Le droit bancaire privé suisse 2011–2012 Das ... · SZW/RSDA 4/2012 321 Le droit bancaire privé suisse 2011–2012 Das schweizerische Bankprivatrecht 2011–2012 Par Prof. Dr

SZW/RSDA 4/2012 321

Le droit bancaire privé suisse 2011–2012 Das schweizerische Bankprivatrecht 2011–2012

Par Prof. Dr. Luc Thévenoz, Université de Genève, et Prof. Dr. Susan Emmenegger, Universität Bern, avec la collaboration de MLaw Fabianne de Vos Burchart, avocate, et MLaw Miriam Dobbins.

Table des matières – Inhaltsübersicht

Remarques introductives – Vorbemerkungen

I. Contrats bancaires – Bankverträge

1. Comptes, dépôts, procurations, légitimation – Konten, Einlagen, Vollmachten, Legitimation

2. Placements, gestion de fortune – Anlagen, Vermögensverwaltung

3. Autres contrats bancaires – Sonstige Bank-verträge

II. Crédits – Kredite

III. Sûretés – Kreditsicherung

1. Sûretés personnelles – Persönliche Sicherheiten

2. Sûretés réelles – Dingliche Sicherheiten

IV. Moyens de paiement – Zahlungsverkehr

V. Reddition de compte, rétrocessions, renseigne-ments – Rechenschaftsablegung, Retrozessionen, Auskünfte

VI. Exécution forcée – Zwangsvollstreckung

VII. Responsabilité extracontractuelle – Ausservertragliche Haftung

VIII. Divers – Diverses

Remarques introductives – Vorbemerkungen

Le rythme de la justice civile crée un inévitable décalage entre les secousses qui agitent les marchés financiers et leur prise en considération par la juris-prudence. Cinq ans après l’éclatement de la grande bulle du crédit, les traces en deviennent toujours plus nombreuses dans les décisions de l’année écoulée. La faillite du groupe financier Lehman se traduit en Suisse, notamment, par un examen judiciaire de l’éten due des obligations résultant du conseil finan-cier (r4, r5) et, accessoirement, par un problème de reconnaissance en Suisse d’une faillite déclarée à Curaçao (r38). L’effondrement de l’empire Madoff pose la question du droit des banques de retenir les avoirs de leurs clients en garantie des sommes qu’elles pourraient être amenés à débourser dans le cadre d’actions révocatoires (claw back) à New York et ailleurs (r20, r21). Avec un peu plus de retard, on voit réapparaître les suites judiciaires de la faillite de Dieter Behring (r8, r9).

Dans des marchés financiers de plus en plus com-plexes, et donc opaques pour l’investisseur de détail comme pour la plupart des investisseurs institution-nels, le thème de la transparence domine dans les dé-cisions résumées ci-après : transparence relative aux produits et aux risques qu’ils comportent, à l’activité

des intermédiaires financiers, et bien sûr à leur rému-nération par voie de rétrocessions.

Reddition de compte et accès aux dossiers de la banque

En cas de différend entre la banque et son client, le rapport de force est inégal sur le terrain de la preuve puisque l’essentiel des documents permettant de retracer les activités (et omissions) de la banque et éventuellement leurs raisons se trouvent en mains de celle-ci. Le nouveau code de procédure civile ne réé-quilibre pas significativement cette situation. Son art. 160 statue certes une obligation des parties de collaborer à l’administration des preuves, et notam-ment « de produire les documents requis », mais il ne prévoit pas de moyen de contrainte. Lorsqu’une par-tie « refuse de collaborer sans motif valable, le tribu-nal en tient compte lors de l’appréciation des preuves » (art. 164 CPC).

Deux clients à qui la banque refusait de remettre le « profil-client » et les buts d’investissement qu’elle avait établis eurent l’idée, avant d’introduire une ins-tance civile contre la banque, de se fonder sur la loi sur la protection des données personnelles pour exi-ger de la banque-maître du fichier qu’elle leur re-mette ces données personnelles qui les concernent. Dans un arrêt remarqué (r30), le Tribunal fédéral a accueilli cette prétention. Il a considéré que l’art. 8 LPD confère au client le droit d’exiger que la banque lui communique toutes les données personnelles en sa possession, à l’exclusion des notes internes prises par le conseiller à la clientèle destinées à son usage personnel. Ce droit n’est pas soumis à la preuve d’un intérêt particulier. En revanche, il ne peut plus être exercé pendant qu’un procès civil, pénal ou une pro-cédure d’entraide internationale est pendante (art. 2 al. 2 lettre c LPD).

Les informations et documents que le client peut se faire communiquer sur la base de la LPD sont-ils plus étendus que ceux couverts par l’action en reddi-tion de compte du mandat (art. 400 CO) ? Le Tribunal fédéral (r30) ne semble pas le penser, même si la pra-tique montre souvent une interprétation plus restric-tive de l’art. 400 CO que la formulation donnée ici à la communication des données personnelles selon la LPD.

On remarquera à ce propos un arrêt du Tribunal d’appel de Bâle-Ville (r31), pas encore définitif, qui

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vise l’articulation entre documents internes de la banque et reddition de compte selon l’art. 400 CO. Le client souhaitait connaître comment les appels de marge exigés par la banque étaient calculés. Le Tri-bunal estime que la reddition de compte comporte une obligation de faire un rapport détaillé sur ces calculs. Il condamne également la banque à commu-niquer au client des documents internes dont elle s’était prévalu à son égard.

Rétrocessions

Les rétrocessions restent la Boîte de Pandore de notre chronique. Ouverte par un arrêt du Tribunal fé-déral de 2006, elle donne naissance chaque année à de nouveaux développements judiciaires. On trouve dans cette recension pas moins de six décisions, dont deux du Tribunal fédéral et quatre des juridictions zu-richoises. La plupart des demandeurs sont des institu-tionnels.

Sans remplacer la lecture des résumés (r24 à r29), on peut noter ici quelques traits saillants d’une jurisprudence qui pourrait s’étendre aux assurances (r25).

Comme on le sait depuis 2006,1 la renonciation du client à la remise des rétrocessions reçues par son mandataire suppose une information préalable et spontanée sur l’existence et l’importance de celles-ci. Lorsque l’information est insuffisante, la renoncia-tion n’est pas valable et le client peut exiger en tout temps la remise des rétrocessions retenues sans droit. L’information peut être donnée en termes généraux pour un client expérimenté ; elle doit être plus dé-taillée et précise pour les clients inexpérimentés.

L’information préalable et spontanée nécessaire au consentement du client n’exclut pas le droit du client d’obtenir un décompte détaillé des versements reçus et conservés. Une renonciation anticipée à cette reddition de compte n’est pas possible (r24). L’obli-gation de rendre compte de toutes les rémunérations reçues directement ou indirectement de tiers peut être plus large que l’obligation de restitution, et donc por-ter sur des sommes qui ne devront pas être remises au client, sans quoi celui-ci ne serait pas en mesure de sauvegarder ses intérêts (r27).

1 ATF 132 III 460, RSDA 2006, 295 r5 ; v. aussi RSDA 2010, 317 r12 et RSDA 2011, 384 r14.

La banque qui verse des commissions à un appor-teur d’affaires ne peut pas se prévaloir d’un engage-ment de confidentialité envers celui-ci pour refuser de renseigner son client sur les commissions qu’elle a versées (r28).

L’affaire qui pourrait avoir la plus grande portée a été décidée par le Tribunal supérieur de Zurich (r26) et est maintenant pendante devant le Tribunal fédéral. Elle porte sur les rétrocessions liées aux placements collectifs et aux produits structurés. Dans un arrêt minutieusement motivé, le Tribunal supérieur a jugé que les « commissions d’état » (Bestandespflegekom-missionen) versées périodiquement par le promoteur au distributeur de ces produits financiers, commis-sions calculées proportionnellement à l’encours (vo-lume) de ces produits, sont effectivement des rétro-cessions au sens de la jurisprudence fédérale. Les juges zurichois se fondent notamment sur la no profit rule déjà énoncée par le Tribunal fédéral, à savoir que, hormis les honoraires convenus, le mandataire ne doit être ni enrichi ni appauvri par l’exécution du mandat. Les commissions d’état rémunèrent la capa-cité d’agrégation du distributeur plutôt que les pres-tations qu’il fournit.

Cet arrêt prend la forme d’une victoire à la Pyr-rhus pour le demandeur. Celui-ci n’obtient qu’un montant d’environ CHF 1500. Les juges zurichois considèrent en effet que les rétrocessions reçues par la banque des autres sociétés de son groupe qui pro-duisent des placements collectifs ou émettent des produits structurés ne sont pas, économiquement par-lant, reçues de tiers et échappent donc à l’obligation de restitution de l’art. 400 CO.

La messe n’est pas dite tant que le Tribunal fédé-ral ne s’est pas prononcé. Les arguments retenus par les juges zurichois pour assimiler les commissions d’état aux rétrocessions paraissent difficiles à écarter. On peut douter en revanche de la distinction entre ré-trocessions payées à l’intérieur d’un groupe bancaire (ou d’un conglomérat financier) d’une part et rétro-cessions reçues de tiers. Si cette distinction était maintenue, elle consacrerait une étonnante interven-tion de politique structurelle, mettant en péril les mo-dèles d’open architecture et donc la possibilité des clients sous mandat de gestion ou de conseil d’avoir accès à d’autres produits que les produits-maison.

Il faut saluer le courage des tribunaux suisses dans ces affaires de rétrocession, dont les enjeux éco-nomiques sont tout à fait considérables et ne peuvent être considérés isolément du reste du monde. Il faut

SZW/RSDA 4/2012 323Zusammenfassung der Rechtsprechung / Résumé de la jurisprudence

aussi se souvenir que les changements de jurispru-dence n’ont pas de régime transitoire. Lorsqu’elle déclare le droit en statuant par exemple une obliga-tion de restitution pour les rétrocessions retenues par un intermédiaire financier pendant les dix ans précé-dant la fin du mandat (art. 362 CO, r26), cette règle clarifiée (et non statuée) s’applique potentiellement à tous les intermédiaires financiers avec le même effet rétroactif. Rétrospectivement, les professionnels re-gretteront peut-être que le législateur (ou le régula-teur, dans la mesure où il en aurait le pouvoir) ne soit pas intervenu pour fixer les règles du jeu pour le fu-tur, avec un régime transitoire clair et prévisible.

Information sur les produits et conseil en placement

Les certificats émis par Lehman et recommandés par Credit Suisse à ses clients font l’objet de deux décisions du Tribunal fédéral. Dans la première en date (r5), sur recours contre un jugement bernois commenté l’année dernière,2 le Tribunal fédéral a considéré que la banque n’enfreignait pas les instruc-tions de son client (« pas d’actions US et pas d’actifs en USD ») en lui recommandant des certificats (« CHF Podium Notes ») en francs suisses émis par Lehman Brothers Treasury BV, filiale néerlandaise du groupe, sur ses propres actions et garantis par la mai-son mère aux Etats-Unis. Malheureusement pour le lecteur, l’arrêt ne se prononce pas sur les autres griefs en raison de leur caractère purement appellatoire.

Le deuxième arrêt (r4) est plus approfondi. Il porte sur des certificats « CPU Plus » à capital garanti acquis par un investisseur institutionnel dans le cadre d’un mandat de conseil. Ce produit comportait un risque de taux d’intérêt qui avait été suffisamment ex-pliqué. Comme tout dérivé ou produit structuré, il comportait aussi un risque de contrepartie sur l’émet-teur, la même filiale européenne du groupe Lehman que plus haut, garantie par la maison mère. Le Tribu-nal fédéral considère que la notion de « capital ga-ranti » était suffisamment bien expliquée, qu’elle n’a pas fait naître des attentes infondées, et que la banque recommandant ce produit n’avait pas besoin d’attirer particulièrement l’attention de son client sur le risque de contrepartie, car il s’agit d’un risque usuel. En

2 RSDA 2011, 373–374 et 382 r9.

outre, en tant que conseillère de son client et non gé-rante de son portefeuille, elle n’avait pas l’obligation de surveiller les positions détenues par le client pour lui recommander, le cas échéant, de revendre ce même produit. Le Tribunal fédéral estime que, sauf convention contraire, un tel service, qui est onéreux (aufwendig), n’est pas compris dans la relation de conseil.

Le malentendu paraît fréquent. Le client qui se trouve dans une relation de conseil avec sa banque ou avec un autre intermédiaire financier peut penser que le conseil ne se limite pas à des recommandations à l’achat, mais devrait aussi comprendre des recom-mandations de vendre certaines positions. Ce devrait notamment être le cas lorsque le conseil est rémunéré pour lui-même, indépendamment des transactions décidées par le client. Mais le mandat de conseil ré-munéré par une commission est l’exception. La plu-part des conseils prennent la forme de recommanda-tions, spontanées ou sollicitées par le client, dont la rémunération prend la forme de commissions de transactions et/ou de rétrocessions. Lorsque le conseiller est rémunéré sur une base durable par des commissions d’état, est-il justifié qu’il n’assume au-cune obligation de surveillance à l’égard de son client ? L’existence ou non de cette surveillance de-vrait en tout cas être clarifiée à l’égard du client. On pourrait ici s’inspirer d’une proposition qui figure dans le projet de révision de la directive sur les mar-chés d’instruments financiers (MiFID), qui renonce à imposer une obligation de surveillance mais exige du conseiller qu’il informe clairement son client sur le fait qu’il assure ou pas une telle surveillance.3

Mandat de gestion de fortune

Seules deux décisions du Tribunal fédéral concer-nent ici le mandat de gestion de fortune. Toutes deux montrent les conditions restrictives auxquelles la ju-risprudence soumet la responsabilité du mandataire. Le premier arrêt (r6) retient que la vente d’options à

3 Cf. art. 24(3) de la proposition de la Commission du 20 octobre 2011, OM (2011) 656 final : « lorsque des con-seils en investissement sont fournis, les informations pré-cisent s’ils le sont de manière indépendante et s’ils repo-sent sur une analyse large ou plus restreinte du marché et elles indiquent si l’entreprise d’investissement fournira au client une évaluation continue du caractère approprié des instruments financiers qui lui sont recommandés ».


découvert n’est pas une opération ordinaire et n’était donc pas autorisée, mais déboute le client qui n’a pas prouvé le dommage qui en est résulté. Et les deux décisions (r6, r7) affaiblissent radicalement l’obliga-tion essentielle qui consiste à établir un profil finan-cier du client avant de décider d’une stratégie de pla-cement. Dans les deux affaires, les juges de Mon Repos n’ont tiré aucune conséquence du fait que le mandataire avait entièrement négligé d’établir un tel profil!

Responsabilité de la banque dépositaire

S’il est une activité qui paraissait comporter peu de risques pour la banque, c’est la prise en dépôt et la conservation d’actifs financiers. Mais c’est du passé et la variété des risques que la banque dépositaire en-court devient toujours plus évidente.

Cette évolution ne se produira probablement pas, en Suisse, sur le terrain de la responsabilité de la banque dépositaire de placements collectifs, notam-ment quant à la responsabilité du chef des sous-dépo-sitaires. Tels que révisés par les chambres fédérales, les art. 73 et 145 LPCC ne bouleversent pas le régime existant et restent très en-deçà des règles euro-péennes.4

On trouve cependant dans la jurisprudence de cette année d’autres exemples parlants et parfois inat-tendus de la responsabilité de la banque dépositaire.

La saga Behring nous en donne deux illustrations, dont les faits sont substantiellement identiques, mais dont les jugements sont exactement contradictoires. En passant par leur banque dépositaire, les investis-seurs souscrivaient des Notes émises par Moore Park Investments Inc. Ces notes étaient émises sur une base continue, de manière semblable à des obliga-tions de caisse. Elles n’avaient en principe pas de du-rée déterminée mais étaient dénonçables au rembour-sement moyennant un délai de préavis. Le taux d’intérêt était fixé pour toutes les Notes pour l’année en cours et pouvait être revu pour l’année suivante. En revanche, l’investisseur choisissait le moment où

4 Art. 21(12) et (13) de la directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alter-natifs… (AIFMD) ; Commission européenne, Proposition de directive… modifiant la directive 2009/65/CE… (OPVCM IV) du 3 juillet 2012, COM (2012) 350 final, à l’art. 24.

il souscrivait (et libérait) les Notes ainsi que le mon-tant qu’il souhaitait investir.

Le Tribunal de commerce de Zurich (r8) a jugé que ces Notes ne sont pas des obligations d’emprunt, qu’elles ne sont donc ni soumises à l’obligation de prospectus de l’art. 1156 CO, ni d’ailleurs à la direc-tive de l’Association suisse des banquiers relative aux Notes de débiteurs étrangers (2001).

Statuant sept mois plus tard, le Tribunal d’appel de Bâle-Ville (r9) s’est expressément écarté de l’opi-nion retenue par les juges zurichois. Considérant que les conditions des Notes étaient identiques, même si elles étaient émises à des moments différents, il y a vu des obligations d’emprunt soumises au prospectus obligatoire selon l’art. 1156 CO dès lors qu’elles avaient été proposées à un cercle indéterminé d’in-vestisseurs.

On ne connaîtra pas l’avis du Tribunal fédéral, qui n’a pas été saisi de recours. Mais on rappellera que l’émission (publique) d’obligations de caisse est ré-servée aux banques précisément parce que l’absence de prospectus assurant l’information du déposant est compensée par la surveillance prudentielle qu’exerce la FINMA et par la publication des comptes.

Les banques dépositaires participaient à l’émis-sion des Moore Park Investment Notes parce qu’elles intervenaient dans leur souscription. L’affaire Madoff a révélé un autre cas de responsabilité de la banque dépositaire, même lorsque celle-ci n’a d’aucune ma-nière participé à l’acquisition du produit. En exerçant l’équivalent étatsunien de notre action révocatoire, le liquidateur de la faillite exige des banques déposi-taires la restitution de tous les profits (fictifs) reçus pour le compte de leurs clients. Les sommes en jeu sont considérables. Certaines banques ont transigé, la plupart continuent de se défendre. Elles courent ce-pendant le risque de devoir rembourser des sommes qu’elles ont créditées à leurs clients et dont elles ne sont souvent même plus les dépositaires.

La banque confrontée à ce risque peut-elle s’op-poser au retrait des avoirs du client, retrait qui la pri-verait de sa meilleure chance de se faire rembourser les sommes qu’elles pourraient devoir débourser pour le compte de ce client ? Peut-elle notamment faire valoir son (ses) droit(s) de gage contractuel(s) ?

La réponse au fond du Tribunal fédéral n’est pas encore connue. Il a certes déjà décidé que, lorsque la banque s’oppose pour ces motifs à la restitution des avoirs du client, celui-ci ne peut pas obtenir un juge-ment en procédure sommaire parce qu’il ne s’agit pas


d’un cas clair au sens de l’art. 248 al. 1 lettre b du nouveau Code de procédure civile (r21).

Quant au Tribunal de cassation de Zurich (r20), il a exclu le droit de la banque en se fondant sur le texte clair du contrat de gage signé par la banque et le client, qui ne garantissait que les créances nées des contrats conclus entre le client et la banque. Or la banque revendiquait le gage en garantie de créances acquises de ses propres clients qu’elle avait dû in-demniser. Le cas était donc un peu particulier. La clause des conditions générales était certes plus favo-rable à la banque, mais l’arrêt considère à juste titre que l’accord exprès des parties prévaut sur les condi-tions générales.

Article 11 LBVM

L’art. 11 LBVM, et notamment son devoir d’in-formation, est l’objet de deux décisions notables.

Dans son arrêt déjà cité relatif aux Moore Park Notes (r8), le Tribunal de commerce de Zurich écarte son application au motif que « ces Notes ne sont pas des valeurs mobilières parce que, par leur structure individualisée, elles ne sont pas susceptibles d’être diffusées en grand nombre » (art. 2 lettre a LBVM ; art. 4 OBVM). On pourrait imaginer que le Tribunal d’appel de Bâle-Ville eût abouti à la conclusion in-verse, mais il n’a pas eu besoin d’examiner l’art. 11 LBVM, ayant retenu une responsabilité fondée sur l’art. 1156 CO (r9).

De manière plus discutable, le Tribunal supérieur de Zurich a nié à l’art. 11 LBVM le caractère de norme protectrice (Schutznorm) dont la violation peut constituer un acte illicite au sens de l’art. 41 CO (r43). Il se fonde sur son texte, qui parle des devoirs du négociant « envers ses clients », rapport qualifié qu’il nie au cas d’espèce. Cette solution paraît fort critiquable puisqu’un produit structuré est précisé-ment un contrat (complexe) passé entre l’émetteur et l’investisseur. En outre, l’affirmation que l’art. 11 LBVM n’est pas une norme de protection et ne peut fonder un acte illicite contredit l’arrêt du Tribunal fé-déral du 28 septembre 2010 (4A_213/2010, RSDA 2011, 383 r11). La vraie question est celle de déter-miner qui sont les « clients » protégés par l’art. 11, et si ces clients forment un cercle plus restreint que les « investisseurs » visés par l’art. 1 LBVM. En re-vanche, il se posait un problème d’application inter-nationale de l’art. 11 LBVM puisque le produit struc-

turé était émis par une banque étrangère sans présence en Suisse.

Est-il juste de soustraire au droit suisse l’émetteur d’un produit structuré dont, pourtant, la commercia-lisation en Suisse est soumise à la condition que le produit est garanti ou distribué par une banque ou un négociant suisse (art. 5 LPCC) ? Si tel est le cas, il faut admettre que nos règles sur la distribution des produits en Suisse sont fort lacunaires, ce à quoi la FINMA propose de remédier.5

Bien d’autres décisions, certaines convaincantes, certaines surprenantes, sont résumées ci-dessous. Ces remarques préliminaires ne permettent pas de les citer toutes mais espèrent avoir ouvert l’appétit du lecteur.

Titres intermédiés

Deux ans après l’entrée en vigueur de la loi sur les titres intermédiés (LTI), le Tribunal fédéral l’a appli-quée à la restitution, entre deux frères, d’actions au porteur et de bons de participation d’une société fa-miliale. Ces titres étaient conservés par le dépositaire central suisse (SIS SIX SA) et comptabilisés au « dé-pôt » (on dira maintenant au compte de titres) du dé-fendeur à la restitution (r45). La motivation de l’arrêt emprunte beaucoup au message du Conseil fédéral (FF 2006 8817), cite à propos les auteurs alémanique et ignore avec superbe (ou inconscience ?) la doctrine romande.

Il résulte de l’arrêt que, les titres en question étant conservés en dépôt collectif au jour de l’entrée en vi-gueur de la LTI, ils ont été convertis ex lege en titres intermédiés ce même 1er janvier 2010. On notera d’ailleurs que le caractère privé (non coté) de la so-ciété émettrice n’affecte en rien cette conversion. L’arrêt relève que cette conversion n’est pas automa-tique pour les titres émis sous forme de droits-va-leurs, qui (avant le 1er juillet 2010) devaient préala-blement être inscrits au registre principal tenu par un dépositaire.

Le Tribunal fédéral relève ensuite que les titres intermédiés, « biens sui generis », ne peuvent pas être revendiqués (au sens de l’art. 641 CC) et échappent aux règles sur la possession (art. 919 ss CC). Les pré-tentions en restitution sont de nature personnelle. La

5 FINMA, Réglementation sur la production et la distribu-tion de produits financiers du 24 février 2012, au point 14.


légitimation passive du défendeur repose ici sur sa qualité de mandataire tenu de rendre compte (art. 400 CO), et non sur une possession immédiate qui a cessé lors de la conversion des papiers-valeurs en titres in-termédiés.

Pour établir la nature personnelle des prétentions se rapportant aux titres intermédiés, le Tribunal fédé-ral se réfère à l’art. 29 LTI. Il est opportun de signaler que lorsque ces prétentions ne sont pas fondées sur un contrat (comme c’était ici le cas), sur un acte illi-cite ou sur une gestion d’affaires sans mandat, elles relèvent des règles sur l’enrichissement illégitime. Cette créance, qui est soumise à la prescription, est cependant renforcée par un droit de distraction dans la faillite du débiteur lorsque des titres de même genre et de même espèce se retrouvent dans la masse en faillite.

I. Contrats bancaires – Bankverträge

1. Comptes, dépôts, procurations, légitimation – Konten, Einlagen, Vollmachten, Legitimation

r1 Konkludente Kündigung eines Kontokorrentvertrags. Ver-jährung. – Résiliation par acte con cluant d’un contrat de compte courant. Prescrip tion.

Der Kläger verlangt die Rückerstattung der Belastung seines Kontokorrentkontos durch einen nicht legitimierten Checkbezug in Höhe von USD 40 000.–. Die Bank macht geltend, der An-spruch sei verjährt, weil der Kläger erst zehn Jahre und zwei Mo-na te nach der Auflösung des Kontokorrentkontos die Betreibung für diese Sum me eingeleitet habe.

1. Eine Kündigungserklärung ist nicht an eine bestimmte Form ge bunden und sie kann auch konkludent erfolgen. Im Ent-scheidfall hat der Kläger der Bank einen Überweisungsauftrag über USD 16 000.– erteilt, im Wissen da rum, dass sein Konto-guthaben rund USD 17 000.– betrug. Die Bank hat dem Kläger den ge samten Restbetrag von USD 17 082.36 überwiesen und das Kontokorrent am 7. März 1997 geschlossen. Als erfahrener Ge-schäftsmann wusste der Kläger, dass die Bank mit einer Überwei-sung, die höher ausfiel als sein Überweisungsantrag, das Konto-korrent verhältnis beendete. Wollte er das Konto weiterführen, hätte er re mon strie ren müs sen. – 2. Die zehnjährige Verjährungs-frist begann im zu beurteilenden Auftrags verhäl tnis bei dessen Beendigung zu laufen. Sie endete folglich spätestens am 7. März 2007. Bei Einleitung der Betreibung im Mai 2007 waren somit allfällige For derun gen ge stützt auf den Kontokorrentvertrag ver-jährt.

BGer, 23. September 2011, 4A_256/2011 (I. zivilrechtliche Abtei-lung, H c. X AG). Vorinstanz: HGer ZH, 28. März 2011 (SZW 2011, 379 r4).

2. Placements, gestion de fortune – Anlagen, Vermögensverwaltung

r2 Conseil en placement. Fonds de placement étranger. Devoir d’information. Conflits d’inté-rêts. Responsabilité de la banque pour sa filiale étrangère gérant le fonds. – Anlageberatung. Aus-ländischer Fonds. Informationspflichten. Interes-senkonflikte. Haftung der Bank für ihre auslän-dische, den Fonds verwaltende Tochtergesellschaft.

Un fonds de placement étranger et son promoteur souscrivent, sur conseil d’une banque suisse, des parts d’un fonds de placement des Bahamas géré par la filiale bahamienne de cette banque. Action en res-ponsabilité contre la banque suisse fondée sur des informations incomplètes (écartée) et sur la respon-sabilité de la banque suisse pour la gestion du fonds bahamien (renvoi à l’autorité cantonale).

1. La loi sur les fonds de placement de 1994, en vigueur au moment des faits, ne s’applique pas à la distribution en Suisse d’un fonds étranger, faute d’appel au public en Suisse, au sens des art. 2 al. 2 LFP, 45 al. 1 LFP et 1a OFP. – 2. Le droit suisse est applicable en vertu de l’art. 117 al. 2 LDIP. – 3. Dans le contrat de conseil en placement, la banque conseille son client à propos de la gestion de ses avoirs, mais ce dernier décide lui-même des opérations à effectuer. Le service que rend la banque comprend un aspect de renseignement et un aspect de conseil. Les devoirs et la responsabilité du conseiller en placements sont dé-finis par les règles du mandat. Est soumise à de telles règles la banque qui présente divers fonds de place-ment à son client déjà détenteur d’un compte et lui prodigue conseils et avis. L’information donnée doit être exacte, compréhensible et complète. La banque doit renseigner sur tous les points propres à influen-cer la décision de son client. – 4. Pas d’obligation de la banque d’offrir des garanties quant à l’évolution du fonds de placement. La LPCC ne constitue pas une codification des usages et ne permet dès lors pas de définir les obligations contractuelles de la banque, qui se déterminent exclusivement selon les règles du mandat. Une banque qui communique le montant des frais encourus par un fonds ainsi que le montant des commissions des années précédentes ne garantit rien quant à leur évolution future. In casu, les informa-tions fournies par la banque ne contreviennent pas à ses obligations. – 5. Un conflit d’intérêts entre la banque et les investisseurs est quasi inhérent au sys-tème; in casu, les intérêts ne divergeaient pas au point


que l’intimée aurait dû s’abstenir de proposer l’inves-tissement à ses clients. – 6. La responsabilité de la banque suisse pour la gestion du fonds de placement peut être envisagée soit en raison de sa qualité d’or-gane de fait de sa filiale bahamienne ou du fonds de placement lui-même, soit en application du principe de transparence. L’art. 159 LDIP ne s’applique pas, puisque toutes les parties impliquées savaient que le fonds de placement était incorporé aux Bahamas. Renvoi de la cause à l’autorité précédente, afin qu’elle détermine, au regard du droit des Bahamas, si la banque peut être recherchée en responsabilité pour la gestion du fonds.

TF, 3 novembre 2011, 4A_274/2011 (Ière Cour de droit civil, X Ltd et A c. Banque Y SA). de Gottrau, <www.unige.ch/cdbf>, actualité n° 786.

r3 Achat et exercice d’options sur actions non co-tées. Devoir d’information du négociant. – Kauf und Ausübung von Optionsrechten auf nicht ko-tierte Aktien. Informationspflichten des Effekten-händlers.

Relation de compte et de compte de titres, sans mandat de conseil ni de gestion de fortune. Le client achète hors bourse 50 millions d’actions d’une so-ciété non cotée pour 5000 USD. Distribution gratuite de 50 millions d’options d’achat sur les mêmes titres. Exercice des options par le client portant sur 2 mil-liards d’actions de la même société pour un prix total de 360 000 USD.

1. Une banque qui s’engage uniquement à exécu-ter les instructions ponctuelles d’un investisseur n’est pas tenue à une sauvegarde générale des intérêts de son client. En cas d’ordres précis et inconditionnels du client, devoir d’information à charge de la banque uniquement dans des situations exceptionnelles, soit en cas de rapport de confiance particulier ou lorsque la banque a ou aurait dû reconnaître que le client n’a pas identifié un danger lié au placement. – 2. L’art. 11 LBVM impose également un devoir d’information, mais un négociant n’a en principe pas à vérifier si une opération déterminée est adaptée aux besoins et à la situation patrimoniale particulière du client. – 3. In casu, la banque a informé le client que le prix d’exer-cice des options serait déterminé par le cours des ac-tions au moment de l’exécution de l’ordre et que les nouvelles actions seraient bloquées pendant un an. Elle n’était pas tenue d’avertir le client que la société lui était inconnue ni de l’informer sur les risques par-ticuliers du marché hors bourse. Le client n’a pas lu

les communications de la banque et son attitude dé-sinvolte ne pouvait pas être identifiée par cette der-nière. Le client a manifesté de la détermination dans l’exécution de l’opération et n’a sollicité aucune es-pèce de conseil.

TF, 16 août 2011, 4A_271/2011 (Ière Cour de droit civil, X c. Z SA).

r4 Anlageberatung. Strukturierte Produkte. (Kei ne) Informationspflichten über Emittentenri-siko. – Conseil en placement. Produits structurés. Pas de devoir d’information concernant le risque d’émetteur. [Lehman]

Die Klägerin ist eine Genossenschaft, die auf dem Gebiet der Schweiz mit der Verwertung von Urheber-rechten an audiovisuellen Werken betraut ist. Sie ver-langt von der Bank Scha den er satz in Höhe von CHF 3 Mio. wegen Verletzung von Informations pflichten im Zu sammenhang mit dem Erwerb von Lehman-Zertifikaten.

1. Zwi schen den Parteien be steht ein Anlagebera-tungsvertrag. Die Bank hat weder ihre Informations-pflichten nach Art. 11 BEHG noch ihre auftragsrecht-lichen Pflichten verletzt. – 2. Das fragliche Pro dukt (CPU Plus) enthielt im Wesentlichen ein Emittenten-risiko und ein Zins risi ko. Über das Zinsrisiko wurde die Kundin aufgeklärt. Über das allgemeine Emit ten-ten risiko musste weder gestützt auf Art. 11 BEHG noch gestützt auf Auftrags recht auf geklärt werden: Der Grundsatz, dass über übliche Risiken, zu denen auch das Emit tenten- oder Bonitätsrisiko zählt, nicht aufgeklärt werden muss, gilt auch bei struk turierten Produkten. – 3. Mit dem Angebot eines Produkts mit Kapitalschutz wurde der Kundin keine falsche Si-cherheit vorgespiegelt. So ging nach den vorinstanz-lichen Feststellungen aus dem so ge nann ten «fact sheet» klar hervor, was unter «Kapital schutz» zu ver-stehen sei, nämlich die Rück zahlung (des in ves tierten Kapitals) durch den Emittenten. – 4. Die Bank musste auch nicht über das Feh len einer prudentiellen Auf-sicht über Investmentbanken in den USA in for mie-ren. Die Vorinstanz erwog in rechtlich nicht zu bean-standender Weise, dass die nach dem Kon kurs von Lehman festgestellte ungenügende Aufsicht über In-vestment Ban ken in den USA nicht ausreicht, um von einem allgemein bekannten Risiko im Zeit punkt des Anlageentscheids zu sprechen. – 5. Die Bank hat keine Sorgfalts- und Treue pflich ten verletzt, indem sie der Kundin den CPU Plus mit Lehman Brothers Treasury Co. B.V. als Emittentin und Lehman Brot-


hers Holdings Inc. als Garantin ins Depot gelegt hat. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vor in stanz entsprach das CPU-Plus-Pro duk t der bisherigen Risi-kostrategie der Klägerin. – 6. Die Bank hat keine Warn pflicht verletzt, indem sie nicht spätestens An-fang März 2008 auf die schwierige finan ziel le Situa-tion bzw. den drohenden Kollaps von Lehman Brot-hers Inc. hin ge wie sen und einen Ver kauf des Produkts CPU Plus empfohlen hat. Eine solche Warnpflicht setzt de facto eine ständige Überwachung des Depots vo raus. Darin liegt aber eine aufwendige Dienstleis-tung, die nicht unentgeltlich er bracht wird. Bei einer An lageberatung, die ausserhalb einer eigentlichen Ver mö gens verwaltung erfolgt, kann der Kunde ohne anderslautende Vereinbarung grund sätz lich nicht er-warten, dass die Bank das Wertschriftendepot dau-ernd überwacht und ihn gegebenenfalls auf Gefahren hinweist. – 7. Dass die Bank vorab Kenntnis vom Zusammenbruch von Leh man hatte und sie daher die Kundin nach Treu und Glauben ausnahmsweise hät te informieren sollen, ist nicht erstellt. Die Ra ting -agenturen haben Lehman bis zu letzt als kreditwürdig beurteilt. Ein (zusätzliches) Wissen der Bank um die Bonität von Lehman lässt sich auch nicht ohne wei-tere Konkretisierung daraus ableiten, dass die Bank im Juli 2008 die frühere Finanzchefin von Lehman anstellte. Auch ist nicht er wiesen, dass die Bank im März eigene Bestände von Lehman-Produkten ab ge-stos sen hat. Vielmehr hält der einschlägige Bericht der FINMA fest, die Bank sei vom Kon kurs von Leh-man genauso betroffen gewesen wie ihre Kunden.

