NZ 2007-05 129. · 05 2007 Aus dem Inhalt: Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer Die Reduktionsklausel im Entwurf des österreichischen Schadenersatzrechts Seite 129 Dr. Alexander Hofmann,

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Aus dem Inhalt:

Univ.-Prof. Dr. Martin SchauerDie Reduktionsklausel im Entwurf des österreichischen Schadenersatzrechts Seite 129

Dr. Alexander Hofmann, LL.M.Ausübung von Stifterrechten durch den Sachwalter des Stifters? Seite 133

ÖSTERRE ICH ISCHE

NOTARIATSZEITUNG 139.JAHRGANGMONATSSCHRIFT FÜR NOTARIAT UND FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT

UNTER STÄNDIGER WISSENSCHAFTL ICHER MITARBE IT VON: NOTAR UNIV. -DOZ . MAG. DDR. LUDWIG B ITTNER ,

HOLLABRUNN | EM.O . UNIV.-PROF. DR. DR.H .C . HANS HOYER, WIEN | O . UNIV. -PROF. DDR. WALDEMAR JUD, GRAZ | O . UNIV.-

PROF. DDR. HANS GEORG RUPPE, GRAZ | O. UNIV.-PROF. DR. RUDOLF WELSER, WIEN | A. UNIV.-PROF. DR. WOLFGANG ZANKL, WIEN

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NZ 2007/37

Ausübung von Stifterrechten durch denSachwalter des Stifters?Von Dr. Alexander Hofmann, LL.M., Rechtsanwalt in Wien (zugelassen auch in New York)*

A. Prob lemIn der Entscheidung1 vom 11. 9. 2003, 6 Ob 106/03m hatder OGH ausgesprochen, dass der Widerruf einer Privat-stiftung2 (im Folgenden: PS) mit gerichtlicher Genehmi-gung auch durch den Sachwalter des Stifters erklärt wer-den könne. Gleiches soll für die Änderung der Stiftungs-erklärung gelten.3 Der OGH hat sich in dieser Entschei-dung nur auf die Stellungnahme von Ofner4 gestützt

und ist auf andere Lehrmeinungen,5 die für den gegen-teiligen Standpunkt sprechen, nicht eingegangen. Ar-nold undNowotny6 haben der Entscheidung im Ergebniszugestimmt.

* www.hofmannlaw.at1 SZ 2003/105 = RdW 2004/65, 89 = GeS 2003/12, 483.2 Gem § 34 Privatstiftungsgesetz (PSG).3 OGH 29. 4. 2004, 6 Ob 7/04d. Diese E hat dieselbe PS betroffen.Das Höchstgericht bejaht auch die Möglichkeit der Änderung derStiftungserklärung (§ 33 PSG) durch den gesetzlichen Vertreterdes Stifters und folgert, dass der Verlust der Geschäftsfähigkeitdes Stifters nicht als dessen Wegfall betrachtet werden könne,der das subsidiäre Änderungsrecht des Stiftungsvorstands gem§ 33 Abs 2 PSG auslöse.

4 Widerruf einer Privatstiftung durch den Sachwalter des Stifters,NZ 2001, 270; auch G. Nowotny (Die Anforderungen an die Stif-tungsurkunde aus dem Blickwinkel des Firmenbuchgerichts, inGassner/Göth/Gröhs/Lang [Hrsg], PSG 152f) ist schon vor demOGH-Erkenntnis von einer Vertretungskompetenz des Sachwal-ters ausgegangen.

5 Wolfmair in Hasch (Hrsg), PSG § 34 Anm 8; Pittl, Der Stifter einerPrivatstiftung und die ihm zustehenden Rechte, NZ 1999, 198,205; Müller, Änderung, Widerruf, Beendigung, Auflösung undAbwicklung der Privatstiftung, in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich(Hrsg), Handbuch 279f; Berger in Doralt/Nowotny/Kalss (Hrsg),PSG § 33 Rz 19.

6 Arnold, Ausübung der Gestaltungsrechte eines Stifters durch sei-nen Sachwalter, GeS 2003, 479; Nowotny, Stifterwille und Ausle-gung von Stiftungsdokumenten, RdW 2004, 66.

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NZ 05/2007 Alexander Hofmann,Ausübung von Stifterrechten durch den Sachwalter des Stifters?

Im ausländischen Schrifttum ist die Entscheidung auf Ver-wunderung gestoßen.7 Lehre und Rsp zur liechtensteini-schen Stiftung8 bzw zum US-Trust,9 die der PS als Vorbilddienen können, lassen aufgrund des höchstpersönlichenCharakters kontrollierender Stifterrechte und ihrer Affini-tät zu Rechtsgeschäften von Todes wegen deren Wahr-nehmung durch gesetzliche Vertreter nicht zu.

Für den österr Rechtsbereich hängt die Lösung des Pro-blems von der Auslegung des § 3 Abs 3 PSG ab. Dieserbestimmt, dass Rechte des Stifters, die PS (durch Ände-rung oder Widerruf) zu gestalten, nicht auf Rechtsnach-folger übergehen. Ausgehend vom richtigen Verständnisdes Zwecks der PS und ihrer Verwandtschaft mit anderenInstrumenten der Nachlassplanung (insb Testament) solluntersucht werden, ob § 3 Abs 3 PSG auch die gesetzli-che und gewillkürte Stellvertretung bei der Änderungoder Auflösung der PS durch den Stifter ausschließt (Ver-tretungsfeindlichkeit). Rsp und Lehrmeinungen, die diesverneinen, sind zu hinterfragen.

B. Spannungsve rhä l tn i s zw i s chen demZweck der P r i va t s t i f tung und ih remWider ru f

In der Entscheidung vom 11. 9. 2003, 6 Ob 106/03m ver-wies der OGH auf die Tatsache, dass Stiftungsmodellehäufig aus steuerlichen Gründen ins Leben gerufen wer-den und dem Sachwalter des Stifters der Zugriff auf dasVermögen der PS durch Widerruf nicht verwehrt werdendürfe, weil der Stifter ansonsten im Falle wirtschaftlicherNot gefährdet sei.10 Dies diente dem OGH als das ent-

scheidende Argument dafür, ein vorbehaltenes Wider-rufsrecht als vermögensrechtlicheAngelegenheit anzuse-hen und ihm den überwiegend von der Gefühlskompo-nente geprägten Charakter als höchstpersönliches Rechtabzusprechen.11 Mit fast entwaffnender Offenheit erhebtdas Höchstgericht damit fehlgeleitete Vorstellungengängiger Rechtspraxis über den Zweck der Stiftung zurRichtschnur für die Lösung einerGrundsatzfragedes PSG.

1 . E r r i ch tung au f Dauer

Zweck der Stiftung ist die dauerhafte Erfüllung einesnach außen gerichteten Zwecks durch die gewidmetenMittel. Keinesfalls soll sie als Vehikel für die Steuer scho-nende Mehrung des eingebrachten Vermögens, das derfortgesetzten Kontrolle und Förderung der eigenwirt-schaftlichen Interessen des Stifters unterstellt bleibt, fun-gieren. Alleine der Wunsch, laufend in das Stiftungsge-schehen einzugreifen, ist dem Stiftungsgedanken ab-träglich. Vielfach bestehen solche Erwartungen. Diesensoll entsprochen werden, wenn führende Experten unterHinweis auf die mangelnde Eigentümerkontrolle des Vor-stands einer PS vor „bösen Überraschungen“ für denStifter warnen und dazu raten, zur Vermeidung von „bit-teren Erfahrungen“ aus Fehlern der ersten Stunde in Stif-tungserklärungen nachträglich Kontroll-, Mitwirkungs-und Abberufungsrechte vorzusehen.12 Zu konstatierenist, dass der eigentliche Charakter der Stiftung, einen be-stimmten Zweck auf Dauer zu erfüllen, von der Vertrag-spraxis nur selten treffend umgesetzt wird. Das magzum Teil auch darauf zurückzuführen sein, dass das dyna-mische Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, das dieInstitution der PS von Anfang an für sich vereinnahmt hat,mit der der Stiftung eigentümlichen Bestandsgarantienoch wenig anfangen kann.13

Behält sich der Stifter das Recht auf Änderung (§ 33 PSG)oder Widerruf (§ 34 PSG) vor, schließt er den Stiftungsaktinsofern – jedoch nur faktisch – nicht ab.14 Durch dieSteuerungsmöglichkeiten, die derartige Vorbehalte zu-lassen, werden – so Bösch15 zur liechtensteinischen Stif-tung – „die Grenzen zur Körperschaft entscheidend ver-wischt“, was im Grunde dem Wesen der Stiftung wider-spreche und einen „massiven Systembruch“ bewirke.Ein Teil der liechtensteinischen Lehre vertritt daher auchdie Ansicht, dass der nach § 559 Abs 4 PGR16 zulässige

7 Santo-Passo, Family Estate Planning Verselbständigte Vermögens-massen als Zweckvermögen – eine liechtensteinische Spezialität?LJZ 2004, 7.

