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SECCION Nº 7 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTECON SEDE EN ELXTfno: Fax:
N.I.G.:03099-41-1-2007-0006007
ROLLO DE SALA Procedimiento Abreviado - 000228/2017
Procedimiento Abreviado - 000013/2014 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIAE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ORIHUELA
Letrados:ANTONIO MARTINEZ CAMACHO, JOSE LUIS PLAZA MUÑOZ, PABLO MARTINEZ PEREZ,MARIANO BO SANCHEZ, MARIANO BO SANCHEZ, MARIANO BO SANCHEZ, JUAN CARLOS CALATRAVAESPINOSA, PABLO MARTINEZ PEREZ, MANUEL ALMARCHA MARCOS, MARIA SANSANO RUIZ,JULIO GRAO LOPEZ DEL CID, JOSE RAUL DOLZ RUIZ, ISIDRO HERNANDEZ LOZANO, ANTONIOFERRANDEZ AMOROS, FEDERICO ALARCON MARTINEZ, FRANCISCO VALDES ALBISTUR, DAVIDMARTINEZ DE ABREU, FRANCISCO ADAN SALVAGO, PABLO MARTINEZ PEREZ, GERMAN GUILLENGARCIA, ISIDRO HERNANDEZ LOZANO, JULIO GRAO LOPEZ DEL CID, PABLO MARTINEZ PEREZ,ISIDRO HERNANDEZ LOZANO, FRANCISCO ADAN SALVAGO, ISIDRO HERNANDEZ LOZANO, PABLOMARTINEZ PEREZ, MIGUEL INFANTES GARCIA, MANUEL GOMEZ HERNANDEZ, PABLO DE LA VEGACAVERO, JULIO ABAD EZCURRA, NICOLAS GONZALEZ-CUELLAR SERRANO y JOSE CELESTINOMANEIRO AMIGO y de RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS, PABLO MARTÍNEZ PÉREZ,CARLOS ESCANCIANO GONZÁLEZ,ANTONIO NIETO BUSTAMANTE y JOSÉ CELESTINO MANEIROAMIGO
Procuradores: VICENTE GIMÉNEZ VIUDES, IRENE TORMO MORATALLA, AMELIA BELTRÁN
FERRER, AMELIA BELTRÁN FERRER, AMELIA BELTRÁN FERRER, AMELIA BELTRÁN FERRER,DIEGO RASCUÑAN FERNANDEZ, AMELIA BELTRÁN FERRER, FRANCISCO J. MASERES SANCHEZ,CONCEPCION AGRELA-PASQUAL RI., CONCEPCION AGRELA-PASQUAL RI., ASCENSION CASESBOTELLA, ANTONIO DIEZ SAURA, JOSE LUIS CEREZO MULA, FRANCISCO L. ESQUER MONTOYA,ANTONIO DIEZ SAURA, CONCEPCION AGRELA PASCUAL DEL RIQUELME, AMELIA BELTRÁNFERRER, AMELIA BELTRÁN FERRER, ALEJANDRO GARCIA BALLESTER, RAMON MIGUEL AMOROSLORENTE, CONCEPCION AGRELA-PASQUAL RI., AMELIA BELTRÁN FERRER, RAMON MIGUELAMOROS LORENTE, AMELIA BELTRÁN FERRER, AMELIA BELTRÁN FERRER, RAMON MIGUELAMOROS LORENTE, AMELIA BELTRÁN FERRER, ANA ORTUÑO SANSANO, MARIA VIRTUDES VALEROMORA, DIEGO RASCUÑAN FERNANDEZ, CONCEPCION AGRELA PASCUAL DEL RIQUELME,ASCENSION CASES BOTELLA yDE LOS RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIOS,ANTONIO DIEZSAURA, EURUNDINA TORREGROSA GRIMA, ¡ASCENSION CASES BOTELLA, ANTONIO DÍEZ SAURAy ASCENSION CASES BOTELLA
FISCALÍA DE ALICANTE
Acusación Particular:EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA
Letrado: JOSE MIGUEL PORRAS CEREZO
Procurador : JOSE LUIS VERA SAURA
AUTO CUESTIONES PREVIAS
=============================
Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.
PRESIDENTA: Dª GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN
MAGISTRADO: D. JOSÉ TEÓFILO JIMÉNEZ MORAGO
MAGISTRADO: D. MANEL MARTÍNEZ AROCA
=============================
Elche, 26 de abril de 2019
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Abiertas las sesiones del juicio oral, estando
celebrando esta sección de la Audiencia de Alicante con sede en
Elche audiencia pública con la intervención de todas las partes,
los días 05 y 06 de marzo de 2019, se concedió un turno de palabra
a cada parte para que, si lo estiman conveniente, formularan
cuestiones previas.
SEGUNDO.- Planteadas numerosas alegaciones y cuestiones
previas por los letrados de las defensas de los acusados y
responsables civiles subsidiarios los días cinco y seis de marzo
de 2019, concretamente la prescripción, la falta de competencia del
órgano instructor, la nulidad radical de las actuaciones desde la
primera resolución que invalida la totalidad del procedimiento,
nulidad de las resoluciones que acuerdan las intervenciones
telefónicas, la nulidad de las resoluciones que acuerdan las
entradas y registro, la vulneración del derecho de defensa y a un
proceso con todas las garantías, así como nulidad del
establecimiento del secreto de actuaciones durante más de tres
años.
Se dio traslado en el juicio oral a las acusaciones para que
formularan alegaciones a las cuestiones previas, siendo oídos los
días veinte y veintiuno de marzo de 2019 el Ministerio Fiscal, y
la acusación particular, Ayuntamiento de Orihuela.
Tras lo cual se suspendió el acto del juicio oral para el
estudio de las cuestiones previas planteadas, siendo entregados
los autos al Magistrado ponente, Ilmo. Sr. D. Manel Martínez Aroca
para su estudio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- PROCEDENCIA DEL PRONUNCIAMIENTO ANTICIPADO A LA
SENTENCIA.
Con carácter previo a su análisis debemos plantearnos la
oportunidad procesal de esta resolución, en respuesta a las
cuestiones planteadas como incidente previo al amparo del artículo
786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como de manera reiterada ha mantenido el Tribunal
Constitucional, no cabe reconocer un derecho a la reparación
inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de
un proceso, excepto, claro está, en aquellos supuestos en los que
la infracción genere un indeseable efecto de indefensión que prive
a la parte de posibilidades reales de alegación y de interferencia
razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten -
STC 353/2006153/97, 247/94- o cuando se trate de un supuesto de
nulidad excepcionalmente grave y de evidente e indiscutible
identificación y apreciación, y cuya no reparación inmediata puede
suponer la prolongación de la lesión del derecho fundamental
sustantivo.
Lo anterior permite, en materia de nulidad probatoria, afirmar
que en el modelo vigente el momento oportuno para alegaciones -que,
insistimos, no necesariamente preclusivo- se ubica en la audiencia
previa prevista en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, para el procedimiento abreviado.
Es cierto, no obstante, que puede mantenerse dialécticamente
que nuestro modelo procesal responde a un principio de control
difuso de las nulidades y que, por tanto, su declaración puede ser
ordenada en cualquier momento del proceso.
Pero no es menos cierto que la Ley procesal, con el espaldarazo
explícito de la doctrina constitucional a la que antes nos hemos
referido, sugiere momentos oportunos para la alegación y análisis.
Sin duda, dicho momento cabe situarlo en la propia fase de juicio
oral, mediante el planteamiento de cuestiones previas.
La conveniencia de dicho momento procesal reside, por un lado,
en que el objeto procesal ha quedado ya sustancialmente delimitado
mediante la presentación de los escritos de conclusiones
provisionales y, por otro, en que las partes han podido delimitar,
igualmente, el cuadro probatorio del que intentarán hacerse valer
para la defensa de sus respectivas pretensiones.
Ello posibilita al Tribunal una inmejorable perspectiva de
análisis del conjunto de las actuaciones y permite, por tanto,
valorar con más rigor los efectos y los mecanismos de interacción
entre los diferentes medios que integran el cuadro probatorio.
Ahora bien, delimitado el momento oportuno previo de alegación,
el problema de gran alcance que surge es cuál debe ser el momento
de la decisión saneadora.
Como apuntábamos con anterioridad, la materia de la nulidad
probatoria ha adquirido una singular complejidad. Aun cuando la
reacción frente a la injerencia inconstitucional del derecho
fundamental permite sin discusión la entrada en juego de la regla
de exclusión de las fuentes de prueba directamente afectadas, sin
embargo su eficacia "purgadora" respecto a las pruebas reflejas
está sometido a un complejo cuadro de excepciones -buena fe,
descubrimiento inevitable, desconexión de antijuridicidad,
investigación independiente- que sugiere en muchos casos la
necesidad de practicar medios de prueba de carácter personal para
poder identificar, por ejemplo, el grado y cualidad de la conexión
entre la fuente de prueba que se reputa nula y las reflejas.
El tratamiento del cuadro probatorio como un conjunto
interaccionado arrastra una consecuencia evidente como es la
dificultad de adelantar aisladamente valoraciones sobre validez
y eficacia de algunos de los medios que lo integran pues se corre
el riesgo de respuestas incompletas y de hipertróficas soluciones
excluyentes. Ello explica la restrictiva posición del Tribunal
Supremo frente a la posibilidad de decisiones saneadoras previas
y la práctica extendida de los tribunales de instancia de diferir
la solución de las cuestiones de nulidad planteadas a sentencia.
Dicha práctica, si bien neutraliza el riesgo de soluciones
anuladoras que no tomen en cuenta el juego de excepciones, sin
embargo, comporta otros.
El más importante: el efecto contaminante psicológico que
puede producir sobre el tribunal la práctica de medios de prueba
o la recepción de fuentes probatorias afectadas de nulidad. Sobre
ello se ha dicho que los tribunales profesionales disponen de
mecanismos de asepsis valorativa del cuadro de prueba que les
permite aislar o reducir significativamente en el proceso de
decisión el riesgo de contaminación.
Por ello, en este caso, hemos considerado necesario adelantar
nuestra decisión. En efecto, identificamos una necesidad funcional
de saneamiento previo para evitar, por un lado, efectos
contaminantes del cuadro de prueba sobre nuestra propia convicción
y para asegurar de mejor manera, por otro, el derecho al proceso
justo y equitativo de todas las partes.
Decisión que además de conveniente resulta posible porque las
condiciones de producción de las fuentes de prueba tachadas por las
partes de nulas nos lo permite, puesto que en el análisis de la causa
previa a la deliberación entendimos que era posible despejar los
planos de conexión natural y jurídica entre las diferentes
diligencias de obtención de fuentes de prueba relacionadas de forma
directa o indirecta con la fuente matriz tachada de nula, sin
necesidad de practicar medios probatorios plenarios.
De conformidad de lo expuesto y por seguir lo que el Tribunal
entiende un camino lógico comenzaremos por dar respuesta a la
existencia de prescripción de delitos. Nos adentramos después en
la concurrencia de los elementos que determinarían la competencia
del órgano instructor, las diligencias de instrucción objeto de
impugnación, enlazando con la configuración objetiva y subjetiva
de la relación jurídico-procesal, tanto en la acomodación a
procedimiento abreviado de las actuaciones, como en la fase
intermedia del procedimiento, para todo ello llevando a cabo un
prolijo estudio de las causas de nulidad alegadas que pueden traer
consigo la vulneración de principios constitucionales,
esencialmente el art.18.3 CE.
SEGUNDO.- La prescripción.
Interesan las representaciones procesales de los acusados
XXXX, XXXXXXXX, XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXX la declaración de prescripción de los
delitos electorales de los que se solicita condena en los escritos
de acusación.
De otro lado representación procesal de XXXXXXXXXXXXXXXXX
interesa la declaración de prescripción de los delitos de los que
viene siendo acusado, esto es prevaricación, fraude continuado y
uso de información privilegiada.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular entienden que
no concurren los elementos para apreciar el instituto de la
prescripción, ni en los delitos derivados de la LOREG, ni en los
delitos que se imputan a Francisco José Rodríguez García.
Naturaleza de la prescripción
La prescripción es una institución de orden público, que
pertenece al derecho material penal (Sentencias del Tribunal
Supremo, entre otras muchas de 11 junio 1976, 28 junio 1988, 18
junio 1992 y 20 septiembre 1993) y que puede y debe ser proclamada
de oficio, en cualquier estado del procedimiento en que se
manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la
definen y condicionan.
La misma tiene naturaleza sustantiva en cuanto produce la
extinción de la responsabilidad criminalsin requerir para ello
ninguna exigencia de carácter procesal, sino únicamente la
inexistencia de trámite de la causa penal durante los plazos
señalados en la ley antes de la sentencia firme y, por tanto, puede
y debe ser examinada de oficio, al responder a principios de orden
público y de interés general (en otras SSTS 06/04/1990, 28/10/1997,
07/12/2006 y 18/10/2012).
En cuanto al instituto de la prescripción la orientación
jurisprudencial está fijada. Así es de necesaria mención el Acuerdo
adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, en su reunión de 26.10.2010.
Efectivamente estableció el Pleno de la Sala II en fecha
26.10.2010 qué criterio que debe adoptarse para el cómputo de la
prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa
un tipo básico y otro subtipo agravado.
Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá
en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido
éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así
se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para
determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas
que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo
criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de
delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el
correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como
delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de
infracciones, se tomará en consideración el delito más grave
declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo
de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.
Más recientemente, y en cuanto que disuelve posibles dudas y
establece la interpretación constante, pacífica y uniforme del
Tribunal (en STS 18.02.2016) vuelve a reiterar nuestro Tribunal
Supremo que «esta Sala, en constante jurisprudencia, reflejada en
Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, como los de 16 de diciembre
de 2000 y el de 26 de octubre de 2010, mantiene que en la
determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse
a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente,
ratificando la vigencia de otro Acuerdo anterior de 29 de abril
de 1997. En el Acuerdo de 26 de octubre de 2010, añadimos como
criterio interpretativoque en los supuestos de concurrencia de un
tipo básico y otro agravado, se tendrá en cuenta la calificación
de los hechos efectivamente declarada en la sentencia, siguiendo
el mismo criterio respecto a las antiguas faltas, por lo que el
plazo prescriptivo se refiere a la calificación definitiva
realizada en la sentencia. Así, en la Sentencia 575/2007, de 9 de
junio, referimos que en el supuesto de delito continuado ha de
tenerse en cuenta la exasperación punitiva para conformar el plazo
de prescripción del delito, y en la64/2014, de 11 de febrero, debe
considerarse en toda su extensión y, por lo tanto, en su concepción
de pena máxima que pueda serle aplicada, es decir, pena en abstracto
máxima posible legalmente.
La interrupción del plazo de prescripción se recoge en la
redacción del art. 132.2 del CP, que señalaba que "la prescripción
se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando
el procedimiento se dirija contra elculpable, comenzando a correr
de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el
procedimiento o se termine sin condena."
Sobre esta base la jurisprudencia ha mantenido que no
cualquier actuación tenía eficacia para interrumpir la prescripción,
sino solamente aquellos actos procesales dotados de auténtico
contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que
implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente
que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases
o etapas. Así se entendieron carentes de virtualidad
interruptivalas diligencias banales, inocuas o de mero trámite que
no afecten al curso del procedimiento. Existe al respecto una
abundante casuística en la que efectivamente se consideraba que la
declaración del imputado era un acto hábil para interrumpir la
prescripción (SSTS de 30 de septiembre de 1997 y 27 de marzo de
2003).
En este sentido la jurisprudencia reiteradamente señalaba que
sólo interrumpen la prescripción en la fase de instrucción los actos
procesales encaminados al descubrimiento del delito o averiguación
de la identidad de los culpables (arts. 299 y 777.1 LECRIM), pero
no los dirigidos a aprehender a los culpables, tales como órdenes
de busca y captura y las requisitorias (STS 66/2008, de 4 de febrero
de 2009; 1250/2011, de 22 de noviembre; y 297/2013, de 11 de abril).
La LOREG y la prescripción de delitos electorales
En la resolución objeto de estudio no se puede obviar el contenido
del art. 137 LOREG, que establece que atodos los delitos a que se
refiere este Capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los
artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho
del sufragio pasivo.
Señala la STS, Sala 2ª, de 19.04.2016 que "en efecto el artículo
137 de la citada Ley Electoral dispone que "por todos los delitos
a que se refiere este Capítulo se impondrá, además de la pena
señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitaciónespecial
para el derecho del sufragio pasivo". Con anterioridad esta pena
incluía tanto el derecho al sufragio pasivo como al activo, pero
la expresión «activo y» contenida en el artículo 137 fue derogada
por el apartado 1.f) de la Disposición Derogatoria Única de la L.O.
10/1995, 23 noviembre RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), Código Penal
(«BOE 24 noviembre).
En consecuencia, la pena de inhabilitación para el derecho del
sufragio pasivo, que conforme al artículo 44 del Código Penal priva
al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser
elegido para cargos públicos, es de preceptiva imposición en los
delitos electorales. Las partes la consideran una pena accesoria
de imposición voluntaria cuando sin embargo el Tribunal entiende
que constituye una pena principalde imposición preceptiva.
De este modo, en tanto que el art. 137 de la LOREG no fija un
límite mínimo en la extensión de la pena a imponer, que señalamos
ha de considerarse en abstracto para determinar el límite de la
prescripción, nos vemos abocados a considerar un límite 15 años.
De esta manera desde la fecha que pueda imputarse a los acusados,
nunca anterior al año 2007, a fecha de esta resolución no habría
transcurrido el plazo legal reseñado.
Con exquisito cuidado de los derechos que afectan a las partes
deberíamos tomar como fecha de inicio del cómputo el correspondiente
a la fecha de declaración en calidad de imputado, como ya
adelantamos. En cualquier caso y toda vez que desde la misma no
ha transcurrido el término de quince años, el motivo, en
consecuencia, debe ser desestimado.
Se desestima, a la vista de lo expuesto, la prescripción
alegada respecto del delito electoral.
La prescripción alegada por otros delitos
De conformidad con lo establecido por la STS de 112/2017 de
22 de febrero, sólo se admite la apreciación de la prescripción en
el trámite de las cuestiones previas cuando concurren de forma
diáfana de sus presupuestos fácticos y jurídicos.
De esta manera, pronunciarse sobre la concurrencia de los
elementos integradores de la prescripción de los delitos de
prevaricación, fraude continuado y uso de información privilegiada
interesada por la representación de XXXXXXXXXXXXXXXXX implicaría
un estudio acerca de la conexidad delictiva, entre otros elementos
y requisitos de cada infracción penal, en definitiva, con alcance
que superaría esa apreciación diáfana que viene estableciendo el
Alto Tribunal. No puede, por tanto, prosperar en este momento
procesal.
TERCERO.- Sobre la competencia del órgano instructor
Esta cuestión es alegada por el Letrado Sr. Bo Sánchez, en
defensa de los acusados XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXX;
por el Letrado Sr. Isidro Hernández Lozano, en defensa de los
acusados XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXX y
XXXXXXXXXXXXXXXXX; por el Ldo. Sr. Pablo Martínez Pérez en
representación de los acusados XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX y el Letrado Ignacio Pérez
Valera en la dirección letrada de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
Sostienen las defensas mencionadas falta de competencia del
órgano instructor para conocer del asunto, que viene de la mano de
la existencia de una “causa general” (‘inquisitio generalis’)
citando en apoyo de esta versión una actuación con manifiesta falta
de competencia territorial, al amparo de una falsa conexidad
delictiva (art 17.5 de la LECRIM). El resto de partes acusadas en
este procedimiento hacen suyas estas alegaciones.
Las partes están en desacuerdo con la asunción de competencia
territorial por el Juzgado de Instancia núm. 3, tanto de la denuncia
inicial como de las subsiguientes ampliaciones del objeto del
proceso, al margen de las reglas de competencia territorial,
reteniendo indebidamente la causa pese a que respecto a ciertos
hechos ya se había inhibido.
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de esta excepción
por entender perfectamente determinada la competencia para conocer
del procedimiento por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Orihuela.
La acusación particular se adhiere a esta posición.
Determinación de la competencia.
Como ya señaló esta Audiencia en otro momento, cierto es que
esta causa ha sufrido diversos vaivenes en materia de asunción
competencial, inhibiéndose primeramente el Juzgado de Instrucción
núm 3 de Orihuela a favor de diversos Juzgados- Alicante, Denia,
Cieza (Murcia).
Y precisamente esta Sala ya resolvió en el sentido de que las
posibles discrepancias el conocimiento de una determinada causa
entre los diversos juzgados pertenecientes a un mismo partido
judicial no dan lugar al planteamiento de cuestión competencial,
sino que es un tema que deberá ser resuelto por el Juzgado Decano
conforme a las normas de reparto ya establecidas, no siendo de
aplicación el art. 759.1 LECRIM al supuesto de autos. En todo caso,
y para mayor clarificación del recurrente se reproduce a
continuación parte de los referidos autos señalados por esta Sala,
Rollo 316/2011, Auto de 28 de junio de 2011 y Rollo 462/2011, Auto
de 14 de septiembre de 2011”.
“Si bien es cierto que el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de Orihuela, antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
3, planteó cuestión negativa de competencia frente a los Juzgados
de Instrucción, que recayó en el nº 6, que a su vez la rechazó, dando
posteriormente lugar a resolución del primero de los Juzgados
aceptando la competencia para instruir el procedimiento, tal última
resolución no debe revocarse ni dejarse sin efecto por varias
razones, a saber:
Señala el artículo 759-1º de la LECRIM, que : “En las causas
comprendidas en este Título , las cuestiones de competencia que se
promuevan entre Juzgados y Tribunales de la jurisdicción ordinaria
se sustanciarán según las reglas siguientes :1ª) Cuando un Tribunal
o Juzgado rehusare el conocimiento de una causa o reclamare el
conocimiento de la que otro tuviere, y haya duda acerca de cuál de
ellos es el competente, si no resulta acuerdo a la primera
comunicación que con tal motivo se dirijan, pondrán el hecho, sin
dilación, en conocimiento del superior jerárquico, por medio de
exposición razonada, para que dicho superior, tras oír al Fiscal
y a las partes personadas en comparecencia que se celebrará dentro
de las veinticuatro horas siguientes, decida en el acto lo que
estime procedente, sin ulterior recurso”.
Corresponde en primer lugar determinar si es aplicable este
precepto o las normas generales recogidas en la LECRIM para
resolver las cuestiones de competencia territorial, de los
artículos 19 y siguientes, y esta Sección opta por el segundo
criterio, porque el artículo 757 del mismo cuerpo legal indica que
son aplicables los artículos siguientes, es decir el 759.1º ,
expresando que “Sin perjuicio de lo establecido para los procesos
especiales, el procedimiento regulado en este Título se aplicará
al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de
libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras
penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o
alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración “. Y es
evidente que a la altura en que nos hallamos en la tramitación del
procedimiento no está determinado nada a este respecto, lo que hace
aplicables las normas generales, máxime vista la remisión a ellas
con carácter subsidiario del artículo 758 de la LECRIM.
Y dentro de estas normas generales, aunque el artículo 19-6º de esta
Ley señale que “Podrán promover y sostener competencia: 6º) El
procesado y la parte civil, ya figure como actora, ya aparezca como
responsable, dentro de los tres días siguientes al en que se les
comunique la causa para calificación” y por ello procesalmente
pudiera pensarse que no se halla legitimado el recurrente, dado
el estado del procedimiento para recurrir o plantear una cuestión
de competencia ante el Juzgado de Instrucción que esté instruyendo,
si bien el artículo 23, 24 y 26 vienen a contradecir este
precepto ,aceptándose hoy jurisprudencialmente que si pueden
plantear durante la instrucción tales cuestiones, no debe olvidarse
que en este caso concreto quien promueve la cuestión de competencia
es un Juzgado de Instrucción a otro, y no la parte, por lo que la
cuestión es distinta.
2.- También se recurre en base al criterio de que una vez
formulada cuestión de competencia territorial negativa por parte
de un Juzgado de Instrucción a favor de otro, que a su vez tampoco
la admite, ya se entiende formalmente planteada la cuestión de
competencia a resolver por Tribunal Superior a ambos, abocando a
esta única solución del problema, es decir que el Juzgado que inicia
este proceso, oídas las razones en contra de su criterio del Juzgado
al que consideraba competente, oído el Ministerio Fiscal y las
partes, ya no puede aceptar su competencia, ni entender lógicas y
ajustadas a Derecho tesis contrarias a la suya inicial. De ser
cierto esto, daría lugar a una paradoja difícil de asumir, cual sería
que un Juzgado tuviera que defender una tesis jurídica distinta de
la que estima ajustada a Derecho. Esto es una incongruencia, que
además vulnera el principio de economía procesal. Añadiéndose a ello
dos razonamientos adicionales, el primero es que ningún precepto
de la LECRIM prohíbe la posterior aceptación de competencia por el
Juzgado que en su día planteó la cuestión, es más el artículo 30 de
la LECr, en su párrafo primero prevé la posibilidad de que el Juez
requirente, una vez recibidos los autos, declare, sin más trámites,
y dentro de las veinticuatro horas, sin insiste en la competencia
o se aparta de ella, participándolo así al Juez requerido para que
pueda continuar conociendo, y segundo, que el artículo 759 de la
LECRIM vislumbra también esta posibilidad al decir que “, si no
resulta acuerdo a la primera comunicación que con tal motivo se
dirijan”, que en cierto modo proveeque la cuestión de competencia
queda definitivamente planteada cuando ambos Juzgados han oído los
razonamientos del otro y de las partes y siguen firmes en sus
criterios. Y en este sentido es claro el Auto de la Sección 1ª del
Tribunal Superior de Galicia, de fecha 11-9-2.006, que expresa que
“Por mas que la LECRIM ….no aluda al desistimiento en este momento
procesal, es lo cierto que nada se opone a esta opción, puesto que
el Juzgado que ha promovido la cuestión sigue siendo competente de
acuerdo con los artículos 22, 23 y 759 de la LECRIM”. Es decir, que
si desiste quien ha promovido la cuestión de competencia, nada obsta
a ello mientras no se resuelva la misma, porque nunca ha perdido
tal competencia.”
Es importante señalar que la cuestión promovida en marzo de
2007 por el que el Juzgado Mixto 3 de Orihuela acordaba el desglose
de parte de sus actuaciones (Auto de 09 de mayo de 2007, Tomo II),
fue remitido al Decanato y turnado al Juzgado de Mixto núm. 6, que
por resolución motivada no aceptó su conocimiento (Auto de 10 de
mayo 2007, Tomo 2). Devuelto pues al órgano de origen se dictó Auto
por el que, a través de los razonamientos que en el mismo se recogían
se aceptaba y extendía el conocimiento de la causa en toda su
extensión (Auto de 10 de mayo de 2007, Tomo II). Per se no implica
una actuación voluntarista del instructor ni menos aún la intención
de conformar una causa general, puesto que, como ya se señaló y se
reitera, el órgano no estaba obligado a plantear cuestión de
competencia, y sobre todo la resolución, ajustada a las normas de
reparto de ese partido judicial, no implica la vulneración de normas
esenciales del procedimiento.
Al hilo de lo anterior se suscitó el debate acerca de la
vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley,
entre las defensas, por el Ldo. Sr. Hernández Lozano.
Es este el derecho fundamental de todo ciudadano a que el
órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo
de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador
del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita
calificarlo de órgano especial o excepcional. La predeterminación
legal del Juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano
jurisdiccional y no a los diversos jueces de un Partido judicial
o a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas
ex lege de la misma competencia material, en relación con los cuales
basta con que existan y se apliquen normas de reparto que
establezcan criterios objetivos y de generalidad.
Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las
cuestiones de competencia, con las que no debe confundirse, y puede
quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae
indebida o injustificadamente a la jurisdicción ordinaria y se
atribuye a una jurisdicción especial (STS de 4 de noviembre de
2008).
Del mismo modo el Tribunal Supremo tiene sentado que, según
reiterada jurisprudencia, las cuestiones relativas a la
competencia territorial entre jueces y Tribunales de un mismo orden
no entrañan vulneración del derecho a un juez predeterminado,
siempre que el otorgamiento del conocimiento de un hecho no resulte
de un palmario, evidente y arbitrario quebrantamiento de las normas
de atribución de competencia.
Consecuencia de lo expuesto, por no darse vulneración en
materia de competencia debe desestimarse este motivo de
impugnación.
CUARTO. El inicio del procedimiento.
La representación procesal del acusado Sr.XXXXXXXXXXXXXX, a
la que se adhieren la de resto de los acusados en su turno de palabra,
solicita la nulidad radical de las actuaciones llevadas a cabo por
el Juzgado Mixto núm. 3 de Orihuela desde el inicio de este. Achaca
la concurrencia de diferentes circunstancias que supondrían una
nulidad ab initio de tal magnitud que a la vista de la regulación
del art. 11 de la LOPJ impedirían continuar el curso de los autos,
e incluso acceder a la continuación del juicio oral.
Sin perjuicio de que el estudio que se realiza en esta fase
no obsta que pueda en fase de juicio oral dar lugar a una valoración
seguramente más completa, no es menos cierto que a la vista de los
elementos que podemos estudiar en este momento procesal las
alegaciones manifestadas por la representación de los acusados no
alcanzan el punto de configuración de una nulidad radical, como a
continuación trataremos de exponer.
Como las partes no ignoran el procedimiento se inicia por
denuncia presentada por el Ministerio Fiscal el día 07 de marzo de
2007 (folio 3, Tomo 1), dimanante de sus Diligencias de
Investigación núm. 125/2006 en que se exponen una serie de extremos
que según su criterio son al menos susceptibles de ser calificados
como ilícitos penales, interesando su investigación por el Juzgado
de Orihuela al que por turno corresponda. Estas diligencias de
Investigación del Ministerio Fiscal que dan lugar a la denuncia
citada a su vez tienen su íntima conexión con otras anteriores en
fecha en las que el Sr. XXXXXXXX en su defensa, aportó, además de
su manifestación, una serie de audios y videos -habiendo colaborado
en la elaboración de estos un tercero, a la sazón detective privado
y testigo en estas actuaciones. Estas diligencias 046/2006 fueron
archivada por la Fiscalía.
Pues bien, se sostiene como causa invalidante de este
procedimiento que servirse el Ministerio Fiscal para presentar
denuncia de documentos presentados en su momento en defensa de la
persona ahora denunciada, e incluso la veracidad de los cuales no
ha sido comprobada, no pueden justificar el inicio de la
investigación penal que ahora nos ocupa.
El Ministerio Fiscal en la forma expuesta pone en conocimiento
del Juzgado la notitia criminis, y ante la misma el órgano judicial
da una respuesta que es, en este caso, la incoación de diligencias
previas, por entender que se trata de hechos que requieren una
investigación concreta. Se podrá decir que el Auto de incoación de
diligencias previas de 08 de marzo de 2007, no es quizá tan
técnicamente perfecto como puede esperarse de aquel que da inicio
a una investigación de asuntos de corrupción y ello no puede negarse,
pero eso no supone que el mismo no cumpla los requisitos necesarios
para entenderlo ajustado a Derecho. En dicho Auto la instructora
acuerda las medidas que entendió suficientes como investigar el
domicilio y teléfono fijo del Sr. XXXXXXX y el Sr. XXXXXXXXXX,
entendiéndolas más necesarias o ajustadas que las solicitadas en
primer momento por el Ministerio Fiscal.
El Auto de incoación de previas se acomoda a lo establecido
en el art. 774 LECRIM, con independencia de que no sea paradigma
de exacta motivación. Recoge los hechos relevantes y los indicios
objetivos, única respuesta posible ante la denuncia presentada por
el Ministerio Fiscal. En él no se observa elemento alguno de calado
suficiente para entender que da lugar a la nulidad radical de las
actuaciones.
QUINTO.-Análisis del Auto que acuerda la primera
intervencióntelefónica. Conexión de antijuridicidad. Estudio del
resto de Autos que acuerdan y prorrogan las intervenciones
telefónicas.
Al hilo de lo expuesto se hace necesario dejar siquiera unas
breves notas que traten de aportar un mayor fundamento al contenido
de la presente resolución, toda vez que las defensas sostienen la
concurrencia de una nulidad radical de actuaciones, que niega el
Ministerio Fiscal y la acusación particular y que, además, es de
muy compleja apreciación en esta fase del procedimiento.
El estudio de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal
Supremo que se recoge a continuación sirve de guía para dar sentido
al contenido total de esta resolución, que, no podemos olvidar, no
está valorando pruebas que no se han practicado aún, pero que sin
embargo realiza pronunciamientos que tienen un hondo calado en el
rumbo del procedimiento.
Introducción.
La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de
su efecto reflejo, o indirecto, pretende, en primer lugar, otorgar
máxima protección a los derechos fundamentales constitucionalmente
garantizados y, en segundo lugar, ejercer un efecto disuasorio de
conductas anticonstitucionales en los responsables de la
investigación criminal. Esta prohibición alcanza tanto a la prueba
en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a
aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan,
apoyan o deriven de la anterior, pues sólo de este modo se asegura
que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso.
Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y
permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido
efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales
acaba indirectamente surtiendo efecto.
En sus inicios la regla de exclusión se configuró como una
garantía procesal de origen constitucional incardinada en el
contenido nuclear del derecho a un proceso con todas las garantías
(art. 24.2 CE). El Tribunal Constitucional español se ha desmarcado
en resoluciones posteriores de esta inicial línea argumentativa y,
aún sin llegar a un modelo de desconstitucionalización plena de la
regla de exclusión, ha ido introduciendo en su discurso argumental
referencias a las necesidades de disuasión limitando su ámbito de
aplicación mediante el reconocimiento de excepciones inspiradas en
gran medida en la jurisprudencia norteamericana.
La conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de
un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que,
declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una
conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el
Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de
inocencia del acusado. Pero esta conexión no es meramente causal
sino que admite excepciones, que se traducen en la práctica en
limitaciones de la prohibición absoluta de valoración de las
pruebas indirectamente derivadas de una infracción constitucional.
Es decir que para evitar extender hasta el infinito el efecto
prohibitivo derivado del artículo 11.1 LOPJ, se admiten
excepcionalmente factores de corrección. El Tribunal
Constitucional español ha venido admitiendo excepciones que,
alcanzan no solo a la eficacia refleja de la prueba ilícita sino
a la propia aplicación directa de la regla de exclusión.
Señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en
Sentencia 30 de octubre de 2012, que la valoración de esta doctrina
matizada exige efectuar un excurso de derecho comparado, para
constatar si en el espacio judicial europeo, en el que
necesariamente nos movemos, la regla de la eficacia indirecta de
la exclusión probatoria de la prueba ilícita se aplica de una forma
rígida o extensiva, o más bien matizada conforme a la doctrina de
nuestro Tribunal Constitucional. La Unión Europea se ha fijado el
objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad,
seguridad y justicia, para lo que es esencial sostener el principio
de reconocimiento mutuo, principio que debe convertirse en la
piedra angular de la cooperación judicial en la Unión. La aplicación
del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones en materia
penal presupone que los Estados miembros confían en los sistemas
judiciales penales de los demás Estados miembros. El alcance del
reconocimiento mutuo depende en gran medida de una serie de
parámetros entre los que se incluyen mecanismos de protección de
los derechos de las personas sospechosas o acusadas y la definición
de las normas mínimas comunes necesarias para facilitar su
aplicación. El reconocimiento mutuo de resoluciones en materia
penal solo puede funcionar eficazmente en un clima de confianza,
en el que no solamente las autoridades judiciales, sino también
todos los participantes en el proceso penal consideren las
decisiones de las autoridades judiciales de otros Estados miembros
equivalentes a las de su propio Estado, lo que implica no solo
confianza en la adecuación de las normas de los otros Estados
miembros, sino también en que dichas normas se aplican
correctamente.
El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el artículo
47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
consagran el derecho a un juicio equitativo, mientras que el
artículo 48, párrafo segundo, de la Carta garantiza el respeto del
derecho a la defensa. El refuerzo de la confianza mutua exige,
además, una aplicación coherente de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 6 del CEDH. Y en este ámbito es necesaria
la homologación, o al menos aproximación, entre los estándares de
protección de los derechos fundamentales y las garantías que ofrecen
los sistemas penales de los diversos Estados que conforman la Unión.
Pues bien, sin necesidad de una profundización doctrinal que
haría excesivamente prolija esta resolución, es fácil constatar que
en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba
ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma
matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal
Constitucional. Algo similar se aprecia en la práctica procesal
francesa con el “principio de lealtad en la aportación de la prueba”,
en la alemana, en la que se aplica la “teoría de la ponderación de
intereses” por la que la vulneración de una prohibición probatoria
no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la
prueba derivada (“fernwirkung des Beweisverbots”), en función de
la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta.
Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio
Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta
doctrina (“fruits of the poisonous tree”).
Irregularidades
Por prueba ilícita debe entenderse aquella prueba obtenida y/o
practicada con vulneración de derechos fundamentales. Por el
contrario, prueba irregular sería aquella obtenida, propuesta o
practicada con infracción de la normativa procesal que regula el
procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos
fundamentales. La anterior diferenciación conceptual tiene una
enorme repercusión, pues la regla de exclusión probatoria y el
reconocimiento de su eficacia refleja, que se expone más adelante,
se debe predicar con exclusividad de la denominada prueba ilícita,
mientras que la prueba irregular quedaría sometida al régimen de
nulidad de los actos procesales, admitiéndose, en determinados
casos, su subsanación y/o convalidación.
La conexión de antijuridicidad, también denominada
prohibición de valoración supone el establecimiento o
determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal
manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la
segunda una conexión que impide que pueda ser tomada en
consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar
la presunción de inocencia del acusado. La prohibición de
valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho
a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de
un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una
vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se
establece en el art. 11.1 -inciso segundo de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, por el que " no surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o
libertades fundamentales ".
Ahora bien, el efecto de las pruebas derivadas de la
vulneración de un derecho constitucional de forma directa e
indirecta tiene una significación jurídica diferente, según la
doctrina de la conexión de antijuridicidad. La doctrina del "fruit
of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una
corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery"
(descubrimiento inevitable). Así, cuando la experiencia indica que
las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo
resultado no es posible vincular causalmente la segunda prueba a
la anterior pues en tales casos faltará la conexión de
antijuridicidad. Por tanto, si la prueba se hubiera obtenido de
todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior faltará la
conexión de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la
primera prueba con la segunda, o como expresa el Tribunal Supremo
todo resultado que se hubiera producido, aunque una de sus
condiciones no se hubiera producido no es el resultado de esa
condición. Un ejemplo de descubrimiento inevitable es el supuesto
en que la ocupación de la droga se hubiera obtenido también
razonablemente sin vulnerar el derecho a las comunicaciones
telefónicas. En tal supuesto se rompe la conexión de
antijuridicidad.
El hallazgo inevitable es aquel que de todas las maneras se
hubiera descubierto por pruebas ilícitas (debiendo estar también
a la buena fe). En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere,
no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo
contenido derive directamente de la violación constitucional. Por
ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al
secreto de las comunicaciones, no es valorable el contenido directo
de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se
hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación
anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la
inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo
obtenido de esta fuente espuria.
La significación de la prohibición de valoración de las pruebas
obtenidas indirectamente es más complicada, y ha de ser referido
a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de
información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista
entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no
concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el
descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.
El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un
control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar
el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal
de referencia. Para determinar si existe o no esa conexión de
antijuridicidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una
doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende
a la índole y características de la vulneración del derecho
constitucional violado. Por ejemplo, en el caso actual, ha de
atenderse al derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba
originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto
menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de
la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia
practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva
externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que
la realidad y efectividad del derecho conculcado exige. Pero todo
ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son
complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta
jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición
de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de
tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es
constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre
ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho
fundamental sustantivo (SSTS de esta Sala núm. 320/2011, de 22 de
abril, y núm. 988/2011, de 30 de septiembre , en síntesis, que
resumen el estado actual de la cuestión en esta Sala, conforme a
la doctrina constitucional).
En la doctrina clásica delSala II del Tribunal Supremo(SSTS
18 y 23 de abril de 1997, núm. 501/97 y 538/97, entre otras) puede
apreciarse un criterio más exigente o expansivo en la aplicación
de este efecto reflejo al señalar que: "El art. 11.1 de la L.O.P.J .
dispone que "en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales". La prohibición de la prueba
constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar
el máximo de protección a los derechos fundamentales
constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un
efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes
encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La
prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya
vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que,
habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la
anterior, ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se
asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el
proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y
tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación
vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la
utilización de procedimientos inconstitucionales que,
indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado
deben estar, y están (art. 11.1 de la L.O.P.J .), jurídicamente
contaminados.
El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J .
únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir
que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada,
debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba
diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin
conexión causal)".
Sin embargo, la jurisprudencia posterior del Tribunal
Constitucional, a partir del Pleno reflejado en la STC 81/98,
corrigió este criterio. De esta doctrina constitucional se deduce
que el efecto anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal
o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino de la
conexión jurídica entre ambas, o conexión de antijuridicidad, que
exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación
de causalidad natural. La importante sentencia 81/1988, de 2 de
abril, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, estableció
que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco,
constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la
prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de
precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho
fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que
establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la
ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a
las segundas (conexión de antijuridicidad).
La Teoría del “Fruto del árbol envenenado”.
Conviene reseñar la Sentencia del Tribunal Constitucional
254/1988, de 21 de diciembre. Como ya ha declarado en anteriores
ocasiones el Tribunal Constitucional, es cierto que los derechos
fundamentales no son absolutos, pero no lo es menos que tampoco
puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha de someterse
el ejercicio de estos. Todas las personas relativas a tales
derechos se integran en un único ordenamiento inspirado por los
mismos principios; y tanto los derechos individuales como sus
limitaciones, en cuanto éstas derivan del respeto a ley y a los
derechos de los demás, son igualmente considerados por el art. 10.1
de la Constitución como fundamento del orden político y de la paz
social. Se produce así, en definitiva, un régimen de concurrencia
normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que
el derecho fundamental como las que establecen límites a su
ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actúan
recíprocamente. Como resultado de esta interacción, la fuerza
expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el
alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí
la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan
de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido
más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos (STC
159/1986, entre otras).
La Sentencia del Tribunal Constitucional 85/1994, de 14 de
marzo supone una evolución. Desde el primer momento este Tribunal
(STC 26/1981) ha declarado que «cuando se coarta el libre ejercicio
de los derechos reconocidos por la Constitución el acto es tan grave
que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o
conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin
de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su
derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó. De este
modo, la motivación es no sólo una elemental cortesía. sino un
riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos». Y en
este mismo sentido, para la STC 62/1982. «a juicio de este Tribunal
resulta claro que toda resolución que limite o restrinja el
ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada, de forma
tal que la decisión determinante pueda ser conocida por el afectado.
De otro modo, se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva
de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos (art.
24.1 de la Constitución), ya que se afectaría al ejercicio del
derecho a un proceso público por una resolución no fundada en
Derecho, dificultando con ello gravemente las posibilidades de
defensa en la vía ordinaria, en su caso, y en último extremo por
la vía del recurso de amparo».
La Sentencia del Tribunal Constitucional 22/2003, de 10 de
febrero recogíala inconstitucionalidad de la entrada y registro
obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el
estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar
sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación
imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el
hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este
caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de
5 de abril, FJ 5) y que, obviamente, dada la situación existente
en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lícito si
se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento
judicial. En casos como el presente, en que el origen de la
vulneración se halla en la insuficiente definición de la
interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos
investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar
respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa
del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al
mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio
impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar.
Ese rechazo determina que hayan de desestimarse las vulneraciones
relativas al derecho a un proceso con todas las garantías y a la
presunción de inocencia.
En efecto, no cabe hablar de que se haya vulnerado el derecho
a un proceso con todas las garantías pues, en este caso, la
vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio es, por
decirlo de algún modo, un mero accidente. El estatuto del imputado
no hubiera podido impedir que la prueba se hubiera obtenido
actuando conforme a la Constitución y, así las cosas, no cabe decir
que haya sufrido desconocimiento alguno del principio de igualdad
de armas.
5.1Análisis de la primera intervención telefónica.
A la vista de la doctrina anteriormente expuesta y entrando
en la cuestión sostenida por el Ldo. Sr. Bo Sánchez, a la que se
adhirieron el resto de defensas, en la que proponen la nulidad
radical de la primera intervención telefónica por entender que no
se acomoda a las normas legales y jurisprudenciales que configuran
los requisitos de este instituto, y que supone una restricción del
derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la
Constitución.
Sin perjuicio de que más adelante haremos un estudio lo más
completo posible de las intervenciones telefónicas en esta causa,
procede señalar en este momento que en principio y sin perjuicio
de un más detallado estudio, tanto la petición del Ministerio Fiscal
de 07 de marzo de 2007 como la resolución que fija la intervención
telefónica, esto es, el Auto de 12 de abril de 2007, es ajustada
a Derecho.
Así, se trata de la investigación de presuntos delitos graves,
no consta una mejor forma de proceder a aclarar la responsabilidad
de estos que la presente, y se dan indicios suficientes para
entender que la petición del Ministerio Fiscal no es gratuita, sino,
por el contrario, parece razonable ante las manifestaciones de los
dos acusados. Se respetan los principios que viene exigiendo el
Tribunal Supremo, concretamente el de especialidad, y, eso no es
negable, como ocurría con el Auto de incoación de Diligencias
previas, si bien la técnica jurídica de la resolución no es cuidadosa
ni perfecta, no entendemos que existan motivos para considerar que
dicho Auto no es ajustado a Derecho y debería ser revocado.
Debe tenerse en consideración que el Ministerio Fiscal no tenía
indicios sobre la posible falsedad de las grabaciones aportadas
por el Sr. XXXXX y que se adjuntan con la denuncia inicial. Cuando
en el marco de las diligencias de investigación del Ministerio
Fiscal se recibió declaración a los ahora acusados Sr. XXXX y Sr.
XXXXXXXXXXXXX, este último no manifestó, en ese momento, que las
grabaciones pudieran estar adulteradas o manipuladas.
En este sentido el Ministerio Fiscal, en su denuncia (obrante
al folio 7 y siguientes, Tomo 1) manifiesta que “las Diligencias
de investigación núm. 125/2006 de 30 de noviembre, se incoaron para
depurar si el contenido de audio y cintas de video aportado pudieran
significar hechos presuntamente delictivos, acordando que fueran
incorporadas a las referidas diligencias la cinta de video y audio
inicialmente aportadas a las Diligencias de investigación núm.
097/2006 sus transcripciones y las declaraciones prestadas por
XXXXXXXXXXXXXXXX,” entre otros.
A mayor abundamiento y teniendo en consideración la Sentencia
de 15 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Orihuela,
aportada por el Ldo. Sr. Muñoz Plaza en defensa del acusado
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, refiere en sus hechos probados la
manipulación de las transcripciones aportadas por el acusado Sr.
XXXXXXXXXXXXXXX a los medios de comunicación, pero sin expresa
mención a la constancia de manipulación de los audios grabados.
No debe olvidarse que la valoración de los indicios que
fundamentan la medida de intervención telefónica ha de hacerse en
un juicio “ex ante”. Si posteriormente resultan desvirtuados o
pierden potencialidad los mismos ello no es motivo para privar de
legitimidad a la injerencia al derecho fundamental del secreto de
las comunicaciones. Todo ello sin perjuicio, que de demostrarse
en el plenario la manipulación de los audios aportados por el
acusado Sr. XXXXXXXXXXX, podría afectar a su valor como prueba de
cargo, pero no afectaría a la validez y legitimidad del auto
habilitante de la intervención telefónica (STS 658/2012 de 13 de
julio).
De esta manera las alegaciones de las defensas en cuanto a la
nulidad radical de la resolución que incoa las diligencias previas
y de la que acuerda la primera de las intervenciones telefónicas
no concurre, no se observa una irregularidad suficiente para
privarlas de validez. La cuestión se desestima.
5.2. Sobre el momento procesal para plantear la ilicitud de la
prueba.
Las acusaciones pública y particular cuestionan la decisión,
en sede de cuestiones previas, de las alegaciones que lleva a cabo
la defensa, iniciado el juicio oral, a la vista del art. 786 de
la LECRIM. Ante ello el Tribunal se ha planteado concretamente si
es correcto en Derecho resolver anticipadamente, dejando así
lastradas las posibilidades probatorias del plenario. O, dicho de
otra forma, si cabe esperar a presenciar toda la prueba para
resolver sobre la nulidad alegada pues de esa forma se podría contar
con una visión más completa.
El Fiscal admitiendo que procesalmente y en abstracto es
formalmente correcto ese adelantamiento de la resolución, estima
que materialmente, in casu, se hacía muy conveniente esperar al
desarrollo del plenario.
Eso le hubiese permitido apuntalar mediante la testifical de
los agentes de la Policía Nacional, la fortaleza de los indicios
iniciales solventando algunas de las dudas que quieren trasmitirse
al Tribunal por las defensas.
La decisión anticipada del cuestionamiento de la licitud de
un medio probatorio no solo es algo ajustado a la legalidad, sino
que incluso con carácter general y en abstracto (aunque hay que
apresurarse a apostillar que cada caso es cada caso) cuando se trata
de nulidades probatorias comporta muchas ventajas (aunque también
algún inconveniente).
En el debate preliminar del procedimiento abreviado no hay
posibilidad de práctica de prueba, sino tan solo de efectuar
alegaciones: por eso cuando la decisión ante la impugnación por
ilegal de un medio de prueba no dependa exclusivamente de
consideraciones jurídicas, tan solo se podrá contestar difiriendo
la solución a la sentencia.
En este caso, como en todos, ciertamente es legalmente posible
haber pospuesto esa decisión sobre las concretas cuestiones previa
al momento de la sentencia. Pero había razones que hacían muy
conveniente su resolución anticipada.
Los datos relevantes para la decisión sobre una intervención
telefónica han de exteriorizarse y documentarse. Todo lo relevante
para la intervención debe quedar plasmado en el oficio, en la causa
(a través de una comparecencia en su caso en que consten las
aclaraciones o datos complementarios alegados ante el Instructor)
y en su caso en el auto (con las matizaciones derivadas de la
posibilidad de heterointegración). Pero no cabe completar ex post
la base indiciaria.
5.3. La injerencia: requisitos constitucionales
Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en
el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar
la presencia de unos indicios constatables por un tercero que
rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta
potencialidad acreditativa, que sin llegar a constituir prueba
represente mucho más que una conjetura más o menos fundada. No bastan
meras afirmaciones apodícticas de sospecha.
El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y
naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad
de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación.
Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel
cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La
suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad
de esas conclusiones justificativas de las escuchas es valoración
que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar
exclusivamente en los agentes policiales.
No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas
o que exterioricen sus deducciones para que el Juez las asuma
acríticamente. Es necesario que aporten al instructor los elementos
objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación
de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso
discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder
la autorización.
El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se
deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que
sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia.
No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga;
ni deducciones basadas únicamente en confidencias.
Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto
el Tribunal Constitucional como laSala de casación. Sobre este tema
la STC 49/1999 (RTC 1999, 49) es un punto de referencia básico.
Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000,
de 11 de diciembre (RTC 2000, 299), o 136/2000, de 29 de mayo (RTC
2000, 136).
La concreción del delito investigado, de la persona a
investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen
la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la
intervención (STC de 11 de septiembre de 2006).
El éxito posterior de la investigación tampoco puede
convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio
ex ante (SS TC 165/2005, de 20 de junio (RTC 2005, 165) o 259/2005,
de 24 de octubre (RTC 2005, 259).
Son innumerables los pronunciamientos del Tribunal Supremo
que asumen y aplican esos parámetros elaborados en el marco de la
jurisprudencia constitucional. Los principios son siempre los
mismos; la casuística, en cambio es impermeable a todo esfuerzo por
encajarla en protocolos fijos
La STC 197/2009 de 28 de septiembre (RTC 2009, 197), contiene
una buena síntesis de esa reiterada y conocida doctrina:
"… a) Desde la STC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999, 49), FJ
7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido
esencial del art. 18.3 CE (RCL 1978, 2836) las exigencias de
motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la
intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento
de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para
realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su
control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del
sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta,
la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC
299/2000, de 11 de diciembre(RTC 2000, 299), FJ 4 ; 167/2002, de
18 de septiembre (RTC 2002, 167), FJ 2).”
En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una
intervención telefónica ha de justificar la existencia de los
presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos
objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión
de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas
afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios
que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que
los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La
relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en
las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan
sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que
puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos,
que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de
ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de
control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una
base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se
va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones
acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable
desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto
pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el
derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo
configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999,
de 5 de abril (RTC 1999, 49) , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC
166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 166), FJ 8; 171/1999, de
27 de septiembre (RTC 1999, 171), FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre
(RTC 2000, 299), FJ 4; 14/2001, de 29 de enero (RTC 2001, 14), FJ
5; 138/2001, de 18 de junio (RTC 2001, 138), FJ 3; 202/2001, de
15 de octubre (RTC 2001, 202), FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre
(RTC 2002, 167), FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre (RTC 2003, 184),
FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 261), FJ 2; 220/2006,
de 3 de julio (RTC 2006, 220), FJ 3).
Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de
pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto
ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos
que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las
personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella
se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una
investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las
comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad
genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las
sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la
investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía
constitucional(por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril (RTC 1999,
49), FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 166), FJ 8;
171/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 171), FJ 8; 167/2002, de
18 de septiembre (RTC 2002, 167), FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre
(RTC 2005, 259), FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre (RTC 2006,
253), FJ 2).
Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado
insuficiente la mera afirmación de la existencia de una
investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha
sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando
también que la concreción del delito que se investiga, las personas
a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención
no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los
elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a
la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda
ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación
misma(SSTC 299/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 299), FJ 5;
138/2001, de 18 de junio (RTC 2001, 138), FJ 4; 167/2002, de 18
de septiembre (RTC 2002, 167), FJ 3; 165/2005, de 20 de junio (RTC
2005, 165) , FJ 5; 259/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 259),F
J 4; 253/2006, de 11 de septiembre (RTC 2006, 253), FJ 4).
También ha destacado el TCque "la idea de dato objetivo
indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto
delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí
que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda
servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del
conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (STC
299/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 299), FJ 5; citándola STC
138/2001, de 18 de junio (RTC 2001, 138), FJ 4)…".
Tales premisas coinciden lógicamente con las proclamadas
tantas veces por esta Sala Segunda. Por citar solo una la STS
643/2012, de 19 de julio (RJ 2012, 8402), explica: "La doctrina
del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre las exigencias
que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima
la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de
los sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su
reproducción íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión
que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de
intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el
derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sea necesaria
y esté suficientemente justificada, no solo en función de una
consideración general y abstracta de los intereses en juego, en
cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto
y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con
la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar
adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o
futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él.
Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de investigación
que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos
gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.
No cabe la menor duda que en la lucha contra la criminalidad
organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de
investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen
los derechos fundamentales del investigado, concretamente, la
escucha de sus comunicaciones telefónicas. Las leyes de un Estado
democrático de Derecho pueden prever en ocasiones limitaciones de
los derechos ciudadanos orientadas a la persecución de las
conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se
reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero
tampoco debe existir duda alguna respecto de la necesidad de
rechazar la banalización de la restricción de los derechos
fundamentales, acudiendo a ese medio de investigación desde que se
constate cualquier sospecha. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia,
ya declaró que "(33).Las escuchas y los demás procedimientos para
interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a
la vida privada..." . De manera que para acordar medidas que
restringen esos derechos individuales es necesaria siempre una
previsión legal suficiente y, en el caso, una previa y suficiente
justificación.
La resolución que ordena la injerencia en el derecho
fundamental es judicial. Eso exige que la valoración sobre el nivel
de los indicios haya de efectuarla el juez; que las deducciones
o inferencias, que tienen que ir precedidas de una cierta reflexión
y valoración pues no son autoevidentes, corresponden al juez de
instrucción que no puede ni delegarlas ni asumir acríticamente las
realizadas por otros.
No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón
existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es
primordialmente judicial. En principio el Instructor ha de fiarse
lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es
absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las
afirmaciones que se le facilitan.Si la policía afirma que una
persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito,
no es necesario que lo corrobore con un certificado; si afirma que
ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia,
tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos; ni
exigir su plasmación en un acta; si el oficio policial indica que
han observado que varias personas se acercaban a otra breves
momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir
sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo
juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes
que hicieron las vigilancias.
El escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del
momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre
los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en
un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástico.
No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial
que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En
absoluto. Ni es necesario reclamar a la policía un aporte de
elementos probatorios documentados de sus informaciones.
Descendamos desde estas premisas generales al supuesto
concreto que analizamos.
5.4. Intervenciones telefónicas.
Términos del debate.
Al inicio de la vista se introdujo de manera cumplida y
detallada en el debate por los Letrados defensores, en sede de
audiencia saneadora o alegaciones previas que se regula en el
precitado art. 786.2 LECRIM, la nulidad de las interceptaciones
telefónicas por ausencia de motivación respecto a indicios claros
de delito, y en otro plano se protesta por el carácter prospectivo
de la intervención, con clara y evidente vulneración por el Juzgado
Instructor del derecho al secreto de las comunicaciones, y en
definitiva, a los derechos fundamentales de los acusados, con
adhesión, con el razonamiento propio de cada defensa, del resto de
Letrados intervinientes en la Vista.
Las defensas entienden que, como efectos de la declaración de
nulidad, se extendería a toda la investigación desplegada, al tener
que expulsarse del procedimiento toda la prueba que, a su entender,
ha sido obtenida con lesión de derechos fundamentales, por
vulneración del artículo 18.1 de la Constitución derecho a la
intimidad personal) en relación con el artículo 24.1 y 2 de la
Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso
con todas las garantías).
El Ministerio Fiscal, al que se suma la acusación particular,
entiende que no concurre causa alguna de nulidad, como premisa
mayor y, por lo tanto, ante actuaciones válidas no es posible
señalar las diligencias de investigación del Juzgado instructor
estén afectadas por ninguna conexión de antijuridicidad.
Hechas estas precisiones, la cuestión de nulidad planteada
necesita un tratamiento conjunto en la presente resolución, al
venir referida en toda su extensión a la legitimidad o no de la
medida de intervención telefónica, conforme al paradigma
constitucional que viene configurado por la proporcionalidad,
excepcionalidad, temporalidad, especialidad del hecho delictivo,
control judicial y motivación del Auto judicial que acuerde tal
medida de injerencia en los derechos fundamentales conforme al
artículo 579 de la LECRIM, como lo es el secreto de las
comunicaciones, y que en su caso, determinaría la nulidad de la
resolución, al estar adoptada en un proceso penal.
En esta materia ya se ha pronunciado en igual sentido esta
Tribunal (Rollo 0032/2010, Rollo 0003/2011 por citar los primeros
de este lustro).
Los derechos fundamentales y su adaptación a la legislación
originaria.
La falta de previsión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECRIM, hasta la reforma de 2015, de los requisitos necesarios
para poder acordar la medida limitativa del derecho fundamental
al secreto de las comunicaciones que se va a analizar constituía,
como expresaron, las SSTS 487/2007, de 29 de mayo y 363/2008, de
23 de junio, entre otras muchas, “el más clamoroso ejemplo de mora
legislatoris en que vienen incurriendo los poderes públicos
encargados de promover los procesos legislativos.
Ni las condenas del TEDH, ni las reiteradas admoniciones del
Tribunal Constitucional llamando a poner término a esta singular
forma de anomia, ni los esfuerzos de la Sala Segunda por integrar
las insuficiencias del actual art. 579 de la LECRIM han sido
suficientes para superar el actual estado de cosas. También la
Fiscalía General del Estado, en las Memorias correspondientes a los
últimos años, ha incluido entre sus propuestas de reforma
legislativa, la solicitud de una regulación más detallada del
incompleto art. 579 de la Recrimina, insistiendo en la inaplazable
necesidad de abordar una reforma del vigente marco jurídico en
materia de interceptación de las comunicaciones telefónicas”.
Más recientemente y de forma no menos contundente la STS 31
de marzo de 2010 afirmó que “es un lugar común entre los
constitucionalistas, el raquitismo o insuficiencia regulativa del
desarrollo de tal derecho fundamental (art. 18.3 CE y 579
Recrimina), especialmente este segundo precepto que deja en el aire
ciertas cuestiones que gravitan alrededor del derecho y pueden
afectarle directa o indirectamente. En efecto, quedan huérfanos de
regulación algunos puntos como: definición de las categorías de
personas susceptibles de ser sometidas a escuchas telefónicas; la
naturaleza de las in- fracciones susceptibles de poder dar lugar
a la interceptación de la comunicación; la fijación de un límite a
la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de
transcripción de las conversaciones interceptadas; las
precauciones a adoptar para conservar intactas y completas las
grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el juez
o por la defensa; las circunstancias en las que puede o debe
procederse a borrar o destruir las cintas en determinados casos,
especialmente en supuestos de sobreseimiento, etc.”.
El secreto de las comunicaciones telefónicas. Contenido
La intervención telefónica, acordada como medida de
investigación de hechos delictivos en el curso de un proceso penal,
supone una injerencia en el derecho fundamental consagrado en el
art. 18.3 de la CE que expresamente «garantiza el secreto de las
comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y
telefónicas, salvo resolución judicial».
Tanto el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 10 de diciembre de 1948, como el art. 17 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva
York el 19 de diciembre de 1966 (ratificado por España mediante
Instrumento de 13 de abril de 1977) y el art. 8 del Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades
fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificado
por España con fecha 26 de septiembre de 1979), reconocen el derecho
a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la
correspondencia, concretando asimismo la Carta de los Derechos
Fundamentales de La Unión, contenida en la Parte II del Tratado por
el que se establece una Constitución para Europa del año 2004 que
«toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar,
de su domicilio y de sus comunicaciones» (art. II-67). Estos textos
constituyen parámetros para la interpretación de los derechos
fundamentales y libertades (art. 10.2 CE).
El TC y el TS han elaborado una doctrina ya muy consolidada
sobre el derecho al secreto de las comunicaciones de la que resulta
de interés subrayar los siguientes aspectos:
.1º. El secreto de las comunicaciones es garantizado por la
Constitución como un factor decisivo para proteger el bien supremo
de la intimidad de la persona que forma parte inseparable de su
dignidad, que, a su vez, constituye uno de los elementos
configuradores del respeto al orden político y la paz social. (STS
de 20 de febrero de 1999 [RJ 1999, 512]).
La tutela del secreto de las comunicaciones tiene como
finalidad principal, aunque no única, la protección de la intimidad
y el respeto de la vida privada personal y familiar, que debe quedar
excluida del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás,
salvo autorización del interesado (STS de 1 de marzo de 1996).
.2º. El derecho al secreto de las comunicaciones es, por tanto,
un derecho autónomo, aunque en conexión con valores como la libertad,
la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad
(STS 246/1995, de 20 de febrero).
Sin embargo, superando el contenido estricto de la intimidad,
la protección se extiende a la libertad de comunicación en general,
y, además, de modo expreso, a su secreto (STC 70/2002). Es objeto
de este derecho la confidencialidad tanto del proceso de
comunicación mismo como del contenido de lo comunicado (STC
123/2002, de 20 de mayo).
.3º. Los derechos fundamentales a la intimidad personal (art.
18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) tienen,
no obstante, esa conexión, ámbitos propios y diferenciados, lo que
se proyecta sobre el distinto régimen de protección constitucional
de ambos derechos. Pues si bien la intervención de las
comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en
la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial
respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que
excepcionalmente ha sido admitida la legitimidad constitucional
de que en determinados casos y con la suficiente y precisa
habilitación legal la policía judicial realice determinadas
prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de
las personas (SSTC 37/1989, de 15 de febrero, F. 7; 207/1996, de
16 de diciembre, F. 3; y 70/2002, de 3 de abril, F. 10), siempre
que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de
proporcionalidad (STC 70/2002, de 3 de abril, F. 10).
.4º. La protección constitucional se dispensa con
independencia de que el contenido del mensaje transmitido o
intentado transmitir –conversaciones, informaciones, datos,
imágenes, votos, etc.– pertenezca o no al ámbito de lo personal,
lo íntimo o lo reservado (STC 114/1984). El derecho analizado es
un derecho de carácter formal, pues no se dispensa el secreto en
virtud del contenido de la comunicación ni tiene nada que ver la
protección del secreto con el hecho de que lo comunicado entre o
no en el ámbito de la privacidad (SSTC 70/2002, de 3 de abril;
114/1984, de 29 de noviembre). Por ello, la protección que la
Constitución otorga a la comunicación telefónica subsiste aun
cuando el objeto de la comunicación no entre en la esfera de la
intimidad de la persona.
.5º. El derecho al secreto de las comunicaciones protege a los
comunicantes frente a cualquier forma de captación del proceso de
comunicación por terceros ajenos, sean sujetos públicos o privados
(STC 114/1984); frente a cualquier forma de interceptación en el
proceso de comunicación mientras el proceso está teniendo lugar
(STC 137/2002, de 3 de junio, F. 3), siempre que sea apta para
desvelar, bien la existencia misma de la comunicación, bien los
elementos externos del proceso de comunicación, bien su propio
contenido (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, F. 7; 123/2002, de
20 de mayo, F. 5).
.6º. La tutela es dispensada cualquiera que sea la técnica de
transmisión utilizada (STC 70/2002), con independencia del formato
en el que aquéllas se desarrollen y del carácter público o privado
de la red de transmisión de la comunicación y del medio de
transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico, etc.- de la
misma (STC 123/2002, 20 de mayo).
No sólo la primitiva telefonía por hilos sino también las
modernas formas de interconexión por satélite o cualquier otra señal
de comunicación a través de las ondas se encuentran bajo la tutela
judicial" (STS 137/1999, 8 de febrero). Como espacio de intimidad
garantizado al máximo nivel normativo, no podría quedar, y no queda,
a expensas de la evolución de los avances de la técnica (STS 130/2007,
19 de febrero).
La protección constitucional abarca todos los medios de
comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma
fundamental, así como los que han ido apareciendo o puedan aparecer
en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes
sistemas técnicos que puedan emplearse (SSTS 367/2001, de 22 de
marzo y 1377/1999, de 8 de febrero). El Constituyente, consciente
de que los sistemas de tele- comunicaciones se encontraban en un
proceso de evolución acelerada con las nuevas tecnologías,
estableció un sistema de numerus apertus de los soportes técnicos
y de las formas de llevar a cabo la comunicación.
.8º. El derecho comprendido en el art. 18.3 CE alcanza frente
a terceros ajenos a los propios comunicantes (por todos, STC
114/1984, de 29 de noviembre, F. 7; 56/ 2003, de 24 de marzo, F.
3), debiendo ser respetado no sólo por el Estado o los agentes
públicos, sino también los particulares. Es un derecho público
subjetivo, exigible ante los poderes públicos.
Sin embargo, el secreto no afecta a los propios partícipes de
la comunicación, sin perjuicio de que en ciertos supuestos éstos
podrían llegar a vulnerar el derecho a la intimidad de su comunicante.
No hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni
implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la
Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del
mensaje… Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea
durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la
voz que permite captar aquella conversación a otras personas
presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin
perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así
transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor,
pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art.
18.1 de la Constitución (STS 239/2010, de 24 de marzo, STC 114/1984,
de 29 de noviembre).
La grabación de la conversación efectuada por uno de los
intervinientes de forma subrepticia no vulnera el derecho al
secreto de las comunicaciones ni tampoco el derecho a la intimidad.
Otra cosa es la afectación del derecho fundamental a no prestar
declaración y a no confesarse culpable cuando se trata de una
grabación preparada mediante cierto ardid (SSTS 423/2015 de 26
junio; 421/2014 de 16 mayo; 45/2014, de 7 de febrero; 1014/2012
de 31 mayo; 682/2011 de 24 de junio; 239/2010 de 24 marzo).
La garantía del secreto de las comunicaciones sólo opera cuando
la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de
comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la
impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma.
Sólo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art.
18.3 cuando se graba la conversación de otro, pero no cuando se graba
una conversación con otro.
LA REGULACIÓN CONTENIDA EN EL ART. 579 LECRIM EN SU REDACCIÓN DE
LA LO 4/1988, DE 25 DE MAYO.
El desarrollo normativo procesal de las restricciones lícitas
al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido
por el art. 18.3 de la Constitución, fue realizado por la LO 4/1988,
de 25 de mayo, que dio una nueva redacción al art. 579 de la LECRIM;
reforma que mereció la crítica de la doctrina legal y científica por
la insuficiencia y falta de concreción de su regulación.
El art. 579 de la Recrimina disponía en su núm. 2, tras la
reforma de 1988, que «… el Juez podrá acordar, en resolución
motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del
procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia
importante de la causa». «3. De igual forma, el Juez podrá acordar,
en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses,
prorrogable por iguales períodos, la observación de las
comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las
personas sobre las que existan indicios de responsabilidad
criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para
la realización de sus fines delictivos».
La falta de garantías de aquella norma fue vislumbrada,
implícitamente, por el propio Tribunal Constitucional en la STC
49/1999, de 5 de abril, (fundamento jurídico 5, párrafo 7º), a la
vista de la doctrina emanada del TEDH, sintetizada en la Sentencia
de 30 de julio de 1998 (caso Valenzuela Contreras).
Aun después de esta reforma, el TEDH tuvo ocasión otra vez de
declarar la persistencia de la insuficiencia de la regulación
procesal penal española en esta materia, en su sentencia de fecha
18 de febrero de 2003 dictada en el caso Prado Bugallo contra España
afirmando nuevamente que el Estado español había infringido el art.
8 del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950 para a Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, porque
el art. 579 Recrimina en su nueva redacción no cumplía con las
exigencias requeridas por dicho precepto relativas a la previsión
legal de la injerencia, aun después de constatar los avances habidos
en el Ordenamiento español como consecuencia de la reforma del
citado art. 579 LECRIM por la Ley Orgánica 4/1988,de 25 de mayo.
Igualmente para el TC “de la lectura del transcrito precepto
legal resulta la insuficiencia de su regulación sobre el plazo
máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un
límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de
la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya
investigación pueden acordarse; el control del resultado de las
intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho
resultado, es decir, las condiciones de grabación, y custodia,
utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de
incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones
intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim
no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las
garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas
(art. 18.3 CE).
Pero, además, tampoco regula expresamente y, por tanto, con
la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la
injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación,
custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como
prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la
comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim sólo habilita
específicamente para afectar el derecho al secreto de las
comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de
responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención
de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de
las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no
habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las
comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican”
(STC 184/2003, de 23 de octubre).
Un último aviso al legislador -y éste ya definitivo- sobre la
insuficiencia de la regulación existente lo constituye sin duda la
STC 45/2014 de 22 septiembre que declaró nula por falta de cobertura
legal la intervención de las comunicaciones verbales directas entre
los detenidos en dependencias policiales, anulando la STS 513/2010,
de 2 de junio, pues “ni el art. 579.2 LECrim que citan las
resoluciones judiciales impugnadas ni tampoco la normativa
penitenciaria a la que igualmente aluden habilitan la intervención
de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en
dependencias policiales”.
FUNCIONES DE LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA EN EL PROCESO PENAL.
La medida de intervención telefónica cumple dos funciones
básicas en el proceso penal: por un lado, desempeña una función
probatoria, aunque no es en sí misma un medio de prueba, sino más
bien una fuente de prueba, o más exactamente una operación técnica
cuyo objeto –la conversación–, puede crear elementos de prueba; que
pueda serlo o no, dependerá del contenido y de la relevancia de las
grabaciones. Y, de otra parte, cumple, también, una importante
función investigadora, en cuanto que constituye una herramienta muy
útil para obtener otros elementos de prueba y para decidir sobre
sucesivos actos de investigación.
A estas dos funciones se ha referido la STS de 24 de marzo de
1999 con cita de la STS de 17 de noviembre de 1994, siguiendo, entre
otras, la de 11 de octubre del mismo año, al decir que “la
intervención telefónica puede tener una doble naturaleza en el
proceso penal. Puede servir de fuente de investigación de delitos,
orientando la encuesta policial, o puede ella misma utilizarse como
medio de prueba en cuyo caso ha de reunir las condiciones de certeza
y credibilidad que sólo quedan garantizadas con el respeto a las
leyes procesales, siendo especialmente importante el proceso de
introducción de las intervenciones en la causa penal y su conversión
en prueba de cargo”.
Como expresa la STS 841/2014, de 9 diciembrelas intervenciones
telefónicas, además de ser fuente de prueba, pueden tener la
condición de prueba en sí misma, como recuerdan las SSTS 88/2013,
de 17 de enero y 514/2013, de 12 de junio, entre las últimas.
LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA COMO MEDIO DE INVESTIGACIÓN.
Los principios rectores
Principio de proporcionalidad.
Como expresan recientemente las SSTS 841/2014, de 9 diciembre
y 746/2014, de 13 noviembre, “de la nota de proporcionalidad se
deriva como consecuencia que este medio excepcional de
investigación requiere, también, una gravedad acorde y
proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el
interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y
descubrimiento de los hechos delictivos es directamente
proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a
la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés
despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio
de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su
descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los
intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores,
incluso faltas se generalizase este medio excepcional de
investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de
derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.
Principio de especialidad. Los encuentros causales.
Conforme a este principio, la finalidad exclusiva de la medida
es la de proceder a la investigación de un delito concreto y a la
detención de los responsables, rechazándose las intervenciones
predelictuales o de prospección (SSTS 85/2011, de 7 de febrero,
334/2012, de 25 de abril y 85/2013, de 4 de febrero). No es admisible
decretar una intervención para tratar de descubrir, en general, sin
la adecuada precisión, actos delictivos, ni extender autorización
prácticamente en blanco, siendo exigible concretar el fin del
objeto de la intervención y que éste no sea rebasado (SSTS 818/2011,
de 21 de julio y 372/2010, de 29 de abril).
Pero al mismo tiempo de este principio se deriva la necesidad
de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente
investigado si así apareciese de la intervención (SSTS 841/2014,
de 9 diciembre y 746/2014, de 13 noviembre).No puede renunciarse
a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en
una intervención dirigida a otro fin, aunque ello precisa una nueva
autorización judicial específica de la que aquélla sea mero punto
de arranque. Los hallazgos casuales son válidos, pero la
continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo
requiere de una renovada autorización judicial (SSTS 740/2012, de
10 de octubre y 9 de diciembre de 2010).
O más recientemente la STS 291/2013, de 14 marzo cuando afirma
que el principio de especialidad “exige que cuando en el marco de
una investigación con intervención telefónica en averiguación de
un delito, aparece otro diferente, de acuerdo con el principio de
especialidad delictiva en la investigación debe comunicarse el
hallazgo al Juez instructor y éste ampliar la investigación al nuevo
delito sin que se exija la formalidad de dictar nuevo auto, de
intervenciones telefónicas”.
El principio de especialidad justifica la intervención solo
al delito investigado, pero especial mención –como se decía en la
STS 497/2010, de 22 de mayo- merecen ya en la fase de ejecución de
la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los
llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales", o
"casuales", relativos a hechos nuevos(no buscados, por ser
desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen)
bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa
y que pueden afectar al imputado y/o terceras personas no imputadas
en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.
La solución jurídica relativa a estos descubrimientos
ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS 25/2008,
se distinguía:
1º) Si los hechos descubiertos tienen conexión -art. 17 LECrim-,
con los que son objeto de procedimiento instructora, los hallazgos
surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente, de
prueba.
2º) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión
con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad
penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción,
se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio
para que se inicie el proceso correspondiente”.
En este mismo sentidola Circular 1/2013 FGE fija las
siguientes conclusiones sobre los hallazgos casuales:
.1) Son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho
delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial;
.2) No se vulnera la especialidad cuando no se produce una novación
del tipo penal investigado, sino una mera adición o suma;
.3) Una vez que el Juez tenga conocimiento del hallazgo casual de
un hecho delictivo distinto al investigado, deben distinguirse dos
supuestos:
.a) si se trata de un delito relacionado con el inicialmente
investigado, esto es, cuando exista conexidad entre ambos, deberá
dar una orden judicial ampliatoria del ámbito de la escucha
telefónica y proseguir la investigación en la misma causa;
.b) si se trata de un delito totalmente autónomo e
independiente del anterior el Juez deberá, tras volver a examinar
las cuestiones de proporcionalidad y la competencia, dictar una
expresa autorización judicial que permita la continuación de la
escucha siguiendo las normas de competencia territorial y en su
caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso;
4) No es necesario dictar la nueva resolución que acomode la
investigación a los hallazgos casuales sino cuando los indicios que
van apareciendo adquieren el significado preciso para justificar
un nuevo auto de injerencia.
Principios de excepcionalidad, idoneidad, necesidad y
subsidiariedad.
A estos cuatro principios, como cautelas o garantías para
impedir que las intervenciones se conviertan en fuentes de abuso
de poder de la mano de las modernas técnicas de investigación, se
refieren, entre otras muchas, las SSTS 841/2014, de 9 diciembre
y 746/2014, de 13 noviembre cuando afirman que “de la nota de
excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone
un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que
supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por
lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado por lo que ni
es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal
autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria (…) la
nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y
necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa
como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo
excepcional (…) Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para
los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio
de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han
agotado otros medios de investigación.”
REQUISITOS PARA LA ADOPCION DE LA MEDIDA
Con anterioridad a la reforma de la LECrim por la LO 13/2015,
de 5 de octubre,el TS había elaborado un cuerpo de doctrina muy
reiterado sobre las pautas integradoras o requisitos a que se
encontraba sometida la validez de las intervenciones
telefónicas(SSTS 28 de febrero de 2007, 15 de marzo de 2007, 17 y
25 de abril de 2007, 23 y 29 de mayo de 2007, 18 de junio de 2007,
11 de mayo de 2010 y 14 de junio de 2010, 85/2011 de 7 de febrero,
334/2012 de 25 de abril, 478/2012 de 29 de mayo, 870/2012 de 30
de octubre, 85/2013 de 4 de febrero, 625/2013 de 9 de julio,
187/2013 de 11 de febrero , 881/2014 de 15 diciembre) y que se
resumen en la STS de 22 de febrero de 2007:
«a) exclusividad jurisdiccional en la autorización de la
medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen
a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación
judicial que otorga cobertura a su actuación
b) adopción de esta en el marco de una investigación en curso
y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad
c) respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio,
lo que exige valorar la necesidad de esta, así como realizar un
juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho
fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de
acreditar;
d) excepcionalidad de esta, y, por tanto, obligatoria
limitación temporal a lo estrictamente imprescindible;
e) extensión de la observación telefónica restringida a los
teléfonos de las personas indiciariamente implicadas;
f) expresión de las razones que la motivan en el auto
habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin
perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de
la policía judicial;
g) control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la
medida de intervención acordada».
Doctrina general. Presupuestos para una intervención telefónica.
La STS 250/2017, de 5 de abril (Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez
Melgar)
«Como hemos declarado en Sentencia 1154/2005, de 17 de octubre
(y también en Sentencia 343/2003, de 7 de marzo, los requisitos,
ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir
para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas
son:
1') La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que
únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer
restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas.
2') La finalidad exclusivamente probatoria de las
interceptaciones para establecer la existencia de delito y
descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia
del Tribunal Supremo de 12 septiembre 1994.
3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de
adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito,
que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos
y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre
la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de
18 junio 1992).
4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de
adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias
que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho
delictivo aconsejen la adopción de esta, de tal manera que la
derogación en el caso concreto del principio garantizador sea
proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20
mayo 1994.
5') La limitación temporal de la utilización de la medida
interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de
Enjuiciamiento Criminal autoriza (art. 579.3.º) períodos
trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la
intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la
convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 mayo 1994.
6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues
no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de
descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos(Auto
de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994).
7') La medida, además, recaerá únicamente sobre los teléfonos
de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares
de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia de 25 junio
1993).
8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito
y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con
noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de
la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de
las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito,
pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la
pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase
conveniente (Sentencia de 18 abril 1994.
9') La existencia previa de un procedimiento de investigación
penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones,
la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero
sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter
previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 junio 1993 y 25
marzo 1994).
10') Que la resolución judicial acordando la intervención
telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito
para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia
exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con
la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán
lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida
se adopte (Sentencias de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994),
si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión
al escrito de solicitud de la policía judicial.
11') La exigencia de control judicial en la ordenación,
desarrollo y cese de la medida de intervención (Sentencia de 18
abril 1994).
La Sentencia34/2003, de 22 de enero de la Sala II del Tribunal
Supremo, analizando tales requisitos, declara que, como es obvio,
se ha considerado insubsanable la ausencia de autorización judicial,
ya que su omisión podría dar lugar, incluso, a una infracción
delictiva (arts. 197 y 198 y 536 del Código penal, así como es
necesario un efectivo control judicial de su práctica durante todo
el tiempo autorizado y en las eventuales prórrogas que puedan
concederse, e igualmente exigible que se remitan al juzgado las
cintas originales, con las grabaciones íntegras, "pero no
consideramos absolutamente indispensable que la transcripción
realizada por la policía, que no es un documento en sí, sino una forma
de transferir al soporte papel el material obtenido, se valore por
los que realicen materialmente las escuchas con objeto de
simplificar su manejo, ajustándolo a lo estrictamente necesario
para el objeto de la investigación".
De modo que la autorización a la policía para que pueda
transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de
las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos
de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad
de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro
de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas,
desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial,
restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida,
aunque su ausencia la ha considerado esta Sala Casacional como un
requisito no esencial».
Presunción de ilegitimidad policial
«La doctrina de esta Sala, de la que es exponente, la STS
207/2012, de 12 de marzo precisa que "no es preciso acreditar la
forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando
no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la
información, ya que es exigible a los poderes públicos que
justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha
realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren
que no lo han hecho(SSTS 509/2009, de 13 de mayo); 309/2010, de
31 de marzo; 862/2010, de 4 de octubre)).
Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en
la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o
rigurosos en tal sentido(85/2011, de 7 de febrero
Las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo, sobre esta
materia, hasta las que podemos considerar clásicas en estas
cuestiones, la posición jurisprudencia es constante. Así, como
reciente señalamos la Sentencia del TS de 20.02.2017.
Desde el punto de vista del método y del rendimiento
informativo los indicios, como se sabe, sirven por lo que indican
en cada caso. Y lo que acredita la calidad de un indicio es,
partiendo de la regularidad de su obtención, su valor explicativo.
De este modo un indicio que carezca por completo de él o que
aporte elementos de juicio particularmente ambiguos será siempre
un mal indicio. Y un mal indicio unido a otro indicio del mismo
tenor de precariedad no hacen uno de buena o, ni siquiera, de
mediana calidad, pues cada uno seguirá valiendo lo que valga por
sí mismo.
Como se dice en la STS 71/2013, de 29 de enero, la obtención
de datos mediante la investigación y persecución de una conducta
lesiva y conminada por el Código Penal con una pena grave es, en
sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítima.
Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de
valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto
para la consecución de aquel objetivo. En esta segunda verificación
habría que comprobar si realmente la información policial ofrecida
al Juzgado contenía datos sugestivos de que la actividad en cuestión
podría ajustarse a las previsiones del Código Penal; y si esos datos,
además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación
en ella de los denunciados. Y aquí, decir indicio -no importa
insistir- es hablar de noticia atendible de delito, de datos
susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o
comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que
una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control
intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. Algo que
ciertamente, según se ha hecho ver con pormenor, no se ha dado.
La razón de la exigencia de cierta concreción en los datos de
apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto
obligado de la exigencia constitucional dirigida al Juez, que le
impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la
proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de
que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y
acerca del fundamento indiciario de la atribución de una
implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal
Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser
"específica", es decir, debe "atender a las circunstancias
concretas", y tiene que ser también "razonada".
Pues bien, para el Alto Tribunalel examen de la resolución
judicial de que se trata afirma que “produce un efecto desolador,
puesto que de tal tiene solamente la forma, esquemático en extremo,
en cuyo texto lo único relativo al caso es la referencia a la
existencia de una estrecha relación entre personas, unida a la tan
tópica como inexpresiva alusión a su alto nivel de vida, sin
constancia de ingresos conocidas. Todas, verdaderas cláusulas de
estilo reiteradas por sistema en la redacción de oficios como el
que se examina.”
“Es verdad que el Tribunal Constitucional y el Tribunal
Supremo han admitido la motivación per relationem, es decir, por
remisión al oficio policial (un modo de operar, ciertamente, poco
riguroso). Pero en este caso es que, por lo ya dicho sobre la pésima
calidad del auto disponiendo la injerencia, faltaría incluso una
referencia digna de tal nombre, esto es, sugestiva de una previa
consideración judicial de la información recibida dotada de la
mínima seriedad. Por eso, dar valor a este modo de actuar en la
instrucción sería tanto como admitir que resoluciones del tenor de
la considerada podrían operar no por reenvío, sino por simple
yuxtaposición (una suerte de estampillado de la comunicación
policial) que es cosa bien diferente. Pero es que, además, incluso
dando por buen tal cuestionable forma de motivación, aquí la
referencia habría sido a un verdadero vacío de información
relevante.”
Con un carácter pausado, procedemos a reseñar concretamente,
a modo de resumen necesario, los elementos configuradores de la
validez de las intervenciones telefónicas que hemos venido
exponiendo hasta este momento, para acto seguido llevar a cabo el
concreto de la cuestión previa planteada.
Las intervenciones telefónicas, instrumento procesal penal en
la instrucción, presupone un previo acto jurisdiccional limitativo
del derecho fundamental al secreto de las conversaciones
telefónicas consagrado en el art.18.3de la CE; yen cuanto a los
requisitos necesarios que deben reunir tales intervenciones para
que surtan efectos positivos en el acto del juicio oral el Tribunal
Supremo ha decantado un cuerpo de doctrina jurisprudencial
uniforme, en sintonía con la del Tribunal Constitucional, que parte
del principio de que, si bien existen requisitos generales en la
adopción y desarrollo de la medida –fundamentación de la misma,
especialidad y control judicial- cuya inobservancia conlleva la
nulidad de pleno derecho de las intervenciones telefónicas
afectadas por la vulneración de la legalidad constitucional y la
invalidez de otras fuentes de prueba que se deriven de la nula
intervención, aparecen otros requisitos derivados de la legalidad
ordinaria, de las normas procesales, cuya omisión no acarrea
conculcación de derechos fundamentales, constituyendo una ilicitud
que sólo tendrá incidencia en la validez de la intervención como
medio de prueba en sí misma, sin trascender sus efectos al resto
de la prueba (como también se recoge en AN Sala de lo Penal, sec.
1ª, S 25-1-2010, nº 7/2010 )
Con carácter general se ha venido a señalar ese marco de
garantías, que suple adecuadamente las insuficiencias, a través de
la siguiente doctrina:
.- Exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida
y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los
términos personales, temporales y fácticos de la habilitación
judicial que otorga cobertura a su actuación.
.- Adopción de esta en el marco de una investigación en curso
y, por ende,
.- Existencia de indicios suficientes de criminalidad.
En cuanto a sus requisitos, la sentencia de la Sala 2ª del
Tribunal Supremo, de fecha05.08.2000, fija los principios básicos
sin cuya observancia se produce la vulneración de los derechos al
secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la
CE. En la intervención de las escuchas telefónicas:
a) Se exige justificación de la medida que se desdobla en un
triple vértice, de:
.I) Proporcionalidad. Según criterio expuesto en la Sentencia
del Tribunal Constitucional de 16.12.96, para comprobar si una
medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de
proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres
requisitos:
-si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto
(juicio de idoneidad);
-si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más
moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio
de necesidad);
-si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad
en sentido estricto).
.II) Indicios. El artículo 579.2 de LECRIM, condiciona la
autorización de la intervención telefónica a que haya procesado
alguna persona y que existan indicios de por este medio de
investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa
penal. El mismo artículo en el apartado 3, condiciona la
intervención telefónica, no sólo que haya procesamiento, sino que
existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona
la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia
a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal
caso no podrán consistir sólo en sospechas fundadas sino en datos
concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que éste
autorice la grabación de las conversaciones. Tratándose de
prórrogas de las autorizaciones, los indicios consistirán
básicamente en el resultado de las escuchas.
.III) Motivación. En cuanto a la motivación de la autorización
judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse
expresamente en el art. 579 de LECRIM, la jurisprudencia la ha
considerado necesaria, a nivel constitucional, como elemento de
la tutela judicial efectiva en las resoluciones limitadoras o
eliminadoras de derechos fundamentales (STC 56/87 de 14.5).
La motivación supone la expresión tanto de la existencia tanto
de los presupuestos materiales de la intervención- investigación,
delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la
necesidad y adecuación de la medida, y ello es exigible, asimismo
respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo
caso, además, deben ponderarle las concretas circunstancias
concurrentes a cada momento y el conocimiento adquirido a través
de la ejecución de la medida inicialmente prevista.
Últimamente se ha desarrollado una doctrina flexible en
materia de motivación, entendiendo que las razones de la solicitud
de intervención telefónica complementan o integran la motivación
de la resolución judicial. Así la sentencia del TS 2ª, S 19.09.2000,
núm. 1394/2000 "A pesar de su penuria razonadora, es lo cierto que
una línea jurisprudencial de carácter mayoritario de esta Sala
sostiene que la parquedad justificadora de los aspectos fácticos
puede suplirse e integrarse con el contenido de los oficios
policiales, en los que se solicita la intervención telefónica. De
esta forma quedaría salvada la validez de las decisiones judiciales
que autorizan la incidencia sobre un derecho fundamental, de tanta
trascendencia para la dignidad e intimidad de las personas, como
el que se desprende del secreto de las comunicaciones telefónicas."
b) Otro principio que debe regir la intervención judicial de
las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa
que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación
de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la
intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo
que, de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud policial
inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los
mismos de un modo formal.
Por la jurisprudencia (SS.TS. 2.7.93 y 21.01.1994) se ha
matizado el principio de especialidad, entendiendo que sólo se
vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal
investigado, pero no cuando existe una adición o suma, porque aparte
de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan
otras sobre otros distintos.
c) Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal
es el control judicial en el desarrollo de esta.
Por una parte, supone una supervisión procesal mientras tiene
lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones
–por las conversaciones escuchadas para el mantenimiento de la
medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las
conversaciones con utilidad probatoria, la eliminación de las no
relacionadas con los hechos investigados, y la incorporación de las
primeras al proceso.
Hace referencia este requisito básicamente a la forma de
incorporarse las grabaciones y transcripciones en la causa,
entendiéndose que, por analogía a los dispuesto para la
correspondencia en el art. 586 de la LECr, la selección de las
grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que, la Policía
deberá remitir todas las practicadas; incumbiendo también al juez
el cotejo de grabaciones con las transcripciones verificadas por
la Policía.
d) Una vez superados estos controles de legalidad en clave
constitucional que se refieren a la legalidad en la obtención de
la prueba, deben concurrir otros requisitos de legalidad ordinaria
que se refieren al protocolo de incorporación al proceso lo que
convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo
susceptible de ser valorada, siendo tales requisitos:
.a) La medida ha de adoptarse a través de Auto motivado, que
habrá de expresar el número de teléfono intervenido, el abonado a
que corresponde, finalidad perseguida con la intervención,
atendiendo para ello a criterios de necesidad y proporcionalidad,
plazo de tiempo por el que se acuerda la escucha, prórrogas en su
caso mediante nuevos Autos, previos informes de los Agentes dela
Autoridad Judicial del estado de las investigaciones y de la
necesidad fundada de continuarlas.
.b) Remisión al Juzgado del soporte físico en las que consten
las conversaciones intervenidas y sus correspondientes
transcripciones literales.
.c) La comprobación y cotejo por el/la Sr/a. Letrado/a de la
Administración de Justicia de la exactitud de la trascripción o su
transcripción en el órgano jurisdiccional, a cuyo cargo se atribuye
art. 281.1 y 773.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la fe
pública procesal y que como tal es el encargado de adverar la
fidelidad de sus transcripciones (S. TS. de 5 de Octubre de 1990)
sin que las transcripciones realizadas íntegramente por la Policía,
sin adveración judicial tengan un valor probatorio superior al de
mero atestado policial, y trascripción que por su literalidad e
integridad deberá recoger tanto lo que perjudique como lo que
favorezca al acusado.
.d) Que se de conocimiento de la medida, de su contenido y del
resultado, al acusado, mediante audición de las cintas,
identificación de voces y su comparación de aquellas con las
transcripciones, en las que previamente se habrán ratificado los
funcionarios policiales que hayan intervenido en las escuchas.
.e) Que, en el acto del plenario, las grabaciones y su
trascripción se encuentren en la Sala a disposición del Tribunal,
de modo que a petición de las partes o si se impugnan aquéllas,
puedan ser oídas las cintas o leídas las transcripciones por el Sr.
Letrado de la Administración, debiendo, asimismo, asistir como
testigos los funcionarios policiales que practicaron las escuchas
para poder ser interrogados por las partes. (Requisitos todos ellos
que aparecen recogidos en otras, en SS.TS de 5 de febrero de 1988,
25 de junio de 1.990 y 5 de octubre de 1990).
La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 5
de febrero de 2014 (recurso número 10705/2013),- entre las
innumerables resoluciones dictadas sobre la materia, al igual que
nuestro TC, que ha abordado la cuestión en numerosas ocasiones-
anula la prueba de intervención telefónica efectuada por haberse
autorizado su realización sin base en unos indicios de delito. Los
indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han
de ser entendidos no como la misma constatación de la sospecha, sino
como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles
de verificación posterior", se explica en la sentencia. Los
principales argumentos de la sentencia, de la que fue Ponente el
Magistrado D Perfecto Andrés, se contienen en su fundamento de
derecho primero, que señala:
"… el planteamiento dado al motivo obliga a verificar si las
decisiones cuestionadas [la autorización de la intervención de las
comunicaciones telefónicas del recurrente] se adecuan al paradigma
constitucional, según aparece recogido en conocidísima
jurisprudencia. Conforme al estándar recabable de la misma, la
apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se
trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto
es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito
constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá
que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido
era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos
ofrecidos a la consideración del instructor. A esto ha de añadirse
que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que
se produzca la necesaria expresión o exteriorización, por parte del
órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos
materiales de la intervención (investigación, delito grave,
conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y
adecuación de esta (razones y finalidad perseguida).
Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un
cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos
por la policía como justificadores de la necesidad de la
intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus
prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera
convincente que efectivamente lo ha hecho. En el caso de este
recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en
la investigación y persecución de una conducta lesiva y conminada
por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto,
constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a
primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente
necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.
En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si
realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía
datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la
actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del Código
Penal; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas
razonables de la implicación en ella de los denunciados. Esto es,
si los elementos de juicio sometidos a la consideración del juzgado
por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de
indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones
avalaban la adopción de la medida. Y esto, tanto por el contenido
informativo de las mismas, como porque fuera razonable pensar que
estaban agotados todos los restantes medios de averiguación.
Por último, es también necesario verificar si el instructor
ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la
actuación policial a que está obligado, lo que tiene que
desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones
dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para,
en su caso, prorrogar las intercepciones que hubiere realizado.
Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de
suma utilidad acerca del método a seguir en tales comprobaciones.
Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié
en la necesidad de distinguir entre el dato objetivo y el delito
de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que
la idea del dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente
de conocimiento del presunto delito. De ahí que el hecho en que este
pudiera consistir no puede servir como fuente de conocimiento de
su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no
pueden ser la misma cosa.
Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de
conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que
decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación
tautológica o circular, o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo
la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia
del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener,
por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se
va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que
resulte justificada —necesaria—, solo por esto, la adopción de
una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho
fundamental del art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse
en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles,
en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de
indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o
privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios
dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.
(…) Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud
de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un
juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía,
que —es obvio— debe trasladarle toda la información relevante de
que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre
la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas,
para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una
inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de
investigación y observación, que necesariamente tienen que ser
ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al
instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas
para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo
que es igual, en presencia de un oficio vacío, pero convenientemente
sazonado con ingredientes tales como: “grupo organizado”, “tráfico
de estupefacientes a gran escala”, “antecedentes penales” o
investigaciones precedentes por delitos de esa clase, “patrimonio
elevado”, “contactos”... la única opción judicial posible sería la
emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo
equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones
que son estrictamente judiciales.
Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de
un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición
del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la
policía pudo haber llegado, de forma no arbitraria, a la conclusión
de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia
en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas.
Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores
de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso.
Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento
no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil
ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de
una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran
insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría
resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.
Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya
temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como
es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia
de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y
la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar
con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o sea,
prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como
consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe
la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo
en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el
que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro
modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería
el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de
intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende
exclusivamente de que estas se ajusten con fidelidad a la
Constitución, y a la legalidad que la desarrolla.”
Ley procesal en el tiempo. Ley aplicable
Antes de resolver sobre la nulidad de los autos de intervención
telefónica interesados por las partes se hace
necesario,finalmente,determinar la ley aplicable en el tiempo, que
será la vigente en el momento en el de su adopción.
De esta manera no procede la aplicación del apartado segundo
Disposición Transitoria Única de LO 13/2015 de 05 de octubre cuando
señala “la ley se aplicará también a las diligencias policiales y
fiscales, resoluciones y actuaciones judiciales que se acuerden
tras su entrada en vigor en procedimientos penales en tramitación”,
como sostuvo la representación del Sr. Gregory Fernández que
solicitaba que la duración máxima de la intervención telefónica
debía ajustarse al contenido del actual art. 588 ter g) la LECRIM,
esto es dieciocho meses.
Efectivamente este Tribunal entiende que el apartado segundo
de la Disposición Transitoria mencionada está pensado para
procedimientos penales en tramitación, en los que la medida de
intervención telefónica se encuentra en curso o en trámite, es decir
que se adopta o prorroga, durante la fase de instrucción una vez
encontrándose en vigor la normativa hoy vigente, circunstancia que
no concurre en el caso presente, en el que las intervenciones
telefónicas finalizaron el día 26 de marzo de 2010.
Los dispositivos prepago y su intervención.
Respecto a la intervención de teléfonos prepago en las
actuaciones durante la vigencia de la Ley 25/2007, plantearon la
nulidad el Ldo. Pablo Martínez Pérez, en representación de
XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX;
el Ldo. Miguel Ángel Morillas, en representación de XXXXXXXXXXXXX,
con la adhesión de XXXXXXXXXXX,XXXXXXXXXXXXXX, asistidos por Ldo.
Sr. Grau López del Cid, con la adhesión de XXXXXXXXXXXXXX, asistido
del Ldo. Sr. Plaza Muñoz.
El Ministerio Fiscal sostuvo la validez de la intervenciones,
y en el mismo sentido la acusación particular.
LA LEY 25/2007, DE 18 DE OCTUBRE, DE CONSERVACIÓN DE DATOS RELATIVOS
A LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS Y A LAS REDES PÚBLICAS DE
COMUNICACIONES.
La Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos
Relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas
de Comunicaciones, modificada por la Ley 9/2014 de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones, tiene por objeto la transposición
a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2006/24/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre la
conservación de datos generados o tratados en relación con la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso
público o de redes públicas de comunicaciones.
La citada Directiva ha sido declarada nula por la Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, dictada
con fecha 8 de abril de 2014 a raíz de las cuestiones prejudiciales
suscitadas por el Tribunal Supremo de Irlanda y el Tribunal
Constitucional austriaco al amparo del art. 267 del Tratado de la
Unión al constatar en la regulación una insuficiencia de garantías
encaminadas a una protección eficaz del derecho fundamental por
desbordar especialmente las exigencias del principio de
proporcionalidad.
Pese al contenido de la citada Sentencia de 08 de abril de 2014,
la Ley 25/2007 mantiene su vigencia, a los efectos de su aplicación
en el ámbito de solicitud de datos en enero 2008.
La sentencia del Tribunal de Luxemburgo concluye en la
invalidez de la Directiva al no establecer reglas claras y precisas
que regulen el alcance de la injerencia en los derechos
fundamentales reconocidos en los artículos 7 y 8 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión.
De un lado, no fija ningún criterio objetivo que permita
delimitar el acceso de las autoridades nacionales competentes a
los datos que puedan considerarse suficientemente graves para
justificar tal injerencia, al remitirse en su artículo 1, apartado
1, a los delitos graves tal como se definan en la legislación
nacional de cada Estado miembro.
De otro lado, la Directiva 2006/24 abarca de manera
generalizada a todas las personas, medios de comunicación
electrónica y datos relativos al tráfico sin que se establezca
ninguna diferenciación, limitación o excepción en función del
objetivo de lucha contra los delitos graves. Por lo tanto, se aplica
incluso a personas respecto de las que no existen indicios que
sugieran que su comportamiento puede guardar relación, incluso
indirecta o remota, con delitos graves. Además, no establece
ninguna excepción, por lo que se aplica también a personas cuyas
comunicaciones están sujetas al secreto profesional con arreglo a
las normas de la legislación nacional.
Finalmente, en cuanto al período de conservación de los datos,
la Directiva 2006/24 prescribe, en su artículo 6, la conservación
de éstos durante un período mínimo de seis meses sin que se establezca
ninguna distinción entre las categorías de datos previstas en el
artículo 5 de la Directiva en función de su posible utilidad para
el objetivo perseguido o de las personas afectadas. Además, este
período oscila entre seis meses como mínimo y veinticuatro meses como
máximo, sin que se precise que la determinación del período de
conservación debe basarse en criterios objetivos para garantizar
que ésta se limite a lo estrictamente necesario.
Conforme a la Exposición de Motivos de la Ley 25/2007, de 18
de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones
electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones “la Ley es
respetuosa con los pronunciamientos que, en relación con el derecho
al secreto de las comunicaciones, ha venido emitiendo el Tribunal
Constitucional, respeto que, especialmente, se articula a través
de dos garantías: en primer lugar, que los datos sobre los que se
establece la obligación de conservación son datos exclusivamente
vinculados a la comunicación, ya sea telefónica o efectuada a través
de Inter- net, pero en ningún caso reveladores del contenido de ésta;
y, en segundo lugar, que la cesión de tales datos que afecten a una
comunicación o comunicaciones concretas, exigirá, siempre, la
autorización judicial previa”.
Con carácter general, la Ley 25/2007 establece la obligación
de los operadores de telecomunicaciones de retener determinados
datos generados o tratados por los mismos, con el fin de posibilitar
que dispongan de ellos los agentes facultados, entendiendo por
tales a los miembros de los Cuerpos Policiales autorizados para
ello en el marco de una investigación criminal por la comisión de
un delito grave contemplado en el Código Penal o en las leyes penales
especiales (art. 1).
No obstante, se fijan dos garantías en la cesión de los datos
conservados por los operadores, a la vista de los pronunciamientos
del Tribunal Constitucional en relación con el derecho al secreto
de las comunicaciones: en primer lugar, que los datos sobre los
que se establece la obligación de conservación, son datos
exclusivamente vinculados a la comunicación, ya sea telefónica o
a través de Internet, pero en ningún caso reveladores del contenido
de ésta excluida también la información consultada utilizando una
red de comunicaciones electrónicas. (art. 1,3º); y, en segundo lugar,
que la cesión de tales datos que afecten a una comunicación o
comunicaciones concretas exigirá, siempre la autorización judicial
previa (art. 6), que determinará, conforme a lo previsto en la
LECrim, los datos conservados que han de ser cedidos a los agentes
facultados (art. 7). La obligación de conservación de datos
impuesta cesa a los doce meses computados desde la fecha en que
se haya producido la comunicación (art. 5).
Los datos que deben ser conservados por las operadoras y que
pueden ser objeto de cesión a los agentes facultados se recogen en
el art. 3 de la Ley
Todos estos datos electrónicos de tráfico o asociados que se
generan como consecuencia del proceso de comunicación, aun cuando
no afectan al contenido propiamente dicho de la conversación,
pueden ofrecer valiosa información para la investigación de hechos
delictivos. Son datos, la mayor parte de ellos, que al mismo tiempo
contienen informaciones personales que forman parte claramente del
contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones
y que no pueden ser relegados a la consideración de meros
instrumentos o aspectos accesorios de carácter técnico del proceso
de comunicación y sobre los que la resolución judicial habilitante
ha de pronunciarse expresamente en cuanto a la oportunidad de su
cesión.
Sin embargo, y no obstante la previsión del art. 39,8º de la
Ley 9/2014 y art. 7,2º de la Ley 25/2007 de facilitar al agente
facultado, de entre los datos reseñados en las respectivas normas,
sólo aquéllos que estén incluidos en la orden judicial de
interceptación legal, buena parte de estos datos eran cedidos como
consecuencia necesaria de esa orden de interceptación aun cuando
no estuvieran especificados en ésta. Esto no era sino el resultado
de una práctica judicial rutinaria que incluía en la autorización
de la intervención telefónica una referencia genérica a los demás
datos asociadosa la comunicación que era objeto de interceptación
y que llevaba a la cesión policial de todo un torrente de datos
electrónicos incluidos en la regulación legal de incuestionable
relación con el derecho fundamental y respecto de los cuales la
orden habilitante no se había pronunciado. De hecho, esta fue la
legislación aplicable para proceder a la intervención telefónica
cuando el usuario del dispositivo móvil disponía de una tarjeta
prepago. Es decir, la autorización judicial debían adaptarse a los
requisitos legalmente mencionados para que la compañía de telefonía
pudiera facilitar los datos correspondientes a ese número de
teléfono que carecía de titular identificado. De no ser así puede
entenderse, como es el caso, que la intervención no se ajusta a
Derecho y por tanto es nula.
En definitiva, toda investigación policial o del Ministerio
Fiscal para el esclarecimiento de un hecho delictivo que requiera
la cesión de alguno de los datos almacenados por las operadoras
impondrá de forma incuestionable autorización del Juez de
Instrucción que expresamente habrá de ponderar las razones que
justifiquen la extensión de la medida de injerencia a esos otros
datos. Debe en este punto recordarse que conforme al Acuerdo del
Pleno no jurisdiccional de la Sala 2. ª del Tribunal Supremo de 23
de febrero de 2010 “es necesaria la autorización judicial para que
los operadores que prestan servicios de comunicaciones
electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos
generados
Pues bien, al folio 1760 del tomo VII (Oficio policial 1755
Y siguientes)está la relación de los móviles prepago adquiridos en
la tienda de Telyco Movistar de la Avenida de Duque de Tamames 48
de Orihuela Los mismos fueron intervenidos por Auto de 25 de enero
de 2008(folios 1764 y ss. del tomo VII),y son nulos por los motivos
que se acaban de exponer y las por las razones que posteriormente
se desarrollaran con motivo del análisis del resto de Autos de
Intervención telefónica. Hace referencia a los terminales
siguientes:
-teléfono -6999, usado por XXXXXXXXXXXXXX.
-teléfono -9457, usado por XXXXXXXXXXXXXX.
-teléfono -7001,usado por XXXXXXXXXXX.
-teléfono -9788, SMS.
-teléfono -9477, SMS (Caja 33)
-teléfono -0050, lo usa XXXXXXXXXXXXX.
-teléfono -5413, no consta usuario.
El Auto de 28 de febrero de 2008 (folio 2116 del tomo VIII)
acuerda la intervención de otros tres teléfonos prepago. Son
adquiridos por XXXXXXXXXXXXXXXXXX y son el
-6922 que lo usa XXXXXXXXXXXXXXX,
-9019 que lo usa XXXXXXXXXXXXXXX y el
-7638 de usuario desconocido.
Lo señalado anteriormente es igualmente aplicable en cuanto
a la nulidad del presente Auto.
5.5 SOBRE LA VALIDEZ DE LOS AUTOS QUE ACUERDAN Y PRORROGAN LAS
INTERVENCIONES TELEFÓNICAS EN EL PROCESO.
Analizado y validado ya el primer Auto de intervención
telefónica de 12 de abril 2007, procede continuar, como arriba se
adelantaba, con el estudio del resto de Autos obrantes en la causa
que acuerdan y prorrogan la injerencia en el Derecho Fundamental
contenido en el art. 18.3 CE, siguiendo un orden cronológico de
dictado y distinguiendo en lo posible por acusados afectados por
cada uno de ellos.
En cuanto a XXXXXXXXXXXXXXXX.-
a) Se configuran como Autos de intervención válidos, tanto el Auto
de 12 de abril de 2007(folio 206, torno I), como ya hemos reseñado
en su estudio concreto, como el Auto de 11 de mayo de 2007(folio
368, tomo II) puesto que están motivados, con una ajustada relación
de hechos y justificados desde el punto de vista legal y
jurisprudencial según resulta de su fundamento jurídico tercero.
En cuanto a la proporcionalidad, en atención a la gravedad de
los hechos objeto de investigación de la adopción de tal medida no
puede considerarse desproporcionada.
Respecto a los indicios. se centran en el resultado de las
escuchas realizadas mediante resolución anterior, que hacen
considerar al Ministerio Fiscal la concurrencia de elementos
indicadores de la existencia de los delitos investigados,
cometidos al menos por la persona del entonces investigadoy de
seriedad suficiente para solicitar el mismo y acordar la autoridad
judicial la medida. En este caso esos indicios llevaron a solicitar
el desglose de las actuaciones para su conocimiento por otro órgano
judicial, si bien finalmente el Juzgado Mixto núm. 3 hizo suya la
causa. Se cumple este requisito.
La motivación supone la expresión tanto de la existencia tanto
de los presupuestos materiales de la intervención- investigación,
delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la
necesidad y adecuación de la medida, y ello es exigible, asimismo
respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo
caso, además, deben ponderarle las concretas circunstancias
concurrentes a cada momento y el conocimiento adquirido a través
de la ejecución de la medida inicialmente prevista.
En cuanto al principio de especialidad, al dictado de este Auto
se respeta. Recordemos que el mismo significa que, concedida la
autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado
hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se
investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir
nuevos hechos, no previstos en la solicitud policial inicial,
deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de
un modo formal.
También concurre el requisito del control judicial en el
desarrollo de la misma intervención, dado que el Juez Instructor
constató las razones -por las conversaciones escuchadas- para el
mantenimiento de la medida, y por otra parte porque la Policía indica
en el Oficio Policial (folio 365 a 367, Tomo II) que se adjuntaban
respecto de los teléfonos anteriormente intervenidos últimas
conversaciones, transcripciones literales de las grabaciones, una
guía de las conversaciones más significativas, todo ello con sus
correspondientes CD’s.
En definitiva el Instructor procedió al cotejo de las
grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policía,
como consta en el FJ 3 del meritado Auto.
b) Se configuran como nulos, los Autos de 16 de mayo de 2008 (folio
5581, tomo XVII), y el Auto de 16 de junio de 2008 (folio 5775,
tomo XVII). Entendemos que ambas resoluciones no están motivadas,
aun admitiendo que últimamente se ha desarrollado una doctrina
flexible en materia de motivación, entendiendo que las razones de
la solicitud de intervención telefónica complementan o integran la
motivación de la resolución judicial. Así la sentencia del TS 2ª,
S 19.09.2000, núm. 1394/2000 "A pesar de su penuria razonadora, es
lo cierto que una línea jurisprudencial de carácter mayoritario de
esta Sala sostiene que la parquedad justificadora de los aspectos
fácticos puede suplirse e integrarse con el contenido de los oficios
policiales, en los que se solicita la intervención telefónica. De
esta forma quedaría salvada la validez de las decisiones judiciales
que autorizan la incidencia sobre un derecho fundamental, de tanta
trascendencia para la dignidad e intimidad de las personas, como
el que se desprende del secreto de las comunicaciones telefónicas."
No cabe sostenerla en estas resoluciones.
Efectivamente, no se alude en ellas al contenido de
conversaciones, ni se hace mención de interlocutores que pueden ser
identificados. No cabe suplir, pues esta falta, con una remisión
que tampoco se hace al oficio policial en cuanto que este no se
recoge los elementos de los que viene a carecer cada una de las
resoluciones cuya validez hemos cuestionado.
Es significativo que el Auto de 16 de junio de 2008, con
vulneración del principio de especialidad, no ha llevado a cabo la
ampliación de la investigación al delito medioambiental solicitado
por el Ministerio Fiscal, mientras que si realiza esa ampliación
respecto del investigado y un magistrado de la Audiencia de
Alicante.
Efectivamente el principio de especialidad, en principio,
justifica la intervención solo al delito investigado, pero especial
mención –como se decía en la STS 497/2010, de 22 de mayo - merecen
ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las
comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina
"descubrimientos ocasionales", o "casuales", relativos a hechos
nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación
instructora en la que irrumpen) bien conexos, bien inconexos con
los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado
y/o terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares
o no del teléfono intervenido.
Conviene recordar que la solución jurídica relativa a estos
descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en
la STS 25/2008, se distinguía:
1º) Si los hechos descubiertos tienen conexión -art. 17 LECrim-,
con los que son objeto de procedimiento instructorio, los hallazgos
surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente, de
prueba.
2º) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión
con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad
penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción,
se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio
para que se inicie el proceso correspondiente”.
Con posterioridad a los hechos objeto de investigación y por
tanto no aplicable de manera directa a la causa, en el sentido que
ya hemos reseñado,la Circular 1/2013 de la Fiscalía General del
Estadofijabalas siguientes conclusiones sobre los hallazgos
casuales y su tratamiento procesal:
1) Son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho
delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial;
2) No se vulnera la especialidad cuando no se produce una novación
del tipo penal investigado, sino una mera adición o suma;
3) Una vez que el Juez tenga conocimiento del hallazgo casual de
un hecho delictivo distinto al investigado, deben distinguirse dos
supuestos:
a) si se trata de un delito relacionado con el inicialmente
investigado, esto es, cuando exista conexidad entre ambos, deberá
dar una orden judicial ampliatoria del ámbito de la escucha
telefónica y proseguir la investigación en la misma causa;
b) si se trata de un delito totalmente autónomo e independiente del
anterior el Juez deberá, tras volver a examinar las cuestiones de
proporcionalidad y la competencia, dictar una expresa autorización
judicial que permita la continuación de la escucha y siguiendo las
normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se
inicie el correspondiente proceso;
La aplicación de la doctrina expuesta al Auto mencionado
necesariamente nos llevaba a entender que, se ha producido una
quiebra en el contenido del principio de especialidad. La
consecuencia jurídica es necesariamente su nulidad.
c) Nulidad por conexión de antijuridicidad del Auto de 15 de
septiembre de 2008 (folio 6219, tomo XVIII),cesado en Auto de 14
de octubre de 2008 (folio 6380, Tomo XVIII).
En cuanto a la “conexión de antijuridicidad" como ya hemos
expuesto es la expresión jurídica con la que se da respuesta a los
efectos de la teoría de "los frutos del árbol envenenado", creada
por la jurisprudencia norteamericana y cuyo comienzo, en nuestro
derecho, viene conformado por la sentencia del pleno del Tribunal
Constitucional 81/98, de 2 de abril, ponencia de Vives Antón.
La importancia que esta cuestión ha adquirido, la podemos
sintetizar en la idea de que hoy en día, la esencia de la prueba
ilícita no es tanto ni sólo, un tema de nulidad de una prueba concreta,
sino, sobre todo, un problema de efectos, dado que conforme al
art.11.1 LOPJ, las pruebas obtenidas "directa o indirectamente"
violentando los derechos y libertades fundamentales, no surtirán
efecto alguno.
En cuanto a qué debe entenderse por "conexión de
antijuridicidad", de un examen de los pronunciamientos
jurisprudenciales, resulta que existe la mismacuando se da una
relación entre el medio de prueba ilícito y el reflejo, lo
suficientemente fuerte que permita estimar que la ilicitud
originaria de la primera trasciende a la segunda, hasta el punto
de provocar su sanción invalidante. La cuestión clave, es,
determinar cuándo se da esa "relación fuerte" (starke bindung) que
produce la "contaminación" de la prueba refleja, lo cual, según un
doble juicio, de experiencia, y de razonabilidad, ha de llevarnos
a concluir, en cada caso, qué pruebas son independientes de la
declarada ilícita y cuáles se encuentran contaminadas.
Al respecto, los criterios más empleados para justificar la
"desconexión jurídica", son: la línea de investigación diferente a
aquella en que se originó la ilicitud probatoria y la validez de
las pruebas anteriores a la aparición de la prueba ilícita.
En cuanto a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.-
a) Se configura como resolución válida el Auto de 4 de julio de 2007
(folio 1181, tomo VI). Como es de ver el mismo deriva de las
resultados de la diligenciade entrada y registro en las
dependencias del investigado Sr. XXXXXXXXXXXXXXXX, autorizada
debidamente por Auto de 29 de mayo de 2007 (folio 21788, Tomo XLV)
de donde resultaentre otros extremosla existencia del contrato de
servicios suscrito el 27 de marzo de 2007, que sin perjuicio de
otras valoraciones, trae de suyo existencia de elementos
suficientes para sustentar la necesidad de la medida solicitada
por la fuerzas actuantes y acordada por el Instructor.
Se observa que la motivación de la resolución es ajustada,
suficiente la concurrencia de indicios, así como expresamente
respetado el principio de especialidad que se hace constar en la
resolución. Nos remitimos a lo señalado más arriba en cuanto a los
requisitos de la motivación y la concurrencia de indicios
acreditativos de la necesidad de adopción de la medida.
Esta motivación a la que aludimos concurre también en el Auto
de 23 de marzo de 2008, dándose indicios en principio suficientes
para la intervención del móvil del acusado cuya terminación es-0349,
en julio de 2007 y del móvil terminado en-0864 por Auto de 23 de
enero de 2008.
b) Se configuran como nulos, en primer lugar, el Auto de 13 de mayo
de 2008 (folio 5520, Tomo XVII).Tan sólo justificado a raíz de una
conversación del acusado con un tal “XXXXXXXXXXXX” entiende que
concurren elementos bastantes para proceder a la intervención del
terminal con IMEI -46300.
No consta, sin embargo, relación con los hechos en la
resolución, y tan es así que la endeblez de la adopción de esta medida
se ve corroborada por su cese, que tiene lugar por Auto de 23 de
junio de 2008.
Ya hemos venido señalando la necesidad de concurrencia
conjunta de los elementos que permiten configurar como válidos
estas medidas de intervención y efectivamente la ausencia de
justificación clara y directa, como es el caso, no puede ser
subsanada.
En este sentido es de señalar por su carácter complejo la
Sentencia del Tribunal Supremo 774/2004, que viene a señalar
exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho
a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que,
teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan
conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano
jurisdiccional.
El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente
la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido
especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta
misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción
de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una
resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación
que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se
extienda a la justificación de su legitimidad constitucional,
ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el
presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima,
permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero
[ RTC 2001, 29] y STC 138/2002, de 3 de junio [ RTC 2002, 138] ).
«La restricción del ejercicio de un derecho fundamental», se ha
dicho, «necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la
razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles
los motivos por los cuales el derecho se sacrificó.
De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no
motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta
sola causa, los derechos fundamentales afectados ( SSTC 26/1991
[RTC 1991, 26], 27/1989 [RTC 1989, 27], 37/1989 [RTC 1989, 37],
8/1990, 160/1991, 3/1992 [RTC 1992, 3], 28/1993, 12/1994 [RTC 1994,
12], 13/1994, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995,
34/1996, 62/1996 [RTC 1996, 62] , 158/1996 [ RTC 1996, 158] o
170/1996 [RTC 1996, 170] ).
c) El Auto de 23 de mayo de 2008 (folio 5671, tomo XVIII)debe
declararse nulo. Es necesario destacar que la vulneración del
principio de especialidad en esta resolución.
Efectivamente el Ministerio Fiscal en su informe de 22 de mayo
de 2008 (folios 5667 y ss. Tomo XVIII), solicitando que se dicte
ORDEN AMPLIATORIA DEL ÁMBITO DE LA ESCUCHA TELEFÓNICA a los nuevos
hechos aparecidos en intervención telefónica acordada, y a quienes
resulten responsables de los mismos, y que se prosiga su
investigación en esta misma causa. El Auto fechado el día 23 de mayo
de 2008no lo lleva a cabo. Es más, omite pronunciamiento alguno
sobre la petición y su fundamento.
A ello se añade un razonamiento escaso para justificar la
medida que se acuerda. Se vulneran, como es de ver tanto el
principio de especialidad, en los términos que venimos exponiendo,
como la necesaria motivación, e incluso en este caso podría
sostenerse que el control judicial de la investigación es
insuficiente. Respecto a que la prórroga se acuerde sin fijar en
la parte dispositiva el tiempo de duración, en este aspecto se
trataría de una mera irregularidad porque en el Oficio dirigido a
la compañía telefónica consta la duración de la prórroga durante un
mes.
La STC 197/2009 viene afirmando que forman parte del contenido
esencial del art. 18.3 CE (RCL 1978, 2836) las exigencias de
motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la
intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento
de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para
realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su
control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del
sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta,
la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC
299/2000, de 11 de diciembre(RTC 2000, 299), FJ 4; 167/2002, de
18 de septiembre (RTC 2002, 167), FJ 2).
De esta manera la nulidad afecta a los dos terminales que se
mencionan en la resolución de injerencia y a las sucesivas prórrogas.
En este sentido necesario señalar que este Auto que declaramos nulo,
viene seguido del dictado de una resolución de prórroga de
intervención enla que no se hace constar la duración de semejante
medida, a la que se extiende también la nulidad.
d)El Auto de prórroga de 31 de julio de 2007 (al folio 1297, Tomo
VI) de nuevo prorrogado por Auto de 03 de septiembre de 2007 (al
folio 1343, Tomo VI). Es decir, habiéndose fijado la validez del
primero durante el plazo de mes, ha transcurrido este sin que se
acuerde resolución de prórroga hasta días después.
Entiende el Tribunal que deberán excluirse las conversaciones
no amparadas por la intervención, sin que ello suponga la nulidad
radical de la intervención de los dispositivos. Es esta una posición
aceptada por nuestro Tribunal Supremo.
En cuanto a XXXXXXXXXXXXXXXXXX.-
a)Se consideraválidoelAuto de 28 de diciembre de 2007 (folio 1628,
tomo VII),en su terminal -1684, que fue cesado por Auto de 8 de
enero de 2008 (folio 1653, tomo VII).Ello es así por ser la misma
resolución que acordó la intervención del acusado
XXXXXXXXXXXXXXXXXX y contraerse a los mismos motivos.
Dada la extensa enumeración de resoluciones de intervención
de terminales telefónicos, es necesario aclarar que la
consideración de validez de estos conlleva entender que el Auto
estudiado cumple con los requisitos que este Tribunal viene
exigiendo para entender ajustada a Derecho una resolución que
supone la restricción del art. 18.3 de la CE, y que, por ello, se
acomoda a las exigencias de Tribunal Supremo y Constitucional que
hemos venido exponiendo en los párrafos anteriores.
b) Es nulo el Auto de 15 de enero de 2008 (folio 1668, Tomo VII),
con relación al número de terminal -0545, así como los Autos de
prórroga del mismo de 14 de febrero, 18 de marzo y 17 de abril de
2008.
Como venimos sosteniendo, la resolución judicial acordando la
intervención telefónica tiene que encontrare suficientemente
motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en
casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación
razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios
constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación
de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias
del Tribunal Supremo, entre otras de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12
septiembre 1994).
La nulidad se fundamenta en la falta de motivación, que no se
ve salvada por el contenido del oficio policial toda vez que es
insuficiente la determinación del número de dispositivo y del
usuario, exclusivamente, para proceder a la intervención. No se
hace una mayor enumeración de indicios, a pesar de que consta
aportado cd con conversaciones intervenidas. Nada se dice de las
mismas en la resolución judicial, hasta el punto de no mencionar
siquiera cual sea su contenido. Tampoco se contiene mención acerca
del contenido del informe del Ministerio Fiscal.
c) Afecta también la nulidad al terminal -6999 intervenido Auto de
25 de enero de 2008 (1764, tomo VII). La intervención fue prorrogada
por Auto de 14 de febrero, cesado por Auto de 18 de marzo de 2008
y reanudado por Auto de 17 de abril de 2008. El cese definitivo
es de fecha 16 de mayo de 2008, (folio 5578, Tomo XVII)
Nos encontramos ante la intervención de dispositivos prepago.
Como ya hemos señalado, la Ley 25/2007 de 28 de octubre, establece
las condiciones y requisitos para la validez de los actos de
injerencia en los dispositivos de esta categoría que se implicaba
en esencia una autorización judicial fundamentada y concreta. Si
bien, se producía una práctica judicial rutinaria que incluía en la
autorización de la intervención telefónica una referencia genérica
a los demás datos asociadosa la comunicación que era objeto de
interceptación y que llevaba a la cesión policial de todo un
torrente de datos electrónicos incluidos en la regulación legal de
incuestionable relación con el derecho fundamental y respecto de
los cuales la orden habilitante no se había pronunciado. De hecho,
esta fue la legislación aplicable para proceder a la intervención
telefónica cuando el usuario del dispositivo móvil disponía de una
tarjeta prepago. Es decir, la autorización judicial debía adaptarse
a los requisitos legalmente mencionados para que la compañía de
telefonía pudiera facilitar los datos correspondientes a ese número
de teléfono que carecía de titular identificado. De no ser así puede
entenderse, como es el caso, que la intervención no se ajusta a
Derecho y por tanto es nula.
En definitiva, toda investigación policial o del Ministerio
Fiscal para el esclarecimiento de un hecho delictivo que requiera
la cesión de alguno de los datos almacenados por las operadoras
impondrá de forma incuestionable autorización del Juez de
Instrucción que expresamente habrá de ponderar las razones que
justifiquen la extensión de la medida de injerencia a esos otros
datos. Debe en este punto recordarse que conforme al Acuerdo del
Pleno no jurisdiccional de la Sala 2. ª del Tribunal Supremo de 23
de febrero de 2010 “es necesaria la autorización judicial para que
los operadores que prestan servicios de comunicaciones
electrónicas o de redes públicas de comunicación cedan los datos
generados
Pues bien, porAuto de 25 de enero de 2008(folios 1764 y ss.
del tomo VII), se produce la autorización de laintervención de una
serielos dispositivos prepago de los que se hará mención. El Auto
de injerencia es nulopor no haber respetado los principios
mencionados.
El Auto de 28 de febrero de 2008 (folio 2116 del tomo VIII),
de intervención de dispositivos prepago, como venimos señalando,
y en tanto que la resolución no respeta las exigencias legales,
también es nulo.
d) Procede la nulidad por conexión de antijuridicidadde la
intervención acordada por Auto de 21 de febrero de 2008 (folio 2066,
tomo VIII) que afecta a la intervención del dispositivo -2279, que
se prorrogó por Autos de 26 de marzo y 17 de abril de 2008 (folio
5087 y 5319, Tomo XVI) y cesada por Auto de 16 de mayo de 2008 (folio
5578, Tomo XVII).
e) Afecta tambiénla nulidad ala intervención del dispositivo
prepago -7638, acordado por Auto de 28 de febrero de 2008, nulo.
La nulidad de esta resolución de injerencia se fundamentó en
la vulneración de lo establecido en la legislación vigente en
materia de intervención de teléfonos prepago, en los términos
expuestos para el Auto de 15 de enero de 2008 al que nos remitimos
para evitar repeticiones innecesarias.
Este fue prorrogado por Auto de 28 de marzo de 2008 (Tomo XVI,
folios 5142 y 5372).
f) Procede la nulidad la nulidad por conexión de antijuridicidad
de la intervención prorrogada por Auto de 17 de abril de 2008 (folio
5319,tomo XVI)del terminal -7154 cesada por Auto de 16 de mayo de
2008 (folio 5578, Tomo XVII)
g) Procede la nulidad por conexión de antijuridicidad de la
intervención acordada por Auto de 24 de abril de 2008 (folio
5372,tomo XVI)respecto del terminal dispositivo -6308, que se
prorrogó por Autos de 23 de mayo, 23 de junio y 23 de julio de 2008
(folio 5671, 5784 y 5977, Tomo XVII).
En cuanto a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.-
a)Respecto de los dispositivos móviles -1040 y -6199 son válidos
los Autos de fecha 31 de julio, 3 de septiembre, 1 de octubre y
31 de octubre de 2007 (obrantes al Tomo VI, folios 1298, 1325, 1464,
1518).Está vinculado con la intervención del acusado Sr. Gregory
pudiendo, por los indicios de esta estar relacionado con la comisión
de un delito, lo que viene a justificar la intervención.
Consta la realización de seguimientos policiales del
investigado, consecuencia de las escuchas llevadas a cabo.
Se han respetado el resto de principios que rigen esta diligencia,
como es la especialidad, proporcionalidad y control judicial.
En cuanto a XXXXXXXXXXXXXXXXXX.-
a) El Auto de 25 de enero de 2008 (obrante al tomo VII, folio 1764
y ss.) establece la intervención de dispositivos prepago, entre
ellos del acusado, el -0050, que será prorrogado por Auto de 14 de
febrero (Tomo VIII, folio 2010), 18 de marzo (Tomo XVI, folio 5072),
17 de abril (Tomo XVI, folio 5319) y 16 de mayo de 2008 (Tomo XVII,
folio 5581).
La nulidad de esta resolución de injerencia se fundamentó en
la vulneración de lo establecido en la legislación vigente en
materia de intervención de teléfonos prepago, en los términos
expuestos para el Auto de 25 de enero de 2008 al que nos remitimos
para evitar repeticiones innecesarias.
En cuanto a XXXXXXXXXXXXXXXXXX.-
a) El Auto de 25 de enero de 2008 (obrante al tomo VII, folio 1764
y ss.) establece la intervención de dispositivos prepago, en este
caso el -7001.
La nulidad de esta resolución de injerencia se fundamentó en
la vulneración de lo establecido en la legislación vigente en
materia de intervención de teléfonos prepago, en los términos
expuestos en para el Auto de 25 de enero de 2008 al que nos remitimos
para evitar repeticiones innecesarias.
En cuanto a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.-
a) Mediante Auto de 19 de febrero de 2008, se acuerda la intervención
del dispositivo acabado en -3290 del que es titular el acusado.
El Auto es nulopor conexión de antijuridicidad toda vez que
deriva de la que se acordó respecto de teléfonos prepago -9457,
usado por el investigado xxxxxxxxxxxxxxx, -0050 usado por Ginés
Sánchez Larrosa y -0545 por xxxxxxxxxxxxxxxxxx.
El Auto de 25de enerode 2008 que acordaba la intervención delos
dispositivos prepago cuya nulidad hemos declarado, lleva consigo
el de la resolución de 19 de febrero de 2008.
En cuanto a xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.-
a) El Auto de 25 de enero de 2008 (obrante al tomo VII, folio 1764
y ss.) establece la intervención de dispositivos prepago, entre
ellos del acusado, el -9457, que será prorrogado por Auto de 14 de
febrero (Tomo VIII, folio 2010), 18 de marzo (Tomo XVI, folio 5072),
17 de abril (Tomo XVI, folio 5319) y 16 de mayo de 2008 (Tomo XVII,
folio 5581).
La nulidad de esta resolución de injerencia se fundamentó en
la vulneración de lo establecido en la legislación vigente en
materia de intervención de teléfonos prepago, en los términos
expuestos para el Auto de 25 de enero de 2008 al que nos remitimos
para evitar repeticiones innecesarias.
También es reseñable la relación de la intervención de este
dispositivo con el Auto de 15 de enero de 2008, declarado nulo,
a la vista de la vinculación existente con el acusado
XXXXXXXXXXXXXX.
En cuanto a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.-
a) El Auto de 28 de febrero de 2008 (obrante al tomo VIII, folio
2116 y ss.) establece la intervención de dispositivos prepago,
entre ellos del acusado, -9019
La nulidad de esta resolución de injerencia se fundamentó en
la vulneración de lo establecido en la legislación vigente en
materia de intervención de teléfonos prepago, en los términos
expuestos para el Auto de 28de 2008 al que nos remitimos para evitar
repeticiones innecesarias.
Destacar la vinculación de este dispositivo con el Auto de 15
de enero de 2008, declarado nulo, a la vista de la vinculación
existente con el acusado XXXXXXXXXXXXXXXXX.
En cuanto a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.-
a) El Auto de 28 de febrero de 2008 (obrante al tomo VIII, folio
2116 y ss.) establece la intervención de dispositivos prepago,
entre ellos del acusado, -6922.
La nulidad de esta resolución de injerencia se fundamentó en
la vulneración de lo establecido en la legislación vigente en
materia de intervención de teléfonos prepago, en los términos
expuestos para el Auto de 25 de enero de 2008 al que nos remitimos
para evitar repeticiones innecesarias.
NULIDAD DE LOS AUTOS DE INJERENCIA.
De lo expuesto y con la intención de determinar concretamente
cuales son, los Autos de injerencia declarados nulos así como los
acusados que se ven afectados por los mismos, este Tribunal, a modo
de resumen establece:
Se declara la nulidad de las resolucionesde intervención
telefónica, acordadas respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX desde el
Auto de 16 de mayo de 2008, por ausencia de motivación, de 16 de
junio de 2008 por vulneración del principio de especialidad así como
sus prórrogas; y de 15 de septiembre de 2008 por conexión de
antijuridicidad.
Se declara la nulidad de las resoluciones de intervención
telefónica, acordadas respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXX desde los
Autos de 13 de mayo de 2008, por ausencia de motivación, y de 23
de mayo de 2008, por vulneración del principio de especialidad así
como sus prórrogas.
Se declaran nulas las resoluciones de intervención telefónica,
acordadas respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en el Auto de 15 de
enero 2008, así como sus prórrogas, por falta de motivación, y el
Auto de 25 de enero de 2008 por intervención disposición de
dispositivo prepago contraviniendo Ley 25/2007.
Se declaran nulas las resoluciones de intervención telefónica,
acordadas respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, desde el Auto de 25
de enero de 2008, así como sus prórrogas, por intervención
disposición de dispositivo prepago contraviniendo Ley 25/2007.
Se declaran nulas las resoluciones de intervención telefónica,
acordadas respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXX, desde el Auto de 25 de
enero de 2008, así como sus prórrogas, por intervención disposición
de dispositivo prepago contraviniendo Ley 25/2007.
Se declaran nulas las resoluciones de intervención telefónica,
acordadas respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, desde el Auto de 25
de enero de 2008, así como sus prórrogas, así como sus prórrogas,
por intervención disposición de dispositivo prepago contraviniendo
Ley 25/2007.
Se declaran nulas las resolucionesde intervención telefónica,
acordadas respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, desde el Auto de
19 de febrero de 2008 por conexión de antijuridicidad y sus posibles
prórrogas.
Se declaran nulas las resolucionesde intervención telefónica,
acordadas respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, desde el Auto de 28
de febrero de 2008, así como sus prórrogas, por intervención
disposición de dispositivo prepago contraviniendo Ley 25/2007.
Se declaran nulas las resolucionesde intervención telefónica,
acordadas respecto de XXXXXXXXXXXXXXXXX,desde el Auto de 28 de
febrero de 2008, así como sus prórrogas, por intervención
disposición de dispositivo prepago contraviniendo Ley 25/2007.
A modo de conclusión procede también efectuar algunas
puntualizaciones sobre las distintas resoluciones dictadas en las
diferentes piezas derivadas de la presente causa.
La magnitud de este procedimiento y la formación de diferentes
piezas separadas ha dado lugar dará lugar al dictado de resoluciones
por diferentes órganos jurisdiccionales. Efectivamente, la sección
segunda de la Audiencia de Alicante, en Sentencia de 26 de febrero
de 2019 dictó sentencia definitiva sobre una de las mencionadas
piezas separadas.
Necesariamente los órganos enjuiciadores deben tener
conocimiento y proceder a la valoración de las diligencias que se
han llevado a cabo durante la instrucción de la causa y que, como
ocurre aquí pueden ser comunes. Es el caso de acusados que lo son
en una pieza, y simultáneamente también en esta.
Se plantea la necesidad de establecer como actuará en derecho
el órgano enjuiciador que no conoce de la pieza principal, pero que
cuenta con testimonio suficiente de ella, y si es precisa una
concurrencia en el resultado entre los diferentes Tribunales.
La Sentencia del Tribunal Supremo 271/2017 de 18 de abril
señala, recogiendo la anterior jurisprudencia consolidada, como se
ha de proceder en los supuestos en los que se impugna, en pieza
separada, actuaciones, tales como la adopción de intervenciones
telefónicas, que se han acordado en la pieza principal de la que
dimana la que es objeto de actual enjuiciamiento.
Así, cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en
otra causa, de la que se ha desgajado la que es objeto de
enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de
lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo
autoriza a cuestionar, o sospechar de la ilicitud a lo allí actuado,
sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de
actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en
estos procesos, para que no exista duda acerca de la licitud de
las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su
fiscalización por los afectados, cuyos derechos fundamentales se
ven perjudicados.
Este cuestionamiento ha de ponderar que la causa enjuiciada
es una causa diferente a la original, por lo que el testimonio
remitido solo necesita referirse a los elementos sustanciales que
permitan el referido control.
La solución jurisprudencial ante estos supuestos fue en
algunos aspectos divergentes, por lo que se acometió la unificación
de la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 26
de mayo 2009, en el que se acordó : «En los procesos incoados a raíz
de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple
alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al
secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia
legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más
la nulidad.
En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente
de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas
telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente no obliga, de
forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.
En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio
dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en
otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la
legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá
justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.
Pero, si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un
procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en
ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese
procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas
al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba».
La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva,
según explicó la Sentencia 777/2009 de 24 de junio (RJ 2009, 4713)
que lo desarrolló, (a la que se han referido otras muchas como SSTS
817/2012 de 23 de octubre (RJ 2012, 10558) ; 892/2013 de 27 de
noviembre (RJ 2013, 8015) ; 499/2014 de 17 de junio (RJ 2014, 5099)
o la 171/2015 de 19 de mayo (RJ 2015, 3544) ) lo siguiente: a) que
no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad
de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión
de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley
no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte
que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad
de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer
en ulteriores instancias.
No se trata de presumir que las intervenciones practicadas en
otras causas son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras
de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. El
presupuesto del razonamiento es precisamente el opuesto, hay que
suponer, salvo prueba en contrario, que los jueces, policías,
autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su
actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución.
De este acuerdo no se deduce, en absoluto, que los jueces
instructores que reciban oficios policiales que soliciten medidas
apoyadas en diligencias de investigación derivadas de otras causas,
necesiten conocer en su integridad o con detalle las causas
anteriores, o deban valorar necesariamente, bajo pena de nulidad,
si las intervenciones telefónicas acordadas en anteriores
procedimientos son válidas constitucionalmente o no, antes de
otorgar las autorizaciones que les sean solicitadas. Solo en los
supuestos en que la validez de un medio probatorio dependa de la
legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro
procedimiento, y en los que el interesado impugne en la instancia,
en forma y en momento procesal hábil para poder ser rebatido, la
legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que propuso el medio
de prueba cuestionado deberá justificar de forma contradictoria su
legitimidad.
De la misma forma este Tribunal, en el conocimiento de la pieza
principal, y siguiendo los criterios expuestos en los fundamentos
anteriores valorará la adecuación de las resoluciones objeto de
impugnación por las partes.
No existe una obligación jurídica de conexión total a la hora
de establecer el razonamiento decisorio por uno y otro órgano. La
Sección segunda en su meritada sentencia expone como llega a tales
conclusiones, y este Tribunal, en sede de cuestiones previas,
resuelve el encaje de la actuación instructora en el conjunto del
procedimiento con cabal respeto a la legislación y jurisprudencia
aplicable.
Es el caso del Auto de 13 de mayo de 2008, que la Sentencia
declara valido por motivado, en tanto que, como hemos expuesto con
anterioridad, no esta para este Tribunal motivado suficientemente,
toda vez, que como se señala en el folio 5520, tomo XVII, la
intervención de IMEI 46300 a partir de una conversación entre el
acusado XXXXXXXXXXXX y un tal “XXXXXXXXXXXXX, no viene concretada
en su relación con los hechos; entendemos que existe una evidente
carencia de indicios justificantes, y de tal magnitud que el propio
Instructor dejaba sin efecto el Auto en fecha 23.06.2008. La pura
lógica per se no es suficiente, entendemos para la ratificación de
la validez del Auto impugnado y en este sentido el razonamiento
jurídico que desarrolla nuestra posición, al que nos remitimos para
evitar repeticiones innecesarias.
Respecto al Auto de 23 de mayo de 2008 (folio 5671, Tomo XVIII),
como ya hemos señalado no respecta el principio de especialidad,
en tanto que ni siquiera se pronuncia respecto a la petición de
ampliación de investigación del Ministerio Fiscal, a lo que
añadimos un razonamiento breve sobre su justificación y hechos. La
consecuencia jurídica es la nulidad, sin perjuicio de la valoración
que ha realizado la Sección Segunda, que no compartimos, toda vez
que la justificación ex post ante del Auto impugnado por si sólo
y por mera lógica no es suficiente para ratificar la vulneración
del derecho fundamental. Para evitar más repeticiones entendemos
oportuno la revisión del contenido del razonamiento jurídico (ut
supra)
En cuanto al Auto de 18 de julio de 2009, si compartimos y
hacemos nuestro el razonamiento de la Sentencia de sección Segunda.
El artículo 248 LOPJ establece que los autos serán firmados
por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten. Dispone el
artículo 453 del mismo cuerpo legal que corresponde a los
Secretarios Judiciales (Letrados de la Administración de Justicia)
él ejercicio de la fe pública, dejando constancia de las
resoluciones que dicten los jueces y magistrados, o ellos mismos
cuando así lo autorice la ley.
El auto aparece firmado en cuanto a la diligencia subsiguiente
de la Secretaría Judicial dando fe de que se cumple lo acordado,
acreditando, pues, la legitimidad y autenticidad de este. Pero,
es más, el oficio dirigido a la Compañía telefónica aparece firmado
por la propia Juez que dictó la resolución, lo que evidencia que
la resolución se dictó por la magistrada y que la falta de firma
no es más que un hecho indeseable pero que suele darse con relativa
frecuencia, esto es, el Magistrado acuerda la resolución
correspondiente olvida firmarla, si bien sí firma el oficio para
dar cumplimiento a lo acordado.
El Tribunal no tiene ninguna duda sobre la legitimidad y
autenticidad del auto carente de la firma de la Magistrada que lo
dictó. La sentencia del Tribunal Supremo n.º 712/08, de 4 de
noviembre, manifiesta que "ninguna significación cabe atribuir a
la ausencia de la firma del Juez de Instrucción en un auto y de la
del Secretario Judicial en otro, así como la falta de precisión de
los titulares de alguno de los teléfonos cuya prorroga de
autorización se autoriza, habida cuenta tanto de que, dado el
contexto en que recaen tales resoluciones -en orden posterior y
anterior de otras semejantes de ningún modo, cabe dudar de la
autenticidad de tales resoluciones y de la voluntad en ellos
reflejada por el Juez actuante, así como por la ausencia de la
indefensión material producida, conforme a las exigencias más
arriba señaladas". Es cierto que otras resoluciones del mismo
Tribunal Supremo, como la sentencia 1356/2011 difiere de la
anterior argumentación. En efecto, la sentencia mencionada
manifiesta que "La realidad de la irregularidad no es discutida.
Tanto el tribunal de instancia como la acusación pública que recurre,
admiten la ausencia de firmas autorizante de la injerencia en el
derecho fundamental. La acusación pública sostiene la falta de
relevancia de la ausencia de firmas y argumenta que la
irregularidad no supone la nulidad de la injerencia. Todo ello a
la vista que se trata de prórrogas de intervenciones existentes,
en las que se aprecia esa omisión.
SEXTO.- SOBRE LA VALIDEZ DE LAS DILIGENCIAS DE ENTRADA Y
REGISTRO DOMICILIARIO
Auto de 29 de mayo de 2007 (folio 21788, Tomo XLV) y Autos de 01.y
06 de julio de 2010 (folios 22646 y ss., Tomo XLVI)
Las resoluciones que acuerdan la entrada y registro son
impugnadas por las defensas, desde la perspectiva de la vulneración
de derechos fundamentales y de la obtención de esta de efectos que,
por semejante motivo, no pueden sustentar la acusación.
En este sentido, y en primer lugar es esencial la Sentencia
del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2010 cuyo tenor no se
ha contradicho con posterioridad y que es necesaria para fijar las
bases del criterio de esta sección.
… esta línea jurisprudencial (a la que se remitió durante un
tiempo el Tribunal Supremo) trasladaba al ámbito del registro
domiciliario la tesis elaborada con ocasión de los descubrimientos
casuales ocurridos en el curso de una intervención telefónica, en
la que el principio de especialidad adquiere especial relevancia
y justifica la intervención solo al delito investigado, en
evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente
preventivos o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de
delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.
No obstante, esta Sala Segunda ha venido marcando las
diferencias existentes en la diligencia de intervención telefónica
y en el registro domiciliario en los supuestos en que es descubierto
un objeto delictivo distinto al que hubiera motivado la respectiva
diligencia. Así en las sentencias 22.3.99 ( RJ 1999, 2947) y 981/2003
de 3.7 ( RJ 2003, 5905) se recuerda como esta Sala ha tenido
oportunidad en diversas ocasiones de pronunciarse sobre el extremo
que nos ocupa y viene sentando una doctrina consolidada en la que,
resumiendo anteriores argumentos, se afirma que:
"Es cierto que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las
escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos
supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto,
a su vez, trasladado de la extradición. La jurisprudencia más
reciente abandona dicha interpretación jurisprudencial destacando
las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la
entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra
diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa
en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal
de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada
su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de
acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración
que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y,
consecuentemente, con unas facultades de control judicial
distintos ( SSTS 28-4-1995 ( RJ 1995, 2878) y 7-6-1997 ( RJ 1997,
4870), que ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen
objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a
aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento
habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia
por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las
mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en
el art. 286 de la Ley Procesal ( LEG 1882, 16) ".
En igual sentido, la STS 167/2010 de 24.2 ( RJ 2010, 563),
recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003
de 4.3 ( RJ 2003, 5151) que, admitió la validez de la diligencia
cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un
delito se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera
entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido,
pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos
casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5
y 300 LECrim., teniendo en cuenta que no hay novación del objeto
de la investigación sino simplemente "adición", y la STS. 742/2003
de 22.5 ( RJ 2003, 4411) que expresa que la autorización judicial
para la entrada y registro se concreta en actividades delictivas
concretas, ello, sin embargo, no supone que el hallazgo de efectos
o instrumentos que se refieren a conductas delictivas distintas
queden desamparados de la autorización judicial que cubre la
intromisión en la esfera privada que entraña un domicilio. Se ha
impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la
licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas
que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente
autorizado. Añade esta sentencia que no se puede seguir, como
recuerda la STS 25-3-1994 ( RJ 1994, 2592) el mismo criterio que
cuando se trata de un intervención telefónica . En esta, por su
propia naturaleza, presupone una prolongación temporal que permite ,
en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas
distintas, una ampliación de la autorización judicial habilitante .
No sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan
por su realización en unidad de acto , de ahí que si en su práctica
apareciera objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito
distinto a aquel para cuya investigación se extendió el mandamiento
habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de
flagrancia.
La Constitución no exige en modo alguno, que el funcionario
que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva
cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a
su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los
hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta
no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los
derechos fundamentales ( STC. 49/96 ( RTC 1996, 49) ) y también que,
el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la
persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos
por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de
policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad
penal competente los delitos de que tuviera conocimiento,
practicando incluso las diligencias de prevención que fueran
necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259
y 284 LECrim .
Cada una de las Sentencias descritas refiere a su vez la
existencia de una consolidada jurisprudencia en el mismo sentido.
El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos
de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía
judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los
funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención
y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la
investigación del delito para su persecución.
Ese hallazgo casual participa de la naturaleza de la
flagrancia que permite el registro e intervención de efectos, por
lo que si, como sucede en el hecho objeto de la impugnación, el
Juzgado de instrucción proporcionó en la investigación un
mandamiento de entrada y registro para la intervención de objetos
de procedencia ilícita y se obtuvieron efectos que podían constituir
el objeto de un delito contra la salud pública, la intervención de
los mismos se enmarca en una correcta actuación por parte de los
funcionarios de policía judicial toda vez que el registro se
practicó con observancia de la legalidad, constitucional y procesal,
existió la debida proporcionalidad y los efectos intervenidos lo
fueron casualmente, lo que se corrobora por la suspensión del
registro para que en la diligencia intervinieran perros para ayudar
a la intervención de sustancias tóxicas."
En semejante sentido, entre otras y además de las Resoluciones
mencionadas en la anterior, la STS de 1 de Febrero de 1999 ( RJ
1999, 210) , que afirma: "...el hallazgo de elementos o datos
directos o indiciarios de la comisión de un delito distinto del que
dio lugar a la iniciación de las investigaciones, la doctrina más
reciente de esta Sala viene estableciendo, en lo que respecta a
los descubrimientos casuales de pruebas de otro delito distinto
del inicialmente investigado, la posibilidad de su validez y de
la adjudicación de valor probatorio a los elementos encontrados,
siempre que se cumpla con el principio de proporcionalidad y que
la autorización y la práctica del registro se ajuste a las
exigencias y previsiones legales y constitucionales.
Es evidente que el principio de proporcionalidad se respeta
en el caso presente en cuanto que las pruebas encontradas se
refieren a un delito grave (contra la salud pública) que
justificaría autónomamente la concesión de una autorización
habilitante para invadir el domicilio de la persona o personas
sospechosas. Por otro lado, no podemos olvidar que existe una
resolución judicial que autoriza la entrada, con lo que se cubren
los presupuestos constitucionales inexcusables para legitimar una
intromisión en el domicilio ajeno y también se observa, que se han
cumplido las previsiones legales en su práctica, habiendo asistido
además a la diligencia el Secretario Judicial con lo que quedan
salvadas las previsiones de la Ley Procesal, en cuanto a los
requisitos formales necesarios para su validez."
Consecuentemente, reiