Nach Annahme der Minder-Initiative - Neuerungen und Handlungsbedarf

Nach Annahme der Minder-Initiative

Neuerungen und Handlungsbedarf

Therese Amstutz

LEGAL

kpmg.ch/Legal

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Nach Annahme der Minder-Initiative - Neuerungen und

Handlungsbedarf

Therese Amstutz

Zusammenfassung

Mit Annahme der Minder-Initiative am 3. März 2013 sind insgesamt 24 Verfas-

sungsrundsätze zu Managementvergütungen, Wahl- und

Abstimmungsverfahren sowie Stimmrechtsvertretung bei börsenkotierten

Gesellschaften, zum Abstimmungsverhalten bei Pensionskassen und zur

strafrechtlichen Sanktionierung von Wiederhandlungen in Kraft getreten. Die

Verfassungsbestimmungen sind jedoch nicht direkt anwendbar. Zunächst wird

deshalb der Bundesrat - voraussichtlich per 1. Januar 2014 - eine Ausführungs-

verordnung in Kraft setzen. Die Verordnung wird solange gelten, bis das Parla-

ment die Verfassungsgrundsätze auf Gesetzesebene umgesetzt hat. Bei zahl-

reichen Grundsätzen sind offene und teils kontrovers diskutierte Fragen zu klä-

ren. Die Ausführungsverordnung muss insbesondere mögliche Kollisionen eines

negativen Generalversammlungsentscheids zu den Gesamtvergütungen mit

dem Arbeitsrecht verhindern. Bei den Vorgaben zur elektronischen Fernab-

stimmung ist zu klären, ob damit ein direct oder ein indirect Voting ermöglicht

werden soll. Weiter muss der Umfang der in die Statuten aufzunehmenden

Vergütungsregelungen definiert werden. Die Begriffe der absolut verbotenen

Vergütungen im Voraus und der Abgangsentschädigungen sind zu konkretisie-

ren. Mit Bezug auf die Pensionskassen gilt es zu regeln, wie weit der Stimmen-

zwang geht und ob er auch bei indirekten Anlagen gilt. Schliesslich muss geklärt

werden, wie die Vorgaben zur strafrechtlichen Sanktionierung einer Verletzung

der Verfassungsgrundsätze umgesetzt werden soll: im Rahmen bestehender

Strafbestimmungen oder durch neue Tatbestände im Obligationenrecht oder im

Strafgesetzbuch.

Für die betroffenen Gesellschaften und Pensionskassen gilt es, gewisse An-

passungen bereits jetzt (namentlich die Überprüfung von Arbeits- und Mandats-

verträgen und Beteiligungsplänen nach verbotenen Vergütungen) und auf jeden

Fall sofort nach Vorliegen des definitiven Entwurfs der Umsetzungsverordnung

an die Hand zu nehmen.


Handlungsbedarf

2

1. Ausgangslage

Am 3. März 2013 haben Volk und Stände die Volksinitiative "gegen die Abzocke-

rei" ("Initiative") angenommen. Die damit in Kraft getretenen1

neuen

Verfassungsbestimmungen weisen folgenden Wortlaut auf:

Art. 95 Abs. 3 BV

Zum Schutz der Volkswirtschaft, des Privateigentums und der

Aktionärinnen und Aktionäre sowie im Sinne einer nachhaltigen

Unternehmensführung regelt das Gesetz die im In- oder Ausland

kotierten Schweizer Aktiengesellschaften nach folgenden Grundsätzen:

a. Die Generalversammlung stimmt jährlich über die Gesamtsumme

aller Vergütungen (Geld und Wert der Sachleistungen) des

Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und des Beirates ab. Sie

wählt jährlich die Verwaltungsratspräsidentin oder den

Verwaltungsratspräsidenten und einzeln die Mitglieder des

Verwaltungsrates und des Vergütungsausschusses sowie die

unabhängige Stimmrechtsvertreterin oder den unabhängigen

Stimmrechtsvertreter. Die Pensionskassen stimmen im Interesse

ihrer Versicherten ab und legen offen, wie sie gestimmt haben. Die

Aktionärinnen und Aktionäre können elektronisch fernabstimmen;

die Organ- und Depotstimmrechtsvertretung ist untersagt.

b. Die Organmitglieder erhalten keine Abgangs- oder andere

Entschädigung, keine Vergütung im Voraus, keine Prämie für

Firmenkäufe und -verkäufe und keinen zusätzlichen Berater- oder

Arbeitsvertrag von einer anderen Gesellschaft der Gruppe. Die

Führung der Gesellschaft kann nicht an eine juristische Person

delegiert werden.

c. Die Statuten regeln die Höhe der Kredite, Darlehen und Renten an

die Organmitglieder, deren Erfolgs- und Beteiligungspläne und deren

Anzahl Mandate ausserhalb des Konzerns sowie die Dauer der

Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder .

d. Widerhandlung gegen die Bestimmungen nach den Buchstaben a–c

wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und Geldstrafe bis zu

sechs Jahresvergütungen bestraft.

1

Gemäss Art. 195 BV tritt eine Revision der Bundesverfassung in Kraft, wenn sie von Volk und Ständen angenom-

men worden ist.

Therese Amstutz

3

Art. 197 Ziffer 8 BV

Bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Bestimmungen erlässt der

Bundesrat innerhalb eines Jahres nach Annahme von Artikel 95 Absatz 3

durch Volk und Stände die erforderlichen Ausführungsbestimmungen.

2. Umsetzung der neuen Verfassungsbestimmungen

Die neuen Verfassungsbestimmungen enthalten insgesamt 24 Grundsätze zu

Managementvergütungen, Wahl- und Abstimmungsverfahren sowie

Stimmrechtsvertretung bei börsenkotierten Gesellschaften, zum

Abstimmungsverhalten bei Pensionskassen und zur strafrechtlichen

Sanktionierung von Widerhandlungen (Art. 95 Abs. 3 BV).

Diese 24 Grundsätze sind nicht unmittelbar auf die betroffenen Gesellschaften,

Gesellschaftsorgane und Pensionskassen anwendbar2

. Vielmehr beauftragt die

Übergangsvorschrift von Art. 197 Ziff. 8 BV das Parlament mit der Umsetzung

auf Gesetzesesstufe und - im Sinne einer Überbrückungsregelung3

bis zum

Inkrafttreten der Gesetzesvorschriften - den Bundesrat mit dem Erlass einer

Ausführungsverordnung bis spätestens einem Jahr nach Annahme der neuen

Verfassungsbestimmungen. Die Ausführungsverordnung soll laut Bundesrätin

Sommaruga noch im Verlauf des Jahres 2013 erstellt und per 1. Januar 2014 in

Kraft gesetzt werden4

.