8 Santo-Passo, Estate Planning, LJZ 2004, 7; ders, Die Liechtenstei-nische Stiftung Hausgemachte Problematik im Lichte der Stif-tungsrechtsreform? LJZ 2005, 7; Bösch, Liechtensteinisches Stif-tungsrecht 624; Hepberger, Die Liechtensteinische Stiftung – Un-ter besonderer Berücksichtigung der Rechte des Stifters nach de-ren Errichtung 103; FL OGH 6. 12. 2001, 1 Cg 378/99–50, LES2002, 41.

9 Fratcher, Scott on Trusts Vol.4 § 329; Bogert, Trusts 6th Ed., 531;Bogert, The Law of Trusts and Trustees 2nd Ed. § 1001; Bogert,The Law of Trusts and Trustees 2nd Ed. Cumulative Pocket Part(2005) § 1001n.36. mwN; Estate of Dean 967 S.W.2d 219 (Mo.App.W.D. 1998); Matter of Bo 365N.W.2d 847 (N.D. 1985); Fried-rich v. BancOhio Nat. Bank 470 N.E.2d 467 (Ohio App. 1984);Chase Nat. Bank of City of N.Y. v. Ginnel et al. 50 N.Y.S.2d 345(1944); aA Turner, Revocable Trusts 5th Ed.Vol.1 § 21:8, der emp-fiehlt, in der Trust-Urkunde (Trust Provisions) vorzusehen, dassbei Verlust der Geschäftsfähigkeit des Stifters (Trustor) dessen Ver-treter (Guardian, Conservator) ein Änderungs- oder Widerrufs-recht wahrnehmen kann.

10 Zu dieser Betrachtung hat gerade der entschiedene Fall keinenAnlass geboten. Nach den getroffenen Feststellungen hat die kin-derlose Stifterin die PS in der Absicht gegründet, dass sie auf im-merwährende Zeit bestehen und der Stiftungsgenuss gemeinnüt-zigen Einrichtungen zumWohle von Kranken, Behinderten oder inNot geratenen Kindern zukommen soll. Die Stifterin dürfte sich

zur Bestreitung des Unterhaltes ausreichendes Privatvermögenzurückbehalten haben.

11 Kritisch dazu Arnold, GeS 2003, 480.12 Reich-Rohrwig, Privatstiftung: Böse Überraschungen für Stifter,

Die Presse, Rechtspanorama, 6. 6. 2005.13 Eiselsberg, Der Zweck der Privatstiftung, ZfS 2005, 4. Der Beitrag

versteht sich als Aufruf an die kautelarjuristische Praxis, zur Ent-wicklung einer Stiftungskultur beizutragen, die die Nachhaltigkeitund Unabänderlichkeit des Stiftungszweckes stärker in den Vor-dergrund rückt.

14 Eiselsberg, Der Zweck der Privatstiftung, ZfS 2005, 6.15 Bösch, Liechtensteinisches Stiftungsrecht 616f.16 Liechtensteinisches Personen- und Gesellschaftsrecht.

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Alexander Hofmann, NZ 05/2007Ausübung von Stifterrechten durch den Sachwalter des Stifters?

Vorbehalt, die Stiftungoder Stiftungsurkunde jederzeit zuwiderrufen oder zu ändern, nur die Basis für eine gebun-dene Ermessensentscheidung hergeben könne und dieAufhebungsvoraussetzungen in der Stiftungsurkunde ob-jektiv bestimmt oder bestimmbar umschrieben seinmüss-ten.17 Diese grundsätzliche Skepsis gegenüber dem Wi-derruf, die auch für die Betrachtung nach dem PSG ange-zeigt erscheint, rührt daher, dass der Stiftungszweck bes-ser und zielstrebiger verwirklicht werden kann, wenn daszweckgebundene Vermögen dem Zugriff des Stifters undseiner Rechtsnachfolger dauerhaft entzogen bleibt. Wi-derrufs- undÄnderungsrechte sindper se alsmit demWe-sen der Stiftung nicht kompatibel anzusehen. Gesetzlicheund statutarische Bestimmungen, die sie ermöglichenoder die Voraussetzungen ihrer Ausübung regeln (§ 3Abs 3 PSG), müssen daher restriktiv ausgelegt werden.18

Ein vorbehaltener Widerruf ändert nichts an dem mitdem Stiftungsakt einmal in Gang gesetzten „Stiftungs-programm“. Der zulässige Widerruf führt zur Auflösungder bereits tätig gewordenen PS (§ 35 PSG).

2 . Immate r i e l l e r Cha rak te r vonSt i f te r rech ten

Unabdingbare Voraussetzung für die Dauerhaftigkeit derWidmung des Vermögens ist dessen Übertragung auf ei-nen selbständigen (eigentümerlosen) Rechtsträger (Stif-tungsakt). „Die Tatsache, als Stifter eine Privatstiftung er-richtet zu haben, begründet oder verschafft keine Rechteauf die Gestion der Stiftung, die Verwendung und dieVerwaltung des Stiftungsvermögens oder dessen Vertei-lung als Zuwendung für Begünstigte.“19 Dass das Stif-tungsvermögen nach Abwicklung der PS an den Stifterzurückfällt ist eine mögliche aber keine notwendige Fol-ge, die von der Ausgestaltung der Stiftungserklärung ab-hängt (§ 36 Abs 4 PSG). Stifterrechte sind daher ideellerNatur und verbriefen kein vermögenswertes Recht inForm eines zwingenden Teilhabeanspruchs am Abwick-lungserlös nach gesellschafts- und korporationsrechtli-chen Anschauungen.20

C. D ie Pr i va t s t i f tung a l s I n s t rument derNach la s sp l anung (Es ta te P lann ing )

1 . Geme insamke i ten zw i s chen derP r i va t s t i f tung und denRecht sgeschä f ten von Todes wegen

Im Unterschied zu Stiftungen, die auf gemeinnützige Zwe-cke (Begünstigung der Allgemeinheit) gerichtet sind, istdie eigennützige Stiftung auf die Versorgung und Unter-stützung von Angehörigen des Stifters und die generatio-

nenübergreifende Strukturierung großer Privatvermögenausgelegt. An ihrem Beispiel wird die Funktionsverwandt-schaft der PS mit den Rechtsgeschäften von Todes wegenbesonders deutlich. Beide Rechtsinstitute dienen derüber den Tod hinausreichenden Vermögensplanung.21

Gegenüber dem Testament bietet die PS allerdings ver-schiedene Vorteile. Zu nennen sind etwa:

– größere Gestaltungsspielräume und mehr Flexibilitätbei der Bestimmung von Begünstigten und der Ausge-staltung von Zuwendungen,

– die Möglichkeit einer längeren Zweckbindung des Ver-mögens, das nachfolgenden Generationen überlassenwerden soll (im Vergleich zu den Beschränkungen, diesich aus den Bestimmungen über die Nacherbschaftder §§ 611, 612 ABGB ergeben),

– institutionalisierte Überprüfung der Erfüllung des Stif-tungszwecks (gegenüber der nur eingeschränkt mögli-chen Überwachung der Einhaltung testamentarischerAuflagen),

– die Möglichkeit, geschäftlich unerfahrene, leichtsin-nige oder dem Einfluss Dritter ausgesetzte Begünstigtebesser zu schützen,

– geringere Steuerbelastung des gestifteten und durch-gereichten Vermögens,

– die Möglichkeit, Begünstigte ohne Abhandlungsver-fahren in den unmittelbaren Genuss von Zuwendungenkommen zu lassen,

– keine Verzögerung beim Vermögenstransfer an auslän-dische Begünstigte durch ein Verfahren über die Fest-setzung der Erbschaftssteuer.22

Stiftung und Testament können in der Nachfolgeplanungauch komplementäre Funktionen übernehmen, indemder Stifter als Erbe die Stiftung einsetzt (sog pour-over-will). Die eigentlichen Nutznießer des Erbes brauchendann im Verlassenschaftsverfahren nicht in Erscheinungzu treten.

Eine weitere Gemeinsamkeit von Stiftung und testamen-tarischen Anordnungen besteht darin, dass auch die Ent-schlüsse des Stifters (wer, unter welchen Voraussetzun-gen und in welchem Ausmaß in den Genuss des Vermö-gens kommen soll) nach Gutdünken gefasst oder rück-gängig gemacht werden und emotional motiviert sind.Die Entscheidung, den wirtschaftlich tüchtigeren Famili-enstamm zur Sicherung und Erhaltung des Lebenswerkeszu bevorzugen, ist ebenso gefühlsmäßig bestimmt wiedie Erwägung, dem weniger wohlhabenden Teil höhereBegünstigungen auszusetzen, weil er für bedürftiger ge-halten wird. Die für das Family Estate Planning einge-setzte Stiftung wird deshalb auch treffend als „lebendi-

17 Marxer, Die Liechtensteinische Familienstiftung 88ff; aA Bösch,Liechtensteinisches Stiftungsrecht 621f.

18 FL OGH 6. 12. 2001, 1 Cg 378/99–50, LES 2002, 52.19 Eiselsberg, Der Zweck der Privatstiftung, ZfS 2005, 6.20 Arnold, GeS 2003, 481.

21 Schauer, Privatstiftung und Erbrecht, in Doralt/Kalss (Hrsg), Aktu-elle Fragen des Privatstiftungsrechtes 15ff.

22 Gumpoltsberger, Das Verlassenschaftsverfahren bei Erbfällen mitAuslandsbezug (insb zu Deutschland), ecolex 2006, 200.

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ges Testament“ bezeichnet, deren angelsächsisches Ge-genstück, der widerrufbare Trust (Revocable Trust), als„will substitute“.23

2 . Ana loge Anwendung desTes tament s recht s?

Die Regeln der Rechtsgeschäfte von Todes wegen wer-den vom Grundsatz der Höchstpersönlichkeit be-herrscht,24 was auch durch ihre innerste Verbundenheitmit der Gefühlswelt zu erklären ist und die gesetzlicheoder gewillkürte Stellvertretung typischerweise aus-schließt (sog absolute Höchstpersönlichkeit).25 Gem§ 564 ABGB muss der Erblasser den Erben selbst einset-zen (formelle Höchstpersönlichkeit) und kann seine Ernen-nung nicht einem Dritten überlassen (materielle Höchst-persönlichkeit). Dieser strenge Grundsatz wird nur in Be-zug auf Legatare insofern abgeschwächt, als mit derenAuswahl der Erbe betraut werden kann (§ 651 ABGB).26

Personen, denen ein Sachwalter bestellt ist, bleiben unab-hängig vom Wirkungsbereich des Sachwalters testier-fähig. Sie können jedoch, sofern dies gerichtlich angeord-net ist, nur mündlich vor Gericht oder Notar testieren.Dem Sachwalter kommt niemals eine Vertretungskompe-tenz bei der Testamentserrichtung zu (§ 568 ABGB).

Aufgrund der aufgezeigten Parallelen zur PS drängt sichdas Charakteristikum der Vertretungsfeindlichkeit als einauch den Stifterrechten anhaftendes Prinzip auf. FürSchauer27 wäre eine bessere Abstimmung der PS mitden ihr verwandten Gebieten durchaus wünschenswert.Aufgrund der unterschiedlichen gesetzlichen Verfassungder PS und ihres Zwecks, dem Stifter Alternativen mitmehr Gestaltungsfreiheit zu geben, ist eine analoge An-wendung der erbrechtlichen Bestimmungen (insb der§§ 564, 651 ABGB) auf die PS jedoch auszuschließen.Gegen eine Analogie spricht nach Schauer auch, dassdie PS gleichermaßen Züge eines Rechtsgeschäfts unterLebenden (Schenkung) trägt. Die Behebung von Wer-tungswidersprüchen zum Erbrecht würde neue Sys-tembrüche mit dem Schenkungsrecht hervorrufen, dasdie Vertretung des Geschenkgebers durch einen Be-vollmächtigten ausdrücklich vorsieht (§ 1008 ABGB).28

Schauer29 lässt daher in Anlehnung an gesellschafts-und schenkungsrechtliche Grundsätze nach § 1008ABGB die Errichtung der Stiftungserklärung durch einenmit Spezialvollmacht ausgewiesenen Vertreter des Stif-ters zu. Durch dieses Erfordernis werde das Fehlen einerdem § 564 ABGB vergleichbaren Norm im PSG aber „ab-gefedert“. Die Feststellung von Begünstigten in der PSsei hingegen dem geringeren Standard an die Höchst-persönlichkeit beim Auswahllegat nach § 651 ABGB ver-gleichbar, sodass die Unterschiede insgesamt nicht sostark ins Gewicht fallen würden.30

Der für das Testamentsrecht bestehende Grundsatz derHöchstpersönlichkeit findet sich im PSG sohin in andererForm berücksichtigt und muss mE in die Auslegung desUmfanges des Verbots der Übertragung der gestalten-den Stifterrechte einfließen (§ 3 Abs 3 PSG – siehe dazuunten unter Abschnitt D.2.).

D. Ver t re tungs fe ind l i chke i t desWider ru f s rech t s des S t i f te r s auss t i f tungs rech t l i che r S i ch t

Für das hier untersuchte Problem geht es aber gar nichtum die Errichtung der PS durch einen Stellvertreter. ImZentrum der Analyse steht vielmehr die Frage, ob derStifter auf die bereits ins Leben gerufene Stiftung auchvermittels eines Vertreters gestaltend einwirken kann.Aus stiftungsrechtlicher Sicht ist das nach der besonde-ren Bestimmung des § 3 Abs 3 PSG zu beurteilen.

1 . Über t ragungsve rbot des§ 3 Abs 3 PSG

Im Unterschied zum Recht des (künftigen) Stifters aufGründung einer PS und Abgabe der Stiftungserklärung(§ 9 PSG) handelt es sich bei den Gestaltungsrechtendes Stifters um solche, die ihmgegenüber einer ins Lebengerufenen (gegründeten) PS zukommen.31 Dazu gehöreninsb die Rechte auf Änderung und Widerruf der Stif-tungserklärung gem § 33 Abs 1 und 2 PSG sowie auf Wi-derruf der PS gem § 34 PSG. § 3 Abs 3 PSG besagt, dasssolche Gestaltungsrechte des Stifters nicht auf Rechts-nachfolger übergehen (Übertragungsverbot). Das Verbotgilt nach einhelliger Lehre sowohl für Veräußerungen un-ter Lebenden als auch für Übergänge von Todes wegen.

23 Lynn/McCouch, Introduction to Estate Planning 5th Ed, 177.24 Welser in Rummel³ § 553 Rz 1. Ein Teil der Lehre lässt auch beim

Erbverzichtsvertrag auf Seite des Erblassers Vertretung nicht zu(Kralik, Erbrecht 47).

25 Grossen, Das Recht der Einzelpersonen, in v. Gutzwiller (Hrsg),Schweizerisches Privatrecht II 328, der zwischen absoluten (vertre-tungsfeindlichen) und relativen (nicht vertretungsfeindlichen)höchstpersönlichen Rechten unterscheidet (s dazu unten unterAbschnitt E.); siehe auch Edlbacher, Körperliche, besonders ärztli-che, Eingriffe an Minderjährigen aus zivilrechtlicher Sicht, ÖJZ1982, 369; Flume, Das Rechtsgeschäft4, 211.

26 Ausführlich zu den Abgrenzungsproblemen: Kletecvka, Die mate-

rielle Höchstpersönlichkeit letztwilliger Verfügungen, JBl 1999,277.

27 Schauer, Privatstiftung und Erbrecht, in Doralt/Kalss (Hrsg), Aktu-elle Fragen 23.


29 Schauer, Privatstiftung und Erbrecht, in Doralt/Kalss (Hrsg), Aktu-elle Fragen 23. Arnold (PSG § 3 Rz 6) folgt dieser Ansicht undstellt klar, dass zum notwendigen, die Stiftungsurkunde hinrei-chend individualisierenden Inhalt der Spezialvollmacht auch derStiftungszweck und alle wesentlichen und vom dispositiven Rechtabweichenden Bestimmungen, insb vorbehaltene Stifterrechteauf Änderung der Stiftungserklärung nach dem Entstehen derPS und auf Widerruf der PS zählen.


31 AA offenbar Arnold, PSG § 3 Rz 40; s auch RV 1132 BlgNr 18. GP21.

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§ 3 Abs 3 PSG enthält die gesetzliche Verankerung desPrinzips der Höchstpersönlichkeit der Stifterrechte.32

2 . Zweck und Re ichwe i te desÜber t ragungsverbot s

Zu diskutieren ist, in welchem Umfang § 3 Abs 3 PSG Ver-fügungen über die Ausübung der Gestaltungsrechte ein-schränkt. Ist die Höchstpersönlichkeit der Stifterrechteim absoluten Sinn zu verstehen, was auch jede Vertre-tung ausschließt, oder, wie Arnold33 meint, nur als relati-ve, für die das nicht gelten würde?34 Zutreffend weistOfner,35 der gegen die Vertretungsfeindlichkeit plädiert,darauf hin, dass sich diese Frage nur unter Berücksichti-gung des Gesetzeszwecks (teleologische Interpretation)beantworten lässt. Richtig ist auch sein Ansatz, dass dasVerbot der Übertragung auf Rechtsnachfolger die Aus-übung der Stifterrechte zeitlich limitieren soll und die Un-zulässigkeit eines Widerrufsrechts für juristische Perso-nen (§ 34 PSG) demselben Regelungszweck dient.36

Seine Annahme, dass das PSG als Kriterium der Begren-zung des Widerrufs auf die Lebensdauer des Stifters ab-stelle und das Gesetz keine Anhaltspunkte für eine an-dere Interpretation biete, kann jedoch nicht geteilt wer-den. Die von Ofner vermissten Leitbilder sind in denGrundsätzen der Beständigkeit der PS (Wahrung derdauerhaften Erfüllung des Zwecks der PS) und ihrer Funk-tionsverwandtschaft zu den letztwilligen Verfügungen zuerblicken. Der Lösungsansatz hat sich an den dazu obenunter den Abschnitten B. und C. angestellten allgemei-nen Überlegungen zu orientieren.

