MP 2.1 F JUN2009:Layout 1 - McCarthy Tétrault 2.1_F_JUN2009...Prospection minière MCCARTHY.CA Deux Pendant une bonne partie de l’année 2008, les milieux juridiques et des affaires

Juin 2009, volume 2 | numéro 1

Voici le numéro de juin de Prospection minière, le périodique de notre groupe du droit minier mondial.

P ROSPECT ION MIN IÈRE

Deux L’acquisition par emprunt de BCE devant la Cour suprême duCanada : Précisions sur les obligations des administrateurs dans lecadre de prises de contrôle et lorsque les intérêts des partiesintéressées sont en opposition

Cinq La TSX contredite – La CVMO exige l’approbation desactionnaires de HudBay relativement à l’acquisition proposéede Lundin

Sept Les tribunaux mettent fin à une offre publique d’achat hostileen raison d’un conflit d’intérêts des conseillers financiers

Neuf Divulgation de changements importants relatifs aux droitsminiers que détient un émetteur

Dix Arrivée des SAVS au Canada et naissance d’un puissant outild’acquisition

Quatorze Faits nouveaux dans le partage des recettes de l’exploitationdes ressources avec les Premières nations

Dix-sept Tour d’horizon de la réglementationDix-neuf Récents mandats de McCarthy Tétrault dans le secteur minierVingt-deux Personnes-ressources du groupe du droit minier mondial

Dans ce numéro

Le présent numéro aborde, en matière de fusion et acquisition, un certain nombre de thèmes importants soulevés par derécentes décisions rendues par les tribunaux et les commissionsdes valeurs mobilières du Canada. On examine les obligations desadministrateurs dans des situations mettant en cause les intérêtsde parties intéressées en concurrence (BCE), une situation où lesactionnaires d’un acquéreur ont le droit de se prononcer sur uneacquisition (HudBay/Lundin), et la façon d’éviter les conflitsd’intérêts possibles touchant des conseillers financiers dans lecadre d’une opération de fusion et acquisition (Rusoro/GoldReserve). D’autres articles du présent numéro portent sur lacréation tant attendue des sociétés d’acquisition à vocationspécifique comme mécanisme de financement à la Bourse deToronto (TSX), la divulgation de changements importants en ce qui a trait aux droits miniers, et le partage par les sociétésminières des recettes de l’exploitation des ressources avec lesgroupes autochtones au Canada.

L’effet conjugué du resserrement du crédit, de la récession économiqueet du cycle minier impose aux sociétés minières des défis nombreux etdiversifiés. La direction et ses conseillers doivent faire preuve devigilance et être bien préparés à surmonter la myriade d’embûchesassociées à des temps difficiles, mais ils ne devraient pas pour autantfermer les yeux sur les occasions éventuelles (qui passent souvent trèsrapidement) pouvant se présenter pendant une telle période.

À cette fin, nos clients nous indiquent clairement que maintenant,plus que jamais, on ne peut parler de surcommunication, que ce soitavec les actionnaires, les employés, les créanciers, les fournisseurs,les pairs de l’industrie, les conseillers et même les humbles éditeursde périodiques du secteur minier. Nous espérons que vouscontinuerez de nous faire part de vos commentaires sur cettepublication, de vos suggestions de sujets d’intérêt futurs ou de touteautre question dont vous aimeriez parler avec nous.

Brian Graves et Gary Litwack (rédacteurs en chef)

http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1135http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6371

Prospection minière

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Deux

Pendant une bonne partie de l’année 2008, les milieuxjuridiques et des affaires au Canada ont été passionnéspar la saga du projet d’acquisition par emprunt de 52 milliards de dollars de BCE Inc. par un consortiumd’investisseurs privés à la tête duquel se trouvait leConseil du régime de retraite des enseignants etenseignantes de l’Ontario (Teachers).

Au mois de mars, la Cour supérieure du Québec avait approuvé unplan d’arrangement en vertu de l’article 192 de la Loi canadienne surles sociétés par actions (LCSA) qui devait régir l’opération. Au moisde mai, la Cour d’appel du Québec a infirmé la décision du juge depremière instance en rendant une décision plutôt surprenante qui, sielle avait été maintenue, aurait eu des incidences considérables surle droit des sociétés au Canada. Au mois de juin, la Cour suprême duCanada, qui a examiné l’affaire selon un échéancier accéléré, arenversé le jugement de la Cour d’appel et a rétabli le jugementrendu en première instance. Toutefois, elle l’a fait en précisant queses motifs suivraient, ce qui faisait en sorte que le fondement de ladécision demeurait nébuleux.

Au début décembre, l’opération sous-jacente a été abandonnéelorsqu’il n’a pas été possible d’obtenir une opinion sur la solvabilitéqui était exigée comme condition préalable à la clôture aux termesde la convention relative à l’opération. Environ une semaine plustard, soit le 19 décembre 2008, la Cour suprême a délivré sesmotifs de jugement expliquant le fondement du jugement qu’elleavait rendu au mois de juin. Les motifs étaient unanimes et n’ontpas été rédigés par un auteur en particulier, ayant été délivrés aunom de « La Cour ».

Bien qu’ils aient perdu un lourd fardeau, en ce sens qu’ils serapportent à une opération qui, maintenant, n’ira pas de l’avant, lesmotifs de la Cour suprême apportent néanmoins des précisions utiles

sur plusieurs aspects du droit des sociétés au Canada, y compris lecritère pour l’approbation d’un plan d’arrangement en vertu del’article 192 de la LCSA, le critère relatif au recours en cas d’abus envertu de l’article 241 de la LCSA et le fait que ces deux critères sontdifférents et distincts. Qui plus est, la Cour suprême a précisé lesobligations du conseil d’administration, particulièrement dans descirconstances où les intérêts des parties intéressées s’opposent.

L’opération et le litigeEn avril 2007, BCE a été « mise en jeu » lorsque Teachers a déposéun rapport selon l’annexe 13D auprès de la Securities andExchange Commission des États-Unis, indiquant une modificationd’une détention passive à une détention active des actions de BCE.En conséquence, le conseil d’administration de BCE a décidé desolliciter des propositions d’acquisition concurrentes. Le conseild’administration de BCE a lancé des enchères axées surl’optimisation de la valeur pour les actionnaires. Trois offres ont étéprésentées, lesquelles reposaient toutes en grande partie sur desfonds empruntés. Au mois de juin 2007, la soumission duconsortium dirigé par Teachers a été acceptée. L’offre qu’il avaitprésentée accordait une prime importante aux actionnaires de BCEmais exigeait que Bell Canada Inc., filiale en propriété exclusive deBCE, fournisse des garanties totalisant environ 30 milliards dedollars afin d’appuyer les emprunts de l’acquéreur. Ces garantiesentraîneraient la perte de la cote de crédit de qualité qui avait étéattribuée aux débentures en circulation de Bell Canada ainsi qu’uneréduction de leur valeur boursière.

Certains détenteurs de débentures ont remis en question l’opération,prétendant qu’elle était abusive et qu’elle ne respectait pas le critèrede « caractère équitable et raisonnable » qui était nécessaire pourobtenir l’approbation par le tribunal d’un plan d’arrangement en vertude la LCSA. Le juge de première instance a rejeté le recours pour

L’acquisition par emprunt de BCE devant la Cour suprême duCanada : Précisions sur les obligations des administrateursdans le cadre de prises de contrôle et lorsque les intérêts desparties intéressées sont en opposition

Par Robert D. Chapman, Frank A. DeLuca, James Farley, Garth M. Girvan, Geoff R. Hall, Robert O. Hansen, Edward P. Kerwin et Benjamin H. Silver(Toronto/Ottawa/Montréal)

http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=2606http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=2606http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3454http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3454http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6489http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6489http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1639http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1639http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1641http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1641http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3205http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3205http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1542http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1542http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1138http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1138


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Trois

abus au motif que les droits juridiques des détenteurs de débenturesn’étaient pas touchés et que toute attente raisonnable qu’ils auraientpu avoir que BCE ne mettrait pas en œuvre une acquisition paremprunt ne pouvait convenablement fonder un recours pour abus.Ayant rejeté le recours pour abus, le juge de première instance,après avoir examiné les intérêts opposés des actionnaires et desdétenteurs de débentures, dans le contexte d’un processus entamépar BCE, est parvenu à la conclusion que l’arrangement étaitéquitable et raisonnable et l’a approuvé.

La Cour d’appel du Québec a infirmé la décision du juge de premièreinstance et est parvenue à la conclusion que BCE ne s’était pasdéchargée du fardeau qui lui incombait en vue de l’approbation del’arrangement en ne parvenant pas à démontrer que l’arrangementétait équitable et raisonnable pour les détenteurs de débentures. LaCour d’appel a accepté les arguments avancés par les détenteurs dedébentures voulant que certaines déclarations publiques faites parBCE avaient donné lieu à une attente raisonnable que la cote decrédit de qualité des débentures de Bell Canada serait préservée etque BCE n’avait pas établi qu’elle avait convenablement tenu comptede ces attentes dans le cadre de son processus et qu’elle avaitmanqué à son obligation d’examiner si l’arrangement pouvait êtrestructuré de manière à offrir aux actionnaires un prix satisfaisant touten évitant les répercussions négatives pour les détenteurs dedébentures.

Obligations incombant à un conseil d’administration lorsque lesintérêts des parties intéressées s’opposentMême si la décision de la Cour suprême dans BCE ne s’étend pasbeaucoup en dehors du cadre des faits en cause, la Cour se livre àune discussion importante des obligations incombant auxadministrateurs lorsque les intérêts des parties intéressées sont enopposition.

La Cour suprême a réitéré le jugement qu’elle avait rendu dans l’arrêtMagasins à rayons Peoples Inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S.461 statuant que les administrateurs ont des obligations fiduciairesenvers la société, et non envers les parties intéressées ou un groupeparticulier des parties intéressées. Lorsque les intérêts des partiesintéressées s’opposent, aucun regroupement d’intérêts (par exempleles intérêts des actionnaires ou les intérêts des créanciers) n’apréséance sur les autres.