Die Ausführungsverordnung muss die Verfassungsbestimmungen umsetzen

und wo nötig konkretisieren. Allfällige zusätzliche oder weitergehende

Regelungen, wie etwa solche, die der indirekte Gegenvorschlag vorsah (Pflicht

zum Erlass von Vergütungsreglement und Vergütungsbericht, Verschärfung

Rückerstattungsklage, Anpassungen bei der Protokollierung und den

Beschlussquoren) und insbesondere solche, die auch nicht börsenkotierte

Gesellschaften betreffen, darf der Bundesrat nicht erlassen. Diese Kompetenz

bleibt dem Parlament vorbehalten, das die definitive Umsetzung der Initiative im

2

Dies obwohl bei einigen der Grundsätze, wie etwa dem Verbot der Organ- und Depotstimmrechtsvertretung, eine

unmittelbare Anwendung durchaus möglich gewesen wäre. Voraussetzung für eine unmittelbare Anwendbarkeit ist

die genügende Bestimmtheit, d.h. die Regelung darf nicht konkretisierungsbedürftig sein. Vgl. Hans-Ueli

Vogt/Manuel Baschung, Wie weiter im Aktienrecht nach der Annahme der Volksinitiative "gegen die Abzockerei"?,

GesKR 2013, S. 31; Lukas Glanzmann, Die "Abzocker-Initiative" und ihre Folgen, GesKR Online--Beitrag 2013, S. 2.

3

Vgl. zum entsprechenden Verständnis der sprachlogisch wohl widersprüchlichen Verfassungsbestimmung

Vogt/Baschung (FN 2), S. 7.

4

Medienmitteilung des Bundesamts für Justiz vom 26. März 2013 ("Medienmitteilung BJ"), abrufbar unter

http://www.bj.admin.ch/content/bj/de/home/dokumentation/medieninformationen/2013/ref_2013-03-261.html.

http://www.bj.admin.ch/content/bj/de/home/dokumentation/medieninformationen/2013/ref_2013-03-261.html


Handlungsbedarf

4

Gesetz vorzunehmen hat, welches schliesslich auch noch dem fakultativen

Referendum unterstehen wird5

.

Es dürfte unabdingbar sein, dass die Ausführungsverordnung

Übergangsbestimmungen vorsieht, welche den betroffenen Gesellschaften,

Gesellschaftsorganen und Pensionskassen Fristen für die Umsetzung ansetzt6

.

Im Einzelnen wird auf die Ausführungen zu Ziff. 4 unten verwiesen.

3. Anwendungsbereich

Nach Art. 95 Abs. 3 BV unterstehen den neuen Regelungen die im In- oder

Ausland kotierten Schweizer Aktiengesellschaften. Da mit der Verfassungsbe-

stimmung vor allem die Mitwirkungsrechte der Aktionäre verbessert werden

sollen, ist davon auszugehen, dass nur Gesellschaften mit kotierten Aktien von

Art. 95 Abs. 3 BV erfasst sind, nicht jedoch solche, die beispielsweise lediglich

Anleihensobligationen oder nur Partizipationsscheine kotiert haben7

.

4. Die Neuerungen im Einzelnen

4.1 Übersicht

Die insgesamt 24 Grundsätze des neuen Art. 95 Abs. 3 BV lassen sich in fol-

gende sieben Teilbereiche unterteilen:

1. Say on Pay

2. Wahlvorschriften

3. Stimmrechtsvertretung inkl. elektronische Fernabstimmung

4. Vergütungsregelungen in den Statuten

5. Verbotene Vergütungen und verbotene Verträge

6. Pensionskassen

7. Strafbestimmungen

Nachfolgend werden diese Teilbereiche kurz dargestellt.

5


6

Vgl. Vogt/Baschung (FN 2), S. 8; auch Glanzmann (FN 2), S. 2.

7

Glanzmann (FN 2), S. 3; Vogt/Baschung (FN 2), S. 18.

Therese Amstutz

5

4.2 Say on Pay

Nach Art. 95 Abs. 3 lit. a BV hat die Generalversammlung jährlich über die Ge-

samtsummen der Vergütungen (Geld oder Sachleistungen) des Verwaltungsra-

tes, der Geschäftsleitung und des Beirates abzustimmen.

Der indirekte Gegenvorschlag enthält dazu bereits eine konkretisierende Rege-

lung, welche zwischen der Grundvergütung und der zusätzlichen Vergütung

differenziert. Demnach stimmt die Generalversammlung ex ante über die

Grundvergütung bis zur nächsten ordentlichen Generalversammlung und über

die zusätzliche Vergütung für das abgeschlossene Geschäftsjahr ab8

.

Der Bundesrat könnte diese Regelung zur Umsetzung der Say on Pay-

Grundsätze von Art. 95 Abs. 3 lit. a BV tel quel in die Ausführungsverordnung

übernehmen9

.

Möglich wäre allerdings auch, dass die Generalversammlung für sämtliche Ver-

gütungsformen, also nicht nur für die Grundvergütung, sondern auch für die

zusätzliche Vergütung, im Voraus abstimmt und sich der Verwaltungsrat so ein

Budget, evt. mit einer Reserve für unvorhergesehene Wechsel, bewilligen

lässt10

.

Arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarungen mit Geschäftsleitungsmitglie-

dern, welche über den Zeithorizont hinausgehen, auf den sich die Gesamtver-

gütungsgenehmigungsbeschlüsse der Generalversammlung beziehen, sind

schwebend unwirksam, bis die gesamte Laufzeit der Vereinbarung von einer

lückenlosen Kette von jährlichen Gesamtvergütungsgenehmigungsbeschlüssen

abgedeckt ist11

. Verweigert die Generalversammlung die Genehmigung einer

Gesamtvergütung, wird die Vergütungsvereinbarung rückwirkend nichtig. Dem

betroffenen Geschäftsleitungsmitglied würde dann nach Art. 322 Abs.1 OR eine

"übliche" Vergütung zustehen12

.

8

Art. 731j Abs. 1 und Art. 731k Abs. 1 des indirekten Gegenvorschlags.

9

Vogt/Baschung (FN 2), S. 20; vgl. auch Daniel Daeniker/Frank Gerhard, Salärkompetenz der GV, Präsentation als

Beilage zum Seminar-Ordner der GesKR-Tagung zum Entschädigungsrecht in kotierten Gesellschaften "post Minder"

vom 6. März 2013, Folie 23. Nicht übernommen werden könnte natürlich die Bestimmung in Art. 713k Abs. 2 des

indirekten Gegenvorschlags, die vorsah, dass die Statuten festzulegen hätten, ob den Beschlüssen der Generalver-

sammlung über die Gesamtvergütung der Geschäftsleitung bindende oder konsultative Wirkung zukommt.