BGer, 3. Februar 2012, 4A_525/2011 (I. zivilrecht-liche Abteilung, suissimage c. Credit Suisse AG). Vor-instanz: HGer ZH, 23. Mai 2011, r27 hinten. Jurius, Jusletter, 15. Mai 2012; Fischer, <www.unige.ch/cdbf>, actualité n° 807.

r5 Anlageberatung. Strukturierte Produkte. Keine Verlet-zung der Aufklärungspflichten. – Conseil en placement. Pro-duits structurés. Pas de violation du devoir d’information. [Leh-man]

Der Kläger hat aufgrund des Zusammenbruchs der Lehman Brothers Inc. einen finanziellen Verlust aus einer «CHF Podium Note auf Aktien Lehman Brothers Treasury BV» erlitten, die er aufgrund einer Anlageempfehlung der Bank im November 2007 gekauft hatte. Das Bundesgericht folgt im Entscheid und in den Erwägungen der Vorinstanz (SZW 2011, 382 r9).

1. Die Bank hat keine Vertragsverletzung begangen, als sie dem Kunden im November 2007 die CHF Podium Note empfahl. Zwar hat der Kunde im Februar 2005 erklärt, er wolle keine US-Aktien und keine auf US-Dollar lautenden Anlagen kaufen. Der Bankmitarbeiter musste aber diese Erklärung nach Treu und Glau-ben nicht so verstehen, dass es ihm verwehrt sei, dem Kunden ein

auf Schweizer Franken lautendes strukturiertes Derivat, das von einer europäischen Gesellschaft emittiert und von deren US-Mut-tergesellschaft garantiert ist, zur Anlage zu unterbreiten. – 2. Die übrigen Rügen des Kunden sind über weite Strecken appellatori-scher Natur. Er ist damit nicht zu hören.

BGer, 12. Dezember 2011, 4A_383/2011 (A c. Bank X AG). Vor-instanz: HGer BE, 25. August 2010 (SZW 2011, 382 r9). Fischer, ius.focus 2/2012, 8 f.; Ders., <www.unige.ch/cdbf>, actualité n° 788; Der Bund, 15. Dezember 2011, 11; NZZ, 15. Dezember 2011, 33 (Anleger verliert Lehman-Klage); Der Bund, 6. Februar 2012, 6; Jurius, Jus letter, 19. Dezember 2011 (Lehman-Pleite: Be-schwerde von Berner Kleinanleger abge wie sen).

r6 Mandat de gestion de fortune. Politique de placement. Di-versification. Preuve du dommage. –Vermögensverwaltungsver-trag. Anlagestrategie. Diversifikation. Beweis des Schadens.

Contrat de gestion de fortune conclu par actes concluants, sans définition d’une politique de gestion ni restrictions quant aux placements.

1. La banque a violé son obligation de diligence en ne préci-sant pas avec son client la politique de gestion. Mais cette viola-tion n’a pas causé de dommage puisque la banque a suivi une po-litique de gestion dynamique correspondant au souhait d’un rendement élevé exprimé par le client. – 2. L’existence d’une règle de gestion communément admise selon laquelle un portefeuille ne devrait pas contenir davantage qu’une proportion déterminée de titres émanant du même secteur économique n’a pas été établie en procédure. Comme le client avait conféré un « mandat large » à la banque et recherchait un rendement élevé, une concentration de 32% dans les actions du secteur high tech en 2000 n’était pas ex-cessive. – 3. La vente d’options d’achat à découvert n’est pas une opération ordinaire et n’était pas autorisée dans ce mandat. Cepen-dant, le client n’a pas prouvé le dommage résultant de cette viola-tion. Il aurait dû établir une liste de toutes les opérations prohibées pour déterminer si elles ont causé une perte nette.

TF, 22 juin 2011, 4A_90/2011 (Ière Cour civile, X c. Y AG).

r7 Vermögensverwaltungsvertrag. Kundenprofil. Aufklärungs-pflichten. – Gestion de fortune. Profil-client. Devoir d’in for ma-tion.

1. Das Erstellen eines Kundenprofils, welches zu den Sorg-faltspflichten des Ver mö gensverwal ters gehört und vor oder gleich zeitig mit dem Abschluss des Ver mögens ver wal tungs ver-trags erfolgen muss, dient insbesondere dem Zweck, das Ausmass des Risikos zu bestimmen, das der Kunde bei der Anlage des Gel-des ein gehen will und nach seinen Lebensumständen auch einge-hen kann. Dem Kunden profil kommt in dessen hinsichtlich der Risikofrage keine selbständige Bedeutung zu. Ist der Kun de nach dem Wortlaut des Vermögensverwaltungs ver trages mit einer spe-kulativen Anlagepolitik einverstanden, so kann er sich nicht darauf berufen, dass das – nicht erstellte – Kundenprofil eine konserva-tive Anlagepolitik ergeben hätte. – 2. Die Risikoaufklärung des Kunden hat keinen Selbstzweck, sondern dient dazu, Infor-mationsdefizite auszugleichen. Kennt der Kunde die Risiken, braucht er keine Aufklärung. Der Kläger und seine damalige Ehe-frau waren nach treffender Fest stel lung der Vorinstanz sachkun-dig: Die Ehefrau studierte Volks- und Betriebs wir tin, der Kläger war unter anderem Verwaltungsrat einer Ver mö gensverwaltungs-gesellschaft. Das Ehepaar ist zudem gegenüber der Bank als sach-kundig aufgetreten. Die Bank durfte daher den Kläger als aufge-klärt betrachten, zumal die Risiken des gewählten Anlagekonzepts (Aktienanteil 70%) leicht erkennbar waren.


BGer, 27. Juni 2011, 4A_140/2011 (I. zivilrechtliche Abteilung, X c. Bank B). Jentsch/von der Crone, SZW 2011, 639 ff.; Reinwald, ius.focus 9/2011, 8 f.

r8 Haftung der Depotbank. Prospektpflicht für Anleihensobligationen (verneint). – Responsabilité de la banque dépositaire. Obligation de prospectus pour un emprunt obligataire (non). [Behring]

Geschädigte Anleger, die über die später konkur-site Vermögensverwalterin Creative Investment Ma-nagement (CIM) in das «System Behring», nament-lich in die von der Moore Park Investments Inc. ausgegebenen Notes (Moore Park Notes) investiert haben, klagen gegen die Depotbank. Die Anleger stützen ihre Klage unter anderem auf Art. 11 BEHG und die ausservertragliche Prospekthaftung im Sinne von Art. 1156 OR. Das Handelsgericht hat eine Über-weisung der Klage an das Zivilgericht, eventualiter das Appellationsgericht Basel-Stadt (r9) abgelehnt.

1. Es besteht keine Haftung gestützt auf Art. 11 BEHG. Die Moore Park Notes wurden für jede Ge-genpartei einzeln besonders geschaffen. Zum mas-senweisen Handel waren sie nicht geeignet, da sie weder einen fixen, einheitlichen Betrag (Stückelung) noch eine einheitliche Laufzeit (Struktur) aufwiesen. Selbst wenn man die Anwendbarkeit des BEHG beja-hen würde, stünden dem Kläger keine Ansprüche zu. Es ist erstellt, dass der Kläger über die bestehenden Risiken aufgeklärt wurde. Dass dies in standardisier-ter Form erfolgte, ist zulässig. Da der Kläger zudem durch einen Vermögensverwalter vertreten wurde, bestand keine Pflicht zur weitergehenden Aufklä-rung. – 2. Es besteht keine Haftung gestützt auf Art. 1156 OR. Zwar ist unbestritten, dass für die Moore Park Notes kein Prospekt erstellt wurde. Dies war auch nicht notwendig, weil es sich bei den Notes nicht um Anleihensobligationen im Sinne von Art. 1156 OR handelt. – 3. Als Anleihensobligation im Sinne von Art. 1156 OR gilt ein in Teilbeträge auf-geteiltes Grossdarlehen mit einheitlichen Bedingun-gen betreffend Gesamtbetrag der Anleihe, Nennwert, Zinssatz, Ausgabepreis, Stückelung, Laufzeit, Zeich-nungsfrist und Liberierungsdatum. Einheitlichkeit ist bei den Moore Park Notes lediglich beim Zinssatz gegeben, wobei selbst dieser nicht unabänderlich war, sondern jedes Jahr neu festgelegt wurde. Eine Liberierungspflicht enthält das Auf tragsformular nicht und auch der Nennwert war nicht vorgegeben, sondern konn te vom Anleger grundsätzlich selber be-stimmt werden. Weiter bestanden bei den Moore Park Notes weder einheitliche Zahlungsfristen noch ein

einheitliches Li be rierungsdatum. Diese wurden näm-lich unbestrittenermassen laufend ausgege ben. Auch die Laufzeit der Notes war nicht einheitlich definiert, da weder ein Endverfall noch eine maximale Laufzeit festgesetzt wurde. Dem Anleger stand es frei, die Dauer der Investition im Rahmen der quartalsweisen Kündigungstermine selbständig fest zu legen. Dass ein Gesamtbetrag bezüglich der Notes bestanden hätte oder dass die Stück elung bzw. der Nennwert einheitlich gewesen wären, macht der Kläger zu Recht nicht geltend. – 4. Es besteht keine Haftung aufgrund der Prospektpflicht nach der Richtlinie der Schweizerischen Bankiervereinigung zu Notes aus-ländischer Schuldner. Die Richtlinie war nicht aus-drücklicher oder konkludenter Bestandteil des Ver-trags. Zudem gewährt sie nur Ansprüche, wenn ein falscher Prospekt erstellt wird, nicht aber im Falle ei-nes fehlenden Prospekts. – 5. Es besteht keine Haf-tung aus Auftragsrecht. Die Würdigung des Sachver-halts ergibt, dass die Stel lung der Bank als reine Konto-/Depotbank zu qualifizieren ist und sie keine weitergehenden Funktionen übernommen hat, aus denen sich eine vertragliche Haf tung ergeben würde. Sodann kann auch aus der Richtlinie der Bankier-vereinigung zu Notes ausländischer Schuldner keine haftungsbegründende Kon kretisierung der Sorg falts-pflichten der Depotbank abgeleitet werden. Bleibt es bei der Stellung der Bank als Depotbank, so gelten hierfür die bundesgerichtlichen Parameter. Allein die Re putation der Bank, welche den Kläger beeindruckt haben soll, schafft kein Ver trauens verhältnis, ebenso wenig ein allfälliges Zurverfügungstellen von Werbe-ma te rial an die (externe) Vermögensverwalterin CIM oder die Erlaubnis zum Em pfang von Kunden in den Räumlichkeiten der Bank. Auch andere Haf tungs-grund lagen wer den abgelehnt, so unter anderem ein Wissensvorsprung der Bank, die fehlende Über-prüfung der Moore-Park-Gesellschaft durch die Bank und eine Warnpflicht auf grund drohender Gefahr für die Anlage.

HGer ZH, 17. Januar 2011, HG080279/U/dz (rechts-kräftig; nicht publiziert).

r9 Haftung der Depotbank. Prospektpflicht für Anleihensobligationen (bejaht). – Responsabilité de la banque dépositaire. Obligation de prospectus pour un emprunt obligataire (oui). [Behring]

Geschädigte Anleger, die über die später konkur-site Vermögensverwalterin Creative Investment Ma-nagement (CIM) in das «System Behring», nament-


lich in die von der Moore Park Investments Inc. ausgegebenen Notes (Moore Park Notes) investiert haben, klagen gegen die Depotbank. Die Anleger stüt-zen ihre Klage unter anderem auf die ausservertragli-che Prospekthaftung im Sinne von Art. 1156 OR.

1. Nach Art. 1156 Abs. 1 OR dürfen Anleihens-obligationen nur aufgrund eines Prospekts öffentlich zur Zeichnung aufgelegt oder an der Börse eingeführt werden. – 2. Es ist unbestritten, dass für die Moore Park Notes kein Prospekt erstellt wurde. Nach Auf-fassung der Vorinstanz handelt es sich bei den fragli-chen Notes nicht um Anleihensobligationen im Sinne von Art. 1156 OR. Gleich hat das Handelsgericht Zü-rich in einem Entscheid vom 17. Januar 2011 ent-schieden (r8). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. – 3. Aus der Recht spre chung und Lehre so-wie aus dem Schutzzweck von Art. 1156 OR ergibt sich, dass es für die Qualifikation als Anleihensobli-gation genügt, dass die einzelnen For derungen ein-heitlichen Bedingungen unterliegen und aufgrund der gesamten Umstände als Teilforderungen eines Grossdarlehens erscheinen. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm kann und darf die Pros pekt-pflicht nicht bereits deshalb ent fal len, weil ein oder einige wenige charakteristische Merkmale der An-leihens obligatio nen fehlen. – 4. Nach verbreiteter Auf fassung be zie hen sich die einheitlichen An-leihens be din gun gen auf den Zinssatz, den Ausgabe-preis, die Laufzeit, die Zeichnungsfrist und das Liberierungs datum. Wenn der Zins satz jedes Jahr im November für das folgende Jahr neu festgelegt wird, so genügt dies für die Bejahung der Einheitlichkeit des Zinssatzes. Auch die Regelung der Laufzeit ist einheitlich. Dass die Darlehen nach einer der Aus-legungs varianten auf unbestimmte Zeit gewährt wor-den sind und die Rück zah lung des Kapitals nur bei rechtzeitiger Kündigung durch den Investor erfolgt ist, spricht nicht gegen die Qualifikation als Anlei-hensobligation. Wenn sodann die Li be rie rung der Notes zu einheitlichen Bedingungen immer nur wäh-rend eines Quartals möglich war, so ist damit eine Art Zeichnungsfrist gegeben. Was schliesslich die Libe-rierungspflicht betrifft, so ist diese nicht deshalb ent-fallen, nur weil Zeichnung und Liberierung im vor-liegenden Fall möglicherweise gleichzeitig erfolgt sind. – 5. Dass es für die Anleihensobligation der An-gabe der Stückelung und der Angabe des Ge samt-betrags der auszugebenen Notes bedarf, wird nur von einer Minderheitsmeinung vertreten. Demgegenüber spricht für die Qualifikation als Anleihens obligation

die Bezeichnung der Papiere als «Notes», die Tat-sache, dass teilweise Wertpapiere ausgestellt wurden, die Formulierung auf den Notes selbst («This Note forms one of a series of Notes») und die Zusammen-fassung zu einer Global Note am Ende des Quartals, was für ein Gross darlehen spricht. Im Ergebnis han-delt es sich bei den Moore Park Notes um Anleihens-obligationen im Sinne von Art. 1156 OR. – 6. Es gibt keine Hinweise, wonach der Adressatenkreis der No-tes beschränkt gewesen wäre. Auch weisen die Um-stände – unter anderem die Zeichnung von Notes in Höhe von mindestens CHF 20 Mio. in weniger als einem halben Jahr – darauf hin, dass die Notes zur Zeichnung aufgelegt worden sind. Mit Blick auf den Erwerbsvorgang kann zudem als erstellt gelten, dass die Notes an die Anleger emittiert wurden. Also han-delte es sich um eine öffentliche Anleihensobligation im Sinne von Art. 1156 OR – 7. Aus den vorstehen-den Gründen hat für die Moore Park Notes eine Pro-spektpflicht bestanden. Da kein Prospekt erstellt wurde, ist die Widerrechtlichkeit gegeben. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die weiteren Voraussetzungen der Prospekthaf-tung im Sinne von Art. 1156 OR prüft. Mit Blick auf die Vorbringen der Bank ist immerhin festzuhalten, dass die Kausalität nicht schon deshalb zu verneinen ist, weil der Anleger in ein vermeintliches Schnee-ballsystem investiert hat. Auch ist mit Blick auf die Tatsachen erwiesen, dass die Bank an der Emission der Notes mitgewirkt hat, weshalb ihre Passivlegiti-mation zu bejahen ist.

AppGer BS, 24. August 2011, AZ.2010.4. und AZ. 2009.37 (beide Entscheide rechtskräftig; nicht publi-ziert). Vorinstanz: ZivGer BS, 4. Dezember 2008 (SZW 2011, 380 r5).

3. Autres contrats bancaires – Sonstige Bankverträge

r10 Vertragsauslegung. Steuerlast der Bank wegen Mitwir-kung bei Steuerumgehung. Keine Schadloshaltungspflicht des Kunden. – Interprétation du contrat. Charge fiscale résultant de la participation de la banque à une évasion fiscale. Pas d’obli-gation d’indemniser du client.

Eine Holdinggesellschaft strebt mit der Unterstützung der Bank eine steuer opti mier te Kapitalherabsetzung an. In diesem Zu-sammenhang fordert die Bank von der Steuerbehörde eine Rück-erstattung. Die Steuerverwaltung nimmt die Rück er stattung vor, verlangt sie aber später zurück , weil der Tatbestand der Steuer um-ge hung erfüllt sei: Die Bank habe wirtschaftlich gesehen kein Nutzungs recht an den infrage stehenden Inhaberaktien gehabt.


Das Bundes gericht be stätigt den Entscheid der Steuerbehörde (BGer 2A_660/2006 vom 8. Juni 2007). Die Bank fordert von der Holding gesellschaft die Er stat tung der von ihr bezahlten Ver rech-nungs steuer. Das Handelsgericht Zürich weist die Klage (rechts-kräftig) ab.

1. Es ist nicht erwiesen, dass es dem tatsächlichen überein-stimmenden Willen der Parteien entsprach, dass die Holdingge-sellschaft die Bank für allfällige, aus der Transaktion resul tie ren de Verluste schadlos halten werde. Auch aus dem Vertrauens prin zip kann die Bank nichts herleiten: Es fehlt ein schriftlicher Ver trag, der aus gelegt werden könnte. Stellt man auf die Interessenlage der Parteien ab, so erzielte die Bank erstens einen Transaktionsge-winn. Zweitens schien für die Par teien klar, dass die Ver-rechnungssteuer problemlos zurückgefordert werden konnte. Bei einer solchen Aus gangslage liegt es keineswegs auf der Hand, dass die Bank die Vereinbarung vernünftigerweise nur unter der Bedin-gung der Schad los hal tung eingegangen wäre. – 2. Auch der An-spruch aus un ge recht fertig ter Bereicherung scheitert: Es war nicht die Steuer um gehung der Hol ding ge sell schaft, die zum Vermö-gensnachteil der Bank führte, son dern die Beteiligung der Bank an dieser Umgehung. Damit fehlt es am notwendigen wirtschaftli-chen Zu sam men hang zwischen der Bereicherung und Entreiche-rung. Zudem hat sich das Ver mö gen der Bank aufgrund eines Entscheids der Steuerbehörde vermindert und nicht auf grund eines Eingriffs der Holdinggesellschaft. Deren Vermögensvorteil stammt nicht aus dem Vermögen der Bank, da der Bank kein Ver-mögensnachteil erwachsen wäre, hätte man die Mitwirkung an der Steuerumgehung verneint.

HGer ZH, 31. Januar 2012, HG090269-O (rechtskräftig): <www.gerichte-zh.ch>. NZZ, 13. März 2012, 11; Der Bund, 12. März 2012, 9 (So verspielte die Bank Julius Bär 20 Millionen Franken).

r11 Rechtliche Qualifikation des Finanzplanungsvertrags. – Qualification juridique du contrat de planification financière.

1. Bei der Finanzplanung geht es um eine ganzheitliche Bera-tungsdienstleistung. Dabei handelt es sich um eine Mischung aus Auftrag und Werkvertrag, wobei der Auftrag im Vor der grund steht. Für die Frage nach den vorvertraglichen Aufklärungspflich-ten ist es ohne Bedeutung, ob die Finanzplanung ein selbständiger Vertrag ist oder eine ver trag liche Nebenpflicht zum Vermögens-verwaltungsvertrag bildet. – 2. Das Han dels ge richt Zürich hat die Klage des Kunden abgewiesen. Das Bundesgericht ist auf die Be-sch wer de über weite Teile unter Hinweis auf die mangelhafte Be-schwerdeschrift nicht ein ge treten, im Weiteren hat es die Be-schwerde abgewiesen.

BGer, 1. Dezember 2011, 4A_398/2011 (I. zivilrechtliche Abtei-lung, F gegen Bank X AG).

II. Crédits – Kredite

r12 Crédits. Dénonciation. Prescription. Taux de l’intérêt moratoire. Responsabilité de la banque dispensatrice de crédits. – Kredite. Kündigung. Ver jährung. Verzugszins. Haftung der Bank für die Kreditvergabe.

Crédits en compte courant de CHF 7 500 000 avec intérêts à 8,5% l’an accordé à deux frères, agricul-

teurs et propriétaires fonciers, pour le financement de projets immobiliers en Espagne et au Portugal. Constitution et cession à la banque de deux cédules hypothécaires en garantie des crédits. Difficultés dans le cadre des projets immobiliers. Retards dans les paiements. Dénonciation des crédits par la banque. Créances de la banque de plus de CHF 12 000 000. Actions en libération de dette et en res-ponsabilité de la banque.

1. Application du délai de prescription décennal de l’art. 127 CO, qui commence à courir dès la dé-nonciation des crédits (art. 130 al. 1 CO; considérant 4.1 non reproduit aux ATF). – 2. Une dette portant intérêt avant la demeure du débiteur à un taux conven-tionnel supérieur au taux légal de 5% continue dès la demeure à porter intérêt au taux conventionnel à titre de taux de l’intérêt moratoire (art. 104 al. 2 CO; considérant 5, non reproduit aux ATF). – 3. L’envoi d’un commandement de payer au tiers propriétaire d’un immeuble grevé d’une cédule hypothécaire vaut dénonciation au sens de l’art. 831 CC. – 4. Etendue du devoir de diligence de la banque: elle n’a pas à vérifier d’office la possibilité pour ses clients de réa-liser – sous l’angle juridique ou économique – les projets envisagés, ni de les instruire des risques liés au financement d’affaires sans connotation bancaire. La banque n’a pas non plus de devoir spécifique d’in-formation quant au risque lié à l’ampleur de crédits (in casu, le montant des intérêts représentait cinq à six fois le montant des revenus annuels imposables des preneurs de crédit). Recours à la notion de per-sonne raisonnable et au bon sens.

TF, 30 août 2011, 4A_513/2010 et 4A_515/2010 (Ière Cour de droit civil, A.X c. Banque Z et B.X c. Banque Z, causes jointes), partiellement reproduit dans ATF 137 III 453. Meregalli Do Duc, <www.unige.ch/cdbf>, actualité n° 770.

r13 Contrat de prêt de consommation de durée indéterminée. Point de départ du délai de pre-scription. – Unbefristeter Konsumkreditvertrag. Ver jährungsbeginn.

1. L’obligation de rembourser est soumise à la prescription décennale de l’art. 127 CO. Le délai de prescription commence à courir au moment où l’obli-gation devient exigible au sens de l’art. 130 CO. – 2. In casu, s’agissant d’un prêt de durée indétermi-née, le contrat pouvait être résilié dès sa conclusion en observant le délai de 6 semaines fixé par l’art. 318


in fine CO. Le délai de prescription court depuis la première date pour laquelle il pouvait être dénoncé (6 semaines après sa conclusion), et non depuis la date pour laquelle il a été résilié. – 3. Ce raisonne-ment ne s’applique ni au prêt de consommation dans le cadre duquel des termes de remboursement ont été convenus, ni au mandat, ni au dépôt.

TF, 22 décembre 2011, 4A_699/2011 (Ière Cour civile, X c. Z).

r14 Crédit à terme fixe. Remboursement anti-cipé. Indemnisation de la perte d’intérêts. Es-compte. – Befristeter Kreditvertrag. Vorzeitige Rück-zahlung. Erstattung des Zinsgewinns. Skonto.

Avance à terme fixe de CHF 12 millions pour une durée de 7 ans au taux d’intérêt de 4%. Clause des conditions générales stipulant le paiement de la « perte d’intérêts constatée » en cas de résiliation an-ticipée du crédit.

1. Domicile étranger de l’emprunteur. En l’ab-sence d’une élection de droit, application du droit suisse en vertu de l’art. 117 al. 3 let. b LDIP. – 2. In-terprétation selon le principe de confiance. En cas de remboursement anticipé, l’emprunteur s’est obligé à couvrir la perte des intérêts qui en résulte. Conformé-ment à un usage bancaire constaté par la cour canto-nale, le calcul consistant à déduire du taux d’intérêt convenu le taux d’intérêt d’un placement sur le mar-ché monétaire ou le marché des capitaux pour la du-rée résiduelle est conforme à l’art. 81 al. 2 CO. – 3. L’art. 43 al. 1 CO n’est pas applicable puisqu’il ne s’agit pas de dommages-intérêts. – 4. L’art. 17 LCC n’est pas applicable au cas d’espèce.

TF, 16 décembre 2011, 4A_409/2011 (Ière Cour de droit civil, X c. Y SA).

r15 Darlehensvertrag. Auslegung. Ausschluss der persönlichen Haftung des Borgers verneint. – Prêt. Interprétation. Exclusion de la responsabilité personnelle de l’emprunteur (non).

Die Parteien schlossen einen Darlehensvertrag über zweimal 5 Mio. USD. Als Sicherheit dienen Ak-tien einer Drittgesellschaft. Die Darlehensgeberin belangt den Borger. Umstritten ist, ob die Parteien gewöhnliche Darlehensverträge abgeschlossen und die Rückzahlungspflicht des Beschwerdeführers mit Wertpapieren abgesichert haben, oder ob die Wertpa-piere unter Ausschluss einer persönlichen Haftung

des Beschwerdeführers als alleiniges Haftungssubst-rat dienen (sog. «non-recourse» Darlehen).

1. Die einschlägige Klausel des Darlehensver-trags wird unter dem Titel «collateral» geführt und lautet wie folgt: «A. Limited hereby guarantees the obligations of Borrower under this agreement and, notwithstanding any provision in this Agre ement to the contrary, the sole collateral and recourse for Borrower’s obligations here under are the 1 910 000 (2 000 000) shares of common stock of B. Inc. owned by A. Limited as referred to above.» Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie gestützt auf die Systematik (Titel «collateral») und den Wortlaut der Klausel ent schie den hat, dass es sich im vorlie-genden Fall nicht um ein «non-recourse»-Dar le hen handelt, sondern dass die Haftungsbeschränkung nur für die A. Limited in ih rer Funktion als Bürgin für das Darlehen vereinbart wurde. – 2. Aus dem Jahres zins-satz von 16% bzw. 19% kann der Borger ebenfalls nichts ableiten, was für ein « non-re course »-Dar-lehen sprechen würde.

BGer, 31. Mai 2011, 4A_370/2010 (I. zivilrechtliche Abteilung, X c. Y AG).

r16 Gesetzliche Vertretung. Wirtschaftlich Berechtigter. Nichtigkeit eines Kreditvertrags. – Représentation légale. Ayant droit économique. Nullité d’un contrat de crédit.

Der Vater der damals sechsjährigen Tochter eröffnet mehrere Konten und ein Wertschriftendepot auf deren Namen. Er schliesst im Namen der Tochter einen Kreditvertrag mit der Bank ab, dem die Wertschriften im Depot als Sicherheit dienen. Der Kredit wird notleidend, die Bank verwertet die verpfändeten Wertschriften. Die Toch ter klagt gegen die Bank auf Schadenersatz wegen wei-sungswidriger In ve sti tio nen mit Verlustfolge und auf Feststellung einer gesetzeswidrigen Kredit ver gabe.

1. Die Tochter ist zur Klage aktivlegitimiert. Sowohl die Kon-tokorrent- wie auch die De potverträge lau ten auf den Na men der Tochter und sie wird in den Unterlagen aus drücklich als Ver trags-partnerin be zeichnet. Die von der Bank behauptete wirt schaft liche Berechti gung des Vaters ist für die Aktiv le gi ti mation grundsätz-lich be deutungs los: Ein «Durch griff» auf den wirtschaft lich Berechtig ten ist ausgeschlossen, die öffentlich-rechtliche Figur der wirtschaft li chen Berechtigung ist auf der privat recht lichen Ebene ohne Relevanz. – 2. Da die Vertragspartnerin der Bank min-derjährig war, musste die Bank die Regeln beachten, die es im Bankenverkehr im Verhältnis zu min derjährigen Kunden zu be-achten gilt. Nach dem hier anwendbaren deutschen Recht ist die Aufnahme von Geld auf Kredit des Kindes ge nehmi gungspflichtig. Ohne ent spre chen de Genehmigung ist der Kreditvertrag nichtig. – 3. Die Rückerstattung aus dem nichtigen Kreditvertrag folgt den Re geln über die ungerechtfertigte Berei che rung. Art. 66 OR hin-dert im Entscheidfall die Rück forderung nicht. Auch kann die Toch ter die Entreicherungs einrede (Art. 64 OR) nicht mit Erfolg geltend machen. Die Bank war demnach grundsätzlich berechtigt, der Tochter den Kredit (ohne Zinsen) in Rechnung zu stellen. Ob sie auch berechtigt war, sich durch den Verkauf der Depotwerte


bezahlt zu machen, kann offen bleiben, weil die Klage der Tochter aus anderem Grunde abzuweisen ist. – 4. Die Tochter macht klage-weise einen Betrag in US-Dollar geltend. Sowohl die allfällige Rückbuchung des zu Unrecht abgebuchten Kreditbetrags als auch der von der Tochter geltend gemachte Geldbetrag müssten auf Schweizer Franken lauten. Die Tochter fordert jedoch einen Be-trag in US-Dollar. Dieser Klage kann das Gericht nicht stattgeben.

KGer SG, 15. August 2011, BZ.2008.3 (rechtskräftig): <www.ge-richte.sg.ch>.

III. Sûretés – Kreditsicherung

1. Sûretés personnelles – Persönliche Sicherheiten

r17 Garantie « de bonne fin des travaux ». Mesures provi-sionnelles. Appel abusif (non). – Fertigstellungsgarantie. Vor-sorgliche Massnahmen. Rechtsmissbrauch (verneint).

Conclusion d’un contrat d’entreprise prévoyant la fourniture d’une garantie bancaire indépendante à première demande, appe-lée « garantie de bonne fin de travaux ». Garantie bancaire émise sur ordre d’une société qui n’est pas partie au rapport contractuel de base. Inexécution des travaux par l’entrepreneur puis faillite de ce dernier. Appel à la garantie. Requête en mesures préprovision-nelles déposée par le donneur d’ordre pour bloquer l’appel à la garantie.

1. La question de la légitimation active du donneur d’ordre, qui n’est pas partie au contrat de base, et celle de la légitimation passive du bénéficiaire sont laissées ouvertes, dans la mesure où le TF n’a pas retenu l’abus de droit. – 2. Rappel du principe de l’in-dépendance de la garantie par rapport au contrat de base. Une ga-rantie indépendante n’est cependant jamais totalement dégagée du contrat de base, puisqu’une garantie couvre un certain objet et ne peut être appelée pour couvrir une prétention qu’elle n’avait pas pour but d’assurer (réserve de l’abus de droit). L’abus de droit ne doit être retenu que dans des cas extrêmes. – 3. Interprétation de la notion « de bonne fin des travaux », qui couvre en l’espèce l’ina-chèvement des travaux. Le bénéficiaire n’a donc pas commis d’abus de droit en faisant appel à la garantie.

TF, 5 octobre 2011, 4A_463/2011 (Ière Cour de droit civil, X SA c. Caisse de pensions Y). Guggenheim, <www.unige.ch/cdbf>, actualité n° 774; de Gottrau, DC 2012, 63.

r18 Garantie auf erstes Anfordern. Keine Substanziierungs-pflicht. – Garantie à première demande. Pas d’obligation de dé-crire les faits motivant l’appel.

1. In Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine streng formalisierte Be-trachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstellt. Dieser Grundsatz der Garantiestrenge ist nicht vereinbar mit einer Verpflichtung des Begünstigten, den Eintritt eines Ga-rantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanziieren. Es liegt vielmehr in der Verantwortung der Garantin, sämtliche Voraussetzungen für die Auszahlung der Garantiesumme im Garantieversprechen aufzuführen. Die Be-günstig te ist insofern in ihrem Vertrauen auf den Inhalt des Garantie ver sprechens zu schützen. – 2. Im Entscheidfall verlangte der Abruf der Garantie eine schriftliche Zahlungs aufforderung der Begünstigten und eine schriftliche Bestätigung, wonach die Garantieauftraggeberin ihren vertraglichen Verpflichtun gen nicht

nach gekom men sei. Die Garantin (Bank) konnte von der Begüns-tigten keine über diesen Wortlaut hinausgehende Substan zi ie rung darüber verlangen, inwiefern der Vertrag verletzt sei.

BGer, 13. Februar 2012, 4A_505/2011, BGE 138 III 241 (I. zivil-rechtliche Abteilung X AG gegen Y AG). Bärtschi, ius.focus 3/2012, 6 f.; de Gottrau, <www.unige.ch/droit/cdbf>, actualité n° 799; Reetz, BR 2012, 78.

r19 Lettre de crédit standby. Droit anglais. Pas d’appel abu-sif. – Standby Letter of Credit. Englisches Recht. Keine rechts-missbräuchliche Inanspruchnahme.

Contrat de vente, soumis au droit suisse, portant sur des pro-duits pétroliers entre une société suisse (acheteuse) et une société autrichienne (vendeuse). Emission d’une lettre de crédit standby, soumise au droit anglais, en faveur de la vendeuse. Détournement de la marchandise par le représentant de l’acheteuse. Mesures pro-visionnelles requises par l’acheteuse pour empêcher la vendeuse de faire appel à la lettre de crédit.

1. Le droit anglais (revu ici sous l’angle de l’arbitraire) connaît le principe de l’autonomie de la lettre de crédit, qui veut que la banque paie la somme convenue contre présentation des docu-ments spécifiés dans la lettre de crédit sans pouvoir soulever d’ex-ception ou d’objection résultant des rapports de valeur et de cou-verture. – 2. Admission restrictive des exceptions. Le droit anglais admet toutefois une dérogation au principe de l’autonomie en cas de fraud. Il y a fraud soit lorsque les documents présentés ne cor-respondent pas à ce qui avait été convenu dans la lettre de crédit, soit en cas d’abus de droit manifeste dans la transaction sous-jacente qui ne serait pas le fait d’un tiers. – 3. In casu, le détourne-ment de la cargaison était due à un tiers (le représentant de l’ache-teuse) et la vendeuse n’a, selon toute vraisemblance, aucune part de responsabilité là-dedans. Exclusion de l’exception de « fraud ». Il ne faut pas confondre l’abus de droit (fraud) et l’inexécution ou la mauvaise exécution contractuelle (violation contractuelle). – 4. Une application du droit suisse à la cause conduirait au même résultat. L’abus de droit n’est en effet admis que de façon très res-trictive, lorsque le vice affectant le rapport de valeur est particuliè-rement grave.

TF, 16 avril 2012, 4A_762/2011 (Ière Cour civile, X SA c. Y GmbH, Banque Z).

2. Sûretés réelles – Dingliche Sicherheiten

r20 Auslegung eines Pfandvertrages und einer AGB-Pfandklausel. – Interprétation d’un contrat de gage et de la clause de gage des conditions géné-rales. [Madoff]

Die Z Ltd. weist die Bank an, ihre Depotbestände auf eine andere Bank zu über tra gen. Die Bank wei-gert sich: Sie verfüge über pfandrechtlich gesicherte Schaden er satz for derun gen gegen die Z Ltd. Die Schadenersatzforderungen stammen aus Verlusten, die anderen Kunden der Bank durch Investitionen in Z-Anteile ent standen sind – diese Anteile flossen in die Bernard Madoff Investment Securities LLC und erlitten einen Totalverlust.


1. Nach dem Wortlaut der Pfand klausel («[T]he pled ged items [...] shall secure all claims of the bank against MYSELF arising out of con tracts concluded or to be concluded [...] with the bank.») fal len nur Forderungen aus be stehenden oder künftigen Verträ-gen zwi schen der Bank und der Kundin unter die Pfand siche rung. Nicht erfasst sind For derun gen, wel-che – wie vorliegend – der Bank von Dritten abgetre-ten wur den. Daran ändert sich auch nichts, wenn es sich bei den Dritten um (andere) Kunden der Bank handelt, die durch Investitionen bei der Z Ltd. Ver-luste erlitten haben. – 2. Die allgemeine Pfandklausel in den AVB der Bank ist weiter formuliert und erfasst alle Forderungen, welche ihre Grundlage in der Bankbeziehung zwischen den Parteien haben («claims originating in the banking relationship»). Die AVB-Pfandklausel ist aber im Entscheidfall nicht massgeblich, weil der individuelle Pfandvertrag den Bestimmungen in den allgemeinen Vertragsbedin-gungen vorgeht. Selbst wenn man die Klausel zu-nächst anwenden würde, so wäre bei widersprüchli-chen Bestimmungen zwischen dem speziellen Pfandvertrag und den AVB zulasten der Bank auf die für die Kundin günstigere Bestimmung abzustel-len. – 3. Nichts anderes ergibt sich, wenn man die Schadenersatz for de rung der Bank als Regressforde-rung aus Solidarhaftung gemäss Art. 148 Abs. 2 OR qualifiziert. Selbst wenn die Bank ihren (anderen) Kunden die Verluste aus den Z-Anteilen ersetzen musste, weil sie beim Vertrieb der Z-Anteile mit der Z Ltd. zusammenwirkte, so stammt der Regressan-spruch nicht – wie dies die Pfandklausel vorsieht – aus einem Vertrag zwischen der Bank und der Z Ltd.

KassGer ZH, 23. September 2011, AA100049-P (rechts kräftig; nicht publiziert).

r21 Auszahlungsverweigerung durch die Bank. Keine klare Rechtslage. – Refus de payer de la banque. Pas de situation juridique claire. [Madoff]

Die Y Inc. verlangt von der Bank im summari-schen Verfahren (Art. 248 Abs. 1 lit. b ZPO, Rechts-schutz in klaren Fällen) die Teilauszahlung ihres Bankguthabens. Die Bank weigert sich: Beim Gutha-ben handelt es sich um den Gewinn aus der Ver äus se- rung von Anteilen eines Funds, der in die Gesell-schaften des mittlerweile ver ur teil ten Betrügers A. [Madoff] investierte. Die Bank handelte bei den In-vesti tio nen als Kom mis sionärin. Die Liquidatoren

des Funds haben sie in den USA auf Heraus gabe des Gewinns eingeklagt.

1. Die Bank wendet ge gen den Auszahlungs-anspruch zu Recht ein, es fehle am Erfordernis der klaren Rechts lage. Ein Teil der Lehre subsumiert nämlich auch verschuldensunabhängige Haft pflicht-ansprüche Dritter unter die Verbindlichkeiten i.S.v. Art. 402 Abs. 1 OR. – 2. So dann ist hier nicht ein gewöhnlicher Fall der Auftragserfüllung zu beurtei-len, sondern eine aus seror dent liche Situation, in der ein Dritter den aus der Auftrags er fül lung entstande-nen, dem Auftraggeber bereits gutgeschriebenen Ge-winn vom Beauf trag ten zurück for dert und sich die Frage stellt, ob und wenn ja welche ge gen sei tigen Pflichten den Par teien aus dem diesbezüglich ange-hobenen Prozess in den USA erwachsen. Auch dies spricht gegen die Annahme klaren Rechts. – 3. Die Bank ver langt zudem nicht Ersatz eines ihr zufolge des Auftrags zufällig entstehenden Scha dens, son-dern die Sicherstellung einer Forderung, die gerade aus dem durch die ver tragsgemässe Mandatserfül-lung erzielten, an die Y Inc. weitergeleiteten Gewinn abgeleitet wird. Durch seine Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers soll der Beauf trag te (die Bank) aber keinen Vermögensverlust erleiden. – 4. Der Be-auftragte kann Be frei ung verlangen, sobald seine Verbindlichkeit gegenüber dem Dritten entstanden ist. Dass der Bestand des in den USA eingeklagten Anspruchs erst mit Abschluss des Ver fahrens fest-steht, heisst nicht, dass die Forderung erst dannzumal entsteht. Auch die Existenz einer bestrittenen Forde-rung belastet das Vermögen des Belangten. – 5. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen wollte, der Bank stehe lediglich ein Bereicherungsanspruch (und nicht ein Anspruch gestützt auf Art. 402 Abs. 1 OR) zu, so stellt sich die Frage, ob die Y Inc. nicht bereits zum jetzigen Zeitpunkt insoweit un-gerechtfertigt bereichert ist, als ihr der Gewinn be-reits gutgeschrieben wurde, die damit zusammenhän-gende in den USA eingeklagte Forderung aber nicht ihr Vermögen belastet, sondern dasjenige der Bank. Von einer eindeutigen Rechtslage kann daher nicht die Rede sein. – 6. Nach dem Gesagten ist auf das Begehren um Rechtsschutz in klaren Fällen nicht ein-zutreten.

BGer, 4A_443/2011, 22. Februar 2012 (I. zivilrecht-liche Abteilung, Bank X SA c. Y Inc.). Vorinstanz: HGer ZH, H110013-O vom 7. Juli 2011. de Gottrau, <www.unige.ch/cdbf>, actualité n° 813.


r22 Pfandvertrag, Nachschusspflicht. In for ma-tions pflich ten, insb. bei strukturierten Produk-ten. – Contrat de gage, appel de marge. Devoir d’in-formation, not. produits structurés.

Die Investmentgesellschaft wirft der Bank zwei Vertragsverletzungen vor: Die vertragswidrige Statu-ierung einer Nachschusspflicht mit anschliessendem Verkauf der Wertschriften sowie die Verletzung von Informationspflichten im Zusam men hang mit einem strukturierten Produkt (Falschauskunft).

1. Der Geschäftsbeziehung liegen einerseits die all ge meinen Kontobestimmungen der Bank, eine Pfand verein ba rung, eine Kre dit ve rein ba rung (Rah-menverträge) und andererseits meh rere «Sub Ac-count Agre ements» zugrunde. Letztere halten fest, dass die Haupt- bzw. Rahmen verein barungen auch für die Sub Accounts gelten. Die Rahmenverträge er-lauben der Bank die Verwertung der Wert schriften, sobald sich die Investmentgesellschaft mit ihrer Nachschusspflicht in Verzug befindet. Das Dar lehen als solches muss dabei nicht zur Rückzahlung fällig sein. – 2. Eine Ver let zung der Aufklärungspflicht hin-sichtlich eines Le verage von 90% ist zu verneinen. Die Investmentgesellschaft verzichtete schriftlich auf die Risiko auf klä rung seitens der Bank. – 3. Hinsicht-lich der Falschauskunft (Worst-of Knock-in Reverse Con ver tible) ist eine solche durch die Bank zwar zu bejahen, da die Bank nicht klar mitteilte, dass am Ende der Laufzeit nicht Aktien ausgeliefert, sondern Bargeld ausbezahlt würde. Zudem wurde die Aktien-auslieferung der Investmentgesellschaft auf Nach-frage hin zugesichert. Hingegen hatte die Investment-gesellschaft die Möglichkeit, den ausbezahlten Betrag sofort in die fraglichen Aktien zu investieren. Daher ist die Falschauskunft höchstens adäquat kau-sal für die zusätzlich anfallenden Kosten für den Er-werb dieser Aktien sowie einen allfälligen Kursver-lust im Zeitraum zwischen Auftrag und Ausführung der Transaktion.

HGer ZH, 22. August 2011, HG090170-O (rechts-kräftig).

r23 Pfandvertrag. (Zulässiger) Margin Call. – Contrat de gage. Validité de l’appel de marge.

Die Klägerin behauptet, keinen gültigen « margin call » von der Bank erhalten zu haben, welcher die Bank zum Verkauf ihrer Anlagen legitimiert hätte. Das Gericht hat die Ansprüche der Klägerin nicht ge-schützt.

1. Der dem Verhältnis der Klägerin mit der be-klagten Bank zugrunde liegende Pfandvertrag enthält keine Pflicht, den genauen Betrag der Nachdeckung zu beziffern. Die Nennung eines konkreten Betrages der Nachdeckung ist somit kein Gültig keits erfor-dernis des «margin calls». Weiter sieht der Pfandver-trag vor, dass die Bank die Frist zur Nachdeckung nach freiem Er mes sen setzen kann. Diese kann somit auch sehr kurz sein. Die beklagte Bank hat der Klä-gerin eine (wenn auch sehr kurze) Frist gesetzt und damit den vertraglichen Anforderungen genügt. Auch wird im Pfandvertrag der Bank die Befugnis einge-räumt, die Höhe des «lending value» nach ihrem Er-messen fest zusetzen. Die Bank entscheidet damit im Ergebnis, wann eine Nachdeckung er for derlich ist. – 2. Ein «margin call», der entgegen der Vereinbarung per E-Mail statt per DHL-Sendung zugestellt wird, verliert seine Gültigkeit nicht. Eine Zu stellungs-vorschrift ist keine inhaltliche Formvorschrift im Sinne von Art. 16 OR. Die Zu stellungs vorschrift dient lediglich der Sicherstellung, dass die Korres-pondenz zwi schen den Parteien auch wirklich emp-fangen wird. Derjenige, der eine Zustellungs vor-schrift nicht einhält, trägt das Risiko dafür, dass die andere Partei das Dokument, den Brief, die Nach-richt etc. auch tatsächlich erhält. Hierfür trägt sie die Beweislast.

HGer ZH, 26. März 2012, HG100012-O (rechtskräf-tig).

IV. Moyens de paiement – Zahlungsverkehr

Pas de jurisprudence à signaler.

V. Reddition de compte, rétrocessions, renseignements – Rechenschafts-ablegung, Retrozessionen, Auskünfte

r24 Verzicht auf Herausgabe von Retrozessio-nen. Umfang der Informationspflicht. – Renoncia-tion à la remise des rétrocessions. Etendue du de-voir d’information.

Anspruch auf Herausgabe von Retrozessionen seitens einer Pensionskasse gegen über ihrer externen Vermögensverwalterin.

1. Auf den Vermögens verwal tungs ver trag kommt Auftrags recht zur An wen dung. Die Ablieferungs-


pflicht des Beauf trag ten umfasst auch die sogenann-ten Retro zessionen. Darunter werden na ment lich Zah lun gen verstanden, die dem Ver mö gensverwalter gestützt auf eine ent sprechen de Verein barung mit der De potbank zufliessen. Diese fallen im Zusam men-hang mit der Ver waltung des Vermögens an und un-terliegen daher der Heraus gabe pflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR. – 2. Ein vorgängiger Verzicht auf die He-rausgabe von Re tro zes sio nen setzt voraus, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retro zes -sionen voll ständig und wahrheitsgetreu informiert ist (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 465 f.). Dazu muss der Kunde zumindest die Eckwerte der be stehen den Retro zessions verein ba run gen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwar tenden Rück vergü tun-gen kennen. Letzterem wird beim Vorausverzicht Ge-nü ge getan, wenn die Höhe der er warteten Rück ver-gütun gen in einer Prozentband brei te des ver wal te ten Vermögens an gegeben wird. – 3. Ein vorgängiger Verzicht auf die Informa tion be züg lich Rück ver gü-tungen ist nicht möglich; ein solcher käme einem voraus setzungslosen Her aus ga be verzicht gleich. – 4. Der Kunde ist im Hinblick auf sei ne Ver zichts er-klä rung un au f ge fordert über den Umstand zuflies-sender Retro zes sio nen zu informieren. Inwieweit eine aktive Auf klä rung erforderlich ist, bestimmt sich nach dem Einzelfall und unter Be rücksichtigung sei-ner Geschäftserfahrenheit. Der gänz lich unerfahrene und unwis sen de Kunde ist über sämtliche Punkte aufzuklären und auf entsprechende Zusam men hänge, aus denen sich Interessenkonflikte ergeben könnten, im Ein zel nen auf merk sam zu machen. Beim erfahre-nen Kunden reicht der Hin weis auf die techni schen Eck werte der Retro zes sionsverein barungen sowie auf das zu erwartende Trans aktions volumen bzw. die An gabe der erwarteten Rück ver gü tungen als Pro-zent bandbreite des verwalteten Ver mögens. – 5. Im Entscheidfall ent hielt der Ver mögens ver wal tungs ver-trag die Klausel, wonach die Retrozessionen « voll-umfänglich » der Vermögensverwalterin zu stehen sollten. Zudem betrugen die Trans aktions ko sten (Courtagen) verein ba rungs gemäss 0,5% pro Abrech-nung, womit implizit die Höhe der (Gesamt-)Retro-zessionen auf maximal 0,5% des Gesamt vo lu mens aller Trans aktionen beschränkt war. Das Bundes-gericht hält fest, dass diese Informationen für einen gültigen Vorausverzicht nicht genügen.

BGer, 29. August 2011, 4A_266/2010, BGE 137 III 393 (I. zivilrechtliche Abteilung, Pensionskasse X c.

Y AG). Vorinstanz: OGer ZG, 23. März 2012 (SZW 2010, 316 r12). Fischer, <www.unige.ch/cdbf>, actu-alité no 773; Ders., SZW 2012, 72 ff.; Zellweger-Gut-knecht, Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar (web-law), 27. Oktober 2011; Iseli, Jusletter, 9. Januar 2012; Kuhn, TREX 2012, 40 ff.; Lombardini, Le Temps, 7. November 2011, 20; Pichonnaz, SJZ 2012, 189; Schären, GesKR 2011, 552 ff.; NZZ am Sonntag, 6. November 2011, 41 (Kickbacks gehören den Versi-cherten); NZZ, 28. November 2011, 29; NZZ am Sonntag, 23. Oktober 2011, 36 (Bundesgericht hilft Anlegern und Pensionskassen).

r25 Retrozessionen bei Finanzanlagen mit Versi-cherungscharakter. – Rétrocessions en matière de placements relevant de l’assurance.

Der zwischen den Parteien vereinbarte Abschluss- und Verwaltungsauftrag enthielt folgende Bestim-mung: «Sämtliche Beratungskosten und -spesen für die Umsetzung des Anlageplans ‹yyy› sind mit der Abschlussprovision, die [der Anlageberater] von der Versicherungsgesellschaft erhält, abgegolten.» Nach fünf Jahren wurden die Vermögenswerte in Fondsan-teilen bei einer anderen Versicherung angelegt. Der Kunde verlangt Rechenschaft und Herausgabe der zweiten Abschlussprovision.

1. Der Vertrag sieht als Anlageziel die Verdoppe-lung der Eigenmittel vor. Auf einen solchen Vertrag ist Auftragsrecht anwendbar. Der Anlageberater muss da-her über er hal tene Abschlussprovisionen Rechen-schaft ablegen, und er ist zu deren Heraus gabe ver-pflichtet, sofern der Auftraggeber nicht gültig auf die Herausgabe verzichtet hat. – 2. In BGE 137 III 393 (r24) hat das Bundesgericht die Voraussetzungen für einen gültigen Herausgabeverzicht präzisiert. – 3. Die (zweite) Provision ist dem Kunden in Anwendung von Art. 400 Abs. 1 OR zu erstatten. – 4. Ohnehin ist frag-lich, ob die Ver ein ba rung, wie sie im Vertrag zwischen den Parteien vereinbart wurde, im Lichte der (neu en) Praxis des Bundesgerichts zu den Retrozessionen als gültige Ver zichts klausel angesehen werden könnte, ist doch namentlich nicht festgestellt, dass der Kun de we-nigstens über die Eckdaten der Höhe der Provision informiert worden wäre.

BGer, 29. November 2011, 4A_427/2011 (I. zivil-rechtliche Abteilung, A c. X AG). Bärtschi, ius.focus 3/2012, 9.


r26 Retrozessionen bei Anlagefonds und struk-turierten Produkten. Keine Herausgabepflicht für konzerninterne Zahlungen. – Rétrocessions en ma-tière de fonds de placement et de produits structu-rés. Pas d’obligation de reddition pour des paie-ments à l’intérieur d’un groupe.

1. Die Retrozessions-Rechtsprechung des Bun-desgerichts (BGE 132 III 466) findet auch auf Ver-gütungen Anwendung, die eine Bank im Zusam-menhang mit dem Ver trieb von Anlagefonds und strukturierten Produkten von den Produkteemittenten erhält. Die konkret zur Beurteilung stehenden Vergü-tungen (Bestandes pflege kom mis sionen) wurden der Bank für beide Produktekategorien in Abhängigkeit vom Ver triebsvolumen entrichtet. Es liegt daher ein innerer Zusammenhang zum Ver mö gens ver wal-tungs vertrag vor, wes halb diese Zahlungen unter die Heraus gabe pflicht fallen. – 2. Der Einwand der Bank, sie erhalte die Vergütungen als Ent schä digung für eigen wirt schaft liche Lei stun gen zugunsten des Produkte an bieters, ist als sol cher allein ungenügend, um die Her ausgabepflicht aus zuschliessen. – 3. Die Bank hat bewusst keine konkreten Angaben dazu ge-macht, was sie für den Vertrieb der Fonds (und der strukturierten Produkte) im Einzelnen aufwendet. Da mit bleibt prozessual keine andere Wahl, als die auf die Depots des Kunden ent fal len den Kommissio-nen als reine Retrozessionen zu behandeln. – 4. Der Anspruch auf Er stattung von Vermögenswerten wird bei Beendigung des Vertrags verhältnis ses fällig. Mit-hin kann ab Vertragsende für die Dauer von zehn Jah-ren zusammen mit dem Hauptanspruch die Summe aller aufgelaufenen Retrozessionen geltend ge macht wer den. In zeitlicher Hinsicht wird die Herausgabe-pflicht indirekt begrenzt durch die auf zehn Jahre be-schränkte Aufbewahrungspflicht gemäss Art. 962 OR. – 5. Ein Ver bot zur Weiterleitung von Rückver-gütungen von den Vertriebs trä gern an die An le ger ergibt sich weder aus dem Kollektivanlagenrecht noch aus dem Auf sichts recht. Der Hinweis auf ein Schreiben der EBK (heute: FINMA) vom 6. Okto ber 2003 ist un be helfl ich; die EBK erachtete Zahlungen der Fonds leitung direkt an einzelne Gross anleger oder Anlegergruppen ohne Vertriebsstatus als un-zulässig. Das Schrei ben äusserte sich nicht zu Zah-lungen vom Vertriebsträger an den End an le ger. – 6. Kon zerngesellschaften befinden sich unter einer einheitlichen Leitung im Kon zern ver bund, weshalb zwischen ihnen erfolgte (Retrozessions-)Zahlungen als kon zern neu tral zu werten sind. In Anlehnung an

eine wirt schaftliche Betrachtungs wei se sind mit hin konzerninterne Zahl ungen für die Bank nicht als wirt schaftlich fremd anzusehen, da die Ge sell schaf-ten des Konzernverbundes vom glei chen wirtschaft-lich Berechtigten gehalten werden.

OGer ZH, 13. Januar 2012, LB090076 (Beschwerde vor Bundesgericht hängig): <www.gerichte-zh.ch>. Jacquemoud, Le Temps, 23. März 2012, 18; NZZ am Sonntag, 12. Februar 2012, 35 (Fussnote im Ge-schäftsbericht der UBS sorgt für Unruhe); Der Bund, 14. Januar 2012, 17 (UBS muss Kommission an Kun-den auszahlen). NZZ, 1. März 2012, 69.

r27 Retrozessionen. Umfang der Rechenschafts-ablegung. – Rétrocessions. Etendue de la reddition de compte. [Lehman]

Die Klägerin verlangt von der Bank im Rahmen einer Stufenklage Auskunft über Re tro zessions- und Platzierungsgebühren, welche die Bank von Lehman-Brothers-Ge sellschaften erhalten hat. Zwischen den Parteien besteht ein An lage beratungsvertrag.

1. Art. 400 Abs. 1 OR enthält erstens die Rechen-schaftsablegungspflicht und zweitens die Herausga-bepflicht des Beauftragten. Die Rechenschaftsable-gung begründet zu nächst eine Informationspflicht. Die Informationspflicht ist Vorleistung für die Ab-rech nung und die finanziellen Ausgleichsleistungen. Die Information ist für den Auf trag geber letzt lich auch die Grundlage, um beurteilen zu können, ob der Beauftragte sei ne Pflichten erfüllt. Sie kann sich folglich nicht auf die Vermögenswerte und Vor gän ge be schränken, die einer Ablieferungspflicht unterlie-gen, da es dem Auftrag ge ber so nicht möglich wäre, allfällige Interessenkollisionen zu erkennen und die Auf trags ausführung zu beurteilen. Daher muss der Auftragnehmer auch über Vor gän ge Rechenschaft ablegen, die letztlich nicht zu einer Ablieferungs-pflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR führen. Aus diesem Grund ist der Begriff der Rechenschaft weit zu fas-sen. – 2. Die Klägerin verlangt Auskunft über erhal-tene Retrozessionen und Platzierungs ge bühren. Der Begriff der Retrozessionen ist keineswegs klar. Der In for mations an spruch lässt sich daher auch nicht ein-fach dadurch verneinen, dass die Ent gegen nahme von «Retrozessionen im engeren Sinne» bestritten wird. Auch der Begriff der Platzierungsgebühr lässt Fragen offen. Im Ergebnis zeigt sich aber deutlich, worum es der Klägerin geht: Sie fordert Auskunft über sämtliche Vergütungen und geld wer ten Leistun-


gen, welche die Beklagte von Lehman-Brothers- Gesellschaften aufgrund der von der Klägerin im vorbestimmten Zeitraum getätigten Anlage in das Pro dukt X erhalten hat. – 3. Die Auslegung des Aus-kunftsbegehrens steht im Einklag mit der gesetzli-chen Regelung in Art. 400 Abs. 1 OR. Nur wenn die Bank auch über weitere Vergütungen und geldwerte Leistungen aufklärt, kann die Klä gerin beurteilen, ob Herausgabeansprüche bestehen könnten. – 4. Anzu-merken bleibt, dass es im Rahmen von Art. 400 Abs. 1 OR wenig zielführend ist, auf den Begriff der Retro zession abzustellen und daraus etwas für die Herausgabepflicht ab leiten zu wollen. Die Herausga-bepflicht ist vielmehr danach zu beurteilen, ob die Retro zessionen einen «inneren Zusammenhang» zum erteilten Auftrag aufweisen, beispiels weise weil sie im Zusammenhang mit der Verwaltung des Ver-mögens des Auftraggebers (An lage be ratungs kunden) angefallen sind. – 5. Die Bank wird verpflichtet, der Klä ge rin gemäss ihrem Auskunftsbegehren Rechen-schaft abzulegen, insbesondere hat sie der Klägerin über die Berechnungsweise, die Höhe und den Erhalt der vorstehend genannten Ver gü tungen und geldwer-ten Leistungen schriftlich Auskunft zu erteilen und eine um fas sende Abrechnung vorzulegen und diese, so weit möglich, durch Urkunden zu be legen.

HGer ZH, 23. Mai 2011, HG090087-O (suissimage c. Credit Suisse AG; rechtskräftig): <www.gerichte-zh.ch>. Gegen andere Dis positiv zif fern des Urteils wurde eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, siehe dazu BGer, 3. Fe bruar 2012, 4A_525/2011, r4 vorne.

r28 Retrozessionen. Geheimhaltungspflicht der Bank. Informationspflicht gegenüber den Kun-den. – Rétrocessions. Engagement de confidentiali-té. Reddition de compte envers les clients.

Der Kläger hat der Bank ausländische Kunden zugeführt, und die Bank hat ihm dafür Kommissions-zahlungen entrichtet. Er behauptet, dass zwischen ihm und der Bank eine Geheimhaltungsverpflichtung hinsichtlich dieser Zahlungen bestehe. Er verlangt im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme, dass der Bank die Weitergabe von In for mationen über die Kom missionszahlungen an die Kunden und ins be-son dere drei nament lich genannte Kunden sowie über das anhängige Gerichtsverfahren zu ver bieten sei.

1. Die Bank wendet ein, sie könne wegen des (Bank-)Kunden ge heimnis ses weder bestätigen noch dementieren, dass die namentlich genannten Per -sonen ihre Kunden seien. Ob diese Argumentation trägt, kann offenbleiben. Es ist un bestritten, dass im Zusammenhang mit zugeführten Kunden quartals-weise nam hafte Zahlun gen an den Kläger flossen. Ein allfälliges Verbot würde jedenfalls in Be zug auf die Kunden gelten, die der Bank vom Kläger zuge-führt wurden. – 2. Angesichts der Umstände ist da-von auszugehen, dass die Bank den zugeführten Kun-den gegenüber einer um fas sen den Informationspflicht aus Vermögensverwaltung oder Anlage be ratung un-ter liegt. Besteht aber eine Informationspflicht, so würde eine Geheim haltungs ver pflich tung gegenüber einem Dritten (Kläger) eine übermässige Bindung im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB darstellen und zufolge Nichtigkeit un beacht lich bleiben (Art. 20 OR).

HGer ZH (Einzelrichter), 20. Juni 2011, HE110153 (rechtskräftig), ZR 111/2012, 23.

r29 Banklagernd- und Genehmigungsklausel. Retrozessi-onen. Rechenschaftsablage. – Clauses de banque restante et d’approbation. Rétrocessions. Reddition de compte.

Ein ausländischer Schifffahrts un ter nehmer transferiert EUR 500 000 und USD 1 500 000 in mehreren Tranchen auf zwei Kon-ten bei einer Schweizer Bank. Die Gelder werden fast gesamthaft in stru k turier te Produkte (Equity Yield Notes, EYN) investiert. Im Anschluss an Ver lus te mit den EYN klagt der Kunde auf Schaden-ersatz wegen Verletzung der Sorg falts pflich ten und auf Rechen-schaft über Retrozessionen, welche die Bank im Zu sam men hang mit den EYN erhalten hat.

1. Auf die streitigen Transaktionen kommt Auf trags recht zur Anwendung. Hat der Kunde die Transaktionen (nachträg lich) ge-nehmigt, so wird eine allfällige Sorgfalts pflicht verletzung der Bank geheilt. – 2. Die gültig ve rein barten AGB enthalten eine Banklagerndklausel und eine Geneh mi gungs klausel. Die An-nahme einer Zu stel lungs fik tion in Verbindung mit einer Geneh-migungs fik tion ist zu lässig. Vorbehalten bleibt der Rechtsmiss-brauch. Die Bank darf sich da her nicht auf die Geneh migungs fiktion be rufen, wenn sie diese benützt, um den Kun den ab sichtlich zu schädigen, wobei der Schädigungsabsicht eine damit ver gleich -bare Nach lässigkeit gleichgestellt wird. Sie darf auch nicht nach mehrjähriger Verwaltung des Kontos entsprechend den münd-lichen Anweisungen des Kunden von diesen oh ne vorhersehbaren Grund ab sicht lich ab weichen. Schliesslich muss die Bank von der Richtig keit der Auftrags aus führung ausgehen dürfen, weshalb die rechts gestal ten de Wir kung des Schwei gens durch den Nachweis umgestossen werden kann, dass die Bank um die Nicht ge neh-migung wusste. – 3. Insgesamt wurden innerhalb von rund 8 Mo-naten je weils im Anschluss an Überweisungen des Klägers fünf-mal grössere Be trä ge in EYN mit drei monatiger Laufzeit investiert. Im Zusammenhang mit einem Lom bard kre dit wurde dem Kläger ein Verzeichnis seines Vermögens zugestellt, aus dem Verluste mit den EYN ersichtlich waren. Unter diesen Umständen erweist sich die An nahme der Zustellungs- und deren Verbindung mit der Genehmigungsfiktion als nicht rechts missbräuchlich. –


4. Der Kläger verlangt von der Bank zu Recht gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR Auskunft und Rechenschaftsablage über alle Einnah-men, welche sie infolge der in dessen Konto gebuchten Equity Yield Notes erlangt hat. Ob diese Ein nahmen der Ablieferungs-pflicht unterliegen, ist nicht entscheidend. Es geht ge rade darum, dass der Kläger beurteilen können soll, ob ihm Herausgabeansprü-che zu stehen. Insofern hat die Bank den Kläger insbesondere dar-über zu informieren, was Bestandteil der ebenfalls in Art. 400 Abs. 1 OR enthaltenen Ablieferungs an sprü che sein kann, d.h. über Ver mö genswerte, die dem Beauftragten infolge der Auf trags -ausführung von Dritten zukommen und die in einem inneren Zusam men hang mit der Auftrags aus führung ste hen.

HGer ZH, 19. Mai 2011, HG090121-O (nicht publiziert). NZZ, 16. Au gust 2011, 21 (Strenge Informa tions pflichten bei Finanzpro-dukten.); NZZ, 22. August 2011, 23. Da zu BGer, 2. April 20 12, 4A_436/2011: Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung ist un begründet. In den übrigen Punkten verfehlt die Beschwerde die gesetzlichen Begründungs an for derungen; NZZ, 8. Mai 2012, 29 (Keine Haftung der CS für Verluste). Tages-Anzeiger, 16. August 2011, 36 (Gericht zwingt CS zu mehr Transparenz).

r30 Auskunftsrecht des Kunden nach Daten-schutzgesetz. – Droit d’information du client fondé sur la loi sur la protection des données personnelles.

Die Bank hat über die Konten und Wertschriften-depots zweier Kunden Options ge schäfte abgewi-ckelt, die zu Verlusten führten. Die Bank beruft sich auf ent sprechen de Instruktionen der Kunden, verwei-gert indessen die Herausgabe der ent sprechen den (bankinternen) Unterlagen. Die Kunden verlangen gestützt auf das DSG Aus kunft über sämtliche sie be-treffende Personendaten, insbesondere Dokumente betreffend das Kundenprofil und das Anlageziel.

1. Bankinterne Personen daten sind Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG. Bankkunden kön nen daher grundsätzlich gestützt auf Art. 8 Abs. 1 DSG von der Bank Auskunft über ihre Daten ver langen. – 2. Die Bestimmung, wonach das DSG auf hängige Zivil ver fah ren keine Anwendung findet (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG), hindert die Bankkunden nicht, im Vor feld eines möglichen Zivil prozesses von der Bank ge-stützt auf das DSG Auskunft zu ver langen. – 3. Die zivilprozessualen Bestimmungen über die vor sorg-liche Beweis füh rung verhindern nicht, dass das Da-ten schutzgesetz An wen dung findet. – 4. Die Bank kann ein überwiegendes Interesse an der Auskunfts-verweigerung (Art. 9 Abs. 4 DSG) nicht erfolgreich geltend machen. Die Bank will mit der Auskunfts ver-wei gerung unbegründete Zivilansprüche abwehren. Dafür ist die Auskunfts ver wei gerung indessen nicht geeignet (was unbegründet ist, lässt sich auch mit Hilfe einer Auskunft nicht begründen). Der weitere Einwand, das Auskunftsbegehren diene offensicht-lich der Prozessvorbereitung der Bankkunden, be-

schlägt das Interesse der Bankkunden und nicht dasjenige der Bank an der Auskunftsverweigerung. – 5. Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG kann die Auskunft verweigert werden, wenn ein Gesetz im formellen Sinne dies vorsieht. Die Bank kann daraus mit dem Argument, es würden mit der Auskunftspflicht die zivilprozessualen Be son der heiten des Editionsrechts untergraben, nichts ableiten. Die Bank hat nicht auf-ge zeigt, inwiefern ihre Interessen durch das zivilpro-zessuale Editions recht besser ge wahrt sind. – 6. Das Auskunftsrecht kann grundsätzlich ohne Interessen-nachweis aus geübt werden. Grundsätzlich kommen auch finanzielle Interessen infrage. Selbst wenn die Kläger im Hinblick auf einen allfälligen Schadener-satzprozess Auskunft ver langen, so ist dies nicht per se rechtsmissbräuchlich. – 7. Die Bank ist zur Aus-kunftserteilung verpflichtet, mit Ausnahme der per-sönlichen Notizen des zuständigen Kunden be raters.

BGer, 17. April 2012, 4A_688/2011 (I. zivilrechtliche Abteilung; Bank X AG c. AY und BY). Hürlimann, NZZ, 21. April 2012, 27 (Bank muss auf Kundenan-frage alle Personendaten offenlegen); Jurius, Juslet-ter, 11. Juni 2012 (Banken müssen Kunden interne Daten offenlegen); Fischer, <www.unige.ch/cdbf>, actualité n° 821.

r31 Margin Trading. Rechenschaftsablegung (Art. 400 OR). Interne Dokumente. – Reddition de compte (Art. 400 CO). Documents internes.

Die Klägerin und die Bank haben ein Margin Tra-ding vereinbart: Die Klägerin muss einen prozentua-len Anteil des Kaufpreises für die einschlägigen Käufe (Options kontrak te) in Eigenmitteln aufbrin-gen, während der Restbetrag von der Bank als Kredit zur Verfügung gestellt wird. Die Klägerin verlangt von der Bank Rechen schaft über die Geschäftsfüh-rung der Bank, insbesondere über die Kenn zahlen und Berech nun gen, welche die Bank den insgesamt vier Margin Calls an die Klä gerin zugrunde legte.

1. Die Rechen schafts ab le gung nach Art. 400 OR ist Konsequenz der Wahrung fremder Interes sen. Sie ist des halb weit gefasst und erstreckt sich auf die Er-teilung sämt licher, im Zusammenhang mit dem Auf-trag vom Auftraggeber geforderten Einzel aus künfte, die einen Bezug zum Auftragserfolg haben. Ein Aus-schluss der Rechenschaftsablegung kommt nur in-frage, wenn den Interessen des Beauftragten keine schutzwürdigen Interessen des Auftraggebers gegen-überstehen. – 2. Informationen, die in internen Doku-menten enthalten sind, können Gegenstand der Re-


chenschaftspflicht bilden. Voraussetzung ist, dass das interne Dokument im Rahmen der Auftragsausfüh-rung zum Zweck der Dokumentation oder der Vorbe-reitung geschaffen oder beschafft worden ist und inso weit das Wissen und den Willen der beauftragten Partei dokumentiert. Zudem ist erforderlich, dass die darin enthaltenen Informationen zur Überprüfung der ver trags- und weisungsgemässen sowie sorgfäl-tigen Auftragserfüllung erforderlich sein können. Schliesslich muss die Offenlegung des internen Do-kuments dem Beauf trag ten unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Fremdnützigkeit des Auftrags zu mut bar sein. Soweit dies der Fall ist, ergibt sich aus der Rechenschaftspflicht grund sätz lich eine Pflicht, die internen Dokumente zur Einsichtnahme und An-fertigung von Kopien vorzulegen oder Kopien dieser Dokumente auszuhändigen. Die Her aus gabe dieser Dokumente kann also nicht verlangt werden, wohl aber muss da rü ber berichtet werden. – 3. Die Margin Calls erfolgen zwar im Interesse der Bank, können für deren Kunden aber schwerwiegende wirtschaftli-che Folgen nach sich ziehen. Die se haben deshalb ein erhebliches schutzwürdiges Interesse, über die den Mar gen nach forderungen zugrunde liegenden Be-rechnungen Auskunft zu erhalten. – 4. Das Gericht prüft die einzelnen Rechenschaftsansprüche und be-jaht unter anderem einen Rechen schaftsanspruch auf die den vier Margennachforderungen zugrunde ge-legten Kenn zahlen und Berechnungen. Weiter bejaht das Gericht den Anspruch auf die Aufstellung sämtli-cher Vermögenspositionen der Klägerin, die der Bank im Zeit raum, in dem die Margin Calls erfolgt sind, als Sicherheit dienten. Auch bejaht das Gericht den Anspruch auf die Offenlegung verschiedener in-terner Do ku men te (u.a. EAM Desk Switzerland North), soweit sich die Bank in ihrer Kom muni ka tion mit der Klägerin auf diese Quellen bezogen hat. Be-jaht wird schliess lich ein Rechen schaftsanspruch und damit die Edition von Gesprächs auf zeich nun gen und Telefon protokollen zwischen einem Angestellten der Klägerin und einem An ge stellten der Bank.

