Saueressig - Deutscher Anwalt Verlag · 2021. 1. 6. · AnwaltsPraxis Darlegen und Beweisen im Zivilprozess 4. Auflage 2019 Von Dr. Christian Saueressig, Rechtsanwalt, München

Saueressig

Darlegen und Beweisen im Zivilprozess

AnwaltsPraxis

Darlegen und Beweisen im Zivilprozess

4. Auflage 2019

Von

Dr. Christian Saueressig, Rechtsanwalt, München

Zitiervorschlag:Saueressig, Darlegen und Beweisen, § 1 Rn 1

Copyright 2019 by Deutscher Anwaltverlag, BonnSatz: Griebsch & Rochol Druck Gmbh, HammDruck: Hans Soldan Druck GmbH, EssenUmschlaggestaltung: gentura, Holger Neumann, BochumISBN 978-3-8240-1587-0

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Vorwort

Das von Herrn Meyke begründete Werk „Darlegen und Beweisen im Zivilprozess“erfährt dieses Jahr eine Neuauflage. Es handelt sich für mich um die zweite Über-arbeitung. Ich habe – wie bei der Vorauflage – versucht, die grundsätzliche Strukturund Darstellungsweise des Werks möglichst unangetastet zu lassen. Trotzdem ha-ben es die Fülle der zu berücksichtigenden Entscheidungen und neuere technischeEntwicklungen, die die Rechtsprechung beschäftigt haben (wie z.B. der Einsatzvon sog. Dashcams, das sog. Filesharing oder die Haftung von Host- und Access-Providern) erforderlich gemacht, einzelne Kapitel systematisch neu zu gliedernund die verschiedenen Fallgruppen neu zu ordnen.

Mein Dank gilt abschließend einerseits Frau Göhring und Frau Burchardt vom Ver-lag, die die Überarbeitung des Manuskripts professionell und angenehm begleitethaben. Besonders danken möchte ich aber meiner Frau und meiner Tochter, diemich aufgrund der Arbeiten am Manuskript häufiger als sonst auch am Wochen-ende entbehren mussten und mich trotzdem stets unterstützt haben.

München, Juli 2019

Dr. Christian Saueressig

5

Vorwort

6

Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

§ 1 Mündliche Verhandlung und Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

A. Mündliche Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19I. Verhandeln durch Antragstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

II. Rechtswirkungen der Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231. Klagerücknahme, Berufungsrücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232. Rügelose Einlassung, § 295 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

III. Geständnis und Nichtbestreiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271. Geständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272. Geständnis im Haftpflichtprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293. Nichtbestreiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

IV. Nichtverhandeln – Versäumnisurteil – Entscheidung nach Lage derAkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

V. Neues Vorbringen in der mündlichen Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 341. Frist für vorbereitende Schriftsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342. Rechte des Gegners bei Fristversäumnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

VI. Verletzung des rechtlichen Gehörs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36VII. Verletzung der Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

B. Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41I. Bestimmter Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

II. Unbezifferter Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421. Schmerzensgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422. Künftige Schadensentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443. Entgegenstehende Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

III. Hauptantrag – Hilfsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47IV. Hauptvorbringen – Hilfsvorbringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48V. Antrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

VI. Antrag bei Wechsel des Forderungsinhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52VII. Teilklage und negative Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

VIII. Berufungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

§ 2 Darlegungslast – Substantiierungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

A. Verhandlungsmaxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57B. Darlegungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

I. Was muss eine Partei vortragen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57II. Darlegungslast in Einzelfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

7

1. Amtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602. Ersparte Aufwendungen bei Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613. Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . 634. Vereinbarung der VOB/B . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655. Verkehrsunfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 666. Werklohnforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677. Zinsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

III. Wahrheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71IV. Behauptung ins Blaue hinein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75V. Bestreiten mit Nichtwissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

VI. Einwand der Rechtskraft der Vorentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82C. Substantiierungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

I. Wie genau ist vorzutragen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 841. Praxis der Instanzgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 872. Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

II. Rechtsfolgen unzureichender Substantiierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93III. Substantiierungslast in besonderen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

1. Sekundäre Behauptungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 972. Gesteigerte Anforderungen an die Substantiierung im Einzelfall . 101

a) Anwaltshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101b) Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102c) Aufschiebende Bedingung / Auflösende Bedingung . . . . . . . . . . 102d) Ehelichkeitsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103e) Festpreisvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103f) Unterhaltsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103g) Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Verkäufer . . . . . . 104h) Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit einer Urkunde 104

3. Reduzierte Anforderungen an die Substantiierung im Einzelfall . 104a) Arzthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105b) Entgangener Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107c) Haftung wegen Insolvenzverschleppung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109d) Kraftfahrzeugdiebstahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113e) Unfallversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116f) Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116g) Zukunftsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

§ 3 Erledigung des Rechtsstreits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

A. Die Erledigung des Rechtsstreits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119B. „Erledigung“ vor Rechtshängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

I. Variante 1 – Teilweise Leistung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119II. Variante 2 – Leistung auf falsches Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

III. Variante 3 – Leistung nach Anhängigkeit der Klage . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Inhaltsverzeichnis

8

C. Erledigung nach Rechtshängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122D. Beiderseitige Erledigterklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124E. Einseitige Erledigterklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126F. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127G. Rechtsbehelf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

§ 4 Zurückweisung verspäteten Vorbringens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

A. Beschleunigungsgrundsatz und Verspätungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129B. Absoluter Verzögerungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130C. Grundnorm des § 296 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

I. Regelungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134II. Zurückweisung bei Fristsetzung, § 296 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

III. Zurückweisung wegen Verletzung der allgemeinen Prozessför-derungspflicht, § 296 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

D. Prozessvorbereitende Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147E. Flucht in die Säumnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150F. Flucht in die Berufung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152G. Checkliste zur Feststellung rechtswidriger Präklusionen in der Berufungs-

instanz (§ 531 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

§ 5 Die Ermittlung des Sachverhaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

A. Wann bedarf es des Beweises? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157I. Nicht alles, was streitig ist, bedarf des Beweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

II. Die Rolle des Anwalts und die des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159B. Beweismaß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160II. Reduzierung und Anhebung des Beweismaßes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

1. Arzthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1622. Einzahlungsquittung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1623. Kfz-Diebstahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1634. Negativtatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1645. Vaterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

C. Freie Überzeugung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165D. Schadensermittlung nach § 287 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

I. Schadensschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171II. Haftungsausfüllende Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

1. Richterliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1762. Besonderheit: Neurotische Erkrankungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

a) Unfallneurose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178b) Rentenneurose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

Inhaltsverzeichnis

9

3. § 287 ZPO im Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1824. Entgangener Gewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

E. Anscheinsbeweis, insbesondere am Beispiel des Verkehrsunfalls . . . . . . . . . . . . 184I. Grundlagen des Anscheinsbeweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

II. Typische Geschehensabläufe / Erfahrungssätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185III. Rechtsfolgen des Anscheinsbeweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187IV. Beweislast und Gegenbeweis beim Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . 189V. Beispiele für die Anwendung des Anscheinsbeweises . . . . . . . . . . . . . . 191

1. Der Anscheinsbeweis im Straßenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191a) Abbiegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191b) Abkommen von der Fahrbahn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192c) Alkohol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193d) Auffahrunfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194e) Ausfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197f) Gegenfahrbahn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197g) Gestellter Unfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198h) Glatteis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200i) Radfahrer/Elektroroller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201j) Rückwärtsfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201k) Sicherheitsgurt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202l) Spurwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202m) Starkes Bremsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203n) Türöffnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203o) Unterlassene Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203p) Vorfahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204q) Wenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

2. Unfallverhütungsvorschriften und Schutzgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . 2053. Zugang von Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2064. Aufklärungspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

F. Sachverhaltsermittlung durch Parteianhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212I. Praxis der Instanzgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

II. Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217III. Kommentarliteratur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219IV. Abwehr unzulässiger Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

G. Beweismittel im Zivilprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220I. Zeugenbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

1. Zeugnisfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222a) Manipulation der Zeugnisfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223b) Mithöranlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225c) Vernehmung zu inneren Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227d) Wertung der Aussageverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

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2. Ladung des Zeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229a) Sistierte Zeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230b) Zeugnis N.N. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231c) Unentschuldigtes Fehlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232d) Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

3. Durchführung der Beweisaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233a) Vernehmung des Zeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233b) Urkundenbeweisliche Verwertung von Zeugenaussagen . . . . . . 234c) Fragerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237d) Vereidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238e) Würdigung der Zeugenaussage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

4. Erneute Vernehmung eines Zeugen in der Berufungsinstanz . . . . . 240a) Zwingende Wiederholung der Zeugenvernehmung . . . . . . . . . . . 242b) Denkfehlerhafte Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

II. Parteivernehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2451. Parteivernehmung des Gegners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2452. Vereidigung der Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2473. Parteivernehmung von Amts wegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2484. Vieraugengespräch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2515. Fehlerhafte Parteivernehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

III. Sachverständigenbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2541. Urkundenbeweisliche Verwertung von Sachverständigenfest-

stellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2582. Ablehnung wegen Befangenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2593. Anhörung des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2614. Privatgutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2645. Erstattung der Kosten eines Privatgutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

IV. Urkundenbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2701. Was ist eigentlich ein Urkundenbeweis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2702. Öffentliche Urkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2733. Aktenbeiziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2744. Privaturkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2765. Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit von Privatur-

kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277V. Augenschein (insbesondere zur On-board-Kamera) . . . . . . . . . . . . . . . . 281

H. Beweisvereitelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283I. Beweisverwertungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286J. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

I. Beweislast im Allgemeinen Teil des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2911. Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

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2. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292a) Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292b) (Grobe) Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

3. Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2934. Verzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2935. Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2946. Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

a) Auslegung von Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295b) Zugang von Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295c) Unternehmensbezogene Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

II. Beweislast bei (vor-)vertraglichen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2971. Darlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2972. Frachtführervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2983. Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2994. Maklervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3005. Mietvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3006. Versicherungsfall / versicherungsvertragliche Ausschlussgründe . 3027. Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3048. Exkurs I: Schadensersatz neben der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3069. Exkurs II: Verschulden bei Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

III. Beweislast bei der Geschäftsherrenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307IV. Beweislast bei ungerechtfertigter Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309V. Beweislast bei ausgewählten deliktischen Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . 311

1. Schadenersatz nach § 823 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3112. Verletzung der Aufsichtspflicht (§ 832 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3133. Tierhalterhaftung (§ 833 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3144. Produzentenhaftung (ohne Produkthaftung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

VI. Beweislast bei Unterlassung / Widerruf von Behauptungen . . . . . . . . . 3171. Unterlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3172. Widerruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

VII. Zur Beweislast der Haftung besonderer Berufsgruppen . . . . . . . . . . . . . 3191. Beweislastumkehr bei grober Verletzung von Berufspflichten . . . . 3192. Amtspflichtverletzung, fehlerhafte Stellenbesetzung . . . . . . . . . . . . 3203. Anwaltshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3204. Arbeitnehmerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3245. Arzthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326

a) § 630h Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326b) § 630h Abs. 3 BGB – Dokumentationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 327c) § 630h Abs. 4 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328d) § 630h Abs. 5 S. 1 BGB – Grober Behandlungsfehler . . . . . . . . . 329e) § 630h Abs. 5 S. 2 BGB – Befunderhebung und Befundsiche-

rung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

Inhaltsverzeichnis

12

f) § 630h Abs. 2 BGB – Verletzung der ärztlichen Aufklärungs-pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

6. Notarhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3357. Steuerberaterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3368. Haftung nach dem Gesetz über die Sicherung von Bauforderun-

gen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338VIII. Beweislast bei Kfz-Diebstahl und Verkehrsunfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

1. Kaskoversicherung, Diebstahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3392. Verkehrsunfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3413. Schuldanerkenntnis nach Verkehrsunfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3434. Unfallneurose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

IX. Beweislast in sonstigen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3441. Entwendung einer ec-Karte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3442. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3453. Negative Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3454. Haftung im Online-Bereich (insbesondere Filesharing) . . . . . . . . . . 3465. Vorsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

§ 6 Berufung- und Berufungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

A. Berufungsfrist und Berufungsbegründungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351I. Fristverlängerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

II. Weitere Fristverlängerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356B. Anforderungen an die Berufungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357

I. Zweck der Berufungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357II. Berufungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

1. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3592. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3593. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

III. Klageänderung in der Berufungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361IV. Beispiele aus der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363V. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

VI. Mehrfach begründete Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364C. Begründung durch Bezugnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365D. Nachträgliche Erweiterung des Rechtsmittelantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368E. Änderung des Vorbringens gegenüber der ersten Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

Inhaltsverzeichnis

13

Inhaltsverzeichnis

14

Abkürzungsverzeichnis

a.A. andere AnsichtAbs. Absatza.F. alte FassungAG Amtsgericht, AktiengesellschaftAGB Allgemeine GeschäftsbedingungenAHRS Arzthaftpflicht-Rechtsprechung (Zeitschrift)BauR Baurecht (Zeitschrift)BeckRS Beck online Rechtsprechungbekl. beklagt/eBerGer BerufungsgerichtBGB Bürgerliches GesetzbuchBGH BundesgerichtshofBGHZ Sammlung der Entscheidungen des BGH in ZivilsachenBT-Drucks Bundestags-DrucksacheBVerfG BundesverfassungsgerichtDAR Deutsches Autorecht (Zeitschrift)DB Der Betrieb (Zeitschrift)dgl. dergleichend.h. das heißtDNotZ Deutsche NotarzeitschriftDStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)DStRE DStrR-EntscheidungsdienstEGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechteentspr. entsprechendEuGH Europäischer GerichtshofEWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrechtf., ff. folgendegem. gemäßGG Grundgesetzh.L. herrschende Lehreh.M. herrschende Meinungi.d.S. in diesem Sinneinsb. insbesonderei.S.d. im Sinne desi.S.v. im Sinne voni.V.m. in Verbindung mitJR Juristische RundschauJuS Juristische SchulungJZ Juristenzeitung

15

KG KammergerichtLAG LandesarbeitsgerichtLG LandgerichtMDR Monatsschrift für Deutsches RechtMedR Medizinrecht (Zeitschrift)MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und

der Landesnotarkasse BayernMiZi Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachenm.w.N. mit weiteren NachweisenNJOZ Neue Juristische Online-ZeitschriftNJW Neue Juristische WochenschriftNJW-RR NJW-RechtsprechungsreportNJWE-VHR NJW-Entscheidungsdienst Versicherungs- und HaftungsrechtN.N. nomen nominandumNr. NummerNZA Neue Zeitschrift für ArbeitsrechtNZA-RR NZA-Rechtsprechungsreport ArbeitsrechtNZM Neue Zeitschrift für Miet- und WohnungsrechtNZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrechto.Ä. oder ÄhnlichesOLG OberlandesgerichtRdn Randnummer innerhalb des WerksRGZ Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsa-

chenRn Randnummer in anderen Veröffentlichungenr+s recht+schaden (Zeitschrift)Rspr. RechtsprechungS. Satzsog. sogenannte/r/sStV Strafverteidiger (Zeitschrift)SVR Straßenverkehrsrecht (Zeitschrift)u.a. unter anderen/mVersR Versicherungsrecht (Zeitschrift)WM Wertpapier-Mitteilungenz.B. zum BeispielZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergabe-

rechtZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und InsolvenzpraxisZMR Zeitschrift für Miet- und RaumrechtZPO ZivilprozessordnungZS Zivilsenat

Abkürzungsverzeichnis

16

Literaturverzeichnis

Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 2015

Balzer/Walther, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 4. Aufl.2018

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 77. Aufl. 2019

Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, Band 1, Band 2 undBand 3, 4. Aufl. 2019

Eichele/Hirtz/Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 5. Aufl. 2017

Geipel, Handbuch der Beweiswürdigung, 3. Aufl. 2017

Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Aufl. 2016/2017

Musielak, Zivilprozessordnung, 15. Aufl. 2018

Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 10. Aufl. 2018

Saenger, Zivilprozessordnung, 7. Aufl. 2017

Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 20. Aufl. ab 1979; 21. Aufl.ab 1993

Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, 39. Aufl. 2018

Wieczorek/Schütze, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, 2. Aufl. ab 1976;3. Aufl. ab 1994

Zöller, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018

17

Literaturverzeichnis

18

§ 1 Mündliche Verhandlung und Antragstellung

A. Mündliche Verhandlung

I. Verhandeln durch Antragstellen

Die mündliche Verhandlung wird durch die Antragstellung eingeleitet, § 137 Abs. 1ZPO. Diese Bestimmung sorgt für Rechtsklarheit. Denn sie regelt nicht nur, wie dieVerhandlung ablaufen soll, sondern definiert gleichsam, was eine mündliche Ver-handlung ist:

Ohne Antragstellung keine Verhandlung!

Auch wenn der Vorsitzende bereits in den Sach- und Streitstand eingeführt und die-sen mit den Parteien erörtert hat, kann von einer mündlichen Verhandlung mit dendaran anknüpfenden Rechtsfolgen erst dann gesprochen werden, wenn die Anträgegestellt sind.1

OLG Dresden MDR 1997, 498:

Es entspricht tatsächlich praktischen Bedürfnissen, die mündliche Verhandlungerst mit Antragstellung beginnen zu lassen, damit zuvor der Sach- und Streit-stand erörtert werden kann und sich der Kläger nach Aufzeigen der Erfolgs-aussichten, ohne befürchten zu müssen, dass dann von dem Beklagten die Ein-willigung verweigert wird, zur Klagerücknahme entschließen kann.

BGH BB 2004, 741, 742:

Wenn das Gericht schon vor der Antragstellung die Sach- und Rechtslage mitden Parteien erörtert und ihnen seine Rechtsauffassung mitteilt, so ist das nichtzu beanstanden. Eine solche Verfahrensweise hat den Vorteil, dass sie es denParteien ermöglicht, ihr Prozessverhalten und ihre Anträge dementsprechendanzupassen.

Erfolgen Hinweise des Gerichts erst im Verhandlungstermin (also nach Antragstel-lung) und wird darauf bezogen in einem nachgereichten Schriftsatz ergänzend vor-getragen, so ist die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen,2 dasselbe gilt,wenn ein rechtlich notwendiger Hinweis unterblieben ist (vgl. § 156 ZPO),3 zumNäheren siehe Rdn 26 f.

Bei Vertagungen braucht die Antragstellung nicht in jedem Termin wiederholt zuwerden; es gilt der Grundsatz der Einheit der Verhandlung.4 Es empfiehlt sich aber,

§ 1

19

1 Vgl. BGH NJW 1987, 3263, 3264; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 280; Zöller/Greger, § 137 Rn 1.2 OLG Köln MDR 1998, 1306.3 BGH NJW-RR 2004, 281.4 BGH NJW 2004, 2019, 2021.

11

22

die Anträge nach einer Beweisaufnahme noch einmal zu stellen („Die Parteienverhandelten mit den Anträgen wie zu Protokoll vom ...“), damit deutlich wird,dass der Bestimmung des § 285 ZPO genügend nach der Beweiserhebung über dasBeweisergebnis verhandelt worden ist.

Die Kommentarliteratur betont, die Antragstellung allein sei noch keine Verhand-lung. Dieser Frage kommt aber keine große Bedeutung zu, weil in der Antragstel-lung die konkludente Bezugnahme auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätzeliegt.5

Mit der Antragstellung gilt alles als vorgetragen, was bis dahin an vorbereitendenSchriftsätzen zur Gerichtsakte gelangt ist.6

Offengelassen hatte der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 1998 noch,7 obin der Berufungsinstanz erstinstanzliche Beweisanträge stillschweigend als in Be-zug genommen gelten können.8 Mittlerweile dürfte es nach der Rechtsprechungdes BGH einer zweitinstanzlichen Wiederholung des Beweisantritts insbesonderedann nicht bedürfen, wenn die den Beweis beantragende Partei in erster Instanz ob-siegt hatte und dafür der Beweisantritt, der nunmehr in der Berufungsinstanz rele-vant ist, unerheblich war;9 zum Näheren siehe § 6 Rdn 31 ff.

Auf jeden Fall aber muss das Gericht gemäß § 139 ZPO nachfragen, ob der nunerstmals in der Berufungsinstanz entscheidungserhebliche erstinstanzliche Beweis-antrag nicht mehr gestellt werden soll.10

Aber (und dies gilt unabhängig davon in welchem Instanzenzug man sich befindet)BGH NJW 1995, 1841:

Wird in einem Schriftsatz auf bestimmte Unterlagen Bezug genommen, ohnedass diese beigefügt worden sind oder nachgereicht werden, so werden sie nicht– auch nicht durch Bezugnahme i.S.v. § 137 Abs. 3 ZPO – Gegenstand dermündlichen Verhandlung.

Zur Hinweispflicht des Gerichts siehe Rdn 33.

Eine Frage in diesem Zusammenhang ist auch, ob das eigene, ihr ungünstigeschriftsätzliche Vorbringen einer Partei in jedem Fall durch Bezugnahme als vor-getragen gilt, wenn sie es in der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich fallenlässt.

Mündliche Verhandlung und Antragstellung

20

§ 1

5 Zöller/Greger, § 137 Rn 3; BGH NJW 2004, 1876, 1879; BGH NJW 2013, 386, 387.6 BGH NJW 1992, 2148; BGH NJW-RR 1996, 379; BGH NJW-RR 2002, 381.7 BGH NJW 1998, 155, 156.8 So KG NJW 1990, 844.9 BGH NJW-RR 2008, 860, 862.

10 BGH NJW 1998, 155, 156; BGH NJW-RR 2002, 1500, 1501; BVerfG NJW-RR 1995, 828.

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Sehr großzügig der BGH MDR 1999, 1025, 1026:

Hat der Kläger ein erstes Versäumnisurteil erwirkt und beruft sich der Beklagtein der Einspruchsschrift auf Verjährung, kann nicht ohne weiteres davon aus-gegangen werden, dass der Kläger den Inhalt seines Erwiderungsschriftsatzes,mit dem er die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Beklagten vorträgt,zum Gegenstand der einseitigen mündlichen Verhandlung vor Erlass des zwei-ten Versäumnisurteils machen will.

(Die Frage war, ob sich das Gericht bei der für das Versäumnisurteil durchzuführen-den Schlüssigkeitsprüfung mit der von dem Beklagten erhobenen Einrede der Ver-jährung befassen muss, wenn dieser sie wegen seiner Säumnis nicht in den Rechts-streit eingeführt hat, wohl aber der Kläger sich in seinem vorbereitendenSchriftsatz dazu geäußert hat, ob er etwa seine Klage selbst unschlüssig gemachthat.)

Nicht vorgetragen ist auch ein Schriftsatz, der versehentlich auf der Geschäftsstelleliegengeblieben und dem Richter nicht vorgelegt worden ist; bleibt dieser Vortragdeshalb unberücksichtigt, ist der Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichenGehörs verletzt, Art. 103 Abs. 1 GG; war der Vortrag entscheidungserheblich, be-ruht die Entscheidung auf einem Verfahrensfehler, ohne dass es auf ein Verschul-den des Richters ankäme. Ist die Entscheidung des Gerichts nicht rechtsmittelfähig,ist § 321a ZPO (Abhilfe bei der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör)der richtige Rechtsbehelf.

Soweit nicht ausnahmsweise im schriftlichen Verfahren entschieden wird, § 128Abs. 2 ZPO, kann Grundlage der gerichtlichen Entscheidung nur das sein, was dieSchleuse der mündlichen Verhandlung passiert hat.

Wird nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch ein Schriftsatz mit neuemTatsachenvortrag eingereicht, kann er nicht Grundlage der gerichtlichen Entschei-dung sein, § 296a ZPO. Will das Gericht das Vorbringen des nicht nachgelassenenSchriftsatzes berücksichtigen, muss es gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhand-lung wieder eröffnen. (Das gilt auch dann, wenn ein nach § 283 ZPO nachgelasse-ner Schriftsatz mehr enthält als eine Erwiderung auf das Vorbringen des Gegners.)

Ob das Gericht die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO wieder eröffnet,liegt in seinem Ermessen. Ermessen ist aber nicht Willkür. Eine Wiedereröffnungist insbesondere nicht geboten, wenn die Verspätung des Vorbringens allein aufNachlässigkeit beruht.11 Trägt aber eine Partei Gründe vor, weshalb sie ohne ihrVerschulden nicht früher hat vortragen können (z.B. „erst nach Schluss der mündli-chen Verhandlung hat sich ein Zeuge gemeldet, der den vom Kläger behauptetenUnfallverlauf bestätigen kann“), muss das Gericht die mündliche Verhandlung wie-der eröffnen. Eine Weigerung wäre eine Verletzung rechtlichen Gehörs, Art. 103

A. Mündliche Verhandlung § 1

21

11 BGH NJW 2007, 1357, 1360; Musielak/Stadler, § 156 Rn 4.

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Abs. 1 GG. Eine Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO ist insbesondere geboten,wenn das Tatsachenvorbingen auch in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 Nr. 3ZPO Berücksichtigung finden müsste. Dahinter steht der Gedanke der Konzentrati-on des Prozessstoffes in erster Instanz. Weiter kann sich eine Pflicht zur Wieder-eröffnung insbesondere dann ergeben, wenn im Falle eines nachgelassenen Schrift-satzes (§ 283 ZPO) die Notwendigkeit der Gewährung rechtlichen Gehörs für dieGegenseite vorliegt.12

Dass ein nachgeschobenes Vorbringen auch nach Auffassung des Gerichts entschei-dungserheblich ist, begründet hingegen für sich genommen keinen Anspruch aufWiedereröffnung der mündlichen Verhandlung,13 jedoch einen Anspruch auf recht-liches Gehör.14

BGH NJW 1988, 2302, 2303:15

Freilich muss die Partei das Ihre dazu beitragen, dass ihre Rechte im Prozeßnicht verletzt werden. Lässt sie etwa im Anschluss an die Beweisaufnahme biszum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erkennen, dass sie zu neu auf-getauchten medizinischen Fragen noch Stellung nehmen will, begibt sie sichselbst ihrer Rechte, wenn das Gericht aufgrund des Ergebnisses der mündlichenVerhandlung alsbald eine Entscheidung verkündet. Reicht die Partei aber vorder Verkündung der Entscheidung einen, wenn auch nicht nachgelassenenSchriftsatz ein, dann hat das Gericht diesen, sofern dazu zeitlich Gelegenheitist, zur Kenntnis zu nehmen. Ergibt sich dann, dass zur Wahrung des recht-lichen Gehörs eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten ist,muss von Amts wegen so verfahren werden.

OLG Frankfurt (OLG-Report 1999, 87) lehnte den Antrag auf Wiedereröffnung dermündlichen Verhandlung ab, der darauf gestützt war, dass ein bereits vernommenerZeuge sich nunmehr (nach Schluss der mündlichen Verhandlung) doch präziser er-innern könne.

Eine Pflicht des Gerichts zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kann –über § 156 Abs. 1 ZPO hinaus – gemäß § 156 Abs. 2 ZPO von Amts wegen beste-hen. Ein solch gebundenes Ermessen liegt vor, wenn Verfahrensfehler des Gerichtsvorliegen, die zu einer lückenhaften Sachdarstellung geführt haben, ein Restituti-onsgrund nachträglich vorgetragen wird oder es zwischen dem Schluss der mündli-chen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung zu einem Rich-terwechsel kommt.


22

§ 1

12 BGH NJW-RR 2011, 158; Saenger/Wöstmann, § 156 Rn 2.13 BGH NJW 2000, 142, 143.14 BVerfG BeckRS 2016, 40541.15 So auch BGH NJW 2001, 2796.

BGH NJW 2007, 1357, 1360:

Nach § 156 Abs. 2 ZPO ist – von dem Sonderfall eines Wiederaufnahmegrundesund des Richterwechsels abgesehen – die Wiedereröffnung nur dann geboten,wenn sich aus dem nicht nachgelassenen Vorbringen ergibt, dass es aufgrundeines nicht prozessordnungsgemäßen Verhaltens des Gerichts, insbesondere ei-ner Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht oder des Anspruchs aufrechtliches Gehör, nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist.

BGH MMR 2012, 233, 238:

Unterlässt das Gericht den nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139Abs. 1 ZPO und erkennt es aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz der be-troffenen Partei, dass diese sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlungnicht ausreichend hat erklären können, ist gem. § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO diemündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

II. Rechtswirkungen der Antragstellung

Die Antragstellung als notwendige Voraussetzung für den Beginn der mündlichenVerhandlung hat erhebliche praktische Bedeutung, denn die Zivilprozessordnungknüpft eine Vielzahl von Rechtsfolgen daran, dass in die mündliche Verhandlungeingetreten und der Rechtsstreit nicht lediglich mit den Parteien erörtert wordenist.

Die Bedeutung der Antragstellung als Beginn der mündlichen Verhandlung sollnunmehr an einzelnen Problemkreisen aufgezeigt werden.

1. Klagerücknahme, Berufungsrücknahme

Gemäß § 129 ZPO wird im Anwaltsprozess die mündliche Verhandlung durchSchriftsätze vorbereitet. Deren Inhalt wird aber dadurch, dass er zur Gerichtsaktegelangt, noch nicht zu einem die Parteien bindenden Vortrag. Es handelt sich viel-mehr um die Ankündigung eines Vortrages, weshalb in den bestimmenden Schrift-sätzen zumeist formuliert wird: „Der Kläger wird beantragen ...“

Häufig ist sich eine Partei aber gar nicht im Klaren darüber, ob sie die angekündig-ten Anträge auch stellen soll. Sie möchte gern vom Gericht wissen, ob es die Klagefür schlüssig hält oder ob es der Berufung Aussicht auf Erfolg beimisst. Letzteresist insbesondere für den Fall bedeutsam, dass der Gegner Anschlussberufung einge-legt hat, der gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung entzogen werden könnte, indemdie Berufung zurückgenommen wird.

Eine Klage kann ohne Einwilligung des Gegners nur bis zum Beginn der mündli-chen Verhandlung zurückgenommen werden, § 269 Abs. 1 ZPO. Da diese mit derAntragstellung beginnt, muss der Kläger also vorher in Erfahrung bringen, wie dasGericht die Rechtslage einschätzt.


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Wenn der Richter – wie üblich – die schriftsätzlich angekündigten Anträge zu Pro-tokoll diktiert, muss eine Partei, die sich unschlüssig ist, ob sie überhaupt zur Sacheverhandeln will, dem Richter ins Wort fallen, um sich die Möglichkeit der Rück-nahme der Klage ohne Zustimmung der Gegenseite offenzuhalten. Die Berufungkann der Berufungskläger nach § 516 Abs. 1 ZPO bis zur Verkündung des Beru-fungsurteils zurücknehmen. Die Zustimmung des Gegners ist dazu nicht erforder-lich. Mit der Normierung dieses späten Zeitpunkts, zu dem eine Berufungsrücknah-me möglich ist, soll der Berufungskläger in die Lage versetzt werden, noch nachder mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht seine Prozesstaktik demVerhandlungsergebnis anzupassen, um der Zurückweisung des Rechtsmittels zuentgehen.16

Der Richter hat nach § 139 ZPO darauf hinzuwirken, dass die Parteien sachdienli-che Anträge stellen. Der Antrag einer unschlüssigen oder unzulässigen Klage kannnicht sachdienlich sein. Deshalb wird der Richter zumindest dann, wenn er aus-drücklich nach seiner Bewertung der Rechtslage gefragt wird, vor Antragstellungseine Auffassung darlegen müssen, um dem Kläger die Möglichkeit zu eröffnen,auch ohne Zustimmung des Gegners seine Klage zurückzunehmen.17 (Der Anwaltdes Gegners wird nicht um seine Gebühr gebracht, da die Erörterung der Sache vorAntragstellung eine Terminsgebühr auslöst.) Genauso sollte dem Kläger zumindestdie Möglichkeit gegeben werden, seine schriftsätzlich angekündigten Anträge beiBedenken hinsichtlich der Antragstellung noch zu verändern und ihnen so zurSchlüssigkeit/Zulässigkeit zu verhelfen. Das Gericht hat beispielsweise auf eine er-forderliche Klarstellung des Verhältnisses mehrerer Klageanträge zueinander hin-zuweisen. Im Ergebnis geht es darum, dass das sich anhand des Prozessvorbringensergebende Begehren durch korrekte und zweckmäßige Anträge erzielbar sein soll,wobei es nicht dem Gericht obliegt, die Anträge konkret zu formulieren; dies istAufgabe der Partei.18

Bevor ein Kläger sich zur Klagerücknahme entschließt, sollte er übrigens seineganze Phantasie bemühen, einen anderen Weg zu suchen, die missliche und unaus-weichliche Kostenfolge des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO zu vermeiden:

■■ Ist der Beklagte nicht passivlegitimiert, kann eine Klageänderung nach § 264ZPO in Betracht zu ziehen sein; vielleicht lässt sich das Gericht auch auf eineBerichtigung des Rubrums ein.

■■ Muss der Kläger einsehen, dass seine Klage unschlüssig ist oder er seiner Be-weislast nicht wird genügen können, ist auch das noch kein Grund zu sofortigerKlagerücknahme. Schnelligkeit nützt jetzt sowieso nichts mehr, denn die Kos-ten sind allemal angefallen.


24

§ 1

16 BGH NJW 2006, 2124.17 Vgl. OLG Dresden MDR 1997, 498.18 BGH NJW-RR 1998, 1005; BGH NJW-RR 2010, 70; MüKo/Fritsche, § 139 ZPO Rn 21.

1111

Der Kläger könnte stattdessen das Vergleichsgespräch suchen; dabei mag sich zei-gen, dass das Gericht die Erfolgsaussicht weniger ungünstig sieht als der Klägerselbst. Es kann auch sein, dass der Gegner aus Erwägungen, die sich dem Klägernicht ohne Weiteres erschließen, an einer schnellen Erledigung im Vergleichswegeinteressiert ist. Vielleicht meint auch das Gericht, wenn nicht aus Rechtsgründen,so doch aus Gründen von „Sitte und Anstand“ zu einem Vergleich raten zu sollen.

Nebenbei:

Niemals sollte eine Partei ohne Not erkennen lassen, dass sie selbst ihre Pro-zesslage als hoffnungslos empfindet. Sie kann nicht sicher sein, ob nicht dasGericht gegenüber der Position des Gegners in tatsächlicher oder rechtlicherHinsicht Bedenken hegt, die es jedoch nicht offenlegt, wenn jemand seinen Pro-zess selbst verloren gegeben hat.

Den Zweifel an der eigenen Rechtsposition nicht zum Ausdruck zu bringen heißtaber wiederum nicht, den starken Mann zu spielen, wenn man schlechte Karten hat.Eine Partei und ihr Anwalt sollten bemüht sein, vom Gericht ernst genommen zuwerden. Ein guter Ruf ist schnell verscherzt und nur mühsam wiederzuerlangen.Wer häufig Zeugen benennt, die zum Beweisthema überhaupt nichts aussagen kön-nen, oder wer verblüffende Rechtsansichten mit Zitaten belegt, die diese gar nichttragen, hilft sich vielleicht vorübergehend, schadet sich aber auf lange Sicht.

2. Rügelose Einlassung, § 295 ZPO

Verletzungen von Verfahrensvorschriften, auf deren Einhaltung eine Partei verzich-ten kann, können nicht mehr gerügt werden, wenn der Mangel nicht bis zur nächs-ten mündlichen Verhandlung geltend gemacht worden ist, § 295 ZPO. Auch hier istwieder die Antragstellung der maßgebliche Zeitpunkt. Die sogenannte rügeloseEinlassung mit der Wirkung des Verlustes des Rügerechts ist aber nur von Rele-vanz, wenn der Rechtsmangel nicht schon von Amts wegen zu beachten ist (§ 295Abs. 2 ZPO).

Das soll am Beispiel fehlender Zuständigkeit des Gerichts aufgezeigt werden:

Liegt ein Fall ausschließlicher Zuständigkeit vor, etwa gemäß § 71 Abs. 2 Nr. 1GVG die Zuständigkeit des Landgerichts für Amtshaftungsklagen, so kann sich ausdem Nichtrügen des Beklagten nicht die Zuständigkeit des Amtsgerichts ergeben,wenn dort die Klage erhoben worden ist.

Anders verhält es sich, wenn beim Amtsgericht eine Klage mit einem Streitwertvon mehr als 5.000 EUR erhoben wird, für die das Amtsgericht an und für sichnicht zuständig ist, § 23 Nr. 1 GVG. Hier wird die Zuständigkeit des angerufenenGerichts gemäß § 39 ZPO begründet, wenn der Beklagte nicht rechtzeitig wider-spricht. Der Amtsrichter muss allerdings von Amts wegen auf die Rechtsfolgen derrügelosen Einlassung hinweisen, § 504 ZPO.


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Hat es eine Prozesspartei versäumt, einen Verfahrensfehler rechtzeitig zu rügen,kann sie auf diesen Verfahrensfehler nicht ihre Berufung stützen, § 534 ZPO: DerRügeverlust erster Instanz wirkt im Berufungsverfahren fort. Sie kann also in die-sem Fall – z.B. – nicht mit Erfolg geltend machen, das erstinstanzliche Gerichthabe ein unzulässiges Beweismittel verwertet19 oder bei der Beweiserhebung denUnmittelbarkeitsgrundsatz verletzt.20

Die Verwirkung eines Rechts durch rügeloses Einlassen scheidet aus, wenn das Ge-richt von Amts wegen gehalten war, aktiv zu werden.

Vgl. dazu für den Fall einer fehlerhaften Ermessensausübung bei unterlassener La-dung des Sachverständigen zur Gutachtenerläuterung, wobei die Partei es versäumthatte, die Anhörung des Sachverständigen zu seinem Gutachten zu beantragen,

OLG Zweibrücken VersR 1998, 1114, 1115:

Da das Erstgericht schon aufgrund pflichtgemäßer Ermessensausübung, d.h.auch ohne den im genannten Schriftsatz gestellten Antrag der Kl. von Amts we-gen verpflichtet war, den Sachverhalt weiter aufzuklären, konnte dieser Verfah-rensverstoß nicht durch rügelose Einlassung der Kl. im nachfolgenden Termingeheilt werden. Wenn die ZPO ein Vorgehen des Gerichts von Amts wegen an-ordnet, ist dieser Bereich der Disposition der Parteien entzogen. Solche unver-zichtbaren Verfahrensvorschriften sind einer Heilung durch rügelose Einlas-sung nicht zugänglich.

(Zur Anhörung des Sachverständigen vgl. § 5 Rdn 189.)

Die Heilung eines Verfahrensmangels durch rügelose Einlassung scheidet auchdann aus, wenn eine Partei überhaupt erst in dem später erlassenen Urteil erkennenkonnte, dass das Gericht verfahrensfehlerhaft handeln würde.21

BGH NJW 1999, 363:

Ein in der Anordnung einer Parteivernehmung liegender Verfahrensverstoßkann grundsätzlich noch in der Berufungsinstanz gerügt werden. Ein nach derVernehmung erfolgtes rügeloses Einlassen steht der späteren Rüge nicht ent-gegen. ...

Denn die Beantwortung der Frage, ob das LG von einer für eine Parteiverneh-mung nach § 448 ZPO erforderlichen gewissen Wahrscheinlichkeit der zu er-weisenden Tatsache ausgehen konnte, hängt davon ab, wie das LG das Partei-vorbringen und die anderen Beweismittel würdigt. Hierüber geben erst dieEntscheidungsgründe Aufschluss. Eine verfahrensfehlerhafte Parteiverneh-mung nach § 448 ZPO ist daher ebenso zu behandeln wie ein Fehler bei der Ur-


26

§ 1

19 BGH MDR 1984, 824.20 BGH MDR 1979, 567.21 BGH NJW 1999, 363; OLG Zweibrücken VersR 1998, 1114, 1115.

1155

teilsfällung, von dem die Parteien bei der Schlussverhandlung noch keineKenntnis haben können.

Grund hierfür ist, dass die Partei (oder ihr Prozessbevollmächtigter) den jeweiligenMangel gekannt hat oder jedenfalls hätte kennen müssen, um das Schweigen zu ei-nem Verfahrensmangel als rügelose Einlassung werten zu können.22 Wer allerdingsnachträglich rügt, muss dartun, dass er den Mangel unverschuldet nicht kannte.23

III. Geständnis und Nichtbestreiten

1. Geständnis

Das Geständnis im Sinne des § 288 ZPO ist zu unterscheiden von der Fiktion desZugestehens nach § 138 Abs. 3 ZPO.

Sie unterscheiden sich in ihren Voraussetzungen und in ihren Rechtswirkungen.

Durch ein Geständnis räumt eine Partei den Tatsachenvortrag des Gegners als zu-treffend ein. Nach § 288 ZPO bedürfen die von einer Partei behaupteten Tatsacheninsoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner beieiner mündlichen Verhandlung zugestanden worden sind. Gegenstand eines Ge-ständnisses können zunächst Tatsachen sein, zu denen auch innere Tatsachen wieeine Willensrichtung gehören. Einem Geständnis zugänglich sind darüber hinausauch juristisch eingekleidete Tatsachen.24 Es kann auch so sein, dass eine gar nichtdarlegungspflichtige Partei von sich aus einen ihr ungünstigen Geschehensablaufeingesteht und der Gegner sich diesen dann zu eigen macht. Man spricht dann voneinem vorweggenommenen Geständnis.25 Bei offenkundiger Unwahrheit hat einGeständnis keine Bindungswirkung. Von diesem Sonderfall abgesehen ist dagegenauch das bewusst falsche Geständnis bindend, es sei denen es liegt betrügerischesZusammenwirken der Parteien zum Nachteil eines Dritten vor,26 siehe auchRdn 18.

Im Anwaltsprozess gesteht eine Partei im Sinne des § 288 ZPO durch den Vortragihres Prozessbevollmächtigten, nicht durch ihre Aussage bei der Parteiverneh-mung;27 siehe auch Rdn 18.

BGH NJW 1995, 1432:

Erklärungen einer Partei im Rahmen der Parteivernehmung enthalten kein Ge-ständnis.


27

22 Saenger/Saenger, § 295 Rn 10.23 BGH NJW-RR 1999, 1251, 1252.24 BGH MJW-RR 2007, 1563, 1565.25 BGH NJW 1990, 393; BGH BeckRS 2007, 13464.26 Zöller/Greger, § 288 Rn 7.27 BGH NJW 1995, 1432; BGH NJW-RR 2009, 1272.

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BGH NJW-RR 2009, 1272:

Einer Erklärung, die eine Partei bei ihrer persönlichen Anhörung gem. § 137Abs. 4 ZPO oder § 141 ZPO in der mündlichen Verhandlung abgibt, kann nichtdie Wirkung eines Geständnisses beigemessen werden. Eine solche Erklärunghat keine weiterreichendere Wirkung als eine Parteierklärung bei einer Partei-einvernahme gem. § 445 ZPO.

Das Geständnis ist erst dann bindend, wenn es Gegenstand der mündlichen Ver-handlung war,28 vgl. Rdn 1 ff., oder auch in einem nachgelassenen Schriftsatz vor-getragen war, nicht aber schon, wenn es in einem vorbereitenden Schriftsatz erfolg-te. Der Prozessgegner darf also nicht zu früh – und vor allem nicht laut –triumphieren, da der Gestehende sein Geständnis bis zur Antragstellung noch wi-derrufen kann.

Die Frage, ob ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO bei einer Anhörung der Par-tei nach § 141 ZPO erfolgen kann, hat der BGH grundsätzlich verneint.29 Einer Er-klärung, die eine Partei bei ihrer persönlichen Anhörung gem. § 141 ZPO in dermündlichen Verhandlung abgibt, kann nicht die Wirkung eines Geständnisses bei-gemessen werden.

An ihr Geständnis bleibt die Partei bis in die Berufungsinstanz hinein gebunden,§ 535 ZPO. Die Möglichkeit, sich von einem Geständnis gemäß § 290 ZPO wiederzu lösen, ist mehr theoretischer Natur. Denn es kann schon derjenige ein Geständnisnicht widerrufen, der lediglich eine Ungewissheit bewusst in Kauf nimmt.30

OLG Köln NJW-RR 2000, 1478:31

Nach § 290 ZPO verliert das Geständnis seine Wirkung nur, wenn die das Ge-ständnis widerrufende Partei beweist, dass das Geständnis der Wahrheit nichtentspricht und durch einen Irrtum veranlasst ist. Zum schlüssigen Vorbringeneines begründeten Widerrufs gehört die Darlegung von Tatsachen, die den Zu-gestehenden an der Erkenntnis des wahren Sachverhalts hinderten oder die un-richtige Darstellung herbeigeführt haben.

Hat die nicht darlegungs- und beweisbelastete Partei etwas „zugestanden“, liegtkein Geständnis im Rechtssinne vor, weshalb auch § 290 ZPO einen „Widerruf“nicht ausschließt. Ein Geständnis kann nur von der nicht beweisbelasteten Parteiabgegeben werden. Denn es muss sich auf eine für den Gestehenden ungünstige(im Sinne der Beweislastverteilung) und vom beweisbelasteten Gegner behaupteteTatsache beziehen.


28

§ 1

28 BGH NJW-RR 2007, 1563, 1565.29 BGH NJW-RR 2009, 1273.30 OLG Düsseldorf MDR 2000, 1211, BGH NJW 2011, 2794.31 So auch OLG Koblenz ZInsO 2004, 1037.

OLG Jena NJW-RR 2018, 260:

Ein Geständnis kann nur von der nicht beweisbelasteten Partei abgegeben wer-den. Denn es muss sich auf eine für den Gestehenden ungünstige (i.S.d. Be-weislastverteilung) und vom beweisbelasteten Gegner behauptete Tatsache be-ziehen.

Da die Beweislast für die Höhe des Anfangsvermögens bei dem jeweiligenEhegatten liegt, hat die Ast. hier ein Geständnis bezüglich des Werts des Grund-stücks des Ag. abgegeben. Denn sie ist die nicht beweisbelastete Partei.

Die Beweislast für die Höhe des Endvermögens beider Ehegatten liegt dagegenbei der Ast. Sie konnte daher keinen Wert, der für die Bestimmung des Endver-mögens zu berücksichtigen ist, zugestehen. Insoweit kommt nur der Ag. als Zu-gestehender in Betracht. Nach § 290 ZPO verliert das Geständnis seine Wir-kung nur, wenn die das Geständnis widerrufende Partei beweist, dass dasGeständnis der Wahrheit nicht entspricht und durch einen Irrtum veranlasst ist.Zum schlüssigen Vorbringen eines begründeten Widerrufs gehört die Darlegungvon Tatsachen, die den Zugestehenden an der Erkenntnis des wahren Sachver-halts hinderten oder die unrichtige Darstellung herbeigeführt haben.

Beispiele aus der Praxis:

BGH NJW-RR 1996, 699:32

Begehrt die beklagte Partei die Abweisung der Klage wegen einer von ihr er-klärten Hauptaufrechnung, sind damit in der Regel die den Klageanspruch be-gründenden tatsächlichen Behauptungen i.S.v. § 288 ZPO zugestanden.

OLG Hamm NJW-RR 1997, 405:

Nimmt der beklagte Bauunternehmer gegenüber einer Klage auf Erstattung vonMängelbeseitigungskosten wegen Durchfeuchtung im Keller, die auf ein Fehlenvon Abflüssen in Lichtschächten zurückgehen sollen, auf ein vorprozessualesSchreiben Bezug, in dem er sich erboten hat, den von einem Sachverständigenfestgestellten Mangel zu beseitigen, dann liegt darin das Geständnis der Män-gelursache.

2. Geständnis im Haftpflichtprozess

Große praktische Bedeutung hat das Geständnis im Haftpflichtprozess, wenn derbeklagte Versicherungsnehmer bei seiner Parteivernehmung etwas einräumt, dasim Widerspruch zu der Einlassung des Versicherers steht. Denn der Haftpflichtpro-zess entfaltet Bindungswirkung für einen eventuell nachfolgenden Deckungspro-


29

32 So auch OLG München BeckRS 2010, 01909.

1177

1188

zess.33 Ist der Versicherer nicht mitverklagt, kann er gemäß § 66 ZPO dem Rechts-streit aufseiten seines Versicherungsnehmers als Streithelfer beitreten.34

Die Gefahr, durch einen ungetreuen Versicherungsnehmer einem Dritten gegenüberverpflichtet zu werden, reduziert sich aber durch die bereits unter Rdn 16 zitierteRechtsprechung des BGH NJW 1995, 1432:35

Räumt eine Partei bei ihrer Vernehmung etwas ein, was im Widerspruch zudem Vorbringen ihres Prozessvertreters steht, so liegt darin kein Geständnisi.S.v. § 288 ZPO.

Unabhängig von der Geständniswirkung nach § 288 ZPO droht aber auch schon beieinem Zugestehen im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO der Prozessverlust mit Bindungs-wirkung gegenüber der Versicherung, denn OLG Hamm MDR 1996, 962:36

Räumt der beklagte Versicherungsnehmer ein, den Unfall verschuldet zu haben,so bindet das auch das mitbeklagte Versicherungsunternehmen, solange diesesnicht nachweist, dass das Geständnis falsch ist.

Aber OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 606:

Bestätigt der als Partei vernommene bekl. Schädiger das die Klageforderungrechtfertigende Vorbringen des geschädigten Klägers, so ist dieses Geständnisbei Wahrheitswidrigkeit ebenso wie ein entsprechendes prozessuales Geständ-nis wirkungslos und unbeachtlich, wenn Kläger und Beklagter zu Lasten desHaftpflichtversicherers des Beklagten kollusiv zusammenwirken.

Hülsmann, NJW 1997, 617, 620 in Anm. zu BGH NJW 1995, 1432:

Die vom BGH gesehene Gefahr, dass der Beklagte in einem Haftpflichtprozessunter Verletzung seiner Wahrheitspflicht zum Nachteil des Versicherers Tatsa-chen einräumt, ist in der Tat nicht von der Hand zu weisen. Wenn nämlich derBeklagte seine Haftpflichtversicherung zugunsten des (mit ihm bekannten)Klägers schädigen will, so darf er zwar kein Anerkenntnis i.S. des § 307 ZPOerklären, da dies als Obliegenheitsverletzung zum Verlust des Haftpflichtver-sicherungsschutzes führt. Unbenommen ist es ihm aber, als Versicherungsneh-mer (wahrheitsgemäße) Erklärungen über Tatsachen abzugeben, auch wenn siefür die „Rechtsverteidigung“ nachteilig sind. Und selbst wahrheitswidrige Er-klärungen zugunsten des Klägers führen in aller Regel nicht zu einem vollstän-digen Verlust des Versicherungsschutzes, sondern begründen (nur) einen Ver-stoß gegen die allgemeine Schadensminderungspflicht (§ 82 Abs. 1 VVG).


30

§ 1

33 BGH VersR 1992, 1504; LG Bonn r + s 2013, 493; Klimke, r + s 2014, 105.34 OLG Köln VersR 2000, 1302.35 Vgl. auch BGH NJW-RR 2009, 1272.36 So auch Klimke, r + s 2014, 105, 109.

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Saueressig - Deutscher Anwalt Verlag · 2021. 1. 6. · AnwaltsPraxis Darlegen und Beweisen im Zivilprozess 4. Auflage 2019 Von Dr. Christian Saueressig, Rechtsanwalt, München