10

Vogt/Baschung (FN 2), S. 20; Hansueli Schöchli, Knackpunkte der Minder-Initiative - Suche nach praktikablen

Lösungen zur Umsetzung, NZZ Nr. 63 vom 16. März 2013, S. 31; vgl. auch Glanzmann (FN 2), S. 4.

11

Felix W. Egli, Ausgestaltung Arbeitsverträge, als Beilage zum Seminar-Ordner der GesKR-Tagung zum Entschädi-

gungsrecht in kotierten Gesellschaften "post Minder" vom 6. März 2013, Folie 5; vgl. auch Vogt/Baschung (FN 2), S.

20.

12

Vgl. zum Ganzen Egli (FN 11), Folien 3 bis 7. Sollte das Geschäftsleitungsmitglied - was allerdings eher unwahr-

scheinlich ist - gutgläubig davon ausgegangen sein, dass der Verwaltungsrat die Vergütungsvereinbarung in alleini-

ger Kompetenz abschliessen darf, würde ihm sogar die vereinbarte Vergütung zustehen, bis das ungültige, faktische

Vertragsverhältnis aufgehoben wird (Art. 320 Abs. 3 OR; Egli [FN 11], Folie 6).


Handlungsbedarf

6

Um diese möglichen Kollisionen eines negativen Generalversammlungsent-

scheides mit dem Arbeitsrecht zu vermeiden oder doch abzumildern und um

dem Bedürfnis börsenkotierter Gesellschaften nach Rechtssicherheit besser

Rechnung zu tragen, werden von der Lehre verschiedene Lösungen präsentiert.

Eine dieser Lösungen, welche auch von Seiten der Initianten akzeptiert würde13

,

sieht einen Vergütungspool vor, der sich in zeitlicher Hinsicht nach der statuta-

risch festgesetzten Maximaldauer der Geschäftsleitungsverträge14

richtet und

laufend nach Massgabe der jährlichen Vergütungsabstimmungen der General-

versammlung alimentiert wird, wobei die Generalversammlung einmal be-

schlossene "Einlagen" nicht mehr rückgängig machen könnte15

.

Eine andere vorgeschlagene Lösung sieht vor, den Verwaltungsrat in den Aus-

führungsbestimmungen zu ermächtigen, Arbeitsverträge mit der in den Statu-

ten vorgesehenen Höchstdauer und - gegebenenfalls - nach Massgabe eines

Vergütungsreglements abzuschliessen. Solche Verträge sollten dann unabhän-

gig davon gültig sein, ob die darin zugesicherten Vergütungen von den Gesamt-

vergütungsgenehmigungsbeschlüssen der Generalversammlung gedeckt sind.

Begründet wird diese Lösung damit, dass Art. 95 Abs. 3 BV grundsätzlich nicht

in die Kompetenz des Verwaltungsrates zur Anstellung und Entlöhnung von

Geschäftsleitungsmitgliedern eingreife. Die neue Verfassungsbestimmung

enthalte eine rein innergesellschaftliche Zuständigkeitsregelung, welche keine

Auswirkung auf die Gültigkeit der vom Verwaltungsrat abgeschlossenen Verträ-

ge habe16

. Es wird jedoch auch die Auffassung vertreten, dass dem Verwal-

tungsrat die Vertretungsmacht fehle, der Genehmigungskompetenz der Gene-

ralversammlung entgegenlaufende Vereinbarungen abzuschliessen, womit die

Zuständigkeitsregelung Aussenwirkung hätte und solche Vereinbarungen gar

nicht gültig zustande kommen könnten17

.

Unabhängig von der Wahl der Lösung erscheint es als unumgänglich, dass die

Rechtsfolgen eines negativen Entscheids der Generalversammlung in den Sta-

tuten festgelegt werden18

.

Übergangsrechtlich stellt sich die Frage, ob Vergütungen, die vor Inkrafttreten

der Ausführungsverordnung vereinbart wurden, von dieser erfasst werden. Das

13

Vgl. Schöchli (FN 10), S. 31.

14

Vgl. dazu Ziff. 4.5 unten.

15

Vogt/Baschung (FN 2), S. 21 ff.

16

Vogt/Baschung (FN 2), S. 20 f.

17

Glanzmann (FN 2), S. 4.

18

Hans Caspar von der Crone, Vergütungen, Vergütungsreglement und Vergütungsbericht im künftigen schweizeri-

schen Aktienrecht, als Beilage zum Seminar-Ordner der 10. Zürcher Aktienrechtstagung, Aktienrecht und "Minder-

Initiative"- wie weiter? des Europa Instituts an der Universität Zürich vom 21. März 2013, Folie 10.; Rudolf Wehrli,

Nach der Minder-Initiative - wie weiter? GesKR 2013, S. 3.

Therese Amstutz

7

grundsätzliche Rückwirkungsverbot dürfte einer Anwendung der neuen Rege-

lung auf diese Fälle entgegenstehen19

. Allerdings gilt dies aufgrund von Art. 4

SchlT ZGB wohl nicht für Vergütungsvereinbarungen, aus denen im Zeitpunkt

des Inkrafttretens der Ausführungsverordnung noch keine konkreten Ansprüche

entstanden sind20

.

4.3 Wahlvorschriften

Art. 95 Abs. 3 lit. a BV verlangt, dass die Generalversammlung jährlich den Ver-

waltungsratspräsidenten, sowie einzeln die Mitglieder des Verwaltungsrates

und des Vergütungsausschusses wählt.

Auch für diesen Teilbereich enthält der indirekte Gegenvorschlag bereits aus-

formulierte Bestimmungen, die grundsätzlich in die Ausführungsverordnung

übernommen werden könnten21

. Neu zu regeln wäre lediglich die jährliche Wahl

der Mitglieder des Vergütungsausschusses. Entfallen müsste die im Gegenvor-

schlag noch enthaltene Ermächtigung, statutarisch abweichende Regelungen

festzulegen.

Mit Bezug auf das Übergangsrecht wird davon ausgegangen, dass Personen,

die vor Inkrafttreten der Ausführungsverordnung noch für mehrere Jahre in den

Verwaltungsrat oder den Vergütungsausschuss gewählt wurden, sich der jährli-

chen Wiederwahl erst nach Ablauf ihrer Amtsdauer stellen müssen22

.

4.4 Stimmrechtsvertretung inkl. elektronische Fernabstimmung

4.4.1 Institutionelle Stimmrechtsvertretung

Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. a BV wählt die Generalversammlung jährlich einen

unabhängigen Stimmrechtsvertreter. Die Organ- und Depotstimmrechtsvertre-

tung ist untersagt.