Les intérêts d’une société ne se limitent pas au profit à court termeou à la valeur des actions. Dans le contexte de la continuité de

l’entreprise, les obligations incombant aux administrateurs exigentde tenir compte des intérêts à long terme de la société. La liste desintérêts dont peut tenir compte un conseil d’administration afind’établir l’intérêt véritable de la société est longue : les intérêts desactionnaires, des employés, des créanciers, des consommateurs,des gouvernements et de l’environnement, entre autres, peuvententrer en jeu.

Ce faisant, la Cour suprême a réaffirmé sans ambages la règle del’appréciation commerciale, qui exige que les tribunaux fassentpreuve de retenue non seulement quant à la manière dont sont misen équilibre des intérêts qui s’opposent, mais également quant aujugement raisonnable posé par un conseil d’administrationrelativement aux intérêts qui doivent être pris en compte.

Application aux faits de l’affaireEn appliquant les principes précédents aux faits de l’affaire, la Coursuprême a statué que le juge de première instance avait conclu àbon droit que lorsqu’ils sont confrontés à des intérêts quis’opposent, les administrateurs d’une société peuvent n’avoird’autre choix que d’approuver une opération qui, tout en étant dansl’intérêt véritable de la société, aura pour effet d’avantager certainsgroupes au détriment d’autres. En l’occurrence, confronté à lacertitude d’une offre publique d’achat, le conseil d’administration deBCE avait agi de manière raisonnable en établissant un processusd’appel d’offres. Comme les trois offres présentées constituaientdes acquisitions par emprunt, il n’y avait rien que BCE pouvait faireafin d’éviter le risque que la valeur boursière des débentures de BellCanada ne soit touchée.

La Cour suprême a renversé la décision de la Cour d’appel, jugeantcorrects la méthodologie qu’avait suivie le juge de première instanceet les principes qu’il avait appliqués dans son analyse. La Coursuprême a statué que les détenteurs de débentures n’avaient pasétabli qu’ils avaient une attente raisonnable que BCE préserverait lacote de crédit de qualité des débentures dans le contexte d’uneacquisition de sorte que leurs cours n’en soient pas défavorablementtouchés. Les déclarations faites par Bell Canada indiquant sonengagement à préserver les cotes de crédit de qualité étaientaccompagnées de mises en garde qui excluaient toute telle attente.En l’absence d’une telle attente raisonnable, le manquement de lapart de BCE de préserver la cote ne suffisait pas à fonder un recourspour abus. Même s’il existait une attente raisonnable que le conseild’administration tiendrait compte des intérêts des détenteurs dedébentures, la Cour suprême a statué que le conseil d’administration

de BCE avait rempli cette attente. Les acquisitions par emprunt n’ontrien d’inhabituel ou d’imprévisible. Les actes de fiducie régissant lesdébentures auraient pu prévoir des protections en cas dechangement de contrôle ou de modification aux cotes de crédit, maisil n’y avait aucune telle protection. Le placement et le rendementnégociés par les détenteurs de débentures demeuraient intacts, unediminution des cours constituait un risque prévisible et les détenteursde débentures n’avaient pris aucune mesure contractuelle afin deparer à cette éventualité. En conséquence, le recours pour abus desdétenteurs de débentures ne pouvait être retenu.

Pour ce qui est du caractère équitable de l’arrangement en soi, laCour suprême a statué que le tribunal, dans le cadre del’approbation d’un arrangement, devrait se concentrer sur lespersonnes dont les droits sont touchés par l’opération. Sauf dansdes « circonstances extraordinaires », ces droits se limitent auxdroits juridiques et non aux intérêts économiques. Étant parvenuà la conclusion que l’incidence de l’arrangement sur les intérêtséconomiques des détenteurs de débentures ne méritait pas d’êtreprise en compte sur le plan juridique dans le cadre d’une analysedu caractère équitable et raisonnable de l’opération, la Cour aobservé que le juge de première instance avait, en réalité,examiné l’incidence de l’arrangement sur les intérêts économiquesdes détenteurs de débentures et elle n’avait aucun reproche àformuler à l’égard de sa conclusion selon laquelle l’arrangementdevrait être approuvé.

Remarques importantesL’arrêt BCE établit que le droit des sociétés au Canada exige qu’unconseil d’administration veille aux intérêts à long terme de la sociétéet tienne compte d’une vaste gamme d’intérêts de partiesintéressées, conformément aux obligations de la société en tantqu’entreprise socialement responsable — notamment les intérêts desactionnaires, des employés, des créanciers, des consommateurs, dugouvernement et de l’environnement, aucun intérêt n’ayantpréséance sur les autres. Cette décision se démarque du droit duDelaware aux termes de la décision Revlon v. MAC Andrew & OrbesHoldings Inc., 506 A.2d 173 (Del. 1985) et des autres décisionsrendues dans la foulée de l’arrêt Revlon. Cette jurisprudence suggèrequ’une fois qu’un conseil d’administration entame un processus devente, il doit se concentrer exclusivement sur l’intérêt desactionnaires et doit agir en vue d’optimiser le prix qu’ils sont enmesure d’obtenir pour leurs actions. La théorie veut que, dans lecadre de la vente d’une société, il n’existe plus d’intérêt à long terme

et l’obligation incombant au conseil d’administration devient alorsl’optimisation de la prime à verser aux actionnaires pour la vente dubloc de contrôle. La Cour suprême, tout en ne rejetant pasexpressément la doctrine de l’arrêt Revlon, énonce clairement que ledroit au Canada exige une optique plus large, même dans lecontexte d’un changement de contrôle.

À l’instar de nombreuses décisions de la Cour suprême, l’arrêt BCEtient compte de nombreux facteurs puis tâche d’établir un équilibresans fournir la certitude d’un critère permettant d’établir unedémarcation très nette souvent souhaitable dans un contextecommercial. Dans l’affaire BCE, le conseil d’administration de BCEdevait choisir parmi trois offres qui reposaient toutes sur l’empruntmassif de fonds. Il sera intéressant de voir quelle sera l’incidence del’arrêt BCE dans des contextes où une offre est présentée par unacquéreur procédant par voie d’emprunt, tandis qu’une offrelégèrement moindre est présentée par un acquéreur qui choisit definancer son offre d’une autre manière; il y aura lieu d’observer alorsla façon dont un conseil d’administration aborde la mise en équilibredes intérêts dans un tel contexte.

Nonobstant l’absence dans la décision d’un critère traçant une lignede démarcation très nette, la Cour suprême entérine fortementl’application de la règle de l’appréciation commerciale de façongénérale ainsi que dans des circonstances semblables à cellesauxquelles BCE était confrontée. Dans la mesure où un conseild’administration dispose de renseignements convenables et suit unprocessus équitable dans le cadre duquel les intérêts pertinents sontexaminés, un tribunal fera preuve de retenue face aux conclusionsraisonnables auxquelles est parvenu le conseil d’administration etsera réticent à s’ingérer dans ces conclusions.

Il sera intéressant de voir si l’arrêt BCE, en exigeant que lesconseils d’administration tiennent compte des intérêts à longterme de la société et de ceux d’une gamme plus large de partiesintéressées, permettra à un conseil d’examiner les options avecdavantage de souplesse lorsqu’il est confronté à une offre hostile.Il sera également intéressant de voir comment cette décision peutêtre conciliée avec les points de vue exprimés par les autoritéscanadiennes en valeurs mobilières dans l’Instruction canadienne62-202 sur les mesures de défense contre une offre publiqued’achat, selon lesquels les actionnaires devraient en bout de lignedécider de la destinée de la société dans le contexte d’une prisede contrôle et que le conseil d’administration ne devrait pascontrecarrer ce processus.


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Quatre


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Cinq

Le 23 janvier 2009, la Commission des valeurs mobilièresde l’Ontario (CVMO) a exercé le pouvoir que lui accorde laloi, mais dont elle s’est rarement prévalue, de renverser unedécision de la Bourse de Toronto (TSX). La CVMO a renduune décision enjoignant HudBay Minerals Inc. (HudBay)d’obtenir l’approbation des actionnaires de HudBay avantde procéder à l’émission d’actions ordinaires de HudBaydans le cadre de l’acquisition alors proposée de LundinMining Corporation (Lundin). Le comité d’inscriptions de laTSX avait décidé antérieurement qu’il n’imposerait pas àHudBay d’obtenir l’approbation des actionnaires pourapprouver la cotation à la bourse des actions ordinaires deHudBay devant être émises aux actionnaires de Lundin encontrepartie de l’acquisition. La CVMO a publié les motifsdétaillés expliquant sa décision le 28 avril 2009.

Le 21 novembre 2008, HudBay et Lundin ont annoncéconjointement une opération de regroupement aux termes delaquelle HudBay ferait l’acquisition de toutes les actionsordinaires en circulation de Lundin, à raison de 0,3919 actionordinaire de HudBay pour chaque action ordinaire de Lundin.Le prix qui devait être versé par HudBay était de 2,05 $ pourchaque action ordinaire de Lundin, ce qui représentait uneprime de 103 % par rapport au cours de clôture de 1,01 $l’action de Lundin le jour précédent et une prime de 32 % parrapport au cours moyen pondéré en fonction du volume sur 30 jours.

L’opération envisagée était structurée sous la forme d’un pland’arrangement de Lundin en vertu de la Loi canadienne sur lessociétés par actions qui exigerait l’approbation desactionnaires de Lundin (mais non les actionnaires de HudBay).Cette approbation a été obtenue à une assemblée desactionnaires de Lundin tenue le 26 janvier 2009. La réalisationde l’opération envisagée représenterait une dilution pour lesactionnaires existants de HudBay d’un peu plus de 100 % etaurait pour conséquence que les actionnaires existants deHudBay et de Lundin détiendraient respectivement environ 50 % de l’entité issue du regroupement.

