrativo de reparaciones genuino debe tener en cuenta criterios rectores sustantivos tales como i) la coherencia interna y externa, ii) el respeto por la dignidad de las víctimas, iii) el cubrimiento equitativo a todas las víctimas, iv) las características diferenciales de las poblaciones particularmente vulnerables, v) la vinculación de las diferentes medidas entre sí, vi) la articulación y coherencia de las medidas incluidas en el programa administrativo con las instancias judiciales, vii) el reconocimiento público de la magnitud y gravedad de las violaciones y de los daños así como del impacto en la vida nacional de la existencia de un alto número de víctimas. Así mismo, debe tener en cuenta criterios procedimentales tales como i) el respeto por el debido proceso, ii) la flexibilización de los estándares probatorios, iii) la inversión de la carga de la prueba en favor de las víctimas, iv) la inclusión de presunciones de daño, v) la posibilidad de impugnar la decisión de la autoridad administrativa, vi) la transparencia, celeridad y agilidad del trámite, vi) la difusión y publicidad masiva del mecanismo.

19. Aquí se acoge el sentido amplio de la reparación, de acuerdo con la propuesta metodológica del programa ProSeDHer de la Defensoría del Pueblo, que busca dar cuenta del contenido más amplio posible de los derechos con base en fuentes vinculantes, incluyendo lo desarrollado por

217la Corte Constitucional. Hacer énfasis en los criterios para el seguimiento de los programas administrativos de reparación no significa desatender las reparaciones dispuestas en sede judicial tanto para las víctimas de violaciones de derechos humanos como para las víctimas de los delitos en general.

20. La reparación entendida en sentido amplio resulta acorde con la doctrina constitucional, que ha establecido que la reparación integral es un derecho de contenido variado que incluye la indemnización de los daños materiales e inmateriales causados, la restitución de la víctima al estado en el que se encontraba con anterioridad a la violación, la rehabilitación tanto de la víctima como de las personas afectadas con el delito y la garantía de que las conductas violatorias no volverán a repetirse. En su dimensión individual, la reparación integral “comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición”, y en su dimensión colectiva “involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas”.

21. La Corte Constitucional ha establecido que de la condición de víctima y del daño se “genera a favor de la víctima el derecho fundamental a la reparación de los perjuicios directamente ocasionados […], a través de la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición consagradas en el Derecho Internacional”. Ha precisado, también, que la satisfacción del derecho fundamental a la reparación es independiente de la identificación, aprehensión, enjuiciamiento o condena del victimario.

22. Es necesario contar con una estructura básica del derecho a la reparación a partir de la organización y sistematización de las disposiciones pertinentes contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, en las normas constitucionales y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La estructura del derecho a la reparación integral parte de dos dimensiones con el fin de identificar los componentes tanto de la dimensión sustantiva como de la dimensión procesal del derecho. Según los Principios internacionales sobre el derecho de las

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víctimas a obtener reparaciones, la reparación del daño sufrido por la víctima (1) “debe ser adecuada, efectiva y rápida” y (2) “debe ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido”.

23. Dentro de la dimensión sustantiva se incorporan los sub-derechos y las obligaciones estatales que hacen parte del contenido material del derecho a la reparación integral. En este campo se deben reunir entonces cuatro atributos: integralidad, adecuación, efectividad y proporcionalidad de las medidas de reparación.

24. En la dimensión procesal o procedimental se abordan los sub-derechos y las obligaciones estatales procedimentales, que constituyen un medio para que las víctimas obtengan la reparación integral a la que tienen derecho, que están vinculados con la obligación del Estado de garantizar a las víctimas recursos adecuados y efectivos. A esta dimensión se vinculan en este documento los componentes de disponibilidad, accesibilidad, adecuación, aceptabilidad y eficacia, como atributos que deben tener los mecanismos y procedimientos ofrecidos a las víctimas para alcanzar la reparación integral.

25. Una de las realidades que enfrentan los Estados, en contextos de conflicto armado o de violaciones masivas por otras causas, es el número elevado de víctimas y la multiplicidad y sistematicidad de las violaciones y de los crímenes. Los programas administrativos de reparación se han considerado como un mecanismo que permitiría y facilitaría a los Estados cumplir con su obligación internacional de garantizar el derecho de las víctimas a la reparación en estos contextos, respetando los estándares internacionales.

26. En el marco de estos programas no pueden confundirse las reparaciones, la política social y la asistencia humanitaria ya que tienen un origen fáctico distinto. Las primeras se originan en hechos o actos constitutivos de violaciones de los derechos humanos o de infracciones al derecho internacional humanitario, mientras la política social tiene la finalidad de prevenir o superar situaciones de pobreza, exclusión social y desigualdad y de satisfacer los derechos económicos, sociales y culturales. A su turno, la asistencia humanitaria tiene su origen en situaciones de emergencia o calamidad pública causadas por conflictos armados, contextos de violencia generalizada o desastres naturales. Además, las reparaciones se caracterizan

219por tener un contenido simbólico del que carecen aquellas otras políticas, sin detrimento de una relación de complementariedad entre ellas y esta.

27. La noción de restablecimiento del derecho permite encontrar la mejor articulación entre las reparaciones y las medidas de asistencia humanitaria. Estas medidas se convierten en el vehículo para la protección de ciertos derechos de bienestar mínimo y constituyen la base para la puesta en marcha de un proyecto político más amplio que restablezca la dignidad de las víctimas y las restituya en el ejercicio pleno de sus derechos.

28. Por su parte, los programas de desarrollo e inversión social se relacionan con los programas de reparación de un modo más estrecho y en un doble sentido. De un lado, la aplicación de las medidas de reparación necesita de niveles mínimos de desarrollo. Del otro, la aplicación de medidas de reparación de amplio alcance puede generar un impacto positivo sobre la calidad de vida de la población y sobre el disfrute de sus derechos económicos, sociales y culturales.

29. En términos generales puede afirmarse que tanto las reparaciones como las medidas de desarrollo son medidas de justicia. Las reparaciones desde una perspectiva de justicia correctiva, y las segundas, desde una perspectiva de justicia distributiva. Ambas se conjugan para consolidar una transformación social y política profunda que permite entenderlas de manera articulada. Confundir o asimilar las reparaciones como proyectos de desarrollo implica el riesgo de desconocer el “carácter esencial” de las reparaciones, que es la expresión de un reconocimiento oficial del grave daño causado.

30. El derecho a una reparación integral comprende una serie de medidas consolidadas tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en el ordenamiento jurídico interno colombiano, que en su conjunto buscan hacer desaparecer, en la medida de lo posible, los efectos generados por las conductas violatorias que pusieron a la persona en condición de víctima. En consecuencia, la reparación de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y/o de graves infracciones del derecho internacional humanitario debe ser integral, es decir que debe incluir diversos tipos de medidas (restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición), dirigidas, en su conjunto, a la reparación de todos y cada

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uno de los distintos daños causados; y deben considerar tanto la reparación individual, como la colectiva.

31. La reparación de las víctimas se debe orientar a la plena restitución o restitutio in integrum de los daños causados por el hecho violatorio de los derechos humanos y/o de las violaciones graves del derecho internacional humanitario. Así, el ideal, cuando se habla del derecho a la reparación integral, será la restitución total de la situación anterior a la violación y del derecho lesionado, lo cual debe buscarse haciendo uso de todos los recursos disponibles.

32. La reparación debe responder a la cualidad de adecuación cuando las medidas en que se concreta responden al tipo de victimización sufrida, al daño específico y a las características particulares de quien padece la violación de sus derechos. Esto significa que las medidas deben buscar atender las necesidades, particularidades y daños específicos sufridos por la víctima. Se deben combinar y variar las diferentes medidas de reparación en función de las necesidades de cada persona, pues no todas las víctimas se sienten adecuadamente reparadas de la misma manera. Así, se requerirá encontrar el equilibrio entre las medidas de indemnización, las de rehabilitación, las de restitución y las de satisfacción, individuales y colectivas, en aras de materializar el derecho a la reparación de la forma más adecuada al caso específico y a las necesidades particulares de la(s) víctima(s). Se trata de responder a daños específicos en relación con el género, la raza, la orientación sexual, la edad, la pertenencia étnica y cultural, la situación socio-económica, la salud, las creencias religiosas y culturales, las opiniones políticas y la actividad profesional o comunitaria de las víctimas.

33. La proporcionalidad de las reparaciones, establecida en los instrumentos internacionales de derecho, consagra que ellas deben serlo de acuerdo con la gravedad de las violaciones y el daño sufrido. Algunas violaciones a los derechos humanos y los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional son consideradas graves por sí mismas, lo que debe reflejarse en las diferentes medidas de reparación para el caso en concreto y en el sentido que se otorga a las mismas. La proporcionalidad se relaciona también con las características específicas del daño sufrido, por lo cual la reparación

221orientada a la restitutio in integrum toma en cuenta tales características particulares del perjuicio.

34. La efectividad de las reparaciones se refiere a su materialización real y al logro de los fines que orientan las medidas. La efectividad vincula componentes de tiempo, de concreción, del sentido de las medidas y el reconocimiento de la gravedad del daño.

35. La disponibilidad del derecho a la reparación supone contar efectivamente con recursos y procedimientos judiciales y administrativos ágiles, sencillos y eficaces, que ofrezcan a las víctimas la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación. Las obligaciones resultantes del derecho internacional para asegurar el derecho al acceso a la justicia y a un procedimiento justo e imparcial deberán reflejarse en el derecho interno, por tanto el Estado debe garantizar la disponibilidad constitucional y/o legal de los recursos al alcance de las víctimas, cuya existencia y manera de funcionamiento sea conocida por ellas. Esos recursos pueden ser de carácter judicial o administrativo, no pueden imponer requisitos que impliquen para las víctimas una carga desproporcionada, y donde las formalidades se orienten a la realización del contenido sustancial del derecho.

36. La accesibilidad de la reparación supone que las víctimas tengan una entrada real y efectiva a los procesos, procedimientos y mecanismos de reparación, de tal manera que tanto su diseño como su puesta en funcionamiento permitan su utilización en la práctica, sin obstáculos o barreras (geográficas, económicas, culturales, etc.) que hagan irrealizable el ejercicio del derecho. Esta se concreta en las condiciones materiales que permiten el acceso de las víctimas, de manera efectiva y sin discriminación, a los recursos judiciales y administrativos dispuestos por el Estado como medios para la reclamación del derecho a la reparación integral. Estos derechos imponen a las autoridades las respectivas obligaciones de garantía y de respeto al: (1) derecho a la información, (2) derecho a la participación en los procesos, procedimientos y mecanismos disponibles, (3) derecho a acceder a los certificados y documentos necesarios para ejercer el derecho a la reparación, (4) derecho a solicitar medidas de aseguramiento y de protección de bienes y (5) derecho a la representación técnica durante el proceso.

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37. La aceptabilidad tiene que ver con la capacidad de los recursos judiciales y administrativos para ajustarse a las necesidades, especificidades y condiciones diferenciales de las víctimas –entre ellas, raza, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o discapacidad–; con la incorporación de medidas apropiadas que garanticen la seguridad, la intimidad y el bienestar físico y psicológico de las víctimas y sus familias, y protejan sus derechos e intereses. También guarda relación con las cualidades de los mecanismos de manera que contribuyan con la satisfacción de las víctimas por el reconocimiento recibido en el desarrollo mismo del trámite.

38. La adecuación y eficacia, en su dimensión procedimental, hacen referencia a que los recursos ofrecidos por el Estado en el ámbito interno como medios para obtener la reparación deben ser idóneos para cumplir con la finalidad para la cual han sido dispuestos, vale decir, para asegurar la dimensión sustantiva de la reparación. Los mecanismos para acceder al derecho a la reparación deben ser sencillos y eficaces. Así, toda víctima, tanto en los diversos procesos judiciales o disciplinarios como en los administrativos, deberá contar con la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación, como también con la posibilidad de participar activamente en la elaboración, aplicación y evaluación de los programas estatales que permiten su ejercicio.

39. La reforma a la Ley 975 de 2005 (Ley 1592 de 2012) establece una equiparación de las posibilidades de reparación de las víctimas en la vía administrativa y en la vía judicial dentro del proceso penal de transición, la cual será objeto de pronunciamientos jurisprudenciales. Sin embargo esta realidad de lege data, y circunscrita a los procesos de Justica y Paz, no afecta al conjunto de normas y principios de doctrina constitucional establecidos y que regulan las reparaciones en los demás procesos judiciales.

40. Teniendo en cuenta la existencia de las dos vías de acceso a la reparación, se debe señalar la estructura básica de algunos criterios que contribuyen a identificar cuándo la realización del derecho a la reparación integral ha sido efectiva en sede judicial. Como ya se expuso, en sede judicial se debe contar una definición de víctima lo suficientemente amplia y comprehensiva,

223lo mismo en la definición del daño, así como en la estructura básica del derecho en sus dimensiones sustantiva y procesal.

41. Se debe considerar que la integralidad de la reparación se garantiza en sede judicial cuando se satisfacen dos sentidos del principio, donde la integralidad y proporcionalidad son principios que articulan el concepto de reparación. El principio de integralidad ha llevado a la Corte Constitucional a vincular la búsqueda de la restitutio in integrum con la complejidad de las medidas de reparación.

42. En sede judicial, en condiciones normales, el principio que rige el otorgamiento de las medidas de reparación es el de proporcionalidad, el cual debe funcionar junto con los principios de justicia y de adecuación. El principio de justicia se entiende como la garantía que el Estado da a la víctima de reclamar y probar, a través de los respectivos procedimientos, el daño efectivamente sufrido, a fin de obtener una reparación proporcional y adecuada a ese daño. En esta medida, la reparación en sede judicial deberá estar guiada por los principios de integralidad, proporcionalidad, justicia y adecuación.

43. Las dos dimensiones del derecho a la reparación –la sustantiva y la procedimental– también hacen parte de él cuando se busca garantizarlo por la vía judicial. Los aspectos que integran la dimensión procedimental del derecho a la reparación integral (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adecuación y eficacia) deben satisfacerse en sede judicial, con el fin de garantizar a la víctima un efectivo acceso al recurso judicial adecuado y una posibilidad real de declarar y ser escuchada en el respectivo proceso.

44. Los aspectos que integran la dimensión sustantiva del derecho a la reparación integral (integralidad, adecuación, proporcionalidad y efectividad) deben ser igualmente satisfechos con el fin de garantizar que la reparación responde a los principios de integralidad, proporcionalidad, adecuación y, en sentido comprensivo, al principio de justicia.

45. Entre los criterios que contribuyen a establecer el cumplimiento de la reparación, están: (1) la complementariedad de las vías de reparación, (2) el acceso y la participación efectivos de la víctima en la prueba, definición y valoración de su daño, (3) los estándares más flexibles de prueba del

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daño en casos de violaciones de derechos humanos, (4) la autonomía de la víctima en la identificación y proposición de las medidas que proporcional y adecuadamente atienden el daño sufrido y garantizan su no repetición, (5) la plenitud de la reparación.

46. La Ley 1448 de 2011 incorporó en el ámbito legal un conjunto de medidas que se orientan a la reparación integral de las víctimas del conflicto armado interno. Y para la implementación de estas medidas, la propia ley ha dispuesto la creación de instituciones, mecanismos y herramientas. Con este marco legal y con sus recursos institucionales, la ley pretende enfrentar, en un marco de justicia transicional, una situación de violaciones masivas de derechos humanos con un volumen elevado de víctimas que deben ser reparadas en forma integral, es decir, atendiendo las dimensiones sustantiva y procedimental de este derecho.

47. Finalmente se aclara que el marco de justicia transicional, con el que se busca realizar el derecho a la reparación integral, no significa una autorización para disminuir los estándares de reparación o dejar de satisfacer alguno de los componentes que integran las dos dimensiones del derecho. Atender el gran número de víctimas derivado de una situación de violación masiva de derechos implica satisfacer de otra manera el derecho a la reparación, sin afectar su contenido: mediante programas y planes que den cuenta del volumen de violaciones y de víctimas. Programas y planes que no habría necesidad de adoptar si el número de víctimas o de violaciones fuera manejable con los recursos económicos e institucionales ordinarios.

48. Este conjunto de dimensiones, contenidos y cualidades sustantivas y procedimentales del derecho a la reparación, se sintetizó en una matriz de obligaciones del Estado en la materia del derecho a la reparación, la cual se presenta a continuación.

Matriz de indicadores

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Derecho Obligación del derecho Dimensión Atributos de las medidas de reparación Obligación del subderecho Subderecho

Rep

arac

ión

inte

gral

El Estado colombiano tiene la obligación de reparar todas las consecuencias del daño causado por las violaciones manifiestas de derechos humanos (desaparición forzada, tortura, homicidio, desplazamiento forzado, secuestro, detención arbitraria, tráfico de personas, violencia sexual) y las infracciones graves del derecho internacional humanitario, mediante medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción, indemnización y garantías de no repetición.

Dim

ensió

n su

stant

iva

Integralidad

El Estado colombiano tiene la obligación de adoptar y otorgar, según la naturaleza de la violación, un grupo de acciones y de medidas que en su conjunto buscan hacer desaparecer los efectos generados por hechos que pusieron a la persona en condición de víctima.

Reparación en conjunto

Adecuación

El Estado colombiano tiene la obligación de adoptar y otorgar medidas de resarcimiento material e inmaterial que respondan concretamente al tipo de victimización y a las características particulares del daño causado, en relación con el género, la raza, la orientación/opción sexual, la edad, la pertenencia étnica y cultural, la situación socio-económica, la salud, las creencias religiosas y culturales, las opiniones políticas y la actividad profesional o comunitaria de las víctimas.

Restitución, Rehabilitación, Indemnización, Satisfacción, No repetición

ProporcionalidadEl Estado colombiano tiene la obligación de adoptar y otorgar medidas de resarcimiento material e inmaterial ajustadas a la gravedad y magnitud de la violación de derechos y de los daños causados.


Efectividad El Estado colombiano tiene la obligación de otorgar las medidas de reparación de manera oportuna, real y concreta.


Dim

ensió

n pr

oced

imen

tal

DisponibilidadEl Estado colombiano tiene la obligación de establecer en el ordenamiento jurídico recursos administrativos y judiciales idóneos para obtener el goce efectivo del derecho a la reparación integral.


Accesibilidad

El Estado colombiano tiene la obligación de asegurar que las víctimas puedan usar los recursos disponibles sin enfrentar barreras para obtener el goce efectivo del derecho a la reparación. Esta obligación implica que el Estado debe asegurar en el marco de los procedimientos disponibles, los siguientes derechos de las víctimas: (1) a la información, (2) a la participación en todas las etapas, (3) a obtener los certificados y documentos necesarios para ejercer el derecho a la reparación integral, (4) a solicitar medidas de aseguramiento y de protección de bienes y (5) a la representación técnica, cuando esta sea necesaria.


Aceptabilidad

El Estado colombiano tiene la obligación de asegurar que los recursos judiciales y administrativos para la obtención de medidas de reparación: (1) se ajusten a las necesidades y condiciones particulares y diferenciales de las víctimas, y (2) garanticen la protección, la seguridad, la intimidad y el bienestar físico y psicológico de las víctimas y sus familias.