Die zeitliche Beschränkung der Widerrufsmöglichkeit sollbewirken, dass die PS ihren Zweck planmäßig auf Dauererfüllt und es nur ausnahmsweise zur Auflösung kommt(s oben unter Abschnitt B.). Könnten auch Sachwalter oderBevollmächtigte das Widerrufsrecht ausüben, würde dieszur Erweiterung des Kreises entscheidungsberechtigterPersonen führen. Dadurch wäre das Stiftungsprogrammdem Risiko ausgesetzt, dass es aus anderen als den vomStifter selbst in Betracht gezogenen Erwägungen rück-gängig gemacht wird. Diese Gefahr würde sich noch ver-schärfen, wenn der Stifter nicht mehr über die erforder-liche Einsichts- und Urteilsfähigkeit bzw persönlicheHandlungsfähigkeit (zu diesen Begriffen s unten unter

Abschnitt E.) verfügt und sich zu beabsichtigten Handlun-gen seines Vertreters (Sachwalter oder Vorsorgebevoll-mächtigter37) nichtmehr äußern oder ihnen nichtmehrwi-dersprechen kann. Solches verträgt sich nicht mit demGrundsatz der Beständigkeit der PS, der eine einschrän-kende Auslegung zulässiger Eingriffe gebietet.38

Sinn des Übertragungsverbots ist es auch, auszuschlie-ßen, dass andere Personen als der Stifter über das Schick-sal der Stiftung bestimmen können. Nach den Erläuterun-gen zur Regierungsvorlage würde es dem Wesen der PSwidersprechen, wenn ihreGeschicke dem stifterfremdemEinfluss eines Rechtsnachfolgers unterworfen wären.39

Zum Wesen der PS gehört es, dass den Verfügungendes Stifters in gleicher Weise wie den letztwilligen Verfü-gungen insofern ein willkürliches Element anhaftet, als sienicht nur auf rational-ökonomischen Überlegungen be-ruhen, sondern auch auf subjektiven und beliebigenPräferenzen. Daher verpönt § 3 Abs 3 PSG die Fremd-bestimmung der Gestaltungsrechte des Stifters, die alszwingend höchstpersönliche Einwirkungsbefugnisse auf-zufassen sind und eine gesetzliche Stellvertretung aus-schließen.40 Darauf, in welcher Rechtsform sich der Stifterseiner autonomen Gestaltungsmacht entledigt und ei-nem Dritten die Ausübung der Rechte überlässt (durchAbtretung oder Bevollmächtigung), kommt es nicht an.Das Verbot muss deshalb auch für den Fall gelten, dassder gestaltendeWille von einem als Vertreter handelndenFremden geformt wird. Würde man die Stellvertretungzulassen, könnte die unerwünschte Einflussnahme einesAußenstehenden über den Umweg der Stellvertretungstattfinden. Die Vertretungsfeindlichkeit ist anzunehmen,um den eigentlichen Zweck des § 3 Abs 3 PSG zu erfüllenund dessen Umgehung zu verhindern.

Arnold41 führt gegen die Auffassung der Vertretungs-feindlichkeit ins Treffen, dass ein gewillkürter oder ge-setzlicher Vertreter (mit pflegschaftsbehördlicher Geneh-migung) für den Vertretenen Stifter- und Gestaltungs-rechte begründen bzw vorbehalten könne und es unsys-tematisch wäre, wenn er diese Rechte in der Folge fürden Stifter nicht ausüben dürfte.42 Außerdem zieht Ar-nold Vergleiche zum Vorkaufs- und Wiederkaufsrecht,die ebenfalls als höchstpersönliche Rechte gelten undnicht vertretungsfeindlich seien. Diese Argumente über-zeugen nicht. Arnold verkennt, dass das Recht zur Ab-gabe der Stiftungserklärung, mit der die PS errichtet

32 Knirsch, Grundzüge des neuen Privatstiftungsrechtes, ecolex1993, 730f; Pittl, NZ 1999, 198, 205; Arnold, PSG § 3 Rz 43.

33 Arnold, GeS 2003, 481; ders, PSG § 3 Rz 44.34 Zu dieser von der Schweizer Lehre entwickelten Differenzierung s

Grossen, Einzelpersonen, in v. Gutzwiller (Hrsg), Privatrecht II328f.

35 NZ 2001, 270.36 Dass das weniger eingriffsintensive Änderungsrecht einer juristi-

schen Person vorbehalten werden kann ändert nichts daran, dassauch das Änderungsrecht ein höchstpersönliches Recht ist. Einezeitlich und sachlich (unter Einschluss der Änderung des Stiftungs-zwecks) unbegrenzte Ausübung dieses Gestaltungsrechts durchRechtsnachfolger des Gründungsgesellschafters einer Stifter-GmbH wäre mE im Lichte des Normzwecks des § 3 Abs 3 PSGproblematisch.

37 Siehe dazu §§ 284f ff ABGB idF des Sachwalterrechts-Änderungs-gesetzes 2006, BGBl I 2006/92 (SWRÄG 2006).

38 FL OGH 6. 12. 2001, 1 Cg 378/99–50, LES 2002, 52.39 RV 1132 BlgNR 18. GP 21.40 FL OGH 6. 12. 2001, 1 Cg 378/99–50, LES 2002, 53.41 Arnold, GeS 2003, 480f; ders, PSG § 3 Rz 43f.42 Der zum „vermögenswerten“ Widerruf des Pflegebefohlenen

komplementäre Fall würde in der Begründung von Stifterrechtendurch Widmung von Vermögen des Pflegebefohlenen (unentgelt-liche Zuwendung) bestehen. Dieser Vorgang wäre aus pfleg-schaftsbehördlicher Sicht kaum genehmigungsfähig (vgl dazuHof in Seifart/v. Campenhausen [Hrsg], StiftungsR Hdb § 7 Rz 7).

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wird, aus § 9 PSG folgt und nicht zu den Gestaltungsrech-ten gehört, die unter die Einschränkung des § 3 Abs 3PSG fallen. Die Gestaltungsrechte iSd § 3 Abs 3 PSG set-zen eine errichtete (sog Vorstiftung)43 oder entstandene(im Firmenbuch eingetragene) PS (§ 7 Abs 1 PSG) voraus.Im Interesse des Stiftungszwecks und der Bestandserwar-tung anderer Stifter erfährt die auf sie bezogene Gestal-tungsfreiheit des Stifters eine nach dem Gründungsfort-schritt abgestufte, zunehmende Einschränkung. Unbe-schränkt (ohne Vorbehalt) kann der Stifter die Stiftungser-klärung nur bis zum Entstehen der PS ändern oderwiderrufen. Auch vor dem Entstehen ist ein Widerruf aus-geschlossen und eine Änderung nur zur Wahrung desStiftungszwecks zulässig, wenn einer von mehreren Stif-tern weggefallen ist (§ 33 Abs 1 PSG). Nach dem Entste-hen kann die PS vom Stifter nur geändert oder widerrufenwerden, sofern er sich diese Rechte vorbehalten hat (§ 33Abs 2, § 34 PSG). Dem Bestandsschutz dient auch diedem Stiftungsvorstand eingeräumte beschränkte Ände-rungsbefugnis zur Wahrung des Stiftungszwecks und Be-rücksichtigung geänderter Verhältnisse. Diese kann biszur Eintragung bei Wegfall des einzigen oder letzten Stif-ters (§ 33 Abs 1 PSG), nach Eintragung aber selbst ohneÄnderungsvorbehalt des Stifters oder bei Uneinigkeitmehrerer (gegen den Willen einzelner) Stifter ausgeübtwerden (§ 33 Abs 2 PSG). Es erscheint daher nicht sys-temwidrig, wenn das Gesetz auch hinsichtlich der Vertre-tungsmöglichkeit Eingriffe in Struktur und Bestand dergegründeten PS durch den Stifter an strengere Voraus-setzungen knüpft als an die Errichtung der Stiftungserklä-rung. Auch der Vergleich mit dem Vorkaufs- und Wieder-kaufsrecht hinkt. Die Abtretungs- und Übertragungs-verbote für diese Rechte (§§ 1070, 1074 ABGB) sollennicht die Entscheidungsfindung vor dem Einfluss Dritterabschirmen. Sie dienen der Bewahrung des freienGeschäftsverkehrs vor überlangen Bindungen.44 IhreSchutzrichtung ist der des § 3 Abs 3 PSG, der auf die Si-cherung der dauerhaften Zweckbindung des Stiftungs-vermögens abzielt, genau entgegengesetzt. Die gleich-lautende Bezeichnung als „höchstpersönliche Rechte“kann darüber nicht hinwegtäuschen.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass Gestal-tungsrechte des Stifters (Widerruf, Änderung der Stif-tungserklärung) vertretungsfeindlich sind und von einemSachwalter nicht wahrgenommen werden können. DieMöglichkeit der Änderung oder des Widerrufs ist inso-fern zeitlich beschränkt, als sie mit dem Verlust der erfor-derlichen Einsichts- und Urteilsfähigkeit untergeht.45

Eine abweichende Betrachtung würde zu dem uner-wünschten Ergebnis führen, dass ein anderer als der Stif-

ter selbst die Erfüllung des Stiftungszwecks zunichte ma-chen könnte.46

3 . Exkur s : Aussch lu s s der P fändbarke i tund Masseunterwor fenhe i t desWider ru f s rech t s

Aus dem Wortlaut des Übertragungsverbots (§ 3 Abs 3PSG) und der Höchstpersönlichkeit folgt, dass ein Wider-rufsrecht des Stifters nicht pfändbar ist und im Insolvenz-fall des Stifters nicht vom Masseverwalter ausgeübtwerden kann.47 Wenn man aus den in dieser Arbeit dar-gelegten systematischen und teleologischen Überlegun-gen für die Vertretungsfeindlichkeit des Gestaltungs-rechts plädiert, lässt sich die Exequierbarkeit auch nichtdamit begründen, dass die Exekution (nach den §§ 331,333 EO) in zulässiger Weise im Namen des Stifters ge-führt werde. Rsp und Lehrmeinungen, die solches anneh-men,48 können sich nicht auf das Gesetz stützen undwollen aus Billigkeit dem anerkennenswerten Schutzvon Gläubigern Rechnung tragen. Die Abwägung vonGläubigerinteressen mit den gegenläufigen Intentionendes PSG, die rechtspolitisch zu begrüßen ist, muss aberdem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.49

E . Ver t re tungs fe ind l i chke i t desWider ru f s aus der S i ch t desSachwa l te r rech t s

1 . Abso lu t höchs tper sön l i che( ve r t re tungs fe ind l i che ) Rech te

In die Selbstbestimmung der höchstpersönlichen Le-bensbereiche nicht eigenberechtigter Personen soll

43 Arnold, PSG § 7 Rz 5.44 P. Bydlinski, Die Übertragung von Gestaltungsrechten 230f;

Aicher in Rummel, ABGB³ § 1074 Rz 1.45 Berger in Doralt/Nowotny/Kalss (Hrsg), PSG § 33 Rz 19; Wolfmair

in Hasch (Hrsg), PSG § 34 Anm 8.

46 Genau das ist im Ausgangsfall OGH 11. 9. 2003, 6 Ob 106/03mgeschehen. Die Stifterin war nicht bedürftig. Der Widerruf hatnachweislich ihren Intentionen widersprochen. Trotzdem hat ihnder Sachwalter erklärt. Den Einwand des Rechtsmissbrauchs hatder OGH mit der unzutreffenden Begründung zu zerstreuen ver-sucht, dass das Widerrufsrecht zu den korporativen Regelungengehöre, die objektiv nach Wortlaut und Zweck in ihrem systemati-schen Zusammenhang und nicht unter Erforschung der subjekti-ven Absicht der Stifterin auszulegen seien (krit dazu Nowotny,RdW 2004, 66f).

47 Wolfmair in Hasch (Hrsg), PSG § 34 Anm 8; offenbar auch Müller,Änderung, Widerruf, in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich (Hrsg),Handbuch 279f; vgl auch Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II12,159; und die bei Angst/Jakusch/Mohr, EO14 § 331 E 150–167 zitRsp.

48 OGH 26. 4. 2006, 3 Ob 16/06h; OGH 26. 4. 2006, 3 Ob 217/05s;Karollus, Gläubigerschutz bei der Privatstiftung, in Gassner/Göth/Gröhs/Lang (Hrsg), PSG 59; Berger, Der Widerruf der Privatstif-tung durch den Privatgläubiger des letztbegünstigten Stifters,RdW 1995, 334; Grave, Die Privatstiftung aus rechtlicher Sicht –ein Erfahrungsbericht, in FS Jakobljevich 20ff; zuletzt Isola/Voll-maier, Der Zugriff des Gläubigers auf das Stiftungsvermögen imKonkurs des Stifters, ZIK 2/2006, 53f, mwN zum aktuellen Diskus-sionsstand; zweifelnd Hochedlinger/Hasch, „Exekutionssichere“Gestaltung von Stiftungserklärungen, RdW 2002, 197.

49 Vgl zB die besondere Exekutionsbeschränkung hinsichtlich desnachehelichen Aufteilungsanspruchs (§ 330 EO).

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durch die Bestellung des Sachwalters nach Tunlichkeitnicht eingegriffen werden. Dieses allgemein anerkanntePrinzip50 ist in Bezug auf einzelne Rechte und Regelungs-bereiche jedoch mit unterschiedlicher Konsequenz aus-gestaltet.

Für bestimmte Geschäfte gilt der strenge Grundsatz derVertretungsfeindlichkeit (absolut höchstpersönlicheRechte – s dazu oben unter Abschnitt C. 2.). Aufgrundder Abhängigkeit ihrer Entscheidung von höchstpersön-lichen Motiven wäre es unerträglich, hier dem Willen ei-nes Fremden rechtsgestaltende Kraft zuzuerkennen.51

Der Betroffene kann solche Rechtsgeschäfte entwedernur selbst, solange er die dafür erforderliche natürlicheEinsichts- und Urteilsfähigkeit52 besitzt, oder gar nichtausüben. Durch einen gesetzlichen Vertreter, Sachwalteroder eine pflegschaftsgerichtliche Entscheidung ist seinWillensentschluss nicht substituierbar.53 Allenfalls kanndem Erfordernis der Höchstpersönlichkeit noch durchHeranziehung eines mit Spezialvollmacht ausgestattetengewillkürten Stellvertreters entsprochen werden.54 Zuden absolut höchstpersönlichen Angelegenheiten zählenkraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung: letztwilligeVerfügung (§§ 564, 568 ABGB), Patientenverfügung (§ 3PatVG),55 Vorsorgevollmacht (§ 284f Abs 2 ABGB idFSWRÄG 2006), Eheschließung (§ 17 Abs 1 EheG), Aner-kennung der Vaterschaft (§ 163c Abs 1 ABGB), Wider-spruch der Mutter gegen das Vaterschaftsanerkenntnisgem § 163d Abs 1 ABGB,56 „Vaterbezeichnung“ durchdie Mutter des nicht eigenberechtigten Kindes (§ 163eAbs 2 ABGB), Widerspruch der Mutter gegen das durch-brechende Vaterschaftsanerkenntnis (§ 163e Abs 3ABGB) und Wahlrecht (Art 26 Abs 1 B-VG). Nicht in allenFällen kommt das Prinzip der absoluten Höchstpersön-

lichkeit wörtlich zum Ausdruck. Fallweise muss es ausden Wertungen des Gesetzes und allgemeinen Rechts-grundsätzen erschlossen werden. Bei der einvernehmli-chen Scheidung lässt das Verständnis der höchstpersön-lichen Natur der Willensübereinstimmung im Verzicht aufden kontradiktorischen Trennungsmodus die Besorgungdurch den Sachwalter nicht zu.57 Gleiches gilt für diePflege und Erziehung eines Kindes58 oder den Abschlusseines Adoptionsvertrags.59

2 . Re l a t i v höchs tper sön l i che (n i ch tve r t re tungs fe ind l i che ) Rech te

In gewissen Fällen kommt der Gesetzgeber nicht umhin,die Achtung des Persönlichkeitsrechts gegen den Hand-lungsbedarf zur Rettung anderer, in gleicher Weiseschutzwürdige, Rechtsgüter (zB körperliche Integrität, Er-haltung oder Abwehr von aus der Abstammung abgelei-teten Rechten und Pflichten) abzuwägen. Dann müssenzur Vermeidung nicht hinzunehmender Nachteile demgesetzlichen Vertreter im höchstpersönlichen Lebensbe-reich ausnahmsweise Mitwirkungs- und Vertretungsbe-fugnisse eingeräumt werden (relativ höchstpersönlicheRechte). Vor überschießenden Eingriffen bleibt der Be-troffene insofern verschont, als eine (alleinige) Vertre-tungsbefugnis des Sachwalters auch hier nicht in Fragekommt, solange der Betroffene über die ausreichendenatürliche Begabung verfügt, sich über die Sache selbstein Urteil zu bilden und zu entscheiden (Einsichts- oderUrteilsfähigkeit bzw persönliche Handlungsfähigkeit).

a ) Med i z i n i s c he E i ng r i f f e

Als wichtiges Beispiel ist die Einwilligung in ärztliche Be-handlungseingriffe zu nennen.60 Auch sie ist ein höchst-persönliches Recht, dessen Ausübung nicht ohne weite-res einem anderen überlassen werden kann.61 Bis zumKindRÄG 2001 war das Zusammenspiel dieses Prinzipsmit dem Sachwalterrecht (abgesehen vom Krankenan-stalten- und Unterbringungsrecht)62 keinen besonderengesetzlichen Regeln unterworfen und blieb der Rsp über-lassen. Demnach war allgemein anerkannt, dass derSachwalter die Zustimmung ersetzen konnte, jedoch

50 Weitzenböck in Schwimann, ABGB³ § 273 Rz 10; Kremzow, Sach-walterrecht 36; Maurer/Tschugguel, Das österreichische Sachwal-terrecht in der Praxis², 48.