AppGer BS, 4. November 2011, AZ.2010.19, (nicht rechtskräftig, Beschwerde beim Bundesgericht hän-gig).

r32 Héritier réservataire. Péremption de l’action en réduc-tion. Pas de droit à des renseignements bancaires. – Pflichtteils-erbe. Verjährung der Herabsetzungsklage. Kein Anspruch auf Auskunft durch die Bank.

Le TF a statué, dans l’ATF 136 III 461 (RSDA 2011, 391 r33) relatif à la même affaire, que l’art. 17 al. 3 de la Convention

d’établissement et consulaire entre la Suisse et l’Italie (RS 0.142. 114.541) n’excluait pas l’adoption par le de cujus d’une professio iuris en faveur d’un autre droit, ici du droit suisse.

1. Le délai péremptoire d’un an de l’action en réduction com-mence à courir dès que l’héritier réservataire a connaissance de la lésion de sa réserve (art. 533 CC). – 2. In casu la lésion était connue dès l’ouverture du testament qui n’accorde aucun droit à la veuve. Péremption du droit d’introduire l’action en réduction. Re-jet de l’action contre la banque.

TF, 22 mars 2012, 4A_458/2011 (Ière Cour civile, A SA c. BB). de Vos Burchart, <www.unige.ch/cdbf>, actualité n° 808.

VI. Exécution forcée – Zwangsvollstreckung

r33 Gestion déloyale. Lieu du dommage. Sé-questre d’avoirs bancaires. Lien suffisant avec la Suisse. Identité économique entre société et son actionnaire. – Ungetreue Geschäftsführung. Ort des Schadenseintritts. Arrestierung von Bankgutha-ben. Genügender Bezug zur Schweiz. Durchgriff auf den Aktionär. [Madoff].

Avoirs déposés auprès d’une banque en Suisse par une cliente domiciliée en Italie. Gestion des avoirs par une société de gestion dont le siège est aux Baha-mas, entièrement contrôlée par un ressortissant ita-lien domicilié à Dubaï. Investissements dans un fonds Madoff. Pertes très importantes. Ouverture d’une procédure pénale (gestion déloyale) et d’une procé-dure civile (responsabilité délictuelle et/ou contrac-tuelle). Séquestre des avoirs déposés sur le compte de la société de gestion. Opposition au séquestre rejetée.

1. Un séquestre international (art. 271 al. 1 ch. 4 LP) exige que la créance ait un lien suffisant avec la Suisse. La compétence du juge suisse pour connaître du litige s’examine au regard de l’art. 129 al. 2 LDIP, qui dispose que l’action peut être intentée devant le tribunal suisse du lieu de l’acte ou du résultat. Le lieu du résultat se trouve à l’endroit où est survenue l’at-teinte illicite au bien juridiquement protégé. En cas de dommage purement patrimonial, le lieu du résultat ne correspond pas nécessairement au domicile du lésé ; si les valeurs patrimoniales atteintes peuvent être distinguées du reste du patrimoine et que le lieu où elles se trouvaient lors de l’atteinte peut être constaté, c’est le droit de ce lieu qui trouve applica-tion. – 2. In casu, l’ordre d’investissement donné de-puis l’étranger par le gérant externe n’est qu’un fac-teur « déclenchant » : l’acte de gestion déloyale n’est réalisé qu’au moment où l’opération boursière est exécutée par la banque dépositaire. L’acte de disposi-


tion et l’atteinte aux valeurs patrimoniales se sont donc produits en Suisse. – 3. Procédure dirigée contre le gérant, personne physique. Le séquestre du compte bancaire établi au nom de la société était possible puisqu’en l’espèce la société – dont le siège est aux Bahamas et dont le débiteur est l’ayant droit écono-mique – n’est en réalité qu’un simple instrument au service de ce dernier et ne poursuit aucune activité propre. Il y a donc lieu de faire abstraction de la dua-lité juridique et, conformément à la réalité écono-mique, de considérer que les biens séquestrés appar-tiennent au débiteur.

TF, 3 mai 2011, 5A_873/2010 (IIème Cour civile, A, B Ltd c. C) .

r34 Trust. Séquestre. – Trust. Arrest.Annulation du séquestre d’avoirs bancaires objets

d’un trust irrévocable et discrétionnaire.1. Un séquestre exécuté en vertu d’une première

ordonnance sera maintenu jusqu’à ce que toutes les procédures d’opposition et de recours aient été défi-nitivement tranchées (art. 278 al. 4 LP) ; requérir l’octroi de l’effet suspensif au recours est donc inu-tile. – 2. Le séquestre de biens n’appartenant pas for-mellement au débiteur mais détenus en propriété fi-duciaire par un tiers est possible, pour autant que le créancier rende vraisemblable que ces biens appar-tiennent en réalité à son débiteur. Rappel d’un arrêt du Tribunal de district de Zurich du 13 février 2007, qui précise que le principe de transparence sur les biens d’un trust constitué par un débiteur séquestré entre en considération lorsque deux conditions sont réalisées, cumulativement, (i) il y a identité écono-mique entre le débiteur séquestré et le trust et (ii) le débiteur séquestré a apporté les valeurs patrimoniales dans les biens du trust avec une intention dolosive, notamment pour soustraire les actifs à la mainmise de ses créanciers. In casu, s’agissant d’un trust irrévo-cable et discrétionnaire, il n’a pas été rendu vraisem-blable que le débiteur séquestré conservait un pou-voir de disposition sur les biens au regard de la loi (Iles Cayman) applicable au trust. Une intention do-losive ou le fait que les biens en trust provenaient de l’activité criminelle du débiteur n’ont pas non plus été rendus vraisemblables.

Cour de justice GE, 15 septembre 2011, C/26585/2010 (A et B LLC c. C Inc), non publié.

r35 Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG). Zah-lung an die Bank kurz vor Bewilligung der provi-sorischen Nachlassstundung. – Révocation (Art. 288 LP). Paiement fait à la banque peu avant l’oc-troi du sursis concordataire provisoire. [Swissair]

Die SAir Group (SAir) in Nachlassliquidation ficht gestützt auf Art. 288 SchKG folgende Zah lun-gen der SAir an die Bank an: (1) Zahlung von rund CHF 83 Mio. aufgrund einer Share Swap Transac-tion; (2) Upfront und (vernachlässigbare einmalige) Agency fee aus einem 1-Mia.-Kredit in Höhe von rund CHF 1,5 Mio. sowie Collateral-Zahlungen in Höhe von rund EUR 20 Mio. Die Vorinstanz hat die Anfechtung der Share-Swap-Zah lun gen abgewiesen und die Anfechtungen der Upfront/Agency Fee und der Col la te ral-Zahlungen gutgeheissen. Das Bundes-gericht bestätigt das Urteil der Vorinstanz im Sinne von deren Erwägungen.

1. Bei der Share Swap Transaction standen sich gleich wertige Gegenleistungen gegenüber. Die Gläu-bigerschädigung als Voraus setzung für die Anfech-tung i.S.v. Art. 288 SchKG ist daher nicht erfüllt (siehe auch BGer 5A_420/2008, SZW 2010, 325 r37). – 2. Den Collaterals stehen keine gleichwerti-gen Leistungen gegenüber. Bei den Collaterals han-delt es sich um eine bei Bedarf nachträglich zu er-bringende Sicherheit in Form einer Barhinterlage bei fallendem Aktienkurs. Solche nachträglichen Sicher-heiten unterliegen der Anfechtungsklage. Das ISDA Master Agreement, dem der Collateral unterstellt ist, kann keine eigenständige Ordnung der konkursmäs-sigen Abwicklung aufstellen. – 3. Der Upfront Fee stehen keine gleichwertigen Leistungen gegenüber. Die Upfront Fee ist eine Bearbeitungsgebühr in Pro-zenten des Kreditvolumens, welche ein en Teil der Ko sten für die Vertragsverhandlung, das Arrangieren, die Vor be rei tung und die Unterzeich nung von Term Sheet und Kreditvertrag deckt. Die Bezah lung der Fee erfolgte als Tilgung einer Schuld, sie ist nicht mit einer Zinszahlung ver gleich bar.

BGer, 22. August 2011, 5A_892/2010 und 5A_900/ 2010 (II. zivilrechtliche Abteilung, Bank X c. SAir-Group in Nachlassliquidation); GesKR 2011, 558. Vorinstanz: HGer ZH, 27. Oktober 2010 (SZW 2011, 395 r42).

r36 Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG). Bera-tungsdienstleistungen im Sanierungskontext. – Révocation (Art. 288 LP). Prestations de conseil dans une perspective d’assanaissement. [Swissair]


Die SAir in Nachlassliquidation ficht gestützt auf Art. 288 SchKG Zahlungen an das Be ratungs-unternehmen McKinsey & Company an. McKinsey erhielt im Mai und im Juli 2001 von der SAir Zahlun-gen in Höhe von knapp CHF 4 Mio. für Beratungs-dienstleis tun gen, die zwischen November 2000 und Mai 2001 erfolgten. Am 4. Okto ber 2001 wurde der SAir die provisorische Nachlassstundung bewilligt.

1. Die Gläubiger schä digung als erstes Tatbestands-element von Art. 288 SchKG ist bei Beratungsdienst-leistungen zu bejahen (so bereits BGE 134 III 615 E. 4.3). – 2. Es fehlt aber am (zweiten) Tatbestands-element der Schädigungsabsicht. Im spezifischen Kon text ist zu berücksichtigen, dass die vorliegende Beratungsdienstleistung in ein em direkten Sanie-rungskontext stand. – 3. In welcher Situation und wozu die fraglichen Leistungen in Anspruch ge-nommen werden, ist der springende Punkt bei der Beurteilung des Tatbestands mer kmals der Schädi-gungsabsicht: Eine solche fehlt, wenn der Schuldner ernsthaft um seine Rettung kämpft und diese erfolg-versprechend erscheint. Daher lässt sich nicht sagen, dass für die Schädigungsabsicht und deren Erkenn-barkeit im Zusammenhang mit sanierungsorientier-ten Beratungsdienstleistungen ein milderer Massstab gelte. Viel mehr hat der Schuldner in der betreffenden Situation (d.h. bei ernst haften und erfolgverspre-chenden Bemühungen) schlicht und einfach keine Schä digungsabsicht, wenn er sich bei seiner Stabili-sierung und in Aussicht ge nom me nen Gesundung be raten lässt. – 4. Aus den Feststellungen des Handels ge richts ergibt sich, dass im Zeit punkt der angefochtenen Zahlungen aus damaliger Sicht von erfolgversprechenden Sanierungs bemühungen aus-zugehen war. – 5. Nicht einschlägig sind diejenigen Swissair-Anfechtungsurteile, bei denen es nicht um die Rettung des Unternehmens, sondern um den be-schleunigten Abfluss letzter vorhandener Mittel ging, indem Darlehen zurückbezahlt wurden. Im Übrigen sind die Erwägungen in all den genannten Entschei-dungen jeweils im spezifischen Kontext des Einzel-falls zu lesen, auch wenn sie teilweise etwas apodik-tisch formuliert sein mögen.

BGer, 9. März 2011, 5A_437/2010, BGE 137 III 268 (I. zivilrechtliche Abteilung, SAir Group in Nachlassli-quidation c. X AG). Hunkeler, GesKR 2011, 548 ff.; Reiser, SJZ 2012, 106; Stoffel, SZW 2012, 54 f.; Vogt/Peter, GesKR 2011, 242 f.; NZZ, 16. Mai 2012, 29 (Viele SAirGroup-Gläubiger warten noch auf ihr Geld).

r37 Deutsche notarielle Urkunde mit Zwangs-vollstreckungsunterwerfung. Definitiver Rechtsöff-nungstitel. – Titre authentique allemand avec sou-mission à l’exécution forcée. Mainlevée définitive.

Gestützt auf eine deutsche Grundschuldbestel-lungsurkunde mit Zwangsvoll streckungs unter wer-fung leitete die Gläubigerbank gegen den Schuldner in der Schweiz die Betreibung ein.

1. Gemäss Art. 50 Abs. 1 LugÜ (1988) werden öffentliche Urkunden, die in ein em Ver tragsstaat auf-genommen und vollstreckbar sind, in einem anderen Ver trags staat auf Antrag hin wie eine gerichtliche Entscheidung für vollstreckbar erklärt. Da durch wur-den bislang ausländische Titel indirekt bevorzugt, weil das schwei zeri sche Recht die vollstreckbare öf-fentliche Urkunde nicht kannte und die de finitive Rechts öffnung einen gerichtlichen Entscheid voraus-setzte. Die neue eid ge nös sische ZPO hat aber das In-stitut der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde ein-ge führt (Art. 347 ff. ZPO). Verbrieft die Urkunde eine Geldleistung, so gilt sie als de fini t i ver Rechts-öffnungstitel (Art. 349 ZPO). – 2. Der Beschwerde-führer ist mit seinem Ein wand, es gehe nicht (wie in Art. 80 Abs. 1 SchKG) um ein gerichtliches Urteil, son dern um eine Urkunde, deren Inhalt noch nie auf seine materielle Richtig keit hin über prüft worden sei, nicht zu hören. Der Wortlaut von Art. 50 LugÜ (1988) lässt keine an dere Mög lich keit als die definitive Rechtsöffnung zu. Im Übrigen stehen dem Be schwer-de führer je nach gerichtlicher Zuständigkeit die Rechtsbehelfe der deut schen ZPO oder die Rechtsbe-helfe nach Art. 85a SchKG (negative Fest stel lungs-klage) und Art. 86 SchKG (Rückforderungsklage) offen.

BGer, 15. November 2010, 5A_260/2010, BGE 137 III 87 (II. zivilrechtliche Abteilung, X c. Bank Y AG). Keller, AJP 2011, 797; Füllemann/Schwander, AJP 2011, 1236; Mabillard, SZZP 2011, 137 ff.; Markus, AJP 2011, 855.

r38 Ausländische Konkursmasse. Fehlende Pro-zessführungsbefugnis. Bestellung eines Sachwal-ters keine Alternative. – Masse en faillite étrangère. Pas de capacité d’ester en justice. Pas de nominati-on d’un commissaire. [Lehman]

Der Masseverwalter (Konkursverwalter) der Leh-man Brothers Securities N.V. (LBS) mit Sitz auf der Insel Curaçao beantragte vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich die Bestellung eines Sach-walters mit dem Zweck, Forderungen der LBS gegen


die konkursite Lehman Brothers Finance mit Sitz in Zürich (LBF) geltend zu machen.

1. Ob eine ausländische Konkursmasse auf Ver-mögen in der Schweiz greifen kann, beurteilt sich nach Art. 166 ff. IPRG. Danach ist unter anderem vo-rausgesetzt, dass der ausländische Staat Gegenrecht hält (Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG). – 2. Dass die Insel Curaçao der Schweiz Gegenrecht im Sinne von Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG gewährt, wird nicht vorge-bracht. Also kann der Konkursmasse der LBS auch keine Prozessführungsbefugnis für die Geltendma-chung von Forderungen gegen die LBS eingeräumt werden. – 3. Fehlt die Befugnis, Forderungen im Konkurs anzumelden oder sie klageweise geltend zu machen, so fehlt auch die Befugnis zur Bestellung eines Sachwalters. Wäre es anders, so wären Staaten, die kein Gegenrecht gewähren, gegenüber Staaten bevorzugt, die ein solches Gegenrecht gewähren. – 4. Inwieweit Art. 166 ff. IPRG sinnvoll bzw. noch zeitgemäss ist (gerade auch im Lichte des neuen Art. 37g BankG), ist vorliegend nicht zu prüfen. Hat der Gesetzgeber ein detailliertes und abschliessendes System geschaffen, so geht es nicht an, dieses richter-rechtlich in grundlegender Weise abzuändern. Ein solches Unterfangen fällt in die Kompetenz des Ge-setzgebers.

BGer, 21. September 2011, 5A_415/2011, BGE 137 III 570 (II. zivilrechtliche Abteilung, Gorsira und Konkursmasse der Lehman Brothers Securities N.V. c. Obergericht des Kantons Zürich). Ambauen/Girs-berger, SJZ 2012, 88; Dutoit, JdT 2012/II, 219; Pes-ta lozzi, AJP 2012, 394.

r39 Poursuite en réalisation de gage. Cédules hypothécaires. Fiducie, pactum de non petendo. Pluralité de gages pour une seule créance. – Be-treibung auf Pfandverwertung. Schuldbriefe. Treu-handverhältnis, pactum de non petendo. Mehrfache Pfandsicherheiten für dieselbe Schuld.

Conclusion entre une banque et deux clients d’une convention de crédit-cadre pour l’octroi d’une limite de crédit. Prêt garanti par le transfert de la propriété à fin de garantie de dix cédules hypothécaires au por-teur. Résiliation de la convention par la banque. Non-remboursement des prêts échus. Poursuites en réalisa-tion de gage intentées par la banque. Opposition totale des clients.

1. Le TF rappelle la distinction, dans le cadre d’une poursuite en réalisation de gage, entre la créance in-

corporée dans une cédule hypothécaire et la créance causale issue du rapport contractuel de base. C’est la créance incorporée dans la cédule hypothécaire qui fonde la poursuite. Toutefois, si le montant de la créance causale est inférieur au montant de la créance incorporée dans la cédule hypothécaire (éventuelle-ment additionnée des intérêts conventionnels), le pac-tum de non petendo qu’implique la convention fidu-ciaire (convention prévoyant le transfert de la propriété à fin de garantie des cédules hypothécaires) veut que le créancier (in casu la banque) ne poursuive son débi-teur que pour le montant de sa créance causale, lors même que le gage immobilier porte sur un montant plus élevé. – 2. Le pactum de non petendo constitue une exception au sens de l’art. 872 CC que le débiteur doit invoquer. Il n’est pas examiné d’office. – 3. Lorsque plusieurs immeubles sont mis en gage, on est soit en présence d’un gage collectif au sens de l’art. 798 al. 1 CC (chaque immeuble est grevé pour l’entier de la créance), soit en présence de droits de gage distincts au sens de l’art. 798 al. 2 CC qui portent sur chacun des immeubles grevés et couvrent seule-ment une fraction de la créance garantie. Dans le cadre de l’art. 798 al. 2 CC (option retenue en l’espèce), le créancier doit poursuivre la réalisation de tous les im-meubles (art. 816 al. 3 CC) et la répartition de la ga-rantie se fait proportionnellement à leur valeur respec-tive (art. 798 al. 3 CC).