Adecuación

El Estado colombiano tiene la obligación de asegurar que los recursos disponibles sean procesalmente idóneos para obtener el goce efectivo del derecho a la reparación integral. La idoneidad procesal supone, entre otros aspectos, la sencillez y la eficacia de los recursos administrativos y judiciales.


Eficacia

El Estado colombiano tiene la obligación de asegurar que los recursos disponibles tengan la aptitud y la capacidad de reparar cierta y realmente a las víctimas, y de asegurar la participación activa de las víctimas en la evaluación de la eficacia de los recursos administrativos y judiciales.


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Derecho Obligación del derecho Dimensión Atributos de las medidas de reparación Obligación del subderecho Subderecho

Rep

arac

ión

inte

gral

El Estado colombiano tiene la obligación de reparar todas las consecuencias del daño causado por las violaciones manifiestas de derechos humanos (desaparición forzada, tortura, homicidio, desplazamiento forzado, secuestro, detención arbitraria, tráfico de personas, violencia sexual) y las infracciones graves del derecho internacional humanitario, mediante medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción, indemnización y garantías de no repetición.

Dim

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Integralidad

El Estado colombiano tiene la obligación de adoptar y otorgar, según la naturaleza de la violación, un grupo de acciones y de medidas que en su conjunto buscan hacer desaparecer los efectos generados por hechos que pusieron a la persona en condición de víctima.

Reparación en conjunto

Adecuación

El Estado colombiano tiene la obligación de adoptar y otorgar medidas de resarcimiento material e inmaterial que respondan concretamente al tipo de victimización y a las características particulares del daño causado, en relación con el género, la raza, la orientación/opción sexual, la edad, la pertenencia étnica y cultural, la situación socio-económica, la salud, las creencias religiosas y culturales, las opiniones políticas y la actividad profesional o comunitaria de las víctimas.


ProporcionalidadEl Estado colombiano tiene la obligación de adoptar y otorgar medidas de resarcimiento material e inmaterial ajustadas a la gravedad y magnitud de la violación de derechos y de los daños causados.


Efectividad El Estado colombiano tiene la obligación de otorgar las medidas de reparación de manera oportuna, real y concreta.


Dim

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tal

DisponibilidadEl Estado colombiano tiene la obligación de establecer en el ordenamiento jurídico recursos administrativos y judiciales idóneos para obtener el goce efectivo del derecho a la reparación integral.


Accesibilidad

El Estado colombiano tiene la obligación de asegurar que las víctimas puedan usar los recursos disponibles sin enfrentar barreras para obtener el goce efectivo del derecho a la reparación. Esta obligación implica que el Estado debe asegurar en el marco de los procedimientos disponibles, los siguientes derechos de las víctimas: (1) a la información, (2) a la participación en todas las etapas, (3) a obtener los certificados y documentos necesarios para ejercer el derecho a la reparación integral, (4) a solicitar medidas de aseguramiento y de protección de bienes y (5) a la representación técnica, cuando esta sea necesaria.


Aceptabilidad

El Estado colombiano tiene la obligación de asegurar que los recursos judiciales y administrativos para la obtención de medidas de reparación: (1) se ajusten a las necesidades y condiciones particulares y diferenciales de las víctimas, y (2) garanticen la protección, la seguridad, la intimidad y el bienestar físico y psicológico de las víctimas y sus familias.


Adecuación

El Estado colombiano tiene la obligación de asegurar que los recursos disponibles sean procesalmente idóneos para obtener el goce efectivo del derecho a la reparación integral. La idoneidad procesal supone, entre otros aspectos, la sencillez y la eficacia de los recursos administrativos y judiciales.


Eficacia

El Estado colombiano tiene la obligación de asegurar que los recursos disponibles tengan la aptitud y la capacidad de reparar cierta y realmente a las víctimas, y de asegurar la participación activa de las víctimas en la evaluación de la eficacia de los recursos administrativos y judiciales.


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La reparación integral - DEFENSORIA · 2018. 9. 22. · La reparación integral: los derechos de las víctimas y las obligaciones del Estado En el campo internacional, estos procesos