Naturrechtund Positivismus imDenken Gustav Radbruchs · Naturrechtund Positivismus imDenken Gustav Radbruchs Kontinuitäten und Diskontinuitäten Ulfrid Neumann 1. Einleitung Es gibt

Naturrecht und Positivismus im DenkenGustav RadbruchsKontinuitäten und Diskontinuitäten

Ulfrid Neumann

1. Einleitung

Es gibt mindestens zwei Gründe, eine Heidelberger Tagungzum Problem des Naturrechts mit einem Beitrag zurRechtsphilosophie Gustav Radbruchs zu beginnen. Dererste Grund ist ein biographischer. Ich darf daran erinnern,dass Heidelberg nicht nur die geistige Heimat des Neukan-tianers Radbruch,1 sondern über Jahrzehnte hinweg auchder geographische Mittelpunkt seines Lebens war. Zur Er-innerung: Radbruch war von 1904 bis 1914 Privatdozentund Professor an der Heidelberger Universität, bevor er1914 nach Königsberg und 1919 nach Kiel berufen wurde.Nach einer Phase intensiver politischer Tätigkeit, u. a. alsJustizminister in den Regierungen Wirth und Stresemann,folgt Radbruch 1926 einem Ruf – dem Rückruf – an dieUniversität Heidelberg; er erlebt das als „Rückkehr in diealte Heimat seines Geistes“.2 Im Mai 1933 wird Radbruchseiner Professur enthoben – mit der Begründung, er bietenach Persönlichkeit und bisheriger Betätigung nicht dieGewähr dafür, jetzt rückhaltlos für den nationalen Staateinzutreten. Radbruch bleibt auch nach dem Verlust seinesLehramtes in Heidelberg und setzt hier seine wissenschaft-liche Arbeit fort. Nach dem Ende der NS-Diktatur wird erim September 1945 wieder in seine Professur eingesetzt, istDekan der juristischen Fakultät. Am 23. November 1949,

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wenige Tage nach seinem 71. Geburtstag, stirbt Radbruchin Heidelberg; er ist hier auf dem Bergfriedhof beigesetzt.3

2. „Umbruchthese“ und „Kontinuitätsthese“

Der zweite Grund, das Thema „Naturrecht und Rechtsposi-tivismus“ am Beispiel der Rechtsphilosophie Radbruchs zubehandeln, liegt in der Entwicklungsgeschichte des wissen-schaftlichen Werkes von Gustav Radbruch. Radbruch hatsich im Laufe seines Lebens zu den Problemen der Gerech-tigkeit, des Rechtspositivismus und des Naturrechts in un-terschiedlicher Weise geäußert. Manche Interpreten spre-chen geradezu von einem „Damaskuserlebnis“4 in Gestaltder Erfahrung des Unrechtssystems des 3. Reichs, durchdas sich der Rechtspositivist Radbruch zu dem Naturrecht-ler der letzten Lebensjahre gewandelt habe. Wäre dem so,dann könnte man darin ein starkes Zeugnis für die Wahrheitdes Naturrechts erblicken. Der Rechtspositivismus derFrühzeit, so die naheliegende Rekonstruktion, wird durchdie Erfahrung eines Unrechtssystems geradezu experimen-tell widerlegt und weicht der besseren, naturrechtlich ge-prägten Einsicht der späten Jahre.5 Tatsächlich liegen dieDinge komplizierter. Die Frage, ob und inwiefern sich inRadbruchs Stellung gegenüber Naturrecht und Rechtsposi-tivismus tatsächlich ein Wandel vollzogen hat, verweigertsich einfachen Antworten.

2.1 „Vom Rechtspositivismus zum Naturrecht“

Unbestreitbar ist zunächst, dass Radbruch nach 1945 Auf-fassungen vertreten hat, die mit einem strikt positivisti-schen Modell der Rechtsgeltung nicht vereinbar sind. Einpositivistisches Rechtskonzept bindet die Geltung vonRechtsnormen allein an das Faktum ihrer korrekten Set-

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zung. Der Inhalt der Norm ist, sofern nicht logisch wider-sprüchlich, für ihre Geltung irrelevant. Das bedeutet ins-besondere: Die Gerechtigkeit einer Norm ist kein Krite-rium ihrer Geltung. Negativ formuliert: selbst grobungerechte Gesetze sind, bei Erfüllung der prozeduralenVoraussetzungen, geltendes Recht.

Diese Position wird von Radbruch nach 1945 eindeutigverworfen. In Fällen extremer Ungerechtigkeit wird jetztdie Verbindlichkeit gesetzten Rechts verneint, nämlichdann, wenn „der Widerspruch des positiven Gesetzes zurGerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, dass dasGesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichenhat.“6 Neben dieses quantitative, auf das Ausmaß der Unge-rechtigkeit abstellende Kriterium tritt ein qualitatives, dasnach Radbruch eine deutlich schärfere Grenzziehung er-möglicht: „… wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird,wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit aus-macht, bei der Setzung positiven Rechts bewusst verleugnetwurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges Recht‘,vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn mankann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definie-ren denn als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinn nachbestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.“7 Aus diesenGeltungskriterien, die unter dem Begriff der „Radbruch-schen Formel“8 zusammengefasst werden, ergibt sich dievon ihrem Verfasser ausdrücklich gezogene Konsequenz,dass „ganze Partien nationalsozialistischen Rechts niemalszur Würde geltenden Rechts gelangt“ sind.9

Dieser klaren Absage an ein strikt positivistisches Mo-dell der Rechtsgeltung lassen sich nun in der Tat Äußerun-gen Radbruchs in früheren Arbeiten gegenüberstellen, diein eine andere Richtung weisen. Das vielleicht prominen-teste Beispiel findet sich in der dritten Auflage der Rechts-philosophie von 1932, in der Radbruch den Richter auf ei-nen bedingungslosen Rechtsgehorsam verpflichtet. Der

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Richter müsse sich, so Radbruch, „dem Gesetz(e) ohneRücksicht auf seine Gerechtigkeit dienstbar machen“,und, in rhetorischer Zuspitzung: „Wir verachten den Pfar-rer, der gegen seine Überzeugung predigt, aber wir verehrenden Richter, der sich durch sein widerstrebendes Rechts-gefühl in seiner Gesetzestreue nicht beirren lässt.“10

Hat Radbruch sich also doch vom Positivisten zum Na-turrechtler gewandelt, hat er sich durch ein „Damaskus-erlebnis“ zum Naturrecht bekehren lassen? Die Frage istunter Radbruch-Interpreten umstritten. Den Verfechterneiner „Umbruchthese“11 stehen die Vertreter einer „Kon-tinuitätsthese“ gegenüber, die – mit erheblichen Unter-schieden im Einzelnen – die konstanten Faktoren in derRechtsphilosophie Radbruchs betonen und die Verände-rungen als bloße Akzentverschiebungen interpretieren.12

Nachdem die Position Radbruchs nach 1945 ohne Zweifelnaturrechtliche Elemente enthält, hängt die Antwort aufdiese Frage davon ab, ob und inwieweit sich die Position,die Radbruch in seinen früheren Arbeiten eingenommenhat, tatsächlich einem konsequenten Rechtspositivismuszuordnen lässt.

2.2 Notwendige Differenzierungen

Erste Zweifel ergeben sich, wenn man die zitierte Passageüber eine strikte Verpflichtung, auch ungerechten Geset-zen zu gehorchen, im Kontext liest. Denn Radbruch be-schränkt diese Pflicht strikt auf den Rechtsanwender, alsoauf denjenigen, der durch seine soziale Rolle auf den Dienstan der positiven Rechtsordnung verpflichtet ist. Den Bür-ger als den Rechtsunterworfenen stellt Radbruch von derPflicht zur Befolgung von „Schandgesetzen“ ausdrücklichfrei.13 Das bedeutet inhaltlich wie methodisch eine Absagean ein positivistisches Modell der Rechtsgeltung. Inhalt-lich: denn hinsichtlich der Geltung des Gesetzes gegenüber

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dem Bürger wird nach einem materialen Kriterium, näm-lich dem der Gerechtigkeit bzw. der Ungerechtigkeit desGesetzes, differenziert. Methodisch: denn die Möglichkeit,die Verbindlichkeit des Rechts gegenüber dem Rechts-unterworfenen einerseits, dem Rechtsanwender anderer-seits unterschiedlich zu bestimmen, setzt eine relationaleStruktur des Geltungsbegriffs voraus. Die Instanz, die überdie Verbindlichkeit einer Rechtsnorm entscheidet, ist dasGewissen des Betroffenen. „Geltung“ wird hier also nichtals formale Qualität von Rechtsnormen, sondern als Rela-tion, als normatives Band zwischen dem Recht und demeinzelnen verstanden. In diesem Sinne steht die Geltungdes Rechts zur Disposition des Betroffenen und seines Ge-wissens. Mit einem strikt positivistischen Begriff desRechts und der Rechtsgeltung ist diese Auffassung des„frühen“ Radbruch kaum vereinbar.

Die Zweifel an einer strikt positivistischen Rechtsauffas-sung Radbruchs verstärken sich, wenn man das Problem derRechtsgeltung im Kontext von Radbruchs Konzeption desRechtsbegriffs und der Rechtsidee betrachtet. Denn Rad-bruch bezieht das Recht im Gefolge des neukantischen An-satzes von Rickert und Lask auf die Rechtsidee und damitauch auf den Wert der Gerechtigkeit. Das Recht wird in derRechtsphilosophie von 1932 bestimmt als „die Gegeben-heit, die den Sinn hat, die Rechtsidee zu verwirklichen“.14

Die Rechtsidee aber umfasst neben der Rechtssicherheit,die eher auf das Konto des Positivismus zu buchen wäre, ingleicher Weise auch die Gerechtigkeit des Rechts sowie des-sen Zweckmäßigkeit – wobei „Zweckmäßigkeit“ nicht ineinem positivistisch-instrumentellen Sinn, sondern als Be-zogenheit des Rechts auf oberste Rechtswerte zu verstehenist. An diesem Rechtsbegriff hält Radbruch auch nach 1945fest. So wird in der „Vorschule der Rechtsphilosophie“, ei-ner von Radbruch autorisierten Vorlesungsnachschrift ausdem Jahre 1947, das Recht definiert als der Inbegriff der

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Seinstatsachen, die den Sinn haben, die Rechtsidee (Gerech-tigkeit im weiteren Sinne) zu verwirklichen.15

Die Mehrdimensionalität der Rechtsidee, die in derTrias von Rechtssicherheit, Gerechtigkeit und Zweck-mäßigkeit zum Ausdruck kommt,16 tendiert von vorn-herein zu einer Konzeption der Rechtsgeltung, die einenMittelweg zwischen einem radikalen Positivismus und ei-nem radikalen Rechtsmoralismus einschlägt. Ein solcherMittelweg aber wird gerade von der „Radbruchschen For-mel“ ausgeschildert, die aus Gründen der Rechtssicherheitauch dem ungerechten Gesetz grundsätzlich rechtlicheVerbindlichkeit zuerkennt, ihm aber bei einem unerträgli-chen Verstoß gegen die Gerechtigkeit die Geltung versagt.

Zwischen Radbruchs Rechtsbegriff und der Komponenteder Formel, die als „Verleugnungsformel“ bezeichnet wird,ließe sich möglicherweise noch eine genauere Beziehungherstellen. Denn wenn das Recht die Gegebenheit ist, dieden Sinn hat, die Rechtsidee – und damit die Gerechtigkeit –zu verwirklichen, dann liegt es nahe, einer Norm, die geradedies nicht leisten soll, die Anerkennung als geltendes Rechtzu versagen. Genau dies aber geschieht in der „Verleug-nungsformel“, wenn die Rechtsgeltung dort verneint wird,wo „Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo dieGleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, beider Setzung positiven Rechts bewusst verleugnet wurde“17.

Ist die Radbruchsche Formel in der Variante der „Ver-leugnungsformel“ also geradezu eine notwendige Kon-sequenz eines grundsätzlichen, von den „Grundzügen derRechtsphilosophie“ bis zur „Vorschule“ von 1947 hin kon-stanten Verständnisses des Rechts? Auch das wäre eine zueinfache, die Simplifizierungen der Umbruchthese sozusa-gen spiegelbildlich wiederholende Sichtweise. Denn zwi-schen den Positionen des „frühen“ und des „späten“ Rad-bruch ergeben sich auch hier in mehreren Punktendeutliche Unterschiede.

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3. Wandlungen in Radbruchs Rechtsdenken

3.1 Methodologische oder normative Funktion des Wert-bezugs des Rechts?

Der erste Punkt betrifft das genaue Verhältnis von Rechts-wert und Rechtswirklichkeit, das in der Formulierung zumAusdruck kommt, Recht sei „die Gegebenheit, die denSinn hat, die Rechtsidee zu verwirklichen“18. Zu fragen istnach dem logischen Status des „Wertbezugs“ des Rechts,der nach Radbruch für den Rechtsbegriff konstitutiv ist.

Ich habe schon darauf hingewiesen, dass RadbruchsRechtsbegriff ausdrücklich dem neukantianischen Ansatz,insbesondere den Arbeiten von Windelband, Rickert undLask verpflichtet ist. Im Rahmen dieses Ansatzes aber hatder Wertbezug der kulturellen Phänomene eine methodologi-sche, nicht aber eine normative Bedeutung.19 Es geht darum,mit Hilfe des Kriteriums des Wertbezugs die kulturellen Phä-nomene von dem Gegenstandsbereich der Naturwissenschaf-ten abzuheben; eine Bewertung dieser kulturellen Phäno-mene liegt jenseits der Aufgabe der Philosophie. Wie andereVertreter der kulturphilosophischen Richtung des Neukan-tianismus betont Radbruch den Unterschied des wertbezie-henden Verhaltens zu dem wertenden. Am Beispiel der Kul-turgeschichte: Die Kultur umfasse, so Radbruch, nicht nurdie Tugenden eines bestimmten Volkes in einer bestimmtenZeit, sondern auch dessen Laster, „ohne dass es“ – wie Rad-bruch wörtlich formuliert – „dem Kulturhistoriker zustände,die einen von den andern richtend zu sondern.“ 20

Kelsen hat dagegen eingewandt, schon die Feststellungeines Lasters (oder einer Tugend) sei ein Werturteil, undhat deshalb die Trennbarkeit von Wertbeziehung einer-seits, Wertung andererseits bestritten.21 Aber das dürfteein Missverständnis sein.22 Denn der Schwerpunkt vonRadbruchs Argumentation liegt nicht auf der Einteilung

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kultureller Phänomene oder Dispositionen in „Tugenden“einerseits, „Laster“ andererseits, sondern auf der Feststel-lung, dass es nicht Aufgabe des Kulturhistorikers sei, dieeinen von den anderen „richtend zu sondern“. Die Kultur-wissenschaften befassen sich, so Radbruchs Argumentati-on, mit Objekten, die Gegenstand möglicher Wertungensind, vollziehen aber nicht selbst eine Wertung. Sie könnenvon „Tugenden“ und „Lastern“ sozusagen nur in Anfüh-rungszeichen sprechen.

Diese Abgrenzung der wertbeziehenden von der werten-den Methode gilt selbstverständlich auch für die Rechts-wissenschaft, und sie wird von Radbruch deutlich hervor-gehoben. Das bedeutet für den Rechtsbegriff: Das Rechtdarf nicht über Kriterien definiert werden, die einen Aktder Wertung voraussetzen. Insbesondere also darf in denRechtsbegriff nicht die Voraussetzung der Gerechtigkeitder Normenordnung einfließen. Ein naturrechtliches Mo-dell des Rechts ist mit dem methodischen Ansatz des Neu-kantianismus nicht kompatibel (und wird etwa bei Lask23

explizit verworfen). In Radbruchs Definition des Rechts-begriffs kommt das sehr genau zum Ausdruck. In derRechtsphilosophie von 1932 heißt es im Anschluss an dieFeststellung, Recht sei die Gegebenheit, die den Sinn hat,die Rechtsidee zu verwirklichen: „Recht kann ungerechtsein …, aber es ist Recht nur, weil es den Sinn hat, gerechtzu sein.“24 Und noch deutlicher in der Vorschule derRechtsphilosophie von 1947: Recht ist „der Inbegriff derSeinstatsachen, die den Sinn haben, Gerechtigkeit zu ver-wirklichen, gleichviel, ob sie Gerechtigkeit erreicht oderverfehlt haben.“25 Auch hier wird ausdrücklich die Paral-lele zu den anderen Kulturwissenschaften gezogen: So wiedie Wissenschaft nicht nur die Erkenntnisse einer Diszip-lin, sondern auch deren Irrtümer umfasse, so, wie zur„Kunst“ auch der „schauderhafteste Kitsch“ gehöre, soumfasse das Recht grundsätzlich nicht nur die gerechten,

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sondern auch die ungerechten Normen der positivenRechtsordnung.26

Die Radbruchsche Formel aber dementiert (in der Alter-native der Verleugnungsformel) diese Feststellung. Jetzt er-hebt Radbruch die (intendierte) Gerechtigkeit des Rechtszu dessen Geltungskriterium, indem er einer intendiert un-gerechten Norm – ebenso wie einer „unerträglich“ unge-rechten – die Anerkennung als geltendes Recht versagt.Das heißt: die Wertbeziehung, die das Recht als kulturelleWirklichkeit konstituiert, wird subjektiviert und gleich-zeitig zum Geltungskriterium des Rechts erhoben.

