Rechtsgestaltungskurs beim KG Gesellschaftsverträge Berlin, 27. März bis 30. März 2007 RA Karl-Michael Schmidt [email protected]

Rechtsgestaltungskurs beim KG

GesellschaftsverträgeBerlin, 27. März bis 30. März 2007

RA Karl-Michael Schmidt

[email protected]

ÜberblickTag 1 Tag 2 Tag 3 Tag 4Prüfungsanfor-derungen im berufsprakt. Teil 2. Staatsex.

Rechtsgestaltung im Gesellschaftsrecht

Vergleichsentwurf„Schulden vergangener Jahre“

Einführung zum Aktenvortrag im berufsprakt. Teil

Rolle des Juristen bei der Vertrags-gestaltung und Formulieren des Vertrages

Vertragsentwurf„Architekturbüro

Meister“

Vergleiche Simulation eines Prüfungsfalles„Sorgen einer Anwältin“

Informations-gewinnung

AGB als Vertragstypus für Massengeschäfte„Benno‘s Baumarkt“

Vertragsentwurf„Familien-GmbH “

Simulation eines Prüfungsfalles

„Acht Jahre und schon Gesellschafter“

Verhandlungs-management„Walhalla“

Überprüfung einer gewünschten Vertragsgestaltung„Geschäftsführer-motivation“

Vertragsentwurf „Sylt Ruft“

Abschlussbe-sprechung

Prüfungsanforderungen im 2. Staatsexamen

• § 29 Abs. 1, 4 JAO 2003: mündl. Prüfung– 10 Minuten berufspraktischer Teil– Anschließendes 5 minütiges Vertiefungsgespräch

• Wahlfächer, § 27 Abs. 3 JAO– Wahlweise aus anwaltlicher oder staatlicher Sicht– Rechtsgestaltung– Zweckmäßigkeitserwägungen– Verträge prüfen– Klauseln entwerfen

Prüfungsanforderungen im 2. Staatsexamen

• Beispiele für zivilrechtliches Wahlfach:

– Entwurf einer Kündigungsregelung– Entwurf eines Haftungsausschlusses– Entwurf von AGB zu einer bestimmten Rechtsfrage– Mandantenberatung, wie seine Ziele effektiv und zulässig

rechtlich umgesetzt werden können– Erarbeitung eines vorgerichtlichen Vergleichsvorschlags– Sachverhaltsermittlung (z.B. Mandantenfragen)

Was ist ein guter Vertrag?

Fairer Interessenausgleich

zwischen den Parteien


Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen

Mandanteninteresse

und

rechtlichen Rahmenbedingungen

Zwingende Regelungen Dispositive Regelungen


MandanteninteressenVerwirklichung gesichert durch Selbstbestimmungsrecht Art. 2 I GG

Grenze: zwingendes Recht

PrivatautonomieErkennt das Recht des Einzelnen an, seine

Lebensverhältnisse im Rahmen der Rechtsordnung eigenverantwortlich zu gestalten.


Zukunftsorientierung des Vertragsjuristen

Was sind die Mandanteninteressen ???

Blick in die Zukunft

Wie muss Vertrag gestaltet werden, um nachhaltig zu sein?

Welche Hürden müssen- rechtlich- tatsächlichgenommen werden?


• Sicherer Weg– Rechtsbeständige und streitvermeidende Lösungen

(nicht immer primäres Parteiziel – Haftungsproblem!)

BGH: Der Vertragsjurist ist verpflichtet von mehreren sicheren Wegen den sichersten Weg zu beschreiten (BGHZ 27, 274, 276)


• Sachgerecht und kostengünstig

(oft im Spannungsverhältnis zur Sicherheit, z.B. Eintragung Eigentumsvormerkung – teuer vs. sicher)

• Angemessener Vertragsumfang– So eingehend wie nötig, so kurz wie möglich

• Steuerrechtliche Erwägungen mit einbeziehen

Rolle des Juristen

Berufsfelder des Juristen

Dezisionsjurisprudenz – Kautelarjurisprudenz

ex post ex ante

wertend gestaltend

Richter Notar

Prozessanwalt Vertragsanwalt

Unternehmensjurist Verwaltungsjurist

Rolle des Juristen

Zweckverwirklichung und Störfallvorsorge

• maßgeblich für Vertragsstruktur

• Zweckverwirklichung: Entwurf eines auf die Bedürfnisse, Ziele und den Sachzweck des Mandanten abstellendes vertragliches Regelwerk (dient der unmittelbaren Verwirklichung der Mandantenziele)

• Störfallvorsorge: Entwicklung ergänzender Normen im Hinblick auf die Regelung bzw. Vermeidung etwaiger Störfälle – vertragstypischer Gefahren(dient der begleitenden Wahrung der Mandanteninteressen)

Störfallvorsorgetechnik

Prognose von Störfällen– Generell:

• Nichterfüllung,• Schlechterfüllung,• Späterfüllung,• Böswilligkeit,• Unerwarteter Aufwand,• Tod einer Vertragspartei,• Änderung persönlicher Verhältnisse

– Allgemein gilt: Dauerverträge sind störanfälliger als kurzfristig abzuwickelnde Verträge

Störfallvorsorgetechnik

Vertragliche Störfallvorsorge – Regelungstechniken

- konkrete Regelung der Konflikte,

- Abwälzung des Risikos auf Dritte (Bürgen, etc.)

- Sanktionierung vertragsstörenden Verhaltens (Vertragsstrafen)

- Festschreibung von Sachverhalten im Vertrag, etwa durch Aufnahme von Mängellisten

- Bestimmung von Schiedsgutachtern und Schiedsgerichten

- Einsatz von Wertsicherungs- und Anpassungsklauseln

Rolle des Juristen

Belehrung und Beratung

- Belehrung = Information über die rechtliche Tragweite einer bestimmten Gestaltung

- Beratung = Mitwirkung an der Willensbildung des Mandanten auf der Suche nach der richtigen Gestaltung

- Wechselspiel zwischen Sachverhaltserforschung und Belehrung/Beratung

- dem Mandanten müssen seine Möglichkeiten und Aufgaben als zentraler Punkt der Vertragsgestaltung vor Augen geführt werden

Belehrung / Beratung – Inhalt und Grenzen

• § 17 Abs. 1 BeurkGDer Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden.

-> Beteiligten müssen nach Inhalten, Gefahren und im Hinblick auf die Störfallvorsorge fallgruppengerecht beraten werden, ihre Willensbildung darf gesteuert, aber nicht der eigene Willen aufgezwungen werden.

Vertragsgestaltung in der Ausbildungsliteratur

• Materialien:

- Entscheidungssammlungen

- Kommentare

- Lehrbücher

- Formularbücher

- Praktikerhandbücher mit Formularteilen


• Formularbücher– Nach Lebenssachverhalten aufgebaut– Formulierungsvorschlag einer Urkunde– Anmerkungen, in denen die Bedeutung der Klauseln

erläutert und auf alternative Gestaltungsmöglichkeiten und zwingendes Recht hingewiesen wird

• Handbücher– Mischung aus systematisch aufgebautem Lehrbuch

und Formularbuch


• Funktion von Formularbüchern:– Speichern Erfahrung und Wissen der Notare und

anderer Kautelarjuristen– Spiegeln Rechtsentwicklung wider (z.T. früher als Rspr.)

– Aktuelles Bild des Privatrechtsverkehrs– Erst Vertrag selbst entwerfen, dann mit Formularbuch

prüfen, ob:• Sämtliche regelungsbedürftigen Punkte gesehen und geprüft• Sinnvoller Aufbau der Urkunde• Formulierung des Wortlauts der Klausel


• Risiken von Formularbüchern:– Dürfen das eigene Denken nicht ersetzen– Stichwort: „Maßschneiderei anstatt Konfektion von

der Stange“– Sonst könnte sich der Mandant wesentlich

kostengünstiger selbst ein Formularbuch kaufen und abschreiben

– Unterschiedliche Qualität der Formularbücher

Haftungsrisiken

• Angst vor dem Richter hat dazu beigetragen, dass Verträge immer länger und detaillierter werden

• Sofern sich der Kautelarjurist bei der Regelung von Lebenssachverhalten an einem passenden Vertrags- oder Regelungstyp orientiert, hat er die durch den Konsens der Fachleute gebildete Richtigkeitsgewähr auf seiner Seite.

• Gegenüber dem Vorwurf der Verletzung seiner Prüfungs-, Beratungs- und Gestaltungspflichten kann er sich darauf berufen, einen anerkannten Vertragstypus gewählt zu haben.

Wissenschaftliche Grundlagen

• Typenlehre= Fallgruppenbildung durch Betrachtung der Wirklichkeit

unter rechtlichen Aspekten

• Webers Schema zur Vertragsgestaltung– Abgrenzung obligatorischer und fakultativer Inhalt des

Rechtsgeschäfts und entsprechende Gestaltung desselben

Typenlehre„Vom Lebenstypus zum Regelungstypus“

Empirischer Typ = in der Lebenswirklichkeit vorfindbare Gebilde, die durch

charakteristische Züge gekennzeichnet sind

Normativer Realtyp = Empirischer Typ + Auswahl und Abgrenzung der

maßgeblichen Erscheinungen unter rechtlichen Aspekten im Wege rechtlicher Wertung

Rechtlicher Strukturtyp= insbes. Vertragstypen, durch ihren Charakter als

rechtliche Regelungen gekennzeichnet

Typenlehre am Beispiel der Ehevertragsgestaltung

• 1. Empirische Typen– Einverdienerehen– Zuverdienerehen– Doppelverdienerehen

• 2. Normative Realtypen– Personenrechtl. – und güterrechtliche Beziehungen und daraus

resultierende Scheidungsfolgen

• 3. Rechtliche Strukturtypen– Expressis verbis stellen die rechtlichen Regelungen nicht auf einen

bestimmten Ehetyp ab– Wertende Zuordnung ergibt, dass Gesetzgeber vorwiegend den Ehetyp

der Alleinverdienerehe geregelt hat• =>Erfordernis anderweitiger vertraglicher Regelungen für die anderen

Ehetypen

TypenlehreEinsatz des Komparativs

• Komparativ = Gültigkeit einer Annahme, die auf der Vergleichung mehrerer

ähnlicher Dinge beruht- Dient der Bildung abgestufter Typenreihen

• Bsp. Scheidungsfolgen– Zugewinn- und Versorgungsausgleich sollen dem nicht

berufstätigen Partner den Zuwachs am Vermögen sichern und eine Existenz nach der Ehe gewährleisten

– Sachgerecht bei Einverdienerehe– Nicht sachgerecht bei kinderloser Doppelverdienerehe– Viele Zwischenformen denkbar (z.B. Zuverdienerehe mit Kind)

Typenlehre Bildung von Vertragstypen

• Vertragstypus und Zuordnung von Rechtsfolgen werden durch Vertragszweck bestimmt

• Folgerung aus „der Natur der Sache“

• Bsp.: aus der Natur der Sache der verschiedenen Ehetypen folgt, dass ein sachgerechter Ehevertrag bei einer Hausfrauenehe, den Zugewinnausgleich nicht kompensationslos ausschließen sollte, während das bei einer Doppelverdienerehe sachgemäß sein kann

TypenlehreBildung von Vertragstypen

• 1. Stufe: Bildung von Fallgruppen als Sachverhaltstypen

• 2. Stufe: Bildung von Vertragstypen als Gestaltungstypen

Bildung von Vertragstypen am Beispiel der Ehevertragsgestaltung

• „Vom Ehetyp zum Ehevertragstyp, der dem Ehetyp entspricht“

• 1. Ehetypen– Verschiedene Unterscheidungskriterien:

• Berufstätigkeit der Ehepartner• Kinder• Lebensalter• Ehe mit großem Altersunterschied• Vermögen


• 2. Fallgruppenbildung– Nach rechtlichen Kriterien: Ehegüter- und

Scheidungsfolgenrecht und die Freiheit abweichende Regelungen zu treffen

– Aufarbeitung der Lebenswirklichkeit unter rechtlichen Gesichtspunkten

– Die einzelnen Kriterien:• Berufstätigkeit: Zugewinn-, Versorgungsausgleich

• Kind: Verzicht auf eigenen Vermögenserwerb, Alterssicherung

• Vermögen: z.B. scheidungsbedingte Gefährdung des Betriebsvermögens des Unternehmers


• 3. Die gesetzlich geregelte Fallgruppe– Einverdienerehe

• 4. Der Bereich des Ehevertrages– Folge: je weiter sich der Ehetyp von der kindbestimmten

Einverdienerehe entfernt, desto verfehlter ist die gesetzliche Regelung

• 5. Ehevertragstypen– Verschiedene typ. Ehevertragsgestaltungen– Kein Numerus clausus– z.T. Prognoseprobleme (z.B. bei jungen kinderlosen Ehen – wie wird

sich die Berufstätigkeit entwickeln, Kinder etc.?)

Solange der Vertragstyp fallgruppengerecht ist, ist er legitim und konsensfähig.

Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber

Obligatorischer Inhalt des Rechtsgeschäfts Fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts(accidentalia negotii)Mußinhalt essentialia negotii Sollinhalt

Es besteht eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen.

Das Gesetz schreibt den Inhalt oder einen Teil davon durch eine zwingende Norm vor. Damit ist die Frage, ob es zweckmäßig ist eine bestimmte Klausel in das Rechtsgeschäft aufzunehmen, gegenstandslos.

Die Klausel muß in den Vertrag aufgenommen werden.

Es bestehen Ordnungsvorschriften, wonach eine bestimmte Klausel in den Vertrag aufgenommen werden soll.

Wird dies unterlassen, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des Vertrages als Rechtsfolge nach sich, es können aber sonstige Rechtsfolgen ausgelöst werden (z.B. Aufsichts- oder Disziplinarmaßnahmen).

Es besteht damit hier rein praktisch eine Pflicht, eine entsprechende Klausel aufzunehmen.

Es besteht keine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Als Vorfrage ist nun zu klären, ob es zweckmäßig ist, das betreffende Rechtsgeschäft überhaupt zu schließen. Die Zweckmäßigkeit wird hier soweit unterstellt.

Das betreffende Rechtsgeschäft kommt nur zustande, wenn seine essentialia negotii erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall kann kein Vertrag entstehen und die gewünschte Rechtsfolge tritt nicht ein.

Damit ist es diesbezüglich zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch geboten, die entsprechende Klausel in den Vertrag aufzunehmen.

Im Ergebnis ist Abgrenzung Muß-Inhaltessentialia negotiiSoll-Inhalt

aus dem Blickwinkel der Vertragsgestaltung unerheblich. Der Kautelarjurist ist rechtlich oder mindestens faktisch gezwungen eine solche Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Lediglich die Begründung, warum die Klausel aufzunehmen ist und die Rechtsfolge, wenn die Klausel fehlt ist unterschiedlich.

1. Schritt: Ermitteln der gesetzlichen Ausgangslage

Gesetz ist dispositivGesetz ist zwingend

Entweder:

Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da diese aufgrund der zwingenden gesetzlichen Vorschriften keinen Regelungsgehalt hat.

Oder:

Aufnahme der Klausel in den Vertrag trotz zwingender gesetzlicher Vorschriften, um die Rechtslage klarzustellen.

Klausel hat deklaratorischen Charakter.

2. Schritt: Knappe Analyse der wichtigsten Rechtsfolgen, der rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten:

•Gestaltungsmöglichkeit 1•Gestaltungsmöglichkeit 2•Gestaltungsmöglichkeit 3 etc...

3. Schritt: Abwägen zwischen der dispositiven gesetzlichen Regelung und den jeweiligen zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der verschiedenartigen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte.

Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmöglichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung)

Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten:

Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv.

Hier liegt der Schwerpunkt der Kautelarjurisprudenz !

Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da sie keinen eigenständigen Regelungsgehalt hat.

Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag, um die Rechtslage klarzustellen.

2. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung



Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber (2)

Obligatorischer Inhalt des RechtsgeschäftsFakultativer Inhalt des

Rechtsgeschäfts(accidentalia negotii)

Mußinhalt essentialia negotii Sollinhalt

Es besteht eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen.Das Gesetz schreibt den Inhalt oder einen Teil davon durch eine zwingende Norm vor. Damit ist die Frage, ob es zweckmäßig ist eine bestimmte Klausel in das Rechtsgeschäft aufzunehmen, gegenstandslos.Die Klausel muß in den Vertrag aufgenommen werden.

Es bestehen Ordnungsvorschriften, wonach eine bestimmte Klausel in den Vertrag aufgenommen werden soll.

Wird dies unterlassen, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des Vertrages als Rechtsfolge nach sich, es können aber sonstige Rechtsfolgen ausgelöst werden (z.B. Aufsichts- oder Disziplinarmaßnahmen).

Es besteht damit hier rein praktisch eine Pflicht, eine entsprechende Klausel aufzunehmen.

Es besteht keine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Als Vorfrage ist nun zu klären, ob es zweckmäßig ist, das betreffende Rechtsgeschäft überhaupt zu schließen. Die Zweckmäßigkeit wird hier soweit unterstellt.Das betreffende Rechtsgeschäft kommt nur zustande, wenn seine essentialia negotii erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall kann kein Vertrag entstehen und die gewünschte Rechtsfolge tritt nicht ein.Damit ist es diesbezüglich zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch geboten, die entsprechende Klausel in den Vertrag aufzunehmen.

Im Ergebnis ist Abgrenzung Muß-Inhalt, essentialia negotii, Soll-Inhaltaus dem Blickwinkel der Vertragsgestaltung unerheblich. Der Kautelarjurist ist rechtlich oder mindestens faktisch gezwungen eine solche Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Lediglich die Begründung, warum die Klausel aufzunehmen ist und die Rechtsfolge, wenn die Klausel fehlt ist unterschiedlich.


Fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts(accidentalia negotii)

1. Schritt: Ermitteln der gesetzlichen Ausgangslage

Gesetz ist dispositivGesetz ist zwingend

Entweder:Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da diese aufgrund der zwingenden gesetzlichen Vorschriften keinen Regelungsgehalt hat.

Oder:Aufnahme der Klausel in den Vertrag trotz zwingender gesetzlicher Vorschriften, um die Rechtslage klarzustellen.Klausel hat deklaratorischen Charakter.

2. Schritt: Knappe Analyse der wichtigsten Rechtsfolgen, der rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten:

•GGestaltungsmöglichkeit 1

•GGestaltungsmöglichkeit 2

•GGestaltungsmöglichkeit 3 etc...


Weiter auf Folie Weber 4


3. Schritt: Abwägen zwischen der dispositiven gesetzlichen Regelung und den jeweiligen zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der verschiedenartigen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte.

Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmöglichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung)

Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten:Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv.Hier liegt der Schwerpunktder Kautelarjurisprudenz !


Fortsetzung von Folie Weber 3

Weiter auf Folie Weber 5


Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmög-lichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung)

Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten:Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv.

Hier liegt der Schwerpunktder Kautelarjurisprudenz !


Fortsetzung von Folie Weber 4

Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da sie keinen eigenständigen Regelungsgehalt hat.

Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag, um die Rechtslage klarzustellen.


Documents

Rechtsgestaltungskurs beim KG Gesellschaftsverträge Berlin, 27. März bis 30. März 2007 RA Karl-Michael Schmidt [email protected]