Zu diesen Vorgaben bestehen ebenfalls Regelungsentwürfe des indirekten

Gegenvorschlags, welche grundsätzlich als Basis für die Ausführungsbestim-

mungen des Bundesrats taugen. Wohl nicht in die Ausführungsverordnung

übernommen werden könnten allerdings die an sich sinnvollen Instruktionsbe-

stimmungen des Gegenvorschlags für den unabhängigen Stimmrechtsvertre-

19


20


21

Art. 710 und 712 OR des indirekten Gegenvorschlags.

22

Vogt/Baschung (FN 2), S. 38; Glanzmann (FN 2), S. 8.


Handlungsbedarf

8

ter23

. Die Übernahme dieser Vorschriften ginge u.U. über eine reine Umsetzung

hinaus, womit die entsprechende Regelung dem formellen Gesetzgeber vorbe-

halten wäre24

.

Was das Übergangsrecht betriff, so wäre den Gesellschaften für die erstmalige

Wahl des unabhängigen Stimmrechtsvertreters entweder ausreichende Vor-

laufzeit einzuräumen25

oder aber es müsste- wie im indirekten Gegenvorschlag -

vorgesehen werden, dass die erstmalige Wahl durch den Verwaltungsrat er-

folgt26

.

4.4.2 Elektronische Fernabstimmung

Hinsichtlich des Grundsatzes, wonach die Aktionäre die Möglichkeit erhalten

sollen, elektronisch fernabzustimmen, stellt sich die Frage, ob damit eine direk-

te oder eine indirekte Abstimmung gemeint ist. Unter der direkten Abstimmung

(Direct Voting) wird die direkte Stimmabgabe durch elektronische Mittel ver-

standen, verbunden mit dem Anspruch der Aktionäre, Voten, Fragen und Anträ-

ge direkt in die Versammlung zu übertragen27

. Bei der indirekten Abstimmung,

auch Indirect Voting oder Electronic Proxy Voting genannt, erteilt der Aktionär

bis kurz vor der Abstimmung einem Vertreter, z.B. dem unabhängigen Stimm-

rechtsvertreter, auf elektronischem Weg Weisungen für die Abstimmung. Die

Stimmabgabe erfolgt durch den Vertreter. Eine direkte Einflussnahme des Akti-

onärs in der Versammlung ist nicht möglich28

.

Der indirekte Gegenvorschlag sah im Rahmen der Verwendung elektronischer

Mittel zur Ausübung der Aktionärsrechte nur das Direct Voting vor, wobei je-

doch dieses Abstimmungsverfahren nicht zwingend, sondern bloss bei Einfüh-

rung einer entsprechenden Statutenbestimmung zum Tragen kommen sollte29

.

In Abgrenzung zu dieser Lösung verstehen die Initianten unter elektronischer

Fernabstimmung offensichtlich nur ein Indirect Voting30

. Auf ihrer Homepage

halten sie beispielsweise fest, dass die vom indirekten Gegenvorschlag verlang-

te simultane Teilnahme an einer Generalversammlung per Internet heute eine

23

Art. 689c Abs.2 bis 4 OR des indirekten Gegenvorschlags.

24

Vgl. Ziff. 2 oben. Dieter Dubs, Institutionelle Vertretung, als Beilage zum Seminar-Ordner der GesKR-Tagung zum

Entschädigungsrecht in kotierten Gesellschaften "post Minder" vom 6. März 2013, Folien 9 und 11. Vgl. auch


25


26

Vgl. Art. 4 Übergangsbestimmung des indirekten Gegenvorschlags.

27

Vgl. Hans Caspar von der Crone, Die Internet-Generalversammlung, in: von der Crone/Weber/Zäch/Zobl (Hrsg.),

Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, Zürich 2003, 155 ff.,

S. 162.

28

Vgl. von der Crone (FN 27), S. 161; Ines Pöschel, Elektronische Teilnahme, als Beilage zum Seminar-Ordner der

GesKR-Tagung zum Entschädigungsrecht in kotierten Gesellschaften "post Minder" vom 6. März 2013, Folie 5.

29

Art. 701a i.V.m. Art. 701c Ziff. 2 OR des indirekten Gegenvorschlags, unverändert übernommen aus dem Entwurf

des Bundesrats vom 21. Dezember 2007 zur grossen Aktienrechtsrevision (BBl 2008 1780).

30

Pöschel (FN 28), Folien 9 bis 11.

Therese Amstutz

9

technisch zu hohe Hürde sei31

. Ein zwingendes Direct Voting als Umsetzung

des Grundsatzes von Art. 95 Abs. 3 BV zur elektronischen Fernabstimmung

würde wohl in der Tat über das Ziel hinausschiessen und für die betroffenen

Gesellschaften ein weder von den Initianten beabsichtigtes noch vom indirek-

ten Gegenvorschlag als zwingend vorgesehenes Verfahren verlangen32

.

Während es beim Direct Voting offensichtlich ist, dass die Generalversammlung

(via Internet) direkt übertragen werden muss, damit der Aktionär seine Mitwir-

kungsrechte geltend machen kann, besteht beim Indirect Voting diesbezüglich

keine Klarheit. Da es hier nur um Weisungserteilung an den Stellvertreter geht,

wäre eine Übertragung nicht zwingend. Sie würde jedoch dem Aktionär - zu-

mindest theoretisch33

- ermöglichen, auch noch zu Anträgen, die erst während

der Versammlung gestellt werden, konkrete Weisungen zu erteilen, was einem

Direct Voting schon sehr nahe käme.

Unter Verweisung auf die Praxis in den USA und in Deutschland haben in den

letzten Jahren - aber vor der Diskussion der Initiative - einige Autoren die Auf-

fassung vertreten, dass bei beiden Varianten, also auch beim Indirect Voting,

die Gesellschaft die Generalversammlung via Internet übertragen müsse34

. Mit

Blick auf die Umsetzung des Grundsatzes zur elektronischen Fernabstimmung

in Art. 95 Abs. 3 BV wird jedoch die Vorgabe einer Direktübertragung der Ver-

sammlung als nicht praxistauglich abgelehnt35

. Die Gesellschaft wäre nämlich

für die Funktionstüchtigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten technischen

Infrastruktur verantwortlich und müsste bei einer Unterbrechung oder einem

Ausfall der Direktübertragung die Versammlung wohl wiederholen36

, da eine

solche Panne die Anfechtbarkeit oder gar Nichtigkeit der Beschlüsse bewirken

könnte37

.