Damit aber erfährt die ursprüngliche, dem neukantia-nischen Ansatz entsprechende transzendentallogische Be-ziehung des Rechts auf die Gerechtigkeit eine ontologischeWendung.27 Während von dem transzendentallogischenAusgangspunkt des Neukantianismus aus für den Bereichder Kultur – und damit auch des Rechts – die Bewertbar-keit, also die Möglichkeit einer Bewertung konstitutiv ist,wird jetzt die intentionale Wertorientierung des Normau-tors zum Kriterium für die Existenz einer Rechtsnorm. Da-mit aber erhält der ursprünglich transzendentallogisch zuverstehende Wertbezug des Rechts tendenziell eine norma-tiv-praktische Bedeutung: Da verbindliches Recht nur seinkann, was jedenfalls überhaupt „Recht“ ist, führt die feh-lende intentionale Wertorientierung des Normautors zurUnverbindlichkeit des „Rechts“ (des Nicht-Rechts). Rad-bruch lässt denn auch in seinen späteren Arbeiten keinenZweifel daran, dass niemand gehalten war, dem nationalso-zialistischen „Recht“, sofern es nach dem Verleugnungs-kriterium (oder dem Unerträglichkeitskriterium) derRechtsqualität entbehrte, Gehorsam zu leisten.28

Es verdient Aufmerksamkeit, dass Radbruch in seinem1924 erschienenen Aufsatz über die Problematik derRechtsidee29 diese Konsequenz noch nicht gezogen hatte.Zwar wird schon hier der Wille zur Gleichbehandlung und

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damit zur Gerechtigkeit als Identifikationskriterium desRechts herangezogen: „Einer Anordnung, welcher nichteinmal der Wille innewohnt, Gleiche gleich und Ungleicheungleich zu behandeln, etwa einer Ausnahmeverordnunggegen individuell bestimmte Personen oder Personengrup-pen“ sollte man „den Namen Recht … verweigern, dennRecht ist nur, was der Gerechtigkeit zu dienen wenigstensbezweckt“30. Insofern verschiebt sich für Radbruch schonhier die Perspektive von der wertbeziehenden Sichtweiseder Rechtswissenschaft hin zur Wertorientierung des Ge-setzgebers.

Aber Radbruch trennt hier noch scharf zwischen zweiFragen, die nach 1945 nicht mehr auseinander gehalten wer-den. Die Frage, welche positiv gesetzten Normen den „Na-men Recht“ verdienen, fällt mit der Frage der praktischenVerbindlichkeit, der Geltung dieser Normen, noch nicht zu-sammen. Denn Radbruch stellt ausdrücklich fest, eine Aus-nahmeverordnung, der man den „Namen Recht … verwei-gern“ sollte, „kann positiv gelten, kann zweckmäßig, janotwendig und deshalb auch absolut gültig sein“31. Bezogenauf diesen Rechtsbegriff gibt es also, sit venia verbo, „ver-bindliches Nicht-Recht“. Die diesem scheinbaren Wider-spruch zugrundliegende Trennung zwischen einem er-kenntnistheoretischen und einem normativ-praktischenRechtsbegriff gibt Radbruch nach 1945 auf. Damit aber re-sultieren aus der ursprünglich erkenntnistheoretisch ver-standenen konstitutiven Bedeutung des Wertbezugs desRechts praktisch-normative Konsequenzen. An diesemPunkt ergibt sich eine nicht unerhebliche Verschiebung inRadbruchs Rechtsphilosophie, die nicht nur die sachlichePosition, sondern auch den methodischen Ansatz betrifft.Radbruch wechselt hier von einem der theoretischen Phi-losophie verpflichteten (neukantianischen) Ansatz in denBereich der praktischen Philosophie. Ich werde auf diesenGesichtspunkt später zurückkommen.

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3.2 Formale und materiale Gerechtigkeit

Ein zweiter Punkt, in dem Radbruch seine Rechtsphiloso-phie modifiziert hat, betrifft die Interpretation des Begriffsder Gerechtigkeit.32 Ursprünglich wird der Begriff formalverstanden. So ist in der „Rechtsphilosophie“ von 1932die Gerechtigkeit im engeren Sinne, die Gleichheit, nichtsanderes als die „Abstraktion von gegebener Ungleichheitunter einem bestimmten Gesichtspunkte“33. Welches die-ser Gesichtspunkt sein kann und sein soll, besagt derGrundsatz der Gleichheit nicht. Das bedeutet nicht, dassdie Gerechtigkeit als Gleichheitsgrundsatz ohne jeglicheregulatorische Kraft wäre. Denn sie verbietet jedenfalls ge-setzliche Normierungen, die schon aufgrund ihrer forma-len Struktur das Prinzip der Gleichbehandlung verfehlenmüssen. Gleichbehandlung setzt formal Generalisierungvoraus. Es geht hier um eine spezifisch rechtsphilosophi-sche Ausprägung des Universalisierbarkeitsprinzips. DemEinzelfallgesetz, das explizit nur auf eine singuläre Kon-stellation bezogen ist, wird schon in der „Rechtsphiloso-phie“ von 1932 der Rechtscharakter abgesprochen.34

Aber das genügt aus zwei Gründen nicht für die Auf-gabe, die sich der Rechtsphilosophie nach 1945 stellt.Zum einen unterscheidet Radbruch auch an dieser Stellezunächst zwischen der Rechtsqualität und der Verbindlich-keit der fraglichen Norm. Dass Einzelfallgesetzen derRechtscharakter abzusprechen sei, bedeute nicht, dass sieunzulässig seien.35 Wiederum also ergibt sich das Phäno-men des verbindlichen Nicht-Rechts. Zum andern erweistsich der formale Gesichtspunkt der Generalisierung als zuschwach, um Normen, in denen ein unerträglicher Gerech-tigkeitsverstoß liegt, aus dem Bereich geltender Rechtsnor-men auszuschließen. Denn unter dem formalen Gesichts-punkt der Generalisierung war an dem „Blutschutzgesetz“von 193536 ebenso wenig auszusetzen wie an der Verord-

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nung, die nach der „Reichskristallnacht“ die Opfer ver-pflichtete, für die ihnen zugefügten Schäden aufzukom-men.37 Entscheidend ist hier der Verstoß gegen elementaremateriale Prinzipien der Gerechtigkeit. Die Anwendbar-keit der Radbruchschen Formel auf „gesetzliches Unrecht“setzt deshalb eine Materialisierung des Gerechtigkeits-begriffs voraus, zu der sich Radbruch nach 1945 ausdrück-lich bekennt, wenn er etwa das Prinzip der richterlichenUnabhängigkeit als „reine Gerechtigkeitsforderung“ ver-steht38 oder Gesetzen, die bestimmten Personen die Men-schenrechte verweigern, die Rechtsqualität abspricht.39

Hier werden die Grenzen zwischen dem Bereich der rechts-philosophischen Erkenntnis einerseits und dem des wis-senschaftlich nicht mehr begründbaren bloßen Bekennt-nisses andererseits, die Radbruch in seinen frühenArbeiten noch scharf gezogen hatte, durchlässig.

3.3 Relativierung des Relativismus

Die Alternative von wissenschaftlicher Erkenntnis undpersönlichem Bekenntnis führt zu einem dritten Punkt,an dem sich im Werk Radbruchs Verschiebungen ergeben.Ausgangspunkt ist die in den Arbeiten der frühen Periodestets durchgehaltene Auffassung, dass im Bereich derZweckmäßigkeit, dem dritten Element der Rechtsidee ne-ben Rechtssicherheit und Gerechtigkeit, keine wissen-schaftlichen Erkenntnisse, sondern nur persönliche Be-kenntnisse möglich seien.40 „Zweckmäßigkeit“ ist dabei,wie schon gesagt, nicht im technischen Sinne einer opti-malen Mittelwahl zu verstehen, sondern im Sinne der ge-sellschaftsgestaltenden Funktion und Zielsetzung desRechts. Hier geht es um sozialphilosophische Alternati-ven, die ihre Fortsetzung, in kleinerem Maßstab, in den un-terschiedlichen Programmen der politischen Parteien fin-den.41 In der Sache unterscheidet Radbruch hier in der

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Rechtsphilosophie von 1932 drei Wertideen: neben dem in-dividualistischen Wertsystem, in dem das höchste Gut dieEinzelperson ist, steht einerseits das dem Wert der Ge-samtpersönlichkeit verpflichtete überindividualistischeWertsystem, andererseits das transpersonalistische, indem den höchsten Rang die so genannten Werkwerte ein-nehmen.42 Als Beispiel für die weniger geläufige transper-sonalistische Position nennt Radbruch in der ersten Auf-lage der „Rechtsphilosophie“ (1914) die Staatsauffassungder katholischen Kirche, der zufolge der Staat der Erfüllungder religiösen Bestimmung des Menschen dient.43

Zwischen diesen unterschiedlichen Wertkategorienkann nach Radbruch eine verbindliche Rangordnung nichthergestellt werden; vielmehr ist eine persönliche Entschei-dung erforderlich. In diesem Sinne ist die Option für eine in-dividualistische (also: liberale), eine überindividualistischeoder transpersonalistische Staatsauffassung nur des Be-kenntnisses, nicht aber der wissenschaftlichen Erkenntnisfähig. Radbruch bezeichnet diese Auffassung als Relativis-mus.44 Sie bedeutet, dass traditionelle Fragestellungen derSozialphilosophie und der politischen Philosophie der wis-senschaftlichen Diskussion entzogen und der persönlichenÜberzeugungsbildung des Einzelnen zugewiesen werden.

Diese Position hat Radbruch herbe Kritik eingetragen;man hat ihn geradezu des rechtsphilosophischen Nihilis-mus geziehen. Deshalb zunächst zwei Punkte zu den Gren-zen des Relativismus in Radbruchs ursprünglicher Konzep-tion, bevor wir uns mit den späteren, weitergehendenEinschränkungen befassen. Der erste Punkt: der Relativis-mus bezieht sich bei Radbruch zunächst nur auf den Be-reich der Zweckmäßigkeit, also nicht auf die beiden ande-ren Elemente der Rechtsidee, die Gerechtigkeit und dieRechtssicherheit.45 Die Fragen, was der Gerechtigkeit ent-spricht und was der Rechtssicherheit dient, sind wissen-schaftlicher Erkenntnis nicht von vornherein entzogen.46

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Der zweite Punkt: die Unmöglichkeit, zwischen den Po-sitionen des Individualismus, des Überindividualismusund des Transpersonalismus wissenschaftlich zu entschei-den, bedeutet nicht, dass die politische Gestaltung vonStaat und Gesellschaft generell der Entscheidung des ein-zelnen und damit letztlich der politischen Macht überant-wortet werden müsste, dass Demokratie und Diktatur sichals gleichermaßen wählbare Alternativen darstellen wür-den. Im Gegenteil: Aus dem relativistischen Ansatz erge-ben sich detaillierte Konsequenzen für die Gestaltung despolitischen Lebens. Insbesondere folgen aus ihm die über-lieferten Forderungen des Naturrechts47 – die Forderungennach Freiheit, nach Rechtsstaatlichkeit, nach Demokratie,darüber hinaus auch die Forderung nach Verwirklichung ei-ner sozialistischen Gesellschaftsordnung und einem Son-derstrafrecht für Überzeugungstäter. Radbruch selbstkennzeichnet diese Transformation als „logisches Wun-der“48. Anlass genug, sie etwas genauer zu betrachten.

Voraussetzung für das Gelingen dieses Wunders ist, dassbestimmte politische Strukturen im Verhältnis zu den um-strittenen Inhalten auf einer anderen logischen Ebene zulokalisieren sind. Sie basieren nicht auf einer der in Wett-bewerb stehenden politischen Auffassungen, sondern sindBedingungen der Möglichkeit dieses Wettbewerbs selbst.Der Wettbewerb der Ideen setzt Meinungsfreiheit, Religi-onsfreiheit, Pressefreiheit voraus – so mündet der Relati-vismus in den Liberalismus. Der Wettbewerb der Ideensetzt als rationale Auseinandersetzung weiter voraus, dasssich das stärkere Argument und nicht das Argument desStärkeren durchsetzt. Soll die Macht der Idee zum Tragenkommen, müssen mögliche Verzerrungen neutralisiertwerden – der Relativismus mündet in die Forderung nacheiner Gesellschaftsordnung, die, in heutiger Terminologieformuliert, die Bedingungen des rationalen Diskurses insti-tutionalisiert. Es geht also um die Garantie von Verfahrens-

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weisen, nicht um die Sicherung von Inhalten. Wiederum inheutiger Terminologie formuliert: Es geht um prozeduraleRegeln, nicht um politische Positionen. Für die zentraleForderung nach einem demokratischen Aufbau des Staatesformuliert Radbruch das im Nachwort zur dritten Auflageder „Kulturlehre des Sozialismus“ sehr deutlich: „Demo-kratie ist nicht sowohl eine Weltanschauung als eine Ver-fahrensweise, die für den Austrag weltanschaulicher Ge-gensätze in der Gesellschaft gilt“49.

Im Ergebnis relativiert sich also Radbruchs Relativis-mus selbst, weil er bestimmte prozedurale politischeStrukturprinzipien begründet, die sich als Konsequenz derUnentscheidbarkeit der Kontroverse zwischen den unter-schiedlichen politischen Lagern ergeben. Demokratie undRechtsstaatlichkeit sind für Radbruch damit nicht nur po-litische Werte, zu denen er sich Zeit seines Lebens bekannthat, sondern auch Folgerungen aus seinem philosophi-schen Skeptizismus. Das ist nicht ohne Plausibilität. Wersich im Besitz der Wahrheit wähnt, muss Toleranz als Ver-antwortungslosigkeit, Demokratie als Freiheit zum Irrtummissverstehen. Nur der Skeptiker vermag Demokratie undToleranz auch theoretisch zu begründen.

Und doch leidet diese Ableitung an einer Schwäche, dieRadbruch später zu einer partiellen Einschränkung seinerrelativistischen Position veranlasst hat. Denn wenn die pro-zeduralen Prinzipien gerade dem freien Wettbewerb zwi-schen den konkurrierenden Auffassungen dienen, dannmuss der Sieg einer jeden dieser Auffassungen akzeptiertwerden. Das gilt für die transpersonalistische und die über-individualistische Position ebenso wie für die individualisti-sche. Auf der Basis der transpersonalistischen Auffassungaber ergeben sich andere Konsequenzen für die Reichweiteder individuellen Freiheitsrechte als auf der Grundlage derindividualistischen. Konkret: der dem „Werkwert“ der Er-füllung der (angeblichen) religiösen Bestimmung des Men-

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schen verpflichtete Staat wird zur Religionsfreiheit einanderes, gespannteres Verhältnis haben als ein dem Indivi-dualismus verpflichtetes, liberales Staatswesen. Menschen-rechte und Bürgerfreiheiten sind eben nicht nur Vorausset-zungen eines rationalen Streits der Parteien, sie sind selbstauch Partei – auf der Seite des individualistischen Staatsver-ständnisses und in Frontstellung gegen transpersonalisti-sche und kollektivistische Auffassungen. Und weil sie Par-tei sind, besteht die Gefahr, dass sie bei dem Sieg einerGegenpartei vollständig eliminiert werden. Gegen diese Ge-fahr gibt es in dem ursprünglichen System Radbruchs keineSicherung.

Das ändert sich in Radbruchs Arbeiten nach 1945. Wäh-rend in seiner ursprünglichen Konzeption ein „Minderhei-tenschutz“ für die zurücktretenden Elemente der unterlie-genden Position fehlt, wird jetzt für staatliche Ordnungeneine Minimalgarantie liberaler, also der individualistischenKonzeption verpflichteter Rechte gefordert. In diesem Sinneist der Liberalismus für Radbruch jetzt als „notwendigerEinschlag in jeder, auch in einer … autoritären Auffassungnachgewiesen“50. Die völlige Leugnung der Menschen-rechte vom überindividualistischen oder vom transpersona-listischen Standpunkt aus ist jetzt „absolut unrichtigesRecht“51.

Verdeutlichen lässt sich das an Radbruchs Stellung-nahme zu der berüchtigten Sentenz von Treitschke „EineStatue des Phidias wiegt alles Elend der Millionen antikerSklaven auf“. In der Rechtsphilosophie von 1932 wird die-ser Satz zwar als „unsäglich hartes Wort“ bezeichnet, zu-gleich aber als exemplarischer Ausdruck einer grundsätz-lich möglichen transpersonalen Auffassung akzeptiert.52

In der Vorschule der Rechtsphilosophie von 1947 ändertsich die Beurteilung. Jetzt wir der Satz von Treitschke alsAusdruck einer völligen Leugnung der Menschenrechteauf dem Boden eines transpersonalen Standpunkts betrach-

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tet, die auf der Ebene des Rechts als absolut unrichtigesRecht gewertet werden müsse.53 Dem gleichen Verdikt un-terfällt das ungleich wirkungsmächtigere Prinzip „Du bistnichts, Dein Volk ist alles“, das eine völlige Leugnung derMenschenrechte (nicht von einer transpersonalistischen,sondern) von einer überindividualistischen Position aus be-inhalte.54 Insofern hat Radbruch tatsächlich Konsequenzenaus der Erfahrung eines politischen Systems gezogen, dasbereit war, einem totalitären System auch die Minimal-garantien eines liberalen Rechts- und Staatsverständnisseszu opfern.

4. Fazit

a. Radbruch war zu keinem Zeitpunkt ein strikter Rechts-positivist, aber auch zu keinem Zeitpunkt ein konsequen-ter Naturrechtler. Auch nach 1945 hält Radbruch daranfest, dass im Spannungsverhältnis von Gerechtigkeit undRechtssicherheit der Vorrang im Regelfall der Rechts-sicherheit zukommt. Die Position Radbruchs zwischenNaturrecht und Rechtspositivismus entspricht der zentra-len, in keiner Phase seines Rechtsdenkens in Frage gestell-ten Einsicht in die Mehrdimensionalität der Rechtsidee.Die Betonung des innerhalb der Rechtsidee bestehendenSpannungsverhältnisses schließt extreme Positionen imKoordinatensystem von Naturrecht und Rechtspositivis-mus aus.

b. Entwicklungen in der Rechtsphilosophie Radbruchsergeben sich einerseits im Verhältnis der drei Elementeder Rechtsidee zueinander (insbesondere: Anerkennungunverzichtbarer, nicht gegen Forderungen der Rechts-sicherheit oder der Zweckmäßigkeit abwägbarer Minimal-forderungen der Gerechtigkeit in den späteren Arbeiten),andererseits aber im methodischen Ansatz. Auf der Basis

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des Neukantianismus, dem die früheren Arbeiten Rad-bruchs in stärkerem Maße verpflichtet sind als die späte-ren, sind Aussagen über die praktische Verbindlichkeit desRechts und deren Grenzen, also Aussagen darüber, ob undunter welchen Bedingungen Bürger und Rechtanwenderdem gesetzten Recht folgen sollen, nicht zu begründen.Der Gesichtspunkt der notwendigen Wertbeziehung in Be-reich der Kulturwissenschaften, zu denen die Rechtswis-senschaft nach dieser Auffassung gehört, ermöglicht esnicht, negativ bewertete Gegebenheiten („ungerechtes“Recht) aus dem Gegenstandsbereich der Kulturwissen-schaften auszuschließen. Aber selbst wenn man mit(schon) dem „frühen“ Radbruch aus der notwendigen Wert-beziehung des Rechts folgert, dass „Rechtsnormen“, dieGerechtigkeit nicht einmal erstreben, den Namen „Recht“nicht verdienen, besagt das noch nichts über (gegen) diepraktische Verbindlichkeit dieser Normen. Aus einer kul-turwissenschaftlichen Perspektive sind Aussagen über dieVerbindlichkeit von Rechtsnormen, also über ein Sollen,nicht zu gewinnen. Es ist deshalb konsequent, wenn Rad-bruch in der früheren Phase seiner Arbeiten zwischen bei-den Fragen scharf trennt. In der späteren Phase erfährt dermethodologische Gesichtspunkt der notwendigen Wert-beziehung des Rechts (ursprünglich: des wertbeziehendenVerfahrens der Rechtswissenschaft) eine ontologische unddamit zugleich eine normative Wendung. Damit wird esmöglich, die praktische Verbindlichkeit von Rechtsnor-men zu verneinen, die Gerechtigkeit von vornherein nichtintendieren (Verleugnungsthese) oder die Minimalerforder-nisse der Gerechtigkeit missachten (Unerträglichkeitsthe-se). Die Entwicklung von Radbruchs Rechtsdenken isthier zugleich eine Entwicklung von der Erkenntnistheoriedes Rechts zur praktischen Rechtsphilosophie.

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Anmerkungen1 Zu Radbruchs Verwurzelung im Neukantianismus vgl. RalfDreier / Stanley Paulson: Einführung in die RechtsphilosophieRadbruchs, in: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie (Studienaus-gabe), hrsg. von Ralf Dreier und Stanley Paulson, 2. Aufl. 2003, S.237ff., 238; Neumann: Wissenschaftstheorie der Rechtswissen-schaft bei Hans Kelsen und Gustav Radbruch. Zwei „neukantia-nische“ Perspektiven, in: Paulson / Stolleis (Hrsg.), Hans Kelsen.Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts,2005, S. 35ff.; Marc André Wiegand: Unrichtiges Recht. GustavRadbruchs rechtsphilosophische Parteienlehre, 2004, S. 19ff.2 Vgl. Küper: Gustav Radbruch als Heidelberger Rechtslehrer. Bio-graphisches und Autobiographisches, in: ders. (Hrsg.), HeidelbergerStrafrechtslehrer im 19. und 20. Jahrhundert, 1986, S. 225ff., 232.3 Näher zur Biografie Radbruchs insbesondere Arthur Kaufmann:Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat,1987, und Erik Wolf: Gustav Radbruch, in: ders., Große Rechtsden-ker, 4. Aufl. 1963, S. 713–765. Vgl. ferner Kastner: Goethe in Lebenund Werk Gustav Radbruchs, 1999, S. 6ff.; Spendel: Jurist in einerZeitenwende. Gustav Radbruch zum 100. Geburtstag, 1979; JanSchröder: Gustav Radbruch, in: Kleinheyer / Schröder, Deutscheund europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, 4. Aufl. 1996, S.346.4 Fritz von Hippel: Gustav Radbruch als rechtsphilosophischerDenker, 1951, S. 36. Ähnlich Ernst von Hippel: Das Naturrecht inder Rechtsprechung der Bundesrepublik, in: ders., Mechanischesund moralisches Rechtsdenken, 1959, S. 224ff., 228f. (WandlungRadbruchs vom Saulus zum Paulus). Fritz Bauer spricht von einem„Salto vitale“ in der Rechtsphilosophie Radbruchs (Fritz Bauer:Das „gesetzliche Unrecht“ des Nationalsozialismus und die deut-sche Strafrechtspflege, in: Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch,1968, S. 302ff., 302.5 In diesem Sinne spricht Hart, der von einer Kehrtwendung Rad-bruchs ausgeht, davon, Radbruchs nach 1945 formulierter „Aufruf,die Lehre von der Trennung von Recht und Moral aufzugeben“, be-sitze „die besondere Eindringlichkeit eines Widerrufs“ (H.L.A.Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral,in: ders., Recht und Moral (hrsg. von Norbert Hoerster), 1971, S.14ff., 40.

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6 Radbruch: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht(1946), in: Gustav Radbruch Gesamtausgabe (GRGA) Bd. 3, S. 83ff.,89.7 Wie Anm. 6.8 Monografische Analyse bei Saliger: Radbruchsche Formel undRechtsstaat, 1995, sowie Adachi: Die Radbruchsche Formel. EineUntersuchung zur Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs, 2006.9 Wie Anm. 6.10 Radbruch, Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 2, S. 206ff., 316.11 Vgl. die Nachweise in Anm. 4.12 Vgl. etwa Horst Dreier: Die Radbruchsche Formel – Erkenntnisoder Bekenntnis?, in: Festschrift für Robert Walter, 1991, S. 120ff.;128; Winfried Hassemer: Einführung zu GRGA Band 3, S. 1, 13 undpassim; Arthur Kaufmann: Gustav Radbruch – Leben und Werk,in: GRGA Bd. 1, S. 45ff., 81ff.; Saliger: Radbruchsche Formel (Anm.8), S. 13; Erik Wolf: Umbruch oder Entwicklung in Gustav Rad-bruchs Rechtsphilosophie?, ARSP 45 (1959), S. 481ff. Neuerdingswird, abweichend von der hier zugrunde gelegten traditionellenUnterscheidung, weiter zwischen einer „Entwicklungsthese“ ei-ner (praktisch als „Identitätsthese“ verstandenen) Kontinuitäts-these differenziert. Vgl. dazu Adachi: Die Radbruchsche Formel(Anm. 8), S. 13f., der sich selbst und Stanley Paulson (dazu S. 13Anm. 5) der so verstandenen „Kontinuitätsthese“ zuordnet.13 Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 2, S. 206ff., 315.14 Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 2, S. 227.15 Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie (1948), GRGA Bd. 3,S. 121ff., 151.16 Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 2, S. 278f.17 Vgl. Anm. 6.18 Vgl. Anm. 14.19 Näher dazu und zum Folgenden Neumann: Wissenschaftstheo-rie (Anm. 1), S. 41ff.20 Radbruch: Grundzüge der Rechtsphilosophie (1914), GRGA Bd.2, S. 9ff., 53.21 Kelsen: Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwis-senschaft, in: Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltungund Volkswirtschaft im Deutschen Reich 40 (1916), S. 95ff., 142

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(Wiederabdruck in: Die Wiener Rechtstheoretische Schule, 1968,Bd. 1, S. 37–93).22 Näher dazu Neumann: Wissenschaftstheorie (Anm. 1), S. 47.23 Lask: Rechtsphilosophie (1905), in: ders., Gesammelte Schriften,Band 1, 1923, S. 275ff.24 Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 2, S. 237.25 Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie (1948), GRGA Bd. 3,S. 151.26 Wie Anm. 25.27 Näher dazu und zum folgenden Neumann: Ralf Dreiers Rad-bruch, in: Robert Alexy (Hrsg.), Integratives Verstehen. Zur Rechts-philosophie Ralf Dreiers, 2005, S. 141ff., 149ff. Vgl. auch Funke:Überlegungen zu Gustav Radbruchs „Verleugnungsformel“, ARSP89 (2003), S. 1ff.28 Radbruch: Gesetzliches Unrecht (Anm. 6), S. 89.29 Radbruch: Die Problematik der Rechtsidee (1924), GRGA Bd. 2,S. 460ff.30 A. a. O. S. 462.31 A. a. O.32 Näher dazu und zum Folgenden Neumann: Ralf Dreiers Rad-bruch (Anm. 27), S. 151f.33 Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 2, S. 259.34 Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 2, S. 261.35 Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 2, S. 305 m. Fn. 7.36 „Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschenEhre“ vom 15. Sept. 1935 (RGBl 1935 I 1146). Dazu Radbruch: Ent-wurf eines Nachworts zur „Rechtsphilosophie“, GRGA Bd. 20, S.25ff., 25.37 „Verordnung über eine Sühneleistung der deutschen Juden“ vom12. Nov. 1938 (RGBl 1938 I 1579); vgl. auch die „Verordnung zurWiederherstellung des Straßenbildes bei jüdischen Gewerbetrei-benden“ vom 12. Nov. 1938 (RGBl 1938 I 1581). Dazu Radbruch,Entwurf (Anm. 36), S. 26.38 Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie (1948), GRGA Bd. 3,S. 144.39 Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie (1948), GRGA Bd. 3,S. 151.40 Exemplarisch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 2, S. 280f.

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41 Näher zu diesem Zusammenhang und zu Radbruchs „Parteien-lehre“ Ralf Dreier: Gustav Radbruchs rechtsphilosophische Partei-enlehre, ARSP 85 (1999), S. 479ff. Ausführlich Wiegand: Unrichti-ges Recht (Anm. 1).42 Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 3, S. 279ff.43 Radbruch: Grundzüge der Rechtsphilosophie (1914), GRGA Bd.2, S. 143ff.44 Dazu § 2 der Rechtsphilosophie (1932) (GRGA Bd. 2, S. 230f.).45 Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 3, S. 303.46 Allerdings gilt die „relativistische Selbstbescheidung“ (Rad-bruch) auch für das Rangverhältnis, in dem die drei Elemente derRechtsidee stehen (wie Anm. 45).47 Radbruch: Der Relativismus in der Rechtsphilosophie (1934),GRGA Bd. 3, S. 17ff.48 (Wie Anm. 47) S. 21.49 Radbruch: Nachwort zur 3. Auflage der „Kulturlehre des Sozia-lismus“ (1949), GRGA Bd. 4, S. 99ff., 160.50 Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie (1948), GRGA Bd. 3,S. 147.51 A. a. O.52 Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), GRGA Bd. 2, S. 281f.53 Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie (1948), GRGA Bd. 3,S. 147.54 A. a. O.

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Naturrechtund Positivismus imDenken Gustav Radbruchs · Naturrechtund Positivismus imDenken Gustav Radbruchs Kontinuitäten und Diskontinuitäten Ulfrid Neumann 1. Einleitung Es gibt