Le Guide à l’intention des sociétés de la TSX exige qu’unémetteur inscrit obtienne l’approbation des porteurs de titresrelativement à l’émission de titres en contrepartie d’uneacquisition, lorsque le nombre de titres pouvant être émis, enrèglement du prix d’achat est supérieur à 25 % du nombre detitres en circulation de l’émetteur inscrit. Cette exigence nes’applique toutefois pas lorsque l’émetteur inscrit acquiert unesociété ouverte. Lorsqu’un émetteur inscrit envisagel’acquisition d’une société ouverte, le Guide à l’intention dessociétés de la TSX demande que l’approbation des porteurs detitres soit obtenue à l’égard d’une opération si, entre autres,selon la TSX, l’opération affecte de façon importante lecontrôle de l’émetteur inscrit. Le Guide à l’intention dessociétés de la TSX accorde également à la TSX le pouvoirdiscrétionnaire d’imposer des conditions à une opération,compte tenu de l’effet que peut avoir l’opération sur la « qualité du marché ».

En annulant la décision de la TSX, la CVMO a conclu que la « qualité du marché » serait grandement ébranlée si l’onpermettait à l’opération envisagée de se concrétiser sansl’approbation des actionnaires de HudBay. La CVMO anotamment tenu compte des facteurs suivants :

• Niveau de dilution — La CVMO est d’avis qu’une dilutionde 100 % est « extrême » et a conclu que l’opération étaitplus une « fusion de parties égales » qu’une acquisitionde Lundin par HudBay. La CVMO a observé que ce niveaude dilution toucherait directement les droits de vote, lesdroits relatifs aux distributions et les droits résiduels desactionnaires actuels de HudBay.

• Incidence économique de l’opération sur les actionnairesde HudBay — La CVMO a remarqué la diminution soudainede 40 % du cours des actions de HudBay après l’annoncede l’opération.

• Conseil d’administration de l’entité issue du regroupement— Le conseil d’administration de HudBay serait fortement

La TSX contredite — La CVMO exige l’approbation des actionnaires deHudBay relativement à l’acquisition proposée de LundinPar Roger J. Chouinard et Graham P.C. Gow (Toronto)

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Six

transformé à la suite de l’opération, et la CVMO a estiméque les actionnaires de HudBay étaient confrontés à un « changement radical » de la composition du conseild’administration sans leur consentement ou accord.

• Moment choisi pour le vote des actionnaires — La CVMOa exprimé son inquiétude quant au moment choisi pourla tenue de l’assemblée des actionnaires de Lundin et del’assemblée des actionnaires de HudBay, convoquée parles actionnaires de HudBay dans le but de remplacer leconseil d’administration de HudBay. La CVMO a faitremarquer que si l’opération avait été effectuée avantl’assemblée des actionnaires de HudBay, l’objet de cetteassemblée devenait alors désuet. « Cela estmanifestement inéquitable pour les actionnaires deHudBay », a ajouté la CVMO.

• Incidence transformationnelle de l’opération — La CVMOa considéré l’opération proposée comme étant de naturetransformationnelle pour HudBay en raison de sonincidence considérable sur le plan de l’entreprise, leprofil de risque, les liquidités et les autres mesures denature financière de HudBay.

La CVMO s’est surtout penchée sur le traitement équitable desactionnaires de HudBay et a conclu que ces derniers devaientse voir accorder le droit de décider (par une approbation à lasimple majorité des voix à une assemblée extraordinaire) sil’opération envisagée devait être réalisée ou non. La décisionde la CVMO exprime clairement son point de vue voulant quele traitement équitable des actionnaires soit un facteur clé del’intégrité et de la qualité des marchés financiers canadiens.

Les négociateurs de transactions et les participants du marchédevraient retenir ce qui suit : la décision de la CMVO et sesautres observations pourraient être un signe que la CVMO estdavantage ouverte aux plaintes que pourraient faire valoir desactionnaires activistes en matière d’équité.

En réaction à la situation soulevée par la décision, la TSX apublié, le 3 avril 2009, une demande d’observations portantsur des modifications aux dispositions du Guide à l’intentiondes sociétés de la TSX relatives à l’approbation des porteursde titres dans le contexte d’acquisitions. Aux termes de laproposition, un émetteur serait tenu d’obtenir l’approbation

des actionnaires pour l’acquisition d’une société ouverte quiaurait pour effet d’entraîner pour ses actionnaires existantsune dilution de plus de 50 %. Un certain nombred’investisseurs ont déjà fait remarquer que la TSX a fixé leseuil d’approbation beaucoup trop haut. À titre decomparaison, les règles du NASDAQ et du NYSE prévoient uneexigence semblable visant les acquisitions se traduisant parune dilution de plus de 20 %.

Autres points importants pour les opérations de fusion et acquisitionLa CVMO a conclu ses motifs écrits soutenant la décision pardeux observations importantes visant les opérations de fusionet acquisition.

Remise en question de l’indépendance du conseiller financier

Les services du conseiller financier de HudBay ont été retenussuivant des modalités assez courantes. Entre autreshonoraires, le conseiller financier avait droit à des honorairesde signature au moment de la conclusion de l’entente relativeà l’arrangement et à des honoraires de réussite beaucoup plusélevés payables à la clôture de l’opération. La CVMO a remisen question l’indépendance du conseiller financier qui fournitune attestation d’équité lorsque ce conseiller financier a droità des honoraires de réussite. La CVMO a ajouté : [traduction]« Une opinion sur l’équité préparée par un conseiller financierqui reçoit des honoraires de signature ou des honoraires deréussite n’aide pas les administrateurs constituant un comitéspécial d’administrateurs indépendants à démontrer qu’ils ontfait preuve de diligence pour s’acquitter de leurs obligationsfiduciaires aux fins de l’approbation d’une opération ».

Les opinions sur l’équité sont généralement considéréescomme un élément important permettant de démontrer que leconseil a pris une décision éclairée et réfléchie avantd’approuver une opération. Si le conseiller financier « principal »du conseil doit recevoir des honoraires de réussite, commec’est habituellement le cas, les conseils pourraient maintenantressentir le besoin de retenir les services d’un deuxièmeconseiller financier chargé uniquement de donner uneattestation d’équité, moyennant des honoraires fixes qui nesont pas liés à la réussite de l’opération.


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Sept

Les tribunaux mettent fin à une offre publique d’achat hostile en raison d’unconflit d’intérêts des conseillers financiersPar Richard Miner (Toronto)

Renonciation aux droits de vote : « une question de principe »

Relativement à l’opération proposée, HudBay a fait l’acquisition d’unnombre important d’actions de Lundin (soit 19,9 % des actions encirculation de Lundin) directement auprès de Lundin dans le cadred’un placement privé. Les actions ont été acquises après l’annonce del’opération projetée mais avant l’assemblée des actionnaires deLundin visant l’approbation de l’opération. Aux termes de laconvention de souscription d’actions, HudBay a convenu d’exercer lesdroits de vote afférents aux actions en faveur de l’opération proposée.

La CVMO a émis l’opinion que l’intérêt de HudBay à l’égard del’issue du vote portant sur l’opération proposée était différentde celui des autres actionnaires de Lundin et pouvait mêmeêtre incompatible avec celui-ci. Par conséquent, malgrél’absence de toute interdiction prévue par la loi empêchantHudBay d’exercer ses droits de vote en faveur de l’opérationproposée, la CVMO a déclaré que HudBay ne devrait pas, parprincipe, être autorisée à exercer les droits de vote afférents àces actions en faveur de l’opération.

En février 2009, la Cour supérieure de l’Ontario a mis fin àune offre hostile de Rusoro Mining Ltd. visant les actionsde Gold Reserve Inc. parce que le conseiller financier deRusoro, Endeavour Financial International Corporation, se trouvait en situation de conflit d’intérêts.

ContexteEndeavour a agi en qualité de conseiller financier de GoldReserve depuis 2004, conseillant celle-ci relativement à desopérations commerciales et à des financements de projetséventuels visant l’actif principal de Gold Reserve, soit le projetd’or et de cuivre Brisas au Venezuela, et effectuant desprésentations à des prêteurs et investisseurs éventuels. Aucours de la période de quatre ans qui a précédé l’offre, GoldReserve a versé à Endeavour des honoraires de 1,2 million dedollars pour les services qu’elle a fourni.

Dans le cadre de la prestation de ces services, Endeavour a euaccès à des renseignements de nature financière, technique etopérationnelle confidentiels de Gold Reserve, a mis en placeune salle de documentation pour Gold Reserve et a pris part àla préparation de modèles confidentiels de flux de trésoreriepour le projet Brisas. En vertu de son contrat de servicesconsultatifs financiers conclu avec Gold Reserve, Endeavouravait convenu de ne pas divulguer les renseignementsconfidentiels de Gold Reserve et de ne pas les utiliser auxpropres fins d’Endeavour ou au détriment de Gold Reserve.

Dans l’entente, Gold Reserve reconnaissait qu’Endeavouragissait aussi en qualité de conseiller financier auprès d’autressociétés minières dont les intérêts pourraient entrer en conflitavec ceux de Gold Reserve. Cependant, Endeavour a convenude ne pas [traduction] « agir sciemment et de façonimportante à l’encontre des intérêts de Gold Reserve » etqu’elle informerait Gold Reserve de tout conflit et agirait alorsuniquement pour le compte de Gold Reserve, conviendraitd’une autre solution ou mettrait fin à l’entente.

En avril 2007, Rusoro a engagé Endeavour en qualité deconseiller financier. Le personnel clé d’Endeavour qui travaillaitsur des dossiers de Gold Reserve, et avait ainsi accès auxrenseignements confidentiels de Gold Reserve, fournissait aussides services à Rusoro. Dans le cadre de son mandat, cepersonnel a fourni à Rusoro un avis concernant la valeur deGold Reserve et a conseillé Rusoro dans le cadre de l’offrefaite. Après que Gold Reserve ait rejeté les démarches faitespar Rusoro en vue d’une opération de fusion amicale, Rusoro afait une offre non sollicitée le 15 décembre 2008. Dans uncourriel envoyé à Gold Reserve quelques minutes après queRusoro eu annoncé l’offre, Endeavour a cherché à mettre fin àson entente de services consultatifs conclue avec Gold Reserve.

La décision

La Cour supérieure de l’Ontario a jugé qu’Endeavour, enconseillant Rusoro dans le cadre de l’offre, avait violé ses

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Huit

obligations prévues dans l’entente de services consultatifsconclue avec Gold Reserve, lesquelles consistaient à ne pascommuniquer de renseignements confidentiels ni a les utiliserau détriment de Gold Reserve. Même si l’entente de servicesconsultatifs ne stipulait aucune interdiction particulière, la coura conclu que des relations de services professionnelsengendrent des obligations fiduciaires de loyauté et deconfidentialité. De l’avis du tribunal :

[Traduction] « Une personne qui se trouve dans lasituation d’Endeavour doit éviter les conflits d’intérêts etne pas agir à l’encontre des intérêts de la personne qui luia accordé sa confiance en utilisant des renseignementspersonnels sans le consentement éclairé de cettepersonne. »

La Cour a indirectement approuvé l’utilisation de barrièreséthiques en cas de conflit, indiquant [traduction] « qu’enl’absence de mesures spéciales comme des barrières éthiquesinstitutionnalisées », il existe une présomption selon laquelledes renseignements confidentiels seront utilisés au détrimentdu fournisseur de ces renseignements. Par conséquent, del’avis du tribunal, un conseiller ayant en sa possession desrenseignements confidentiels pertinents provenant d’un clientou d’un ancien client ne peut pas, s’il n’a pas obtenu unconsentement éclairé et s’il n’a pas mis en place des barrièreséthiques suffisantes, agir contre ce client dans le cadre d’uneoffre d’achat hostile (et une exigence visant un consentementéclairé de la part de la société visée ferait en sorte, dans lapratique, qu’il serait improbable qu’un conseiller puisse ainsiagir dans le contexte d’une offre hostile). La cour a doncaccueilli la demande d’injonction de Gold Reserve visant àmettre fin à l’offre de Rusoro.

Importance de la décisionPuisqu’il s’agissait uniquement d’une décision portant sur unerequête d’injonction intérimaire (qui était par conséquentfondée uniquement sur une preuve par affidavit), le tribunaln’a pas eu en fin de compte à décider si Endeavour était en faiten situation de conflit. Cette question fera l’objet d’un procèsultérieur dans le cadre duquel Gold Reserve réclamera desdommages-intérêts à Rusoro et Endeavour. Pour pouvoiraccorder l’injonction, la cour devait seulement avoir la certitudequ’il existait une question sérieuse à juger. Néanmoins, cette

décision représente un important exposé du droit en matièrede conflits, comme l’a confirmé un comité d’examen du tribunalqui, en refusant par la suite la demande d’appel de Rusorovisant l’ordonnance de l’injonction, a déclaré ce qui suit :

[Traduction] « Le juge saisi de la requête était trèsconscient de toutes les questions soulevées par lesdemandeurs et, en effectuant son analyse, il a examinéattentivement les faits, puis a appliqué des principes dedroit bien établis. »

Même si les règles d’éthique professionnelle régissant lesavocats, et différentes décisions judiciaires, ont sensibilisé lesmembres de la profession juridique aux conflits, cette affairesemble être la première à tenir compte de l’existence et del’incidence de conflits possibles d’autres conseillers dans lecadre d’opérations de fusion et acquisition. Cette affaire devraitdonc servir d’avertissement aux autres conseillersprofessionnels agissant dans des opérations de fusion etacquisition (y compris les conseillers financiers, comptables ettechniques) de porter une attention particulière aux conflitspossibles et de veiller à avoir les systèmes internes permettantde les repérer.

En cas de conflit, le conseiller devrait s’engager uniquementaprès avoir obtenu le consentement éclairé des parties et avoirmis en œuvre les barrières éthiques qui conviennent. En neprenant pas de telles mesures, le conseiller en situation deconflit s’expose à des réclamations en dommages-intérêts.Selon les circonstances, les dommages éventuels pourraientinclure les frais engagés par l’acquéreur pour poursuivrel’opération qui a échouée, des frais engagés par la sociétévisée pour opposer une défense, l’indemnisation de l’acquéreurayant perdu une occasion de réaliser une opération, etl’indemnisation de la société visée en raison des pertes subiespar suite de la communication indue de ses renseignementsconfidentiels.

Une société qui retient les services de conseillersprofessionnels devraient veiller à ce que le mandat dereprésentation, en plus de préciser le traitement desrenseignements confidentiels, renferme une confirmation duconseiller selon laquelle a) il n’existe pas de conflit, et b) si unconflit survient dans le cadre de la réalisation du mandat, ceconseiller n’agira pas à l’encontre des intérêts de la société.


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Neuf

Les sociétés ouvertes sont tenues d’informer le marchédes changements importants survenus dans leurs affaires.Les émetteurs inscrits à la cote de la Bourse de Toronto(TSX) ou de la Bourse de croissance TSX doiventégalement divulguer les faits importants ayant desrépercussions sur leurs activités. Il n’est pas toujoursfacile pour la direction d’établir si un changementimportant s’est produit ou à quel moment un faitimportant doit être divulgué.

Plus tôt en 2008, la Commission des valeurs mobilières del’Ontario (CVMO) a fourni des indications à savoir à quelmoment l’existence de négociations contractuellesdevient un changement important, dans l’affaire d’AiTAdvanced Information Technologies Corporation (AiT). LaCVMO s’est récemment penchée sur la question de savoirsi une société minière aurait dû divulguer au public qu’elleéprouvait des difficultés avec une autoritégouvernementale relativement à son mandat.

Les faitsRex Diamond Mining Corporation (Rex) était inscrite à la cotede la TSX et ses actions s’y sont négociées jusqu’en octobre2006. Elle détient des exploitations minières situées auParaguay et dans différents pays d’Afrique, dont la Républiquede Sierra Leone.

Au cours de la période de janvier à juin 2003, elle a reçu unesérie de trois lettres d’avertissement d’un ministère dugouvernement de la République de Sierra Leone, qui informaitRex que deux baux miniers ayant trait à ses opérationsd’extraction de diamants en République de Sierra Leonepourraient être annulés parce que Rex ne s’était pas conforméeaux conditions énoncées dans les baux.

Au cours de cette période et jusqu’en novembre 2003, Rex aeffectué les dépôts requis de ses rapports de gestion périodiques,mais n’a jamais mentionné la possibilité que les baux puissentêtre annulés.

Le 15 décembre 2003, Rex a eu connaissance d’un avis d’appeld’offres qui annonçait que le gouvernement de la République deSierra Leone demandait que des offres lui soient présentées àl’égard de certains droits miniers que détenait antérieurement Rexaux termes de l’un des baux.

Le 19 février 2004, les Services de réglementation du marché(SRM) ont communiqué avec Rex lorsqu’ils ont décelé desfluctuations dans le cours des actions de Rex. Les conseillersjuridiques de Rex ont informé SRM qu’ils n’avaient connaissanceque d’un placement privé en instance et qu’ils avaient vérifiéauprès de Rex s’il n’existait pas d’autres faits nouveaux visantl’entreprise.

Le 30 mars 2004, le gouvernement de la République de SierraLeone a publié une évaluation des offres qui déclarait qu’un tierss’était vu octroyer des droits miniers dans une zone couverte parl’un des baux de Rex — et qui indiquait que les baux de Rexavaient été annulés en octobre 2003. Trois jours plus tard, Rex apublié un communiqué de presse dans lequel elle reconnaissaitavoir appris que ses baux avaient été annulés, mais n’a pasdéposé une déclaration de changement important.

En octobre 2004, SRM a demandé à Rex de présenter unechronologie des événements ayant mené au communiqué depresse et de déclarer à quel moment Rex avait eu initialementconnaissance que ses baux avaient été annulés. Rex a remis àSRM une chronologie incomplète qui était incompatible aveccertains documents et a omis de divulguer une partie de sacorrespondance. SRM a finalement eu l’impression que Rex n’avaitpas eu connaissance de l’annulation des baux avant le 30 janvier2004. Au cours de l’enquête ultérieure du personnel de la CVMO,Rex a justifié son omission de divulguer les faits à SRM enexpliquant que puisque des négociations étaient en cours avec legouvernement de la République de Sierra Leone, cetteinformation n’était pas importante et n’avait pas à être divulguée.

La décision de la CVMOLa CVMO a conclu qu’un changement important dans les activitéscommerciales, l’exploitation ou le capital de Rex est probablement

Divulgation de changements importants relatifs aux droits miniers que détient un émetteurPar Xenia Kritsos et Roger R. Taplin (Vancouver)


survenu lorsque Rex a reçu aussi bien la première que ladeuxième lettre d’avertissement. Elle a conclu que deschangements importants sont bel et bien survenus dans lesactivités commerciales, l’exploitation ou le capital de Rex lorsqueRex a reçu la dernière lettre d’avertissement, lorsque Rex a euconnaissance de l’avis d’appel d’offres visant certains de ses droitsminiers, et lorsque le gouvernement de la République de SierraLeone a publié l’évaluation des offres.

La CVMO a statué que Rex aurait dû publier des communiqués depresse et déposer des déclarations de changement importantaprès la réception de chacune des lettres d’avertissement. Enomettant de le faire, Rex a violé les obligations d’informationprévues à l’article 75 de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario)et agi de façon préjudiciable à l’intérêt public. Elle a de plusconclu que Rex avait agi de façon préjudiciable à l’intérêt publicen présentant de l’information inexacte et incomplète au sujet deson exploitation en République de Sierra Leone dans certains deses documents publics déposés en 2003 et en remettant à SRMune chronologie inexacte et incomplète des événements.

Dans sa décision, la CVMO a insisté sur les points suivants :

• Il n’est pas toujours simple d’établir ce qui est important et iln’existe aucune [traduction] « règle ni norme de ligne de

démarcation très nette ». L’évaluation de ce qui constitue unchangement important est un exercice ponctuel reposant surdes faits.

• Le critère de l’importance est objectif et concerne larépercussion sur le marché. L’investisseur souhaite connaîtreles faits qui pourraient selon toute attente raisonnable avoirun effet important sur le cours ou la valeur des titres.

• Des fluctuations anormales des cours, du volume et dunombre d’opérations quotidiennes à l’égard des actionsdémontrent une répercussion sur le marché et indiquent quele marché réagit à quelque chose.

• Le concept de changement important doit être examiné avecdiscernement. Les pratiques exemplaires en matière deprésentation de l’information prévoient qu’en cas de doute,l’émetteur devrait considérer l’information comme importanteet privilégier sa divulgation publique.

• La valeur des biens miniers a beaucoup d’importance pour ce quiest de décider si un changement important se produit. Dans lesecteur minier, les biens miniers sont constamment évalués pourétablir si un changement est survenu dans la caractérisation d’unbien. Du point de vue des investisseurs, une nouvelle informationrelative à un bien minier influe de façon importante sur laquestion de la valeur à attribuer à ce bien.


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Dix

La Bourse de Toronto (TSX) a adopté de nouvellesrègles régissant l’inscription à la cote des sociétésd’acquisition à vocation spécifique (SAVS). Ces règlessont entrées en vigueur le 19 décembre 2008.Contrairement à ce que prévoient les exigencesd’inscription de la TSX à l’égard d’une société quientreprend un premier appel public à l’épargne (PAPE)classique (en vertu desquelles l’entité inscrite esttenue d’avoir une entreprise déjà constituée et desbénéfices ou des perspectives d’exploitation prescrits),une SAVS est essentiellement une société fictive ou

« société carte blanche » dont les titres sont cotés enBourse. L’approbation par la TSX de l’inscription enBourse des SAVS nécessite sensiblement la mêmedémarche qu’au New York Stock Exchange (NYSE) etau NASDAQ indiquée plus tôt en 2008. Les titres desSAVS se négocient aussi sur l’AMEX, l’AIM et Euronext.

La structure des SAVS devrait fournir aux participantschevronnés du secteur minier ayant de bons antécédentsune excellente occasion d’établir une « caisse spéciale »inscrite en Bourse et en règle qui peut servir à faire des

Arrivée des SAVS au Canada et naissance d’un puissant outil d’acquisitionPar Jane Askeland et Gary Litwack (Toronto)



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Onze

acquisitions intéressantes ainsi que la possibilitéd’offrir aux investisseurs un placement à faible risquepermettant de soutenir ces participants.

Comparaison entre les SAVS et les sociétés de capital dedémarrageLes investisseurs canadiens connaissent déjà le programmedes Sociétés de capital de démarrage (SCD) de la Bourse decroissance TSX. Les SAVS ressemblent aux SCD puisqu’il s’agitdans les deux cas d’une coquille vide nouvellement créée quicherche à réunir des fonds au moyen d’un PAPE et qui estassujettie à l’exigence d’utiliser le produit net qu’elle en tirepour acquérir une entreprise en exploitation dans un certaindélai. Si une acquisition admissible n’est pas réalisée dans cedélai, la SCD ou la SAVS est liquidée et les fonds sontretournés aux investisseurs.

Les SCD appartiennent au secteur à plus faible capitalisationet elles doivent réunir un minimum de 200 000 $, sanstoutefois dépasser 1,9 million de dollars dans le cadre de leurPAPE. Par contre, les SAVS sont tenues de réunir un minimumde 30 millions de dollars (aucun maximum stipulé) pours’inscrire. Le fait que la taille du PAPE d’une SAVS peut être aumoins 15 fois plus grande que celle du PAPE d’une SCD et lacapacité d’une SAVS d’obtenir un financement par empruntet/ou un financement par actions supplémentaire au momentde la clôture de son acquisition admissible ont pour effet queles SAVS disposent des ressources financières nécessairespour faire une acquisition véritablement importante (ou unesérie d’acquisitions ayant collectivement de l’importance). Lesstructures de placement d’actions comme les bons desouscription ou les reçus de souscription spéciaux peuvent serévéler particulièrement utiles à ces fins.

Une autre différence importante entre les SAVS et les SCD atrait à la protection des investisseurs. Alors que la Bourse decroissance TSX doit approuver l’acquisition admissible d’uneSCD (l’approbation des actionnaires étant exigée seulementdans certaines circonstances, comme les opérationscomportant un lien de dépendance), une SAVS doit en plusaccorder à ses investisseurs le droit de voter à l’égard de touteacquisition admissible proposée.

Le processus de constitution de la SAVSL’existence d’une SAVS comporte deux étapes distinctes : i) laréalisation de son PAPE et l’inscription à la cote de la TSX, etii) la réalisation d’une acquisition admissible.

PAPE et inscription à la cote de la TSX

Pour qu’une SAVS devienne une société ouverte, unprospectus relatif à ses titres doit être visé par l’organisme deréglementation des valeurs mobilières compétent et unedemande d’inscription doit être acceptée par la TSX, puis unplacement public réussi d’au moins 30 millions de dollars detitres de la SAVS doit suivre.

Pour que l’inscription en tant que SAVS soit approuvée, lastructure de la SAVS doit comporter les mesures de protectionsuivantes pour les investisseurs : i) 90 % du produit brut tirédu PAPE doit être entiercé, ii) les investisseurs ont le droit devoter à l’égard d’une acquisition proposée et ont aussi un « droit de conversion » en vertu duquel tout investisseur quivote contre une acquisition proposée dispose aussi du droit derecevoir le remboursement de sa quote-part des fondsentiercés, et iii) la SAVS doit réaliser, dans les 36 mois suivantson PAPE, une acquisition admissible évaluée à au moins 80 %du produit du PAPE détenu en fiducie.

Les titres d’une SAVS peuvent prendre la forme d’actions oud’unités de titres mais ils doivent être offerts à un prixminimum de 2 $. Si des unités sont offertes, elles doivent êtrecomposées d’une action et d’au plus deux bons desouscription d’actions. Les bons de souscription ne permettentpas à leur détenteur de participer à quelque liquidation et ilsne peuvent être exercés qu’après la réalisation de l’acquisitionadmissible de la SAVS. Cependant, les bons de souscriptionpeuvent être inscrits en Bourse et négociés avant uneacquisition admissible.

Afin de garantir le rapprochement des intérêts, les fondateursd’une SAVS sont tenus de faire un investissement initial dansla SAVS avant le PAPE. Plutôt que d’établir un seuil et unplafond admissibles, la TSX fixera à son gré le niveauapproprié d’investissement des initiés ou de la direction pourune SAVS donnée. La participation des fondateurs devrait tenircompte de leurs pouvoirs et de leur apport financier à la SAVS,et la TSX prévoit que cet investissement devrait se situer entre


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Douze

10 et 20 % des titres de participation en circulation de la SAVS(après la réalisation du PAPE), mais elle reconnaît qu’ilpourrait y être supérieur ou inférieur. Les fondateurs peuventsouscrire des actions, des bons de souscription ou des unitésde titres mais ils ne peuvent pas céder quelque partie de leurstitres de fondateurs avant la réalisation d’une acquisitionadmissible, après quoi les exigences d’entiercement de la TSXrelatives aux SAVS, décrites ci-après, s’appliqueront. La TSXexige aussi que les preneurs fermes du PAPE d’une SAVSacceptent que 50 % de leur commission soit entiercée avec leproduit du PAPE avant d’être libérée à la réalisation del’acquisition admissible. Cette exigence est propre aux règlesrelatives aux SAVS de la TSX et elle n’existe pas aux États-Unis.

Acquisition admissible

Une SAVS dispose de 36 mois après son PAPE pour réaliserune acquisition admissible, laquelle doit utiliser au moins 80 %du produit du PAPE détenu en fiducie mais peut consister enune acquisition d’importance ou en une série d’acquisitionssimultanées plus petites.

Un prospectus d’admissibilité se rapportant à l’acquisitionproposée doit être déposé auprès des autorités en valeursmobilières compétentes. Une fois ce prospectus visé, la TSXdoit donner son « approbation préalable » à une circulaire desollicitation de procurations (relativement au vote desactionnaires de la SAVS portant sur l’acquisition admissibleproposée) qui renferme aussi l’information normalementprésentée dans un prospectus. L’approbation de la majoritédes actionnaires de la SAVS est alors nécessaire ainsi quel’approbation de la majorité des administrateurs de la SAVS quin’ont pas de lien avec l’acquisition admissible proposée.

Si la SAVS ne réalise pas une acquisition admissible dans les36 mois suivant son PAPE, elle disposera alors de 30 jourspour distribuer les fonds entiercés aux investisseurs. Lesfondateurs d’une SAVS ne peuvent prendre part à quelqueliquidation à l’égard de leur investissement en actions initial.

Autres éléments à prendre en considération

Étant donné que le processus propre aux SAVS ne vise pas lesentités qui devraient entreprendre un processus conventionnel

de PAPE et d’inscription, au moment de son PAPE, une SAVSne devrait pas avoir précisé une cible en vue de sonacquisition admissible. Toutefois, les règles de la TSXautorisent une SAVS à conclure des ententes de confidentialitéou des lettres d’intention non exécutoires avec des sociétéscibles à l’égard d’acquisitions éventuelles.

La capacité d’une SAVS à entreprendre d’autres financementspar titres de participation ou par emprunt avant la réalisationde son acquisition admissible fait aussi l’objet de restrictions.Une SAVS ne peut pas émettre d’autres titres sauf par voie deplacement de droits auprès d’investisseurs existants ni ne peutentreprendre quelque financement par emprunt avantl’achèvement de l’acquisition admissible. Même si une SAVSest autorisée à conclure une facilité de crédit, elle ne peuteffectuer de prélèvements sur la facilité qu’au moment de laréalisation de son acquisition admissible ou après celle-ci.

Dans le but de rapprocher encore davantage les intérêts desinvestisseurs de ceux des initiés, la TSX a révisé sa politiqued’entiercement pour qu’elle prévoie à l’égard des initiés desSAVS que 10 % (plutôt que les 25 % habituels) des titres desinitiés seront libérés à la réalisation de l’acquisition admissible,les titres entiercés restants étant libérés au cours des 18 moisqui suivent.

Certains éléments concernant les parties intéressées auprocessus de constitution de la SAVS

Les investissements dans des SAVS présentent certainsavantages pour les investisseurs, notamment de la souplesse,de la transparence et des droits importants pour lesinvestisseurs. Les SAVS sont des entités souples, car leurstitres sont négociés en Bourse, et elles sont transparentes dufait qu’elles sont réglementées par les autorités en valeursmobilières compétentes. De plus, les investisseurs ont leurmot à dire grâce aux droits de vote qu’ils peuvent exercer àl’égard des acquisitions admissibles proposées. Pour lesinvestisseurs, un investissement dans une SAVS comporte undésavantage plus limité (grâce aux deux mécanismes deconversion et de liquidation exigés, qui sont décrits plus haut),si jamais un investisseur choisissait de voter contre uneacquisition admissible proposée et de sortir de la SAVS.


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Treize

Les sociétés cibles peuvent elles aussi trouver avantageux deréaliser des opérations avec des SAVS. Dans le cas d’une sociétécible fermée cherchant à s’inscrire à la cote de la TSX, laconclusion d’une opération admissible avec une SAVS, qui estpar définition une coquille « vierge », devrait faire en sorte quele processus d’inscription en Bourse soit moins coûteux et qu’ildemande moins de temps que si la société cible devaitentreprendre un PAPE classique. D’autre part, la cible del’acquisition admissible proposée d’une SAVS est exposée à uncertain risque lié à la conclusion de l’opération, étant donné quel’opération pourrait prendre plus de temps et être plusincertaine. Une fois que l’opération a été conclue entre la SAVSet la cible, la SAVS doit encore obtenir des autorités en valeursmobilières compétentes le visa de son prospectus d’admissibilitéet elle doit veiller à ce que tous les dépôts de documentspertinents de société ouverte aient été faits et que les autresdocuments exigés, comme les états financiers, aient étépréparés aux fins de leur inclusion dans le prospectusd’admissibilité. Même après l’approbation des autorités envaleurs mobilières, la SAVS doit obtenir de la TSX l’approbationpréalable de sa circulaire et obtenir aussi l’approbation de lamajorité des actionnaires et des administrateurs qui n’ont pas delien avec l’acquisition. Soucieuse des coûts et des délais quipourraient être associés à l’exigence d’« approbation préalable »supplémentaire, la TSX a indiqué qu’elle s’attend à ce que lescirculaires de sollicitation de procurations accompagnent leprospectus d’admissibilité déjà approuvé afin de réduire le tempset les frais et de garantir l’uniformité de l’information présentée.

Le fait que les protections prévues habituellement dans lesconventions d’acquisition ne se retrouvent pas dans uneopération effectuée par une SAVS constitue un autre point dontles sociétés cibles éventuelles doivent tenir compte. Une SAVSpeut se désengager d’une convention d’acquisition sans que lasociété cible n’ait de recours à l’endroit des fonds du PAPEentiercés même si une indemnité de dédit en faveur de la cibleest prévue dans la convention d’acquisition. En dernier recours,

toutefois, étant donné que les investisseurs dans le PAPE d’uneSAVS investissent essentiellement dans l’expérience de ladirection, il semble peu probable qu’il y ait un risque importantde voir les actionnaires rejeter une acquisition recommandée parla direction.

Vue d’ensemble

Les SAVS ont donné lieu à une importante activité d’inscriptionen Bourse aux États-Unis depuis plusieurs années et il est àespérer que les inscriptions en Bourse des SAVS apporteront uneactivité très souhaitable à la TSX. Toutefois, les défiséconomiques récents auxquels sont confrontés tous lesinvestisseurs et toutes les sociétés n’ont pas épargné le marchédes SAVS aux États-Unis : il y a eu une chute considérable desinscriptions des SAVS en 2008 par rapport à la montée en flèchesurvenue en 2007.

Aux États-Unis, depuis 2003, 161 SAVS ont réalisé des PAPEdont les produits bruts ont globalement atteint quelque 22 milliards de dollars US, la valeur moyenne d’une opérations’établissant à 136 millions de dollars US. La valeur moyenned’une opération a atteint en 2008 un sommet de 226 millionsde dollars US alors que le nombre de SAVS inscrites en Bourseatteignait 66 en 2007 pour tomber à 17 en 2008. Des 161 SAVS qui ont réalisé un PAPE depuis 2003, 66 ontréalisé une acquisition admissible, 37 sont toujours à larecherche d’une acquisition, 15 ont annoncé une cible et 43 ont été liquidées.1

Le faible niveau d’activité des SAVS constaté au Canada en 2009peut vraisemblablement être imputé à la difficile conjonctureéconomique plutôt qu’au désintéressement des sociétés ou desinvestisseurs à l’égard des SAVS. Seul le temps nous dira si lesinscriptions de SAVS recevront un accueil favorable du marchéau Canada; mais si on se fie aux résultats obtenus aux États-Unis, elles pourraient bientôt devenir populaires.

1 www.spacanalytics.com


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Quatorze

Partout au Canada les groupes autochtones réclamentune part des recettes gouvernementales provenant desressources extraites des terres traditionnelles qu’ilsrevendiquent. Par le passé, les gouvernements fédéralet provinciaux ont permis à l’industrie et aux groupesautochtones de conclure leurs propres ententes àl’égard de projets mis en valeur sur ces terres. Lepartage des recettes de l’exploitation des ressources (« PRER ») a été récemment accepté en principe pardifférents gouvernements comme moyensupplémentaire de tenir compte des préoccupationsdes Autochtones, et différentes propositions de PRERsont activement mises au point.

Introduction au partage des recettes de l’exploitation des ressourcesL’expression « partage des recettes de l’exploitation des ressources » est difficile à définir avec précision, étant donné queson sens diffère selon le point de vue des personnes qui ont intérêtà le définir. Les gouvernements auront souvent, par exemple, unevision plus étroite de ce qui constitue des « recettes del’exploitation des ressources » que d’autres parties prenantesbénéficiaires.

L’ampleur de la tâche pour s’attaquer au problème du PRER a étérésumée succinctement dans un document de travail élaboré pourle compte de l’Association canadienne des prospecteurs etentrepreneurs en 2006 :

[Traduction] Le partage des recettes de l’exploitation desressources est une question extrêmement complexe etlitigieuse, et de plus une question qui vient se mêler à unéventail plus large de considérations politiques,constitutionnelles, juridictionnelles, économiques etstratégiques. Les relations financières, la péréquation, lesrelations fédérales-provinciales, la propriété et la gestion desressources, le soi-disant « déséquilibre fiscal », l’interprétationet la rénovation des traités historiques, les processusmodernes de revendication territoriale et de conclusion detraités, l’autonomie, la consultation et l’accommodement, ainsiqu’un éventail de questions de gouvernance, d’exécution de

programmes et de capacité, ne sont que quelques-uns desdomaines touchés par des discussions sérieuses portant sur lepartage des recettes de l’exploitation des ressources.2

L’industrie et les gouvernements semblent avoir récemment alignéleurs points de vue sur ceux des groupes autochtones voulant quele PRER soit dans l’intérêt mutuel de chacune des parties s’il estconvenablement mis en œuvre. Au Canada, différentes juridictionss’efforcent d’aborder la question du PRER de façon globale. Dans leprésent article, nous examinerons des propositions de PRER qu’ontrécemment annoncées les gouvernements provinciaux de l’Ontario,du Manitoba et de la Colombie-Britannique.

OntarioL’Ontario n’a pas encore de politique officielle de PRER. Toutefois, legouvernement ontarien a récemment proposé plusieurs politiquesdestinées à influer sur le mode d’élaboration et de mise en œuvredu PRER.

Le 14 juillet 2008, l’Ontario a annoncé un projet connu sous le nomd’« Initiative de planification du Grand Nord » (« IPGN ») visant àprotéger environ la moitié de la forêt boréale du Nord de l’Ontario.L’Ontario s’est engagée à protéger plus de 225 000 kilomètrescarrés de terres boréales du Grand Nord.

En annonçant l’IPGN, le gouvernement ontarien a énoncéclairement qu’il souhaite que les communautés des Premièresnations et des Métis participent au partage des recettes provenantde l’aménagement autorisé de sections protégées du Grand Nord etdéclaré son intention de créer un nouveau système de partage desbénéfices tirés des ressources avec les communautés autochtones.Dans les communiqués de presse relatifs à l’IPGN, l’Ontario anotamment suggéré qu’une politique de PRER pourrait comporterdes avantages comme : i) le partage des recettes de l’Étatprovenant de la mise en valeur des ressources naturelles avec lescommunautés autochtones; ii) l’assurance qu’une partie des

2 Mapping the Road Ahead : Finding Common Ground On Resource Revenue Sharing; document de

travail élaboré pour le compte de l’Association canadienne des prospecteurs et entrepreneurs,

décembre 2006, par Christopher Cornish.

Faits nouveaux dans le partage des recettes del’exploitation des ressources avec les Premières nationsPar Tom Isaac, Rob Miller, Kristyn Annis et Sam Adkins (Vancouver/Toronto)

http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=4143http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=4143http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=5550http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=5550http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=7163http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=7163http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6054http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=6054


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Quinze

ressources naturelles soit attribuée aux communautés autochtones;iii) la participation des communautés autochtones à la gestion desressources naturelles; et iv) la collaboration et la coopération entrele secteur privé et les communautés autochtones.

Après l’annonce de l’IPGN, l’Ontario a publié un document de travailintitulé Modernisation de la Loi sur les mines de l’Ontario – Trouverun équilibre (le « document de travail de 2008 »), le 11 août 2008– parallèlement à l’annonce d’une révision de la Loi sur les minesde l’Ontario pour veiller à ce que la mise en valeur des ressourcesbénéficie aux communautés autochtones. Le document de travailde 2008 décrivait cinq grands domaines à l’égard desquels la Loisur les mines devait être révisée, dont quatre se rapportantdirectement à des enjeux liés aux questions autochtones : i) comment élaborer un régime foncier minier qui tient compte despréoccupations des communautés autochtones; ii) les droits etintérêts des autochtones relativement à l’exploitation minière etcomment élaborer un cadre de consultation flexible; iii) commentréduire l’incidence des activités d’exploration préliminaires sur lescommunautés autochtones; et iv) l’inclusion obligatoire desnouvelles mines dans les plans d’utilisation des terres descommunautés (ces plans devant être élaborés dans le cadre del’IPGN) qui reçoivent l’appui des communautés autochtones. Ledocument de travail de 2008 a également servi de base à desconsultations avec les parties intéressées et les communautésautochtones sur les changements proposés à la Loi sur les mines.Les consultations ont commencé en septembre 2008 et la périodede communication des observations du public s’est terminée le 15 janvier 2009.

Bien que le document de travail de 2008 n’aborde pas directementla question du PRER, il semble que l’Ontario compte se servir desmodifications apportées à la Loi sur les mines pour accélérer lamise en œuvre d’une politique de PRER avant la conclusion del’IPGN, dont la réalisation pourrait prendre jusqu’à 15 ans. Commel’indique le site Web du ministère des Affaires autochtones,l’Ontario espère que « l’examen mène à la création d’un plus grandnombre de partenariats entre les Premières nations et les sociétésminières tels que l’entente sur les avantages d’impactsd’Attawapiskat-DeBeers ».

Le jour même de la publication du document de travail de 2008,l’Ontario Mineral Industry Cluster Council (« OMICC ») a présenté sesrecommandations au sujet du PRER. Les recommandations étaienttirées du rapport 2006 de l’OMICC intitulé Resource Revenue Sharing

Between Government and Aboriginal Communities. Le rapport del’OMICC comporte comme principales recommandations :

i) l’établissement d’un fonds de fiducie des Premières nations auquel l’Ontario cotiserait 50 millions de dollars par année, ces recettes devant provenir des flux existants d’impôts miniers; et

ii) la cotisation de 1 % des recettes brutes provenant de toutes les nouvelles mines au fonds de fiducie des Premières nations.

On ne sait toujours pas très bien si l’Ontario mettra en œuvre lesrecommandations mises de l’avant par l’OMICC, bien qu’il faillesouligner que le rapport de l’OMICC représente l’ensemble le plusdétaillé de recommandations publiques que l’Ontario a reçuesjusqu’à maintenant. Si l’Ontario décide de mettre en œuvre lesrecommandations de l’OMICC, certaines grandes questions devronttoutefois être abordées, notamment :

• Qui bénéficie d’une politique de PRER – toutes lescommunautés autochtones de la province ou seulement cellesqui sont directement touchées par l’exploitation minière?

• Comment définit-on les « recettes brutes »? Comprennent-elles les recettes brutes des sociétés minières ou les recettesbrutes de l’Ontario? Cela désigne-t-il les recettes tirées desimpôts miniers exclusivement, ou cela comprend-t-ilégalement les bénéfices indirects comme les salaires et lesimpôts non miniers?

• Quels sont les critères du droit au PRER, comme la questionde l’incidence que l’exploitation minière peut avoir sur lesdroits que revendiquent les Autochtones et ceux que leuraccordent les traités?

L’Ontario s’attend à déposer une version révisée de la Loi sur lesmines au printemps 2009. Si les modifications apportées à la Loisur les mines doivent inclure le PRER, l’Ontario se doit d’énoncerclairement l’objet de toute politique envisagée en matière dePRER. Par exemple, le PRER doit-il constituer une indemnisationpour la violation des droits des Autochtones et des droits prévusdans les traités, des recettes bénéficiant aux peuples autochtones,ou les deux? Des objectifs clairs en matière de politiques serontessentiels pour établir les attentes tant du secteur minier que des


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Seize

communautés autochtones, et détermineront le succès d’unrégime efficace de PRER en Ontario.

ManitobaLe Manitoba n’a pas jusqu’à ce jour prévu de cadre de PRER àl’échelle de la province. La planification de PRER que cette provincea entreprise vise plutôt expressément la rive est du lac Winnipeg (la« rive est »). La rive est comprend environ le septième de la masseterrestre totale du Manitoba.

La planification du PRER au Manitoba est liée au processusgénéral de planification entamé avec les peuples des Premièresnations et des Métis résidant sur la rive est. Ce processus a étélancé en juillet 2000 sous le nom d’« East Side Planning Initiative »et a été ultérieurement rebaptisé « Wabanong NakaygumOkimawin ». Cette initiative de planification a été mise en œuvrepour veiller à la participation directe des Premières nations à laplanification des ressources, à l’attribution des ressources et audéveloppement durable de la rive est.

Le 3 avril 2007, le Manitoba et certaines Premières nations de larive est ont conclu le Wabanong Nakaygum Okimawin Council ofChiefs Accord. En signant cet accord, les parties se sont engagées àcollaborer pour mettre en œuvre les recommandations que contientle rapport de la situation qu’a compilé et publié l’East Side PlanningInitiative, Promises to Keep. Cette publication recommandait qu’uncadre de PRER soit élaboré pour la rive est à l’égard de l’extractiondes ressources des terres traditionnelles. Elle recommandaitégalement que les ententes relatives aux décisions d’utilisation desterres comprennent des dispositions relatives au PRER.

Le Manitoba et les Premières nations de la rive est n’ont pas encorepublié les détails du modèle de PRER qu’ils comptent utiliser.

Colombie-BritanniqueLe 23 octobre 2008, la Colombie-Britannique a annoncé qu’elleavait autorisé ses négociateurs provinciaux à inclure le PRER avecles Premières nations dans les nouveaux projets miniers.

La Colombie-Britannique a publié peu de détails au sujet de sonmodèle de PRER. Ce qui semble évident, c’est que le modèle de laColombie-Britannique est propre à chaque nouveau projet minier, leprocessus de PRER devant faire l’objet de décisions au cas par cas. Iln’y a pas de seuil établi quant au montant des recettes à partager, niaucune définition de ce qui constitue expressément des « recettes ».

Parmi les facteurs que la Colombie-Britannique examinera pour établirle montant des recettes à partager, on compte la taille de la mine, lataille de la Première nation et les besoins économiques aussi bien dela Première nation que de la région dans son ensemble. Il semble queles recettes à partager proviendront des impôts miniers que perçoit laColombie-Britannique.

En réglant les détails du PRER au cas par cas, les négociateurs dela Colombie-Britannique disposeront de la souplesse nécessairepour éviter bon nombre des problèmes que l’on associecouramment au PRER lorsqu’il est appliqué de façon large sanstenir compte des particularités des projets. Bien sûr, la propositionde la Colombie-Britannique sera réellement mise à l’épreuvelorsque le premier nouveau projet minier fera l’objet denégociations en matière de PRER.

CertitudeL’adoption par différents gouvernements provinciaux de politiqueset de modèles de PRER relativement aux peuples autochtones estun signe du désir de compter sur une plus grande certitude en cequi a trait à la mise en valeur des ressources et à d’autres projets.Du point de vue des sociétés minières qui souhaitent mettre desprojets en valeur, on ne sait toutefois pas toujours de quelle façonle PRER tiendra compte des questions plus vastes de la consultationet de l’accommodement habituellement associés à ces projets – nide quelle façon le PRER entraînera bel et bien davantage decertitude pour les promoteurs de projets. Par exemple, dans leursformes actuelles, les politiques de PRER n’abordent pas desquestions clés comme celles de savoir si l’acceptation du PRER parune Première nation constituera la reconnaissance de la suffisancedes efforts de consultation de la Couronne ou de savoir s’il s’agitsimplement d’une composante du processus général deconsultation. Par ailleurs, on ne sait toujours pas bien de quellefaçon les politiques de PRER s’adapteront aux aspects procédurauxdu devoir de la Couronne de mener des consultations, lesquelsaspects sont habituellement délégués aux promoteurs de projets.

L’inclusion de politiques et de modèles de PRER pourrait finalementse traduire par davantage de certitude en ce qui a trait à laconsultation et à l’accommodement nécessaires pour l’approbationdes projets. Néanmoins, les détails et les mécanismes de cespolitiques seront déterminants pour bien saisir l’incidence que lePRER aura sur les attentes des Premières nations et finalement surle niveau de certitude créé pour les promoteurs de projets miniers.


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Dix-sept

Vous trouverez ci-dessous une liste des initiatives et desdécisions récentes des organismes de réglementation desvaleurs mobilières du Canada (et une de la Securities andExchange Commission des États-Unis) et des tribunauxcanadiens qui devraient à notre avis intéresser lessociétés minières et leurs conseillers en ce qui a trait auxmarchés publics. N’hésitez pas à communiquer avec noussi vous souhaitez obtenir des renseignementssupplémentaires au sujet de l’un ou l’autre des élémentsdont il est question ci-après.

Décisions des tribunaux et de la CVMO dans des affaires defusions et acquisitions

• La Cour suprême du Canada a publié les motifs détaillésde son rejet de la décision de la Cour d’appel du Québecdans l’affaire BCE Inc. Vous trouverez dans le présentnuméro de Prospection minière une analyse des motifs dela Cour suprême.

• La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO)a renversé une décision de la Bourse de Toronto (TSX) quiavait déjà autorisé HudBay Minerals Inc. à acquérir LundinMining Corporation dans le cadre d’une opération où leprix d’achat devait être versé au moyen de l’émission d’unnombre d’actions supérieur à 100 % des actions deHudBay alors en circulation. À la suite de la décision de laCVMO, HudBay était tenue de demander l’approbation desactionnaires quant à l’acquisition proposée (approbationqui n’a finalement pas été obtenue). Outre l’incidence decette décision sur la position de la TSX relativement auxémissions importantes d’actions par un émetteur inscrit àla TSX pour acquérir une autre société ouverte (deschangements proposés au Guide à l’intention des sociétésde la TSX à cet égard sont décrits ci-après sous l’intertitre« Bourses canadiennes »), le comité de la CVMO étaitnotamment préoccupé par la pratique selon laquelle lesactionnaires reçoivent un avis quant au caractèreéquitable préparé par une entreprise dont la rémunérationpeut être liée à la réussite de l’opération proposée.Veuillez vous reporter à l’article portant sur la décision dela CVMO dans le présent numéro de Prospection minière.

• La Cour supérieure de l’Ontario a émis une injonctionprovisoire pour mettre fin à une offre publique d’achathostile de Rusoro Mining Ltd. visant les actions de GoldReserve Inc. parce que le conseiller financier de Rusoro setrouvait en situation de conflit d’intérêts (il avaitprécédemment agi en qualité de conseiller financier deGold Reserve). Cette affaire semble être la premièreaffaire au Canada à tenir compte de l’existence et del’incidence de conflits possibles de conseillers (autres queles conseillers juridiques) dans le cadre d’opérations defusions et acquisitions. Veuillez vous reporter à l’articleportant sur la décision de la Cour dans le présent numérode Prospection minière.

• La CVMO a rejeté une demande d’interdiction d’opérationsde Pala Investments Holdings Limited (Pala) à l’égard dedeux régimes de droits des actionnaires adoptés par NEOMaterial Technologies Inc. (NEO). Le premier régime avaitdéjà été approuvé par les actionnaires de NEO. Ledeuxième régime était un régime « tactique » adopté parle conseil de NEO en réponse à une offre d’achat partielleprésentée par Pala, et interdisait spécifiquement les offresd’achat partielles comme celle présentée par Pala. Avantl’expiration de l’offre d’achat de Pala, les actionnaires deNEO, à l’exception de Pala, ont approuvé en très grandemajorité le deuxième régime à une assemblée desactionnaires. Après l’obtention de cette approbation desactionnaires, la CVMO a refusé la dispense demandée parPala. Au moment d’aller sous presse, la CVMO n’avait pasencore communiqué les motifs de sa décision. La CVMO afait savoir que ses motifs traiteront des éléments dont elletiendra compte lors de l’étude d’ordonnances d’interdictiond’opérations à l’égard de tels régimes.

Gouvernance d’entreprise

• Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM)ont proposé d’apporter des changements à l’Instructiongénérale 58-201 relative aux principes de gouvernance, auRèglement 58-101 sur l’information concernant lespratiques en matière de gouvernance et au Règlement 52-110 sur le comité de vérification. Ces modifications visentà assurer une démarche réglementaire fondée davantage

Tour d’horizon de la réglementation


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Dix-huit

sur des principes et dont l’étendue est plus large. Lesobligations d’information spécifiques seraient remplacéespar des obligations plus générales et l’établissement del’indépendance (afin de déterminer quels administrateurspeuvent être membres d’un comité de vérification) seraitdavantage fondé sur des principes. Ces modificationspourraient donner une plus grande marge de manœuvreaux membres du conseil à l’égard de certaines questionsfondamentales de gouvernance d’entreprise.

• La Securities and Exchange Commission des États-Unis aproposé des modifications aux règles qui permettraient quele candidat à un poste d’administrateur des actionnaires quirespectent certains seuils (y compris la détention de 1 à 5 %des titres comportant droit de vote en circulation d’unémetteur, selon les circonstances) soit inclus dans lesdocuments de sollicitation de procurations de l’émetteur.

Bourses canadiennes

• La TSX a publié un avis expliquant les modifications auxrégimes de droits des actionnaires adoptées aprèsl’annonce ou le lancement d’une offre publique d’achat.Parmi les éléments de l’avis, la TSX rappelle auxémetteurs qu’ils doivent obtenir l’approbation de la TSXpour une modification proposée, et que dans lessituations où il est raisonnable de penser qu’unemodification au régime a été proposée en réponse à uneoffre publique d’achat, la TSX considérera cettemodification comme un nouveau régime.

• La TSX a publié des modifications proposées à son Guideà l’intention des sociétés qui exigeraient l’approbation desactionnaires pour l’émission d’actions en règlement duprix d’achat d’une acquisition d’un autre émetteurassujetti si le nombre d’actions était supérieur à 50 %des actions alors en circulation de l’émetteur, avantdilution. Le Guide à l’intention des sociétés de la TSXprévoit actuellement une dispense de l’approbation desactionnaires pour les émissions d’actions (compte nontenu du nombre) pour faire l’acquisition d’une « sociétéouverte », et la TSX propose donc de limiter cettedispense afin de plafonner le nombre d’actions (en tantque pourcentage des actions en circulation avant dilution)pouvant être ainsi émises sans l’approbation desactionnaires. La dispense existante a fait l’objet d’unexamen minutieux dans le cadre de plusieurs opérations

récentes, y compris la dernière acquisition proposée parHudBay Minerals Inc. de Lundin Mining Corporation (tellequ’elle est décrite ci-dessus).

• La TSX a modifié son Guide à l’intention des sociétés pourprévoir l’inscription des sociétés d’acquisition à vocationspécifique (SAVS). Vous trouverez dans le présent numérode Prospection minière une analyse approfondie des règlesde la TSX se rapportant aux SAVS, qui sont semblables auxsociétés de capital de démarrage de la Bourse de croissanceTSX, mais dont la capitalisation boursière estconsidérablement plus importante. Les SAVS sont autoriséesdepuis quelque temps aux États-Unis et constituent unimportant moyen d’acquisition aux États-Unis.

• La TSX a émis un avis de dispense temporaire serapportant à la procédure d’examen correctif qui prolongela période maximale dont un émetteur dispose pourcorriger les lacunes qui donnent lieu à un examen relatifà la radiation de la cote de 120 à 210 jours. Cettedispense demeurera en vigueur jusqu’au 30 septembre2009. La TSX rappelle également aux émetteurs lapossibilité d’émettre des titres aux termes de la dispenseen cas de difficultés financières prévue au Guide àl’intention des sociétés de la TSX. Cette dispense permetaux émetteurs qui démontrent qu’ils éprouvent desdifficultés financières importantes d’aller de l’avant avecle placement de titres inscrits en excédent despourcentages maximums par ailleurs applicables et endessous de la décote maximale permise autrementapplicable au cours du marché sans la nécessité d’obtenirl’approbation des actionnaires s’ils peuvent démontrerl’avantage important de soulager les difficultésfinancières. La TSX a également donné des précisionsrelativement aux exigences requises afin de pouvoirobtenir la dispense.

Autorités canadiennes en valeurs mobilières

• Les ACVM ont lancé un projet de révision du Règlement43-101 sur l’information concernant les projets miniers(Règlement 43-101). Le projet est mené par laCommission des valeurs mobilières de la Colombie-Britannique et a été entrepris en réponse à despréoccupations soulevées par le secteur et les autoritésde réglementation depuis la mise en œuvre du Règlement43-101 en 2001. Les ACVM ont indiqué des thèmes


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Récents mandats de McCarthy Tétrault dans le secteur minierVous trouverez ci-dessous une liste des financements, des opérations de fusion et acquisition et des autres mandats annoncés ouréalisés entre le 1er janvier 2008 et le 31 mars 2009 auxquels McCarthy Tétrault a participé.

Financements

Atlas Precious Metals Inc. Placement privé de reçus de souscription échangeables contre des unités composées d’actions ordinaires et de bons de souscription (15 millions $ CA)

Aura Silver Resources Inc. Placement privé effectué sans l’entremise de courtiers d’actions ordinaires accréditives et de bons de souscription d’actions ordinaires (500 000 $ CA)

Baffinland Iron Mines Corporation Placement public d’actions ordinaires (193 millions $ CA)

Baffinland Iron Mines Corporation Placement privé d’actions accréditives (20 millions $ CA)

Canadian Royalties Inc. Placement privé de débentures non garanties de premier rang convertibles (137,5 millions $ CA)

Centenario Copper Corporation Placement privé de débentures convertibles (12,5 millions $ CA)

Centenario Copper Corporation Projet de financement à l’égard du projet cuprifère Franke au Chili (40 millions $ US)

Crew Gold Corporation Placement privé d’actions ordinaires (63 millions $ US)

Crew Gold Corporation Placement de droits de souscription d’actions ordinaires (20 millions $ US)

European Nickel Plc Placement privé d’actions ordinaires (4,3 millions £)

First Quantum Minerals Ltd. Financement par titres d’emprunt d’entreprise garanti par des titres négociables (250 millions $ CA)

First Quantum Minerals Ltd. Projet de financement à l’égard du projet de résidus Kolwezi en République démocratique du Congo (400 millions $ US)

possibles qui pourraient être abordés : la réduction dufardeau réglementaire rattaché aux consentements despersonnes qualifiées, l’allégement de la responsabilité despersonnes qualifiées à l’égard de l’information desémetteurs, la réévaluation des critères entraînant le dépôtdes rapports techniques, l’établissement de règles plussouples et étendues concernant la publication desestimations antérieures de ressources et de réserves, lacorrection d’irrégularités perçues en matière dedivulgation d’information, l’introduction d’une formedistincte de rapport technique pour les projets miniersavancés, et l’actualisation de la liste des associationsprofessionnelles étrangères reconnues.

• Les ACVM ont adopté de nouvelles exigences élargies enmatière d’information sur la rémunération de la hautedirection au moyen de changements apportés au

Règlement 51-102 sur les obligations d’informationcontinue. On note parmi les changements l’introductiond’une exigence visant à inclure une analyse : desobjectifs du programme de rémunération de l’émetteur,des buts visés par la rémunération, des éléments durégime de rémunération offerts, des motifs de ceséléments et de la manière dont les éléments du

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MP 2.1 F JUN2009:Layout 1 - McCarthy Tétrault 2.1_F_JUN2009...Prospection minière MCCARTHY.CA Deux Pendant une bonne partie de l’année 2008, les milieux juridiques et des affaires