Die elektronische Fernabstimmung über Indirect Voting ermöglichen für die

Generalversammlung 2013 u.a. die Zurich Insurance Group AG38

und die Nobel

31

http://www.abzockerinitiativeja.ch/elektronisch-abstimmen-schon-heute/. Die durch Annahme der Initiative neu

eingeführte Verfassungsbestimmungen von Art. 95 Abs. 3 und Art. 197 Ziff. 8 BV sind grundsätzlich nach denselben

Methoden auszulegen, wie sie für Gesetze gelten, d.h. nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und

Zweck (vgl. Vogt/Baschung, [FN 2], S 8). Die Äusserungen der Initianten zum Verfassungstext dürfen bei der Ermitt-

lung der Entstehungsgeschichte mitberücksichtigt werden, auch wenn ihnen keine entscheidende Bedeutung

zukommen kann (vgl. Vogt/Baschung [FN 2], S. 13; Daniel Häusermann, Aktienrechtliche Umsetzung der "Abzocker"-

Initiative: Spielraum und Rechtstechniken, SJZ 2012, S. 541).

32

Eine zwingende Einführung des Direct Voting wurde bereits als "Super-Gau" für die betroffenen Gesellschaften

bezeichnet (Pöschel [FN 28], Folie 11).

33

Sofern der Vertreter technisch in der Lage wäre, auch noch während der Versammlung Weisungen entgegen zu

nehmen und umzusetzen.

34

Bertrand Schott, Aktienrechtliche Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen wegen

Verfahrensmängeln, Diss. Zürich 2009, S. 285 f.; von der Crone (FN 27), S. 159 f.; Sascha Daniel Patak, Die virtuelle

Generalversammlung im schweizerischen Aktienrecht, Diss. 2005, S. 86.

35

Vgl. Schöchli (FN 10), S. 31.

36

Vgl. dazu die Lösung in Art. 701d Abs. 1 OR des indirekten Gegenvorschlags; vgl. auch Glanzmann (FN 2), S. 8.

37

Schott (FN 34), S. 286 f.; von der Crone (FN 27), S. 161.

38

Zurich Insurance Group AG, Generalversammlung, 4. April 2013, Q&A für Aktionäre, Ziff. 8.2..

http://www.abzockerinitiativeja.ch/elektronisch-abstimmen-schon-heute/


Handlungsbedarf

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Biocare Holding AG39

, in beiden Fällen nur bis drei bzw. vier Börsentage vor der

Generalversammlung und somit nicht während der Versammlung selbst, womit

eine technische Panne bei einer allfälligen Direktübertragung der Versammlung

über Internet keine Auswirkung auf die Gültigkeit der Beschlüsse gehabt hätte.

Es bleibt abzuwarten, welcher Lösung der Bundesrat bei der Konkretisierung

des Grundsatzes zur elektronischen Fernabstimmung in der Ausführungsver-

ordnung den Vorzug geben wird.

So oder anders dürfte die Umsetzung der Vorgaben zur elektronischen Fernab-

stimmung bei den börsenkotierten Gesellschaften einen erheblichen zeitlichen

Aufwand verursachen, weshalb der Bundesrat in seiner Ausführungsverord-

nung diesbezüglich ebenfalls ausreichende Übergangsfristen vorsehen sollte40

.

4.5 Vergütungsregelungen in den Statuten

Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c BV regeln die Statuten

die Höhe der Kredite, Darlehen und Renten an die Organmitglieder,

die Erfolgs- und Beteiligungspläne der Organmitglieder,

die Anzahl Mandate der Organmitglieder ausserhalb des Konzerns,

die Dauer der Arbeitsverträge der Organmitglieder.

Mit Ausnahme der Anzahl Mandate der Organmitglieder ausserhalb des Kon-

zerns enthält der indirekte Gegenvorschlag konkretisierende Regelungen zu

diesen Grundsätzen. Allerdings wären diese Angaben nach dem Gegenvor-

schlag nicht in den Statuten, sondern einem von der Generalversammlung zu

genehmigenden Vergütungsreglement festzulegen gewesen41

. Die Regelung in

einem Vergütungsreglement könnte dann funktional der Regelung in den Statu-

ten gleichgesetzt werden, wenn für die Beschlussfassung und die Publizität

dieselben Vorschriften gälten42

. Dies ist jedoch nach geltendem Recht nicht der

Fall. Der Bundesrat hat im Rahmen seiner Ausführungskompetenz keine Be-

fugnis, Vergütungsreglemente - etwa im Sinne des indirekten Gegenvorschlags

- zu regeln, hierzu wäre nur und erst das Parlament ermächtigt43

.

Die vier erwähnten Punkte werden somit - jedenfalls bis zum Inkrafttreten der

gesetzlichen Umsetzung durch das Parlament mit einer allfälligen Neuregelung

39

Einladung an die Aktionärinnen und Aktionäre der Nobel Biocare Holding AG zur 11. zur ordentlichen Generalver-

sammlung, S. 3 f.

40


41

Art. 731d Abs. 2 i.V.m. Art. 731i OR des indirekten Gegenvorschlags.

42


43

Vgl. Ziff. 2 oben; Vogt/Baschung (FN 2), S. 34, 36.

Therese Amstutz

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der Vergütungsreglemente - in die Statuten aufzunehmen sein. Dabei dürfte es

mit Art. 95 Abs. 3 lit. c BV vereinbar und auch sinnvoll sein, jeweils lediglich die

Grundzüge festzuhalten und die Konkretisierung dem Verwaltungsrat zu über-

lassen44

. Fraglich ist, ob die Statuten Maximalwerte enthalten müssen, nament-

lich für die Höhe der Kredite, Darlehen und Renten und die Anzahl externer

Mandate. Die Autoren, die sich bisher dazu geäussert haben, neigen mehrheit-

lich zur Auffassung, dass dies nicht nötig sei und die Statuten beispielsweise

auf marktübliche Werte verweisen könnten45

.

Mit Bezug auf die Erfolgs- und Beteiligungspläne wird die Meinung vertreten,

dass die folgenden Elemente in die Statuten aufzunehmen sind46

:

der maximale Anteil der Vergütung am Basissalär - allenfalls pro Teilneh-

mer-Kategorie - die Formulierung der Ziele an den Verwaltungsrat sollte de-

legiert werden können;

die Zuständigkeit zur Festlegung der Ziele und der Beurteilung der Zieler-

reichung bzw. Ausrichtung einer Vergütung;

die Berechnungsbasis für die auszurichtende Vergütung;

die Vestingfristen und -bedingungen sowie die Sperrfristen;

die Regelung der Steuern und Sozialabgaben, soweit vom Gesetz abwei-

chend;

die Herkunft der für die Pläne benötigten Aktien;

Change of Control-Klauseln, insbesondere solche betr. accelerated

Vesting.

Bei den Krediten, Darlehen und Renten wird es darum gehen, die Kriterien ihrer

Gewährung sowie eine (relative) Obergrenze offen zu legen47

. Es sollte auch

eine Klausel möglich sein, wonach die Höhe der Kredite, Darlehen und Renten

nicht begrenzt sei48

.

Im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Regelung der Anzahl externer

Mandate stellen sich die Autoren, welche sich damit befasst haben, mehrheit-

lich auf den Standpunkt, dass wohl nur Verwaltungsratsmandate gemeint seien,

44

Daeniker/Gerhard (FN 9), Folien 12 bis 16; vgl. auch Glanzmann (FN 2), S. 7; Vogt/Baschung (FN 2), S. 28.

45

Vogt/Baschung (FN 2), S. 29; Daeniker/Gerhard (FN 9), Folie12; mit Bezug auf Anzahl externer Mandate für Pflicht

zu Festlegung einer Maximalanzahl: Oliver Triebold, Wahlen und Mandate, als Beilage zum Seminar-Ordner der

GesKR-Tagung zum Entschädigungsrecht in kotierten Gesellschaften "post Minder" vom 6. März 2013, Folie 13.

46

Vgl. Rolf Watter, Beteiligungspläne, als Beilage zum Seminar-Ordner der GesKR-Tagung zum Entschädigungsrecht

in kotierten Gesellschaften "post Minder" vom 6. März 2013, Folien 21 bis 24. Gemäss Daeniker/Gerhard (FN 9),

Folie 14, sollte es dagegen ausreichend sein, in den Statuten im Wesentlichen die Kompetenz des Verwaltungsrates

zur Festlegung von leistungsabhängigen Vergütungsmodellen und zur Implementierung von Erfolgs- und Beteili-

gungsplänen festzulegen, zusammen mit der Art der Leistungsziele und der Herkunft der benötigten Aktien.

47

Daeniker/Gerhard (FN 9), Folie 15.

48



Handlungsbedarf

12

allenfalls Mandate als GmbH-Geschäftsführer, Stiftungsrat und Vereinsvor-

stand49

.

Für die den Gesellschaften anzusetzenden Fristen zur Anpassung der Statuten

könnten die Übergangsregelungen des indirekten Gegenvorschlags als Vorbild

dienen50

. Dies würde bedeuten, dass die betroffenen Gesellschaften ihre

Statuten und Reglemente innert zwei Jahren nach Inkrafttreten der

Ausführungsverordnung (d.h. wohl bis zum 1.1. oder 1.3.2016) an die neuen

Bestimmungen anzupassen hätten bzw. mit dem neuen Recht nicht vereinbare

Statuten- und Reglementsbestimmungen noch längestens zwei Jahre in Kraft

blieben51

.

4.6 Verbotene Vergütungen und Verträge

4.6.1 Übersicht

Art. 95 Abs. 3 lit. b BV verbietet für Organmitglieder

Abgangs- und andere Entschädigungen (gemeint sind andere ähnliche

Entschädigungen52

),

Vergütungen im Voraus,

Prämien für Firmenkäufe und -verkäufe,

zusätzliche Berater- oder Arbeitsverträge von anderen Gruppengesellschaf-

ten.

Im indirekten Gegenvorschlag wurden nur die Vergütungen im Voraus und die

Abgangsentschädigungen als unzulässige Vergütungen stipuliert, allerdings mit

der Möglichkeit zur Gewährung von Ausnahmen53

. Im Übrigen enthielt der indi-

rekte Gegenvorschlag keine Verbote für Vergütungen oder Verträge.

4.6.2 Vergütungen im Voraus

Unter Vergütungen im Voraus werden Vergütungen, namentlich Lohn, verstan-

den, die vor Erbringung der Arbeitsleistung resp. vor Stellenantritt erbracht

49

Glanzmann (FN 2), S. 10; Triebold (FN 45), Folie 14.

50

Vgl. Glanzmann (FN 2), S. 5 und 7.

51

Art. 2 Übergangsbestimmung des indirekten Gegenvorschlags.

52

Glanzmann (FN 2), S. 5; Vogt/Baschung (FN 2), S. 27.

53

Vgl. Art. 731l OR des indirekten Gegenvorschlags.

Therese Amstutz

13

werden54

. Es geht somit um Fälle, in denen die Gesellschaft eine Vorleistung

erbringt.

In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage, ob Antrittsprä-

mien, auch Sign-up Boni genannt, welche Organmitgliedern ausgerichtet wer-

den, um sie zum Stellenantritt zu bewegen und sie für den Verlust von Ansprü-

chen zu entschädigen, die wegen des Wechsels entfallen55

, ebenfalls als verbo-

tenen Vergütungen im Voraus zu qualifizieren sind. Der indirekte Gegenvor-

schlag unterschied klar zwischen den zulässigen (aber vom Gesamtvergütungs-

genehmigungsbeschluss zu erfassenden und im Vergütungsreglement zu re-

gelnden) Antrittsprämien und den grundsätzlich unzulässigen Vergütungen im

Voraus56

. Wenn man, dem Bericht der ständerätlichen Rechtskommission zum

indirekten Gegenvorschlag folgend davon ausgeht, dass es beim Verbot der

Vergütungen im Voraus um den Zeitpunkt der Vergütungsausrichtung gehe, bei

den Antrittsprämien jedoch um eine - grundsätzlich zulässige - Vergütungsart57

,

so dürften Antrittsprämien, die erst nach Stellenantritt ausgerichtet werden,

nicht unter das Verbot der Vergütungen im Voraus fallen. Letztlich werden je-

doch die Ausführungsverordnung des Bundesrats und spätestens die ausfüh-

renden Gesetzesbestimmungen hier Klarheit schaffen müssen.

4.6.3 Abgangsentschädigungen

Als verbotene Abgangsentschädigungen im Sinne der neuen Verfassungsbe-

stimmung dürften Entschädigungen aus Anlass der Beendigung des Arbeits-

oder Auftragsverhältnisses zu verstehen sein, mit denen weder eine Leistung

honoriert noch ein erlittener Nachteil kompensiert wird58

. Hier stellen sich Ab-

grenzungsfragen bei grundsätzlich zulässigen Entschädigungen, welche aber

der Umgehung des Verbots dienen könnten und dann als "andere Entschädi-

gungen" aus Anlass des Abgangs (verdeckte Abgangsentschädigungen) eben-

falls verboten wären. Im Fokus stehen dabei etwa Entschädigungen für unechte

Konkurrenzverbote oder Lohnfortzahlung nach Freistellung bei Arbeitsverhält-

nissen mit langer, d.h. in der Regel mehr als 12-monatiger Vertragsdauer oder

Kündigungsfrist59

. Allerdings wäre hier zu berücksichtigen, dass inskünftig die

Dauer der Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder in den Statuten ge-

regelt und mithin von der Generalversammlung genehmigt werden muss60

. Ist

54

Vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats zur Parlamentarischen Initiative Indirekter Gegen-

entwurf zur Volksinitiative "gegen Abzockerei" vom 25. Oktober 2010 ("Bericht"), BBl 2010 8291; Rudolf Tschäni,

Prämien bei Stellenantritt und -austritt in Spezialfällen, als Beilage zum Seminar-Ordner der GesKR-Tagung zum

Entschädigungsrecht in kotierten Gesellschaften "post Minder" vom 6. März 2013, S. 3; Glanzmann (FN 2), S. 6.

55


56

Bericht (FN 54), BBl 2010 8278 und 8291.

57

Bericht (FN 54), BBl 2010 8291.

58

Bericht (FN 54), BBl 2010 8291; Tschäni (FN 54), S. 4.

59

Vgl. dazu Tschäni (FN 54), S. 5; Glanzmann (FN 2), S. 5.

60

Vgl. Ziff. 4.5 oben.


Handlungsbedarf

14

daher die lange, d.h. überjährige Dauer des Arbeitsvertrags eines Geschäftslei-

tungsmitglieds von den Statuten gedeckt, kann die Lohnfortzahlung bis zum

Vertragsablauf nicht leichthin als verdeckte Abgangsentschädigung qualifiziert

werden61

.

4.6.4 Prämien für Firmenkäufe und -verkäufe (Transaktionsprämien)

Das Verbot der Prämien für Firmenkäufe und -verkäufe dürfte insbesondere

Vergütungen betreffen, welche Organmitgliedern bei einem Kontrollwechsel

ausgerichtet werden62

. In diesem Zusammenhang werden namentlich Klauseln

zum accelerated Vesting oder zur Aufhebung von Sperrfristen bei Kontrollwech-

sel-Situationen zu überprüfen sein. Allerdings werden inskünftig wie die Ar-

beitsvertragsdauer auch die Erfolgs- und Beteiligungspläne der Organmitglieder

in den Statuten geregelt63

. Falls diese Regelung bei Kontrollwechseln ein acce-

lerated Vesting bzw. die Aufhebung von Sperrfristen vorsieht, sollte die Umset-

zung dieser Massnahmen nicht unter dem Titel "unzulässige Prämien für Fir-

menkäufe und -verkäufe" beanstandet werden.

4.6.5 Zusätzliche Berater- und Arbeitsverträge

Mit dem Verbot, dass Organmitglieder mit anderen Gruppengesellschaften

zusätzliche Berater- und Arbeitsverträge abschliessen, soll wohl verhindert wer-

den, dass Organmitgliedern Kompensationen ausgerichtet werden, welche

nicht in die von der Generalversammlung zu genehmigende Gesamtvergütung

fallen64

. Da eine wörtliche Umsetzung dieses Grundsatzes erheblich in die Or-

ganisationsfreiheit der börsenkotierten Gesellschaften eingreifen würde - so

könnte beispielsweise der Verwaltungsratsdelegierte nicht mehr gleichzeitig

einen Arbeitsvertrag mit der Management-Gesellschaft des Konzerns haben -

wird vorgeschlagen, die Ausführungsverordnung sollte stattdessen vorsehen,

dass die Generalversammlung alle direkten und indirekten Vergütungen ge-

nehmigen müsse, also auch solche von anderen Gruppengesellschaften. Damit

würde das Ziel der Verhinderung von Umgehungsgeschäften ebenfalls er-

reicht65

.

61

Vgl. Tschäni (FN 54), S. 5 und 9; Vogt/Baschung (FN 2), S. 28.

62

Vgl. dazu den Hinweis von Tschäni (FN 54), S. 6 auf Art. 36 Abs. 2 lit. c UEV mit Bezug auf die geltende Regelung

bei Übernahmeverfahren.

63

Vgl. Ziff. 4.5

64


65


Therese Amstutz

15

4.6.6 Übergangsrecht

Übergangsrechtlich kann auf die Ausführungen zu den Grundsätzen betreffend

Say on Pay in Ziff. 4.1. verwiesen werden66

.

4.7 Pensionskassen

Art. 95 Abs. 3 lit. a BV verlangt weiter, dass die Pensionskassen im Interesse

ihrer Versicherten abstimmen und offen legen, wie sie gestimmt haben.

Ob die Pensionskassen damit einem Stimmenzwang unterliegen, ist umstritten.

Nach der Mehrheit der Lehre, die sich bisher zur Thematik geäussert hat, statu-

iert die Bestimmung tatsächlich einen, allenfalls mit Ausnahmen versehenen,

Stimmzwang, dem jedoch auch durch Stimmenthaltung entsprochen werden

könne67

.

Auf jeden Fall muss die Pensionskasse, wenn sie abstimmt, dies im Interesse

der Versicherten tun. Die grosse noch ungelöste Frage ist die, welche Anforde-

rungen Art. 95 Abs. 3 lit. a BV an die Ermittlung des Versicherten-Interesses

stellt. Dabei wird die Auffassung vertreten, dass nur in Ausnahmefällen eine

Ermittlung der im konkreten Einzelfall bestehenden Versicherten-Interessen

über eine Umfrage angezeigt sei68

. In der Regel sollte es genügen, wenn die

Pensionskassenvertreter die relevanten Interessen erfassen, gegeneinander

abwägen, mit dem abstrakt aber in guten Treuen ermittelten Versicherteninte-

resse in Einklang bringen und das Resultat allenfalls durch die Einholung von

Empfehlungen unabhängiger Stimmrechtsberater objektivieren69

. Ungelöst ist

jedoch die Problematik der fehlenden Legitimation und Regulierung dieser un-

abhängigen Stimmrechtsberater70

.

Ungeklärt ist weiter die Frage, ob die sich aus Art. 95 Abs. 3 lit. a BV ergeben-

den Pflichten der Pensionskassen nur für direkte oder auch für indirekte Anla-

66

Vgl. Glanzmann (FN 2), S. 6.

67

Herbert Wohlmann/Philippine Bossy, Zum vorgeschlagenen Stimmzwang der Pensionskassen in den Generalver-

sammlungen börsenkotierter Unternehmen, Jusletter vom 1. Oktober 2012, Rz 35; Vogt/Baschung (FN 2), S. 23 f.;

Till Spillmann, Erste Gedanken zur neuen Verfassungsbestimmung bezüglich Ausübung von Aktienstimmrechten, als

Beilage zum Seminar-Ordner der GesKR-Tagung zum Entschädigungsrecht in kotierten Gesellschaften "post Minder"

vom 6. März 2013, Folie 16. A.A. wohl Glanzmann (FN 2), S. 9, gemäss welchem eine Stimmpflicht nur besteht,

wenn Stimmabstinenz die Interessen der Versicherten verletzen würde.

68


69


70

Vgl. dazu Peter Forstmoser, "Say-on-Pay": Die Volksinitiative "gegen die Abzockerei" und der Gegenvorschlag des

Parlaments, SJZ 2012, S. 347; Glanzmann (FN 2), S. 10.


Handlungsbedarf

16

gen (z.B. solchen via Anlagefonds) gelten71

. Mehrheitlich wird davon ausgegan-

gen, dass nur direkte Anlagen erfasst seien72

.

Auch mit Bezug auf diesen Grundsatz der neuen Verfassungsbestimmung

muss somit für die Klärung der offenen Punkte (Stimmenzwang und Ermittlung

des Versicherten-Interesses; Anwendbarkeit auf indirekte Anlagen) die konkre-

tisierende Ausführungsverordnung des Bundesrats abgewartet werden.

Für die Vorgaben zur Abstimmung besteht wohl keine Notwendigkeit der Stipu-

lierung von Übergangsfristen. Hingegen dürften solche allenfalls für die neuen

Offenlegungsregelungen angezeigt sein73

.

4.8 Strafbestimmungen

Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. d BV sollen Widerhandlungen gegen die Bestimmun-

gen nach Art. 95 Abs. 3 lit. a bis c BV mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und

Geldstrafe bis zu sechs Jahresvergütungen bestraft werden.

Die Strafbestimmungen müssen, um dem Bestimmtheitsgebot von Art. 1 StGB

zu genügen, "so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach

richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen

entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann"74

. Die Strafbestimmungen

können bereits in der vom Bundesrat zu erlassenden Ausführungsverordnung

enthalten sein. Zeitlich befristete Strafnormen auf Verordnungsstufe verletzen

gemäss Bundesgericht den Verfassungsgrundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz"

nicht75

.

Mögliche Täter sind je nachdem, wer für die beanstandeten bzw. nicht vorge-

nommenen Handlungen zuständig ist, die Mitglieder des Verwaltungsrates oder

der Geschäftsleitung der betroffenen börsenkotierten Gesellschaften. Hinsicht-

lich der an die Pensionskassen gerichteten Vorgaben sind die Leitungsorgane

die potenziellen Täter76

.

71


72

Wohlmann/Bossy (FN 67), Rz 37; Simon Gemperli, Pensionskassen und KMU wehren sich gegen einen absoluten

Stimmzwang, NZZ Nr. 85 vom 13. April 2013, S. 11 mit Hinweis auf die abweichende Meinung des Initiativkommit-

tees.

73


74

BGE 138 IV 13 E. 4.1; Vogt/Baschung (FN 2), S. 29.

75

Vgl. Wolfgang Wohlers, Strafrechtliche Bestimmungen, als Beilage zum Seminar-Ordner der GesKR-Tagung zum

Entschädigungsrecht in kotierten Gesellschaften "post Minder" vom 6. März 2013, Folie 4, unter Hinweis auf die

Analogie zu Art. 184 und Art. 185 BV.

76


Therese Amstutz

17

Eine Bestrafung wird nur bei vorsätzlicher Begehung des Tatbestands möglich

sein77

.

Grundsätzlich könnte den verfassungsrechtlichen Vorgaben zur strafrechtlichen

Sanktionierung von Widerhandlungen gegen die Bestimmungen von Art. 95

Abs. 3 lit. a bis c BV mit dem bestehenden Art. 158 Abs. 1 StGB zur ungetreuen

Geschäftsbesorgung gerecht werden. Allerdings sieht dieser Tatbestand als

Sanktion lediglich Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor78

, wes-

halb die Strafandrohung generell oder für die neu zu sanktionierenden Fälle

gemäss den Anforderungen der neuen Verfassungsbestimmung verschärft

werden müsste. Alternativ wären neue Straftatbestände zu schaffen79

.

Für die Anwendbarkeit der neuen Strafbestimmungen dürften keine Übergangs-

fristen nötig sein. Aufgrund des Rückwirkungsverbots werden die Strafbestim-

mungen jedoch nur für Sachverhalte gelten, die sich ab ihrem in Krafttreten

ereignet haben80

.

5. Handlungsbedarf

Für die betroffenen Gesellschaften ergibt sich folgender Handlungsbedarf:

a. Bereits jetzt

Die bestehenden Arbeits- und Mandatsverträge mit Verwaltungsrates- und

Geschäftsleitungsmitgliedern sowie Beteiligungs- und Bonuspläne sollten dar-

aufhin geprüft werden, ob sie verbotene Vergütungen81

enthalten und gegebe-

nenfalls angepasst werden müssen. Bei neuen Verträgen und Plänen müsste

sichergestellt werden, dass sie keine verbotenen Vergütungen enthalten.

b. Sobald die definitive Ausführungsverordnung im Entwurf vorliegt

Die Arbeitsverträge mit Organmitgliedern müssten gegebenenfalls so ergänzt

werden, dass sie allfälligen negativen Beschlüssen der Generalversammlung im

Rahmen der Genehmigung der Gesamtvergütungen Rechnung tragen.

77

Vogt/Baschung (FN 2), S. 30 f. unter Verweisung auf Art. 12 Abs. 1 StGB.

78

Dies ermöglicht eine alternative Verhängung von Freiheitsstrafe bis drei Jahre oder Geldstrafe. Demgegenüber

verlangt Art. 95 Abs. 3 lit. d BV die obligatorische Verhängung von Freiheitsstrafe bis drei Jahren und Geldstrafe bis

sechs Jahresvergütungen.

79

Wohlers (FN 75), Folien 5 bis 8; Vogt/Baschung (FN 2), S. 31.

80


81



Handlungsbedarf

18

Die Anträge an die Generalversammlung zur Anpassung der Statuten müssten

entworfen werden. Das betrifft insbesondere die neu in den Statuten aufzu-

nehmenden Vergütungsregelungen82

, aber auch bestehende, mit dem neuen

Recht im Widerspruch stehende Klauseln. Ebenso wären die entsprechenden

Bestimmungen in den Organisationsreglementen und weiteren gesellschaftsin-

ternen Regularien anzupassen.

Mit Blick auf die Ermöglichung der elektronischen Fernabstimmung an den

Generalversammlungen83

müssten entsprechende Provider evaluiert und mit

diesen die notwendigen Verträge abgeschlossen werden.

Die Entscheidträger der Pensionskassen müssten festlegen, wie sie inskünftig

sicherstellen und notfalls nachweisen wollen, dass sie bei den Abstimmungen

die Interessen der Versicherten festgestellt und vertreten haben84

.

Die neuen Vergütungsregelungen, namentlich diejenigen zu den verbotenen

Vergütungen, müssten vor allem auch mit Blick auf die Strafbestimmungen in

entsprechende interne Weisungen überführt werden, und die betroffenen Ent-

scheidträger wären entsprechend zu schulen.

82


83

Vgl. Ziff. 4.4.2 oben.

84


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Therese Amstutz

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Nach Annahme der Minder-Initiative - Neuerungen und Handlungsbedarf