TF, 16 février 2012, 5A_32/2011 (IIème Cour civile, B SA c. A). de Vos Burchart, <www.unige.ch/cdbf>, actualité n° 800.

r40 Darlehensvertrag. Provisorische Rechtsöff-nung. – Contrat de prêt. Mainlevée provisoire.

1. Ein Darlehensvertrag über eine bestimmte Summe taugt grundsätzlich als Rechtsöffnungstitel für die Rückzahlung des Darlehens, solange der Schuldner die Auszahlung nicht bestreitet. Tut er dies, so hat der Gläubiger überdies die Auszahlung nachzu-weisen. – 2. Die Vorinstanz hat trotz Bestreitung der Auszahlung den Gläubiger nicht zum Nachweis der Darlehenshingabe angehalten, sondern die Basler Rechtsöffnungspraxis zu vollkommen zweiseitigen Verträgen analog weitergeführt und den Gläubiger von diesem Nachweis befreit, da die Bestreitung des Schuldners offensichtlich haltlos sei. – 3. Es lässt sich mit Art. 82 SchKG und der bundesgerichtlichen Pra-xis nicht vereinbaren, die Bestreitung der Auszahlung einer Darlehenssumme ausser Acht zu lassen. Dem Schuldner darf nicht auferlegt werden, die Auszahlung


glaubhaft zu entkräften. Die Beweislast des Gläubi-gers wird genügend erleichtert, wenn bei fehlender Bestreitung auf den Auszahlungsnachweis verzichtet wird.

BGer, 6. September 2011, 5A_326/2011 (II. zivil-rechtliche Abteilung, X c. Y). BGer, 15. November 2010, 5A_260/2010, BGE 137 III 87 (II. zivilrecht-liche Abteilung, X c. Bank Y AG). Keller, AJP 2011, 797; Füllemann/Schwander, AJP 2011, 1236; Mabil-lard, SZZP 2011, 137 ff.; Markus, AJP 2011, 855.

r41 Poursuite. Conversion en francs suisses. –Schuldbetreibung. Umrechnung in Schweizer Fran-ken.

1. La conversion en valeur légale suisse d’une créance stipulée en monnaie étrangère est une règle d’ordre publique et une exigence de la pratique. Cette conversion n’entraîne pas novation. – 2. Une créance en monnaie étrangère faisant l’objet d’un jugement doit être convertie au jour de la réquisition de pour-suite; le créancier ne peut pas choisir une autre date, et notamment pas le jour où le jugement est entré en force. – 3. Le taux de conversion est un fait notoire qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Il peut être fait usage des « taux officiels diffusés par la Banque cen-trale européenne » sur le site <www.fxtop.com>.

TF, 13 décembre 2011, 5A_520/2011, ATF 137 III 623 (IIème Cour de droit civil, A c. dame A).

VII. Responsabilité extracontractuelle – Ausservertragliche Haftung

r42 Responsabilité délictuelle. Complicité d’abus de confiance (non). Blanchiment d’argent (non). – Deliktshaftung. Veruntreuung, (keine) Gehilfen-schaft. (Keine) Geldwäscherei.

Détournement de fonds rendu possible par l’en-caissement d’un chèque par une banque suisse. Ac-tion en Suisse d’un investisseur allemand domicilié à Londres contre la banque à Lugano.

1. Action fondée sur un acte illicite. Application du droit suisse fondé sur le lieu de commission de l’acte illicite (art. 133 al. 2 LDIP). – 2. Le recourant fonde la responsabilité aquilienne de la banque sur une complicité d’abus de confiance (art. 138 CP cum art. 25 CP) commise par dol éventuel par l’em-ployé de la banque (art. 55 CO). Pas de complicité d’abus de confiance: l’employé de la banque qui a

objectivement favorisé l’abus de confiance dont a été victime le demandeur n’a pas reconnu et ne pouvait pas reconnaître la provenance criminelle des fonds. – 3. Le recourant fonde ensuite la responsabilité aqui-lienne de la banque sur un blanchiment d’argent com-mis par dol éventuel par son employé, dont elle est responsable en application de l’art. 55 CO. Pas d’acte de blanchiment d’argent commis par dol éventuel: aucun élément de fait ne permettait de retenir que l’employé acceptait de traiter de l’argent de prove-nance criminelle. – 4. Pas de responsabilité pour complicité fondée directement sur l’art. 50 CO, qui suppose une faute délictuelle commune, puisque la faute de l’employé en rapport avec un abus de confiance ou un acte de blanchiment a été exclue.

TF, 24 juin 2011, 4A_653/2010 (Ière Cour de droit ci-vil, X c. Y Ltd, auparavant Z SA). Laporte, <www.unige.ch/cdbf>, actualité n° 768.

r43 (Kein) Schutznormcharakter von Art. 11 BEHG. – Pas d’acte illicite fondé sur l’art. 11 LBVM.

Der Kläger verlangt den Ersatz des durch den Er-werb von «Range-Reverse-Convertibles» erlittenen Schadens. Beklagte ist eine ausländische Privatbank ohne Tätigkeit in der Schweiz, die das Anlageprodukt emittierte und in der Tages pres se Werbeinserate dafür schaltete. Der Kläger hatte die «Range-Reverse-Con-vertibles» auf Empfehlung und vermittels seiner Hausbank erworben.

1. Der Klä ger beruft sich für seine Klage aus un-erlaubter Handlung zu Unrecht auf den Schutznorm-charakter von Art. 11 BEHG. Nach dem Wortlaut der Bestimmung be ste hen die Pflichten des Effek -tenhändlers nur gegenüber «seinen Kunden». Auch seinem Inhalt nach setzt Art. 11 BEHG eine vertrag-liche Beziehung mit dem Ef fek ten händler voraus; Treue- und Sorgfaltspflichten können ohne bestehen-des Vertrags ver hältnis von vornherein nicht erfüllt werden. Aus der Marginalie («Verhaltenspflichten») folgt, dass die dort auf geführten Pflichten vom Effek-tenhändler dann zu beachten sind, wenn er für ein en Anleger oder mit einem Anleger, der zugleich sein Kunde ist, Effekten handels ge schäfte abschliesst. Nichts anderes lässt sich aus der Entstehungsge-schichte des Börsengesetzes ableiten. Im Ergebnis führt das Auslegungsergebnis zur Verneinung des Schutznormcharakters von Art. 11 BEHG. Dieses Er-gebnis rechtfertigt sich auch im Hinblick darauf, dass sonst der Kunde einer Schweizer Bank, der bei dieser


Drittprodukte kauft, sich an den Dritten halten könnte, statt sich an seine Hausbank zu wenden. – 2. Selbst wenn man den Schutznormcharakter von Art. 11 BEHG bejahen würde, so käme die Bestim-mung deshalb nicht zur Anwendung, weil die auslän-dische Privatbank keine Bewilligung zur Tätigkeit als Effektenhändlerin hatte und auch keine brauchte. – 3. Auch aus Art. 5 KAG kann der Kläger nichts ablei-ten. Die Bestimmung bezieht sich nur auf den verein-fachten Prospekt und enthält keine Vorschriften für die Gestaltung und den In halt von Inseraten für struk-turierte Produkte.

OGer ZH, 23. August 2011, LB090093 (rechtskräf-tig), ZR 111/2012, 75.

r44 Verantwortlichkeitsklage gegen Bankrat und Geschäfts-leitung einer Kantonalbank. – Action en responsabilité contre le conseil de banque et la direction d’une banque cantonale.

Die Kantonalbank erhebt gegen ehemalige Bankräte und Ge-schäftsleitungsmitglieder so wie gegen die ehemalige Revisions-stelle eine Verantwortlichkeitsklage. Der Vorwurf lau tet, die Bank-organe hätten un ge sicher te Kredite auswärtigen Schuldnern gewährt. Die Teilklage lautet auf CHF 38 Mio. Streitig ist die ge-richtliche Zu ständig keit: Das Kantonalbankgesetz sieht in der ent-scheidrelevanten Fassung vor, dass Ansprüche gegen Bankräte beim Ver wal tungs gericht und An sprü che ge gen die Angestellten beim Zivilgericht gel tend zu machen sind (Art. 28 KBG vom 4. Mai 2003). Die Kantonalbank stellt sich auf den Standpunkt, dass das Kan tons gericht auch für die Klage gegen die Bankräte zu stän dig sei.

1. Im Zuge der Re vi sion des Bankengesetzes im Jahr 1999 entfiel die kantonale Kompetenz, im Be reich der Kantonal banken abweichende Regelungen zur zivilrechtlichen Verant wortlich keit auf zustellen. Fortan unterlagen die Organe der Kan tonalbanken unein ge schränkt den bankengesetzlichen Verant wort lich keits be-stim mungen (Art. 39–45 aBankG). – 2. Im Zuge der weiteren Re-vision wurden per 1. Juli 2004 die banken gesetz li chen Verant wort-lich keits bestim mun gen gestrichen und durch ei ne Verweisung (Art. 39 Abs. 1 BankG) auf die Ver ant wort lich keits bestimmungen des Aktienrechts ersetzt. Art. 759 Abs. 2 OR sieht vor, dass der Kläger in Haftungs pro zes sen gegen Gesellschaftsorgane verlan-gen kann, dass der Richter im gleichen Ver fahren die Ersatzpflicht eines jeden einzelnen Beklagen festsetzt. Indem Art. 28 KBG eine Teilung der Verfahrenswege vorsieht, vereitelt er den Anspruch auf Durch setzung des Gesamtschadens, welcher der Kantonal-bank als Haftungsklägerin aus Bundesrecht zusteht. – 3. An dieser Rechtslage ändert sich nichts, wenn die Bankräte auf die öffent-lich-rechtliche Natur ihrer Beziehung zur Kantonalbank hinwei-sen, denn seit der Aufhebung des Vorbehalts zugunsten der kanto-nalen Haftungs be stim mun gen (Art. 38 Abs. 1 aBankG) haben die Kantone diesbezüglich keine gesetz ge beri schen Befugnisse mehr. – 4. Auch können die Bankräte aus der Staatsgarantie nichts ableiten. Das KBG sieht ausdrücklich vor, dass die Bankräte ge-genüber der Bank persönlich haften. – 5. Sodann ist der Einwand nicht zu hören, wonach der Ver weis in Art. 39 BankG auf Art. 752–760 OR nicht abschliessend sei und für die Bank räte die Sonder-regelung von Art. 762 Abs. 4 OR analog gelte. Die genannte Bestim mung regelt die primäre Haftung der Körperschaft des öf-fentlichen Rechts für die Mitglieder, die sie in den Verwaltungsrat

der gemischt wirt schaft lichen Gesellschaft delegiert. Im KBG ist eine ausschliessliche, primäre Staatshaftung aber gerade nicht vor-gesehen, sondern es wird festgehalten, dass die Bankräte persön-lich haften. – 6. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist festzuhalten, dass Art. 28 KBG eine Lücke aufweist, weil es keine Regeln über die sachliche Zuständigkeit für die Gesamtklage im Sinne von Art. 759 Abs. 2 OR vorsieht. Diese Lücke ist mit Blick auf ihren offenkundigen Bezug zum Zivilrecht dahingehend zu schliessen, dass das Kantonsgericht und nicht das Verwaltungsge-richt sachlich zuständig ist. Damit stehen den Parteien auch zwei Instanzen mit voller Kognition zur Verfügung. Die Vorinstanz hat daher zu Unrecht entschieden, dass die Bankräte vor Verwaltungs-gericht eingeklagt werden müssen.

OGer Glarus, 1. Juli 2011, OG.2011.00004 (rechtskräftig; nicht publiziert). Rüedi, GesKR 2012, 117 ff.; Pressemitteilung Glarner Kan tonal bank, <www.glkb.ch>, 8. Juli 2011 (Kantons ge richt Gla rus soll auf die Schadenersatzklage gegen die ehemaligen Bankräte eintreten). Siehe auch die GLKB-Mit teilung, 11. Okto-ber 2011 (Glarner Kantonalbank reicht Verantwortlichkeits kla ge ge gen ehemalige Bankorgane ein...); NZZ, 3. September 2008, 2.

VIII. Divers – Diverses

r45 (Keine) Legitimation der Bank zur Vormundschaftsbe-schwerde. – Qualité pour recourir à l’autorité tutélaire (non).

Die Bank verwahrt Vermögenswerte von A. Dieser erhält spä-ter auf eigenes Be geh ren einen Beistand. In der Folge weist der Beistand die Bank an, das Konto des A zu saldieren und das Gut-haben auf eine andere Bank zu übertragen. Die Bank erhebt da -gegen Vormundschaftsbeschwerde (Art. 420 Abs. 1 ZGB analog). Strei tig ist die Aktivlegitimation der Bank.

1. In analoger Anwendung von Art. 420 Abs. 1 ZGB kann gegen Handlungen des Beistands jedermann, der ein Interesse hat, Be schwer de füh ren. Der Dritte ist gemäss Rechtsprechung zur Be-schwerde le gi ti miert, wenn er sich auf Interessen der schutzbe-dürftigen Person beruft oder die Ver let zung ei gener Rechte oder Interessen geltend macht. – 2. Wer sich, wie im vorliegenden Fall die Bank, auf die Interessen des Schutzbedürftigen beruft, der muss zur schutzbe dürfti gen Person in einem besonderen Nähever-hältnis stehen. – 3. Es ist nicht aus ge schlos sen, dass eine Bank oder der zuständige Bankangestellte im Einzelfall als nahe-stehen de Person gelten können. Eine genügende Nähebeziehung wird bei einer blos sen Konto- und Depotführung ohne besonders engen Kontakt allerdings nicht an ge nom men werden dürfen. Hin-gegen kommen Fälle intensiverer Begleitung vor, bei de nen die Qualifikation der Bank bzw. des zuständigen Bankangestellten als nahe stehende Person nicht von vornherein ausgeschlossen er-scheint. Dies kann etwa der Fall sein bei einer langjährigen und umfassenden Finanzplanung für die betroffene Per son und ihre Angehörigen (z.B. Nachfolgeregelung). – 4. Im vor lie gen den Fall wurde ein solches Näheverhältnis von der Bank nicht geltend ge-macht. Da her ist sie zur Vormundschaftsbeschwerde nicht legiti-miert. Unter diesen Umständen kann of fenbleiben, ob die Bank sich die Beziehung des Bank angestellten zurechnen las sen kann, um Beschwerde zu führen.

BGer, 27. Dezember 2010, 5A_645/2010, BGE 137 III 67 (II. zivil-rechtliche Abteilung, Bank X c. Erwachsenen- und Kindesschutz-kommission der Stadt Bern). Häberli/Meier, ZKE 2012, 155 f.; Keller, AJP 2011, 795.


r46 Bucheffekten. Rechtsnatur, keine Vindika-tion, schuldrechtliche Rückabwicklung (Art. 400 OR). – Titres intermédiés. Nature juridique, pas de revendication, prétentions personnelles en restitu-tion (art. 400 CO).

Ein Kreis von Familienaktionären (Verkäufer-pool), zu denen auch die Brüder C und D gehören, verwahrt seine Titel in einem Sammeldepot bei der Bank. D hält im Sammeldepot Namenaktien, Inha-beraktien und Partizipationsscheine. Im Zuge von Verkaufsverhandlungen übernimmt C die Verwaltung des Depots. D beauftragt den C, seine gesamten Titel zum jeweils fünffachen Nennwert an den zweiten Fa-milienpool zu verkaufen. C verkauft (nur) die Na-menaktien zum zehnfachen Nennwert und stellt D eine Verkaufsabrechnung zu, die als Erlös den fünffa-chen Nennwert des Gesamtpakets (Namenaktien, In-haberaktien, Partizipationsscheine) ausweist. D ver-langt in der Folge die Zahlung des Differenzbetrages aus dem Verkaufserlös sowie die Herausgabe der In-haberaktien und Partizipationsscheine.

1. Bucheffekten sind Vermögensobjekte sui gene-ris. Das an ihnen bestehende Eigentum ist nicht im engen sachenrechtlichen Sinn zu verstehen. Die sa-chenrechtliche Beziehung des Hinterlegers zu den Urkunden wird indessen nicht aufgehoben, sondern lediglich sistiert. Sie lebt wieder auf, wenn die Wert-

papiere von der Verwahrungsstelle herausgegeben werden (vgl. Art. 8 BEG). Diesen Grundsätzen ent-sprechend ist eine Vindikation von Bucheffekten und die Restituierung nach den Regeln des Besitzesschut-zes ausgeschlossen. Eine Rückabwicklung hat viel-mehr nach schuldrechtlichen Grundsätzen zu erfol-gen. – 2. Sammelverwahrte Wertpapiere, die einem Effektenkonto bei einer Verwahrungsstelle gutge-schrieben waren, wurden mit Inkrafttreten des BEG automatisch zu Bucheffekten. Dies ist auch der Fall für die streitgegenständlichen sammelverwahrten In-haberaktien und Partizipationsscheine. Folglich ist deren Vindikation nicht mehr möglich. – 3. Hingegen besteht kraft des zwischen den Parteien bestehenden Auftragsverhältnisses eine Herausgabepflicht des Beauftragten für die Vermögenswerte, die er zur Er-füllung des Auftrags erhalten hat oder die ihm infolge seiner Auftragserfüllung zugekommen sind. Sowohl der Differenzbetrag aus dem Verkaufserlös als auch die als Bucheffekten ausgestalteten Titel stellen Ver-mögenswerte dar und können Gegenstand der Her-ausgabepflicht sein. – 4. Im vorliegenden Fall sind sie dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung zugekommen, weshalb er sie gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR herauszugeben hat.

BGer, 23. Dezember 2010, 4A_155/2011, BGE 138 III 137 (I. zivilrechtliche Abteilung, CX c. DX).