51 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I13, 199.52 Dieser von der Rsp entwickelte Begriff ist zweigliedrig. Er besteht

aus einem kognitiven (Erfassung von Anlass, Bedeutung und denwesentlichen Auswirkungen einer Rechtshandlung) und einem vo-luntativen (Bestimmung des Willens zur Herbeiführung der ge-wünschten Rechtsfolge) Element. Die Terminologie wurde durchdas Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 BGBl I 2000/135(KindRÄG 2001) in das Personenstandsrecht in Bezug auf relativhöchstpersönliche Rechte (s dazu unten unter 2.) eingeführt.Man spricht auch von Handlungsfähigkeit in persönlichen Angele-genheiten. Siehe dazu Stormann in Schwimann, ABGB³ § 138bRz 1, § 146c Rz 5; Fischer-Czermak, Einsichts- und Urteilsfähigkeitund Geschäftsfähigkeit, NZ 2004, 302.

53 OGH 11. 11. 1997, 7 Ob 355/97z, JBl 1998, 443 = RdM 1998/6,51 (Kopetzki) – Schwangerschaftsabbruch. Fallweise wird für dasHandeln jedoch die Zustimmung des gesetzlichen Vertretersbzw des Sorgeberechtigten verlangt (zB Eheschließung von be-schränkt Geschäftsfähigen – § 3 Abs 1 und 2 iVm § 17 Abs 1 EheG;Anerkenntnis der Vaterschaft – § 163c Abs 1 iVm § 138b Abs 1ABGB).

54 OGH 30. 1. 2002, 7 Ob 328/01p, ÖA 2002/S 35, 193 –Adoptions-vertrag.

55 Patientenverfügungs-Gesetz BGBl I 2006/55.56 Siehe dazu Schwimann in Schwimann, ABGB³ § 163d Rz 4.

57 OGH 26. 3. 1996, 1 Ob 518/96, JBl 1996, 600.58 LG Krems 3. 2. 1992, 2 R 276/91, EFSlg 65.900.59 OGH 30. 1. 2002, 7 Ob 328/01p, ÖA 2002/S 35, 193 –Adoptions-

vertrag.60 Aicher in Rummel³ § 16 Rz 16f.61 Maleczky, Unvernünftige Verweigerung der Einwilligung in die

Heilbehandlung, ÖJZ 1994, 682; Schauer, „Vorsorgevollmacht“für das österreichische Recht? – Rechtspolitische Bemerkungenzur geplanten Reform des Sachwalterrechts, RZ 1998, 105.

62 Das Krankenanstaltenrecht hat ein Zustimmungsrecht des gesetz-lichen Vertreters für Personen unter 18 Jahren oder ohne Urteils-vermögen vorgesehen (§ 3 Abs 3 KAG); gem § 36 Abs 2 Unter-bringungsgesetz (UbG) kann für minderjährige oder nicht eigen-berechtigte Kranke, die außer Stande sind, Grund und Bedeutungeiner Behandlung einzusehen und ihren Willen nach dieser Ein-sicht zu bestimmen, der gesetzliche Vertreter dieser zustimmen(ein Sachwalter nur dann, wenn die Zustimmung in seinen Wir-kungskreis fällt).

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nur sofern der Patient nicht selbst ausreichend urteilsfä-hig war.63 Dies wurde auch aus der dem Sachwalter un-abhängig von seinem Wirkungskreis übertragenen Per-sonensorge und der Verpflichtung, die ärztliche Betreu-ung sicherzustellen, abgeleitet (§ 282 ABGB idF vordem KindRÄG 2001).64 Ob bei schweren Eingriffen zu-sätzlich zur persönlichen Einwilligung die Zustimmungdes Sachwalters erforderlich war, blieb offen. 65

Mit dem KindRÄG 2001 wurde die Eigenverantwortungnicht eigenberechtigter Personen durch gesetzliche Ver-ankerung der von der Rsp entwickelten Grundsätze ge-stärkt. Bei gegebener Einsichts- und Urteilsfähigkeit alsGeschäftsfähigkeit eigener Art (Handlungsfähigkeit inpersönlichen Angelegenheiten) ist die Vertretungsbefug-nis des Sachwalters ausgeschlossen (§ 146c Abs 1 iVm§ 282 Abs 1 ABGB idF KindRÄG 2001).66 Die Personen-sorge muss dem Sachwalter im Bestellungsbeschlussnun ausdrücklich übertragen sein.67 Weil die besondereelterliche Verantwortung fehlt, soll § 146c Abs 2 ABGB(Erfordernis der kumulativen Zustimmung des Sorgebe-rechtigten zur Einwilligung des Kindes bei schwerwie-genden Eingriffen) auf den Sachwalter keine Anwendungfinden.68 Eine aus § 146b ABGB (Entscheidung über denAufenthaltsort im Rahmen der elterlichen Erziehungsge-walt) abgeleitete Bestimmung des Wohnorts des Behin-derten mit freiheitsbeschränkender Wirkung durch denSachwalter stößt auf verfassungsrechtliche Bedenken.69

Das SWRÄG 2006 beseitigt bestehende Rechtsunsicher-heiten und schreibt die dem Sachwalter anvertraute Per-sonensorge durch Abkopplung vom Kindschaftsrechtangemessener fest (§§ 282ff ABGB idF SWRÄG 2006).Schwere Eingriffe dürfen nur erfolgen, wenn ein vom be-

handelnden Arzt unabhängiger Mediziner das Fehlen derEinsichts- und Urteilsfähigkeit und die medizinische Indi-kation (Erforderlichkeit zur Wahrung des Wohls) attes-tiert. Ansonsten oder wenn der Behinderte seine Ableh-nung zu erkennen gibt, ist die Genehmigung des Ge-richts einzuholen. Verweigert der Sachwalter die Zustim-mung und wird dadurch das Wohl des Behindertengefährdet, kann das Gericht die Zustimmung ersetzenoder einen anderen Sachwalter bestellen (§ 283 Abs 2ABGB idF SWRÄG 2006). Über den Wohnort kann einSachwalter nur entscheiden, wenn der Behinderte nichtmehr einsichts- und urteilsfähig ist, es der Wahrung sei-nes Wohls dient und der Wirkungsbereich des Sachwal-ters dies umfasst. Ist die Änderung desWohnortes dauer-haft, muss sie gerichtlich genehmigt werden (§ 284aABGB idF SWRÄG 2006). Die Selbstbestimmung sollschließlich auch dadurch gefördert werden, dass eineSachwalterbestellung grundsätzlich ausgeschlossen ist,wenn anderweitig (zB durch Vorsorgevollmacht oder Pa-tientenverfügung) im erforderlichen Ausmaß für den Ver-tretungsbedarf vorgesorgt ist (§ 268 Abs 2 ABGB idFSWRÄG 2006 – Subsidiaritätsprinzip). Die Einwilligungin medizinische Behandlungen oder die Entscheidungüber eine dauerhafte Änderung des Wohnorts mussdie Vorsorgevollmacht ausdrücklich bezeichnen (§ 284 fAbs 3 ABGB idF SWRÄG 2006), was dem Erfordernis ei-ner Spezialvollmacht entspricht (ähnliches gilt für die Pa-tientenverfügung – § 4 PatVG).

b ) Ab s t ammungsange l egenhe i t en

Auch das Recht, sich über die eigene Abstammung Ge-wissheit zu verschaffen, ist ein höchstpersönliches Recht,über das eine urteils- und einsichtsfähige Person grund-sätzlich selbst entscheiden soll. Andererseits soll vermie-den werden, dass unvernünftige oder nachteilige Verfah-ren eingeleitet werden oder eine handlungsunfähige Per-son aus der unterlassenen Klärung der tatsächlichen Ab-stammung Nachteile (Unterhalt, Erbrecht) erleidet. 70

Das Recht, die Vaterschaft anzuerkennen, ist als absoluthöchstpersönliches Recht geregelt, das gesetzliche undgewillkürte Stellvertretung ausschließt (§ 163c Abs 1und 3 ABGB). Die Geschäftsfähigkeit in anderen Abstam-mungsfragen war bis zum Familien- und Erbrechts-Ände-rungsgesetz 2004 BGBl I 2004/58 (FamErbRÄG) aller-dings uneinheitlich und widersprüchlich ausgestaltet.Die Bestreitung der Ehelichkeit war in § 157 Abs 1 ABGBaF als höchstpersönliches Recht bezeichnet, das der min-derjährige Vater auch ohne Zustimmung des gesetzli-chen Vertreters erklären durfte. War dem Mann jedochein Sachwalter für die Bestreitung bestellt, stand diesemdas Recht ohne Rücksicht auf die Handlungsfähigkeit desEhemanns alleine zu (§ 157 Abs 2 ABGB aF). Der Wider-spruch des gesetzlichen Vertreters eines mündigen Kin-des gegen ein Vaterschaftsanerkenntnis war an dessen

63 OGH 11. 11. 1997, 7 Ob 355/97z, JBl 1998, 443 = RdM 1998/6,51 (Kopetzki) – Schwangerschaftsabbruch; OGH 21. 10. 1987,8 Ob 652/87, ÖJZ 1988/85, 403; Maleczky, Heilbehandlung,ÖJZ 1994, 682. Daher war es immer schon unzulässig, einen Sach-walter zu bestellen, um die selbstbestimmte Entscheidung einerpsychisch gesunden Person, die im Widerspruch zum herrschen-den Wertesystem steht, zu korrigieren.

64 Nach einer auf Edlbacher (ÖJZ 1982, 373) zurückgehenden An-sicht wurde angenommen, dass der Sachwalter bei der Einwilli-gung nicht vertretungsweise tätig sei, sondern im Interesse desPflegebefohlenen ein eigenes höchstpersönliches Sorgerechtwahrnehme; ebenso Maleczky, Heilbehandlung, ÖJZ 1994, 682;Schauer („Vorsorgevollmacht“, RZ 1998, 105) hielt dies für strittig;ablehnend: Steiner, Geschäftsfähigkeit und Heilbehandlung, RdM1994, 9.

65 So für Eingriffe an Minderjährigen OGH 19. 12. 1984, 3 Ob 562/84, JBl 1985, 548 = EvBl 1985/85.

66 Schauer, Rechtssystematische Bemerkungen zum SachwalterrechtidF KindRÄG 2001, NZ 2001, 275.

67 Weitzenböck in Schwimann, ABGB³ § 282 Rz 2.68 RV 296 BlgNR 21. GP 81. Schauer (Rechtssystematische Bemer-

kungen, NZ 2001, 279f) folgt dieser Meinung im Ergebnis unterdem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes (keineentsprechenden Zustimmungsvorbehalte des Sachwalters nach§ 8 Abs 3 KAG und § 36 UbG); vgl auch Weitzenböck in Schwi-mann, ABGB³ § 273 Rz 10.

69 Schauer, Rechtssystematische Bemerkungen, NZ 2001, 279; Weit-zenböck in Schwimann, ABGB³ § 273 Rz 10. 70 Simotta, Das neue Abstammungsrecht, ÖA 2004, 179.

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Zustimmung gebunden. Der Minderjährige konnte abernicht selbst widersprechen (§ 163d Abs 2 ABGB aF).Die Zustimmung zu einem „vaterschaftsdurchbrechen-den“ Anerkenntnis bedurfte weder der Einwilligungdes Minderjährigen noch konnte sie von diesem selbsterklärt werden (§ 163e Abs 4 ABGB aF).

Die Aufhebung des § 157 ABGB aF durch den VfGH71

hat der Gesetzgeber zum Anlass genommen, mit demFamErbRÄG die persönliche Handlungsfähigkeit in Ab-stammungsfragen durchgreifend neu zu regeln und dieWertungswidersprüche zu beseitigen. Mit Ausnahmedes Vaterschaftsanerkenntnisses, das auch nach dem Fa-mErbRÄG nur persönlich erklärt werden kann (§ 163cAbs 1 ABGB), gilt für die übrigen Abstammungsangele-genheiten72 nun folgende einheitliche Regelung: Nichteigenberechtigte Personen, die einsichts- und urteilsfä-hig sind, können mit Zustimmung ihres gesetzlichen Ver-treters selbst entscheiden. Der gesetzliche Vertreter kannfür sie handeln und bedarf ihrer Zustimmung (§ 138bAbs 1 ABGB).73

Bei Vertretungshandlungen in Abstammungsangelegen-heiten, insb bei der Entscheidung, ob ein Abstammungs-verfahren eingeleitet wird, hat sich der gesetzliche Ver-treter ausschließlich vom Wohl des Vertretenen leitenzu lassen (§ 138b Abs 2 ABGB), was auch für den Sach-walter gilt. Er hat die behinderte Person zu verständigenund ihren Wunsch nach Möglichkeit zu berücksichtigen,sofern es dem Wohl des Behinderten nicht weniger ent-spricht.74 Das „Wohl“ als Handlungsanleitung ist nichtnur auf wirtschaftliche Fragen (Unterhalt, Erbrecht) zu re-duzieren. Auch emotionale Momente wie die Rücksicht-nahme auf die intakte Beziehung des Behinderten zuder Person, die als sein Kind oder Vater gilt, sind zu be-achten.75 Die Handlungsmaxime des Wohls ist um-fassend, iS der Vermeidung von materiellen Nachtei-len und emotionalen Belastungen zu verstehen und fürden jeweils zur Entscheidung anstehenden Fall zu be-stimmen.

3 . Zusammenfas sung dersy s temb i ldenden Grundsä tze

Aus der Darstellung des Einflusses der Sachwalterbestel-lung auf die Geschäftsfähigkeit in absolut und relativhöchstpersönlichen Angelegenheiten und der Verbesse-rung der Persönlichkeitsrechte auf diesem Gebiet durchdie jüngste Rechtsentwicklung lassen sich folgendeGrundsätze zusammenfassen:

a) Absolut höchstpersönliche Rechte können von einemSachwalter nicht ausgeübt werden.

b) Wenn zur Vermeidung einer Gefährdung gesetzlichgeschützter Interessen des Behinderten (zB Gesundheit,Nachteile aus der unrichtigen Lösung von Statusfragen)eine Entscheidung getroffen werden muss, ist ein Eingriffin die Gefühlssphäre der Person gerechtfertigt. DerSachwalter hat dort gewisse Vertretungs- und Mitwir-kungsrechte (relativ höchstpersönliche Rechte). Ist derBehinderte jedoch fähig, Grund und Bedeutung der An-gelegenheit zu erfassen und seinen Willen entsprechenddieser Einsicht zu bestimmen (Urteils- und Einsichtsfähig-keit bzw persönliche Handlungsfähigkeit), kann ihn derSachwalter auch hier nicht bzw nicht alleine vertreten.Nur wenn die Urteils- und Einsichtsfähigkeit verloren ge-gangen ist, kann der Sachwalter alleine handeln. Nachjüngsten gesetzlichen Neuerungen kommt auch in die-sem Fall die Vertretung durch einen Sachwalter nicht inFrage, wenn dazu eine gültige Patientenverfügung oderVorsorgevollmacht errichtet wurde.

c) Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen hat sichder Sachwalter auch bei der Entscheidung höchstpersön-licher Fragen am Wohl des Betroffenen (Vermeidung derGefahr eines Nachteils – § 273 Abs 1 ABGB, § 268 Abs 1ABGB idF SWRÄG 2006) zu orientieren. Was darunter zuverstehen ist, lässt sich aus den gesetzlich anerkanntenInteressen, deren Schutz dem Sachwalter aufgegebenist, konkretisieren, sodass dem Sachwalter kein sehr wei-ter Entscheidungsspielraum verbleibt. Ob eine lebens-rettende Operation, die Feststellung der Vaterschaft fürein ansonsten unversorgtes Kind oder die Bestreitung ei-ner vermuteten Abstammung schädliche Folgen abwehrtund dem Vertretenen dadurch nützt, ergibt sich aus derNatur der Sache.

4 . Konsequenzen fü r d ie S t i f te r rechte

a ) K r i t i k a n de r Po s i t i o n von O fne r undde r Re ch t sp re chung

Ofner76 sieht im Unterlassen des Widerrufs die Gefahrvermögensrechtlicher Nachteile für den Stifter. Um siehintanzuhalten, müsse der Sachwalter für den Stifter han-deln können. Ofner leitet dies aus den abgestuften Kom-petenzen ab, die dem Sachwalter bei der Errichtung ei-ner letztwilligen Verfügung (§ 568 ABGB), der Eheschlie-ßung durch beschränkt Geschäftsfähige (§ 3 Abs 1 EheG)

71 28. 6. 2003, G 78/00, FamRZ 2003, 1915 (Bernat) – Das Fehlen ei-nes Bestreitungsrechts des Kindes gegen die Abstammung vomEhemann nach den §§ 156ff ABGB aF wurde als Verstoß gegenArt 8 EMRK erkannt.

72 Dazu gehören: Feststellung der Ehelichkeit (§ 138d ABGB), Fest-stellung der Nichtabstammung des Kindes vom Ehemann derMutter (§ 156 ABGB), Feststellung der Vaterschaft (§ 163 ABGB),„Vätertauschverfahren“ nach § 163b ABGB, Widerspruch des alsVater geltenden Mannes gegen ein „durchbrechendes“ Vater-schaftsanerkenntnis (§ 163e Abs 3 ABGB), Widerspruch des Kin-des gegen das Vaterschaftsanerkenntnis (§ 163d ABGB), Zustim-mung des Kindes zum „durchbrechenden“ Vaterschaftsaner-kenntnis (§ 163e Abs 2 ABGB).

73 Nach den Erläut des Gesetzgebers gilt eine Person für Zweckedieser Regelung auch dann als nicht eigenberechtigt, wenn derSachwalter für eine andere Angelegenheit beigegeben wurde. Si-motta (ÖA 2004, 178) hat dazu verfassungsrechtliche Bedenkenangemeldet.

74 § 281 Abs 2 ABGB idF SWRÄG 2006; Stormann in Schwimann,ABGB³ § 138b Rz 9.

75 Stormann in Schwimann, ABGB³ § 138b Rz 9. 76 NZ 2001, 272ff.

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und im Zusammenhang mit der Einbringung der Ehelich-keitsbestreitungsklage nach § 157 ABGB idF vor demFamErbRÄG zukommen bzw zukamen. Diese Bestim-mungen ließen erkennen, dass der Gesetzgeber mit zu-nehmendem Gefährdungspotential für den Behindertenweitreichendere Eingriffe in die Entscheidungsautono-mie (Gefühlssphäre) zulasse und für gerechtfertigt erach-te. Von einer letztwilligen Verfügung würden dem Betrof-fenen keine Vermögensnachteile drohen, weil sie erstnach seinem Tod wirksam werde. Deshalb scheide hiereine Vertretungstätigkeit des Sachwalters zwecknotwen-dig überhaupt aus. Wegen der geringeren vermögens-rechtlichen Bedeutung der Eheschließung seien die Ver-mögensinteressen durch das Zustimmungserfordernisdes Sachwalters (§ 3 Abs 1 EheG) ausreichend gewahrt.Verhalte sich der Sachwalter passiv, komme die Ehe nichtzustande. Weitere Mitwirkungsbefugnisse seien nicht er-forderlich. Das Recht des Sachwalters, die Ehelichkeits-bestreitungsklage vertretungsweise (auch ohne Zustim-mung oder gegen den Willen des Behinderten) einzu-bringen (§ 157 ABGB idF vor dem FamErbRÄG) seihingegen mit der ungleich größeren rechtlichen Bedeu-tung zu erklären, die diesem Schritt (im Vergleich mitTestament und Eheschließung) zukomme. Hier gehe esdarum, dass ein aktives Tun gefordert sei, um den Be-sachwalteten vor Rechtsnachteilen zu schützen. Der Stif-tungswiderruf, so Ofner, sei der Gefährdungslage bei derEhelichkeitsbestreitung ähnlich. In gleicher Weise müsseder Widerruf vom Sachwalter erklärt werden können, umden Rückfluss des Stiftungsvermögens an den Stifter zuerreichen (§ 36 Abs 2 und 4 PSG).

Dieser Argumentation wurde mit dem FamErbRÄG undder Angleichung des Prozedere für die Bestreitung derAbstammung vom Ehemann der Mutter an das Rege-lungsschema der Eheschließung nicht geschäftsfähigerPersonen (§ 3 Abs 1 EheG) der Boden entzogen (s dazuoben unter Abschnitt E.2.b.). Eine Bestreitung gegendenWillen des urteils- und einsichtsfähigen Besachwalte-ten ist demnach nicht mehr möglich, selbst wenn mit derUnterlassung für den Betroffenen erhebliche und nach-teilige vermögensrechtliche Konsequenzen verbundensind (§ 156 iVm § 138b Abs 1 ABGB). Löst man das Pro-blem nach den gefestigten Rechtssätzen (Abschnitt E.3.),dann hat der Sachwalter jedenfalls soweit keine BefugniszumWiderruf, als der Stifter noch einsichts- und urteilsfä-hig ist. Wenn für die Ausübung des Widerrufsrechteseine Spezialvorsorgevollmacht vorliegt, schließt sie in ih-rem Umfang auch nach dem Verlust der Einsichts- und Ur-teilsfähigkeit die Vertretungsbefugnis bzw Bestellung ei-nes Sachwalters aus. Meines Erachtens mangelt es aberüberhaupt an der Vergleichbarkeit von Ehelichkeitsbe-streitung und Widerruf. Die Bestreitung der Abstam-mung dient der Bekämpfung von Rechtsfolgen aus ei-nem externen Geschehen, an dem der Bestreitende nichtbeteiligt war und das er nicht gewollt hat. Der Widerrufder PS hingegen soll die vom Stifter selbst getroffeneEntscheidung aufheben und Ergebnisse seiner eigenen

Willensbildung revidieren. Sein höchstpersönlicher Ent-scheidungsbereich ist davon viel stärker betroffen undberührt.

Ergänzend zu den Ausführungen von Ofner hat der OGH(11. 9. 2003, 6 Ob 106/03m) darauf hingewiesen, dassdas Widerrufsrecht für den Stifter im Notfall „existen-tielle Bedeutung“ haben könne und deshalb zu den ver-mögensrechtlichen Angelegenheiten des § 273 ABGB zuzählen sei. Auch das überzeugt nicht. Um in einer existen-ziellen Notlage des Stifters dessen Unterhalt zu sichern,wäre die (analoge) Anwendung der Regeln über denpartiellen Schenkungswiderruf wegen Dürftigkeit (§ 947ABGB)77 das sachgerechtere Mittel. Die Stiftungserklä-rung kann die Ausübung der Stifterrechte von bestimm-ten Voraussetzungen abhängig machen oder sonstigenEinschränkungen unterwerfen (Wegfall des Gegenstan-des des Stiftungszwecks oder bestimmter Begünstigter,Abberufung oder Rücktritt von Organmitgliedern), diedie Vermögensinteressen des Stifters nicht tangieren.Will man die Berücksichtigung existenzieller Interessenauf jeden Fall gewahrt wissen, dann dürfte dies nichtvon interessenfremden Regelungen in der Stiftungserklä-rung abhängen. Der Rechtsbehelf des § 947 ABGB kanneinem Versorgungsnotstand auch bei der unwiderrufli-chen Stiftung abhelfen.

Schließlich könnte der Sachwalter über den Widerrufnicht nach den gesetzlich aufgegebenen Entscheidungs-kriterien befinden. Richtschnur für sein Handeln ist dieFörderung des Wohles des Besachwalteten iS der Be-wahrung vor Nachteilen. Der Widerruf einer PS hängtvon subjektiven, schwer fassbaren und gefühlsbestimm-ten Erwägungen ab, wenn man nicht davon ausgeht,dass der Sachwalter einen möglichen und vermögens-mehrenden Widerruf automatisch zu erklären habe. Dieeigentlichen subjektiven Absichten und Motive des Be-hinderten wird der Sachwalter auch nicht im Rahmendes Äußerungsrechts gem § 273a Abs 3 ABGB (§ 281Abs 2 ABGB idF SWRÄG 2006) – wie der OGH vermeint– verlässlich klären können. Maßgebliche Entscheidungs-gründe würden sich einer Überprüfung durch das Gerichtweitgehend entziehen. Ein Sachwalter, der einzelnen Be-günstigten oder möglichen Erben nahe steht, hätte unterUmständen unerträgliche Interessenkonflikte zu gewärti-gen. Nur die Behebung einer materiellen Notlage wäreeine objektiv nachvollziehbare Entscheidungsvorausset-zung. Ihr kann aber mit dem Mittel des partiellen Schen-kungswiderrufs begegnet werden. Dass der Widerruf derPS losgelöst von objektivierbaren Kriterien erklärt wer-denmüsste, bildet daher, entgegen der Meinung vonOf-ner, einen entscheidenden Unterschied zu angestamm-ten Aufgaben des Sachwalters wie der Schenkungsan-fechtung oder Abstammungsbestreitung.

77 Die Schenkung wird nicht aufgehoben. Der Geschenkgeber kanneine Rente von jährlich 4% des vorhandenen Geschenkwerts for-dern.

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b ) E i gene r S t andpunk t

Auch unter dem Fürsorgegesichtspunkt des Sachwalter-rechts besteht kein Grund, die Stifterrechte den relativhöchstpersönlichen Rechten zuzuordnen und ihre Aus-übung durch Sachwalter zuzulassen. Berücksichtigungs-werte Gründe zum Schutz überwiegender anderer Inte-ressen des Stifters liegen nicht vor.

F. Zusammenfas sung der Ergebn i s se

1. Meines Erachtens können Stifterrechte (Änderung derStiftungserklärung oder Widerruf der PS) aufgrund ihres

höchstpersönlichen Charakters von einem Sachwalternicht wahrgenommen werden. Zur Vermeidung vonRechtsunsicherheit sollte dies in der Stiftungserklärungklargestellt werden.

2. Verfügt der behinderte Stifter über die natürliche Ein-sichts- und Urteilsfähigkeit, so ist die Vertretung durch ei-nen Sachwalter mit Sicherheit nicht möglich.

3. Allenfalls kann ein mit Spezial- oder Vorsorgevollmachtausgewiesener gewillkürter Vertreter des Stifters han-deln. Die Voraussetzungen und Bedingungen für dieRechtsausübung müssen in der Vollmacht genau be-stimmt sein.

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NZ 2007-05 129. · 05 2007 Aus dem Inhalt: Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer Die Reduktionsklausel im Entwurf des österreichischen Schadenersatzrechts Seite 129 Dr. Alexander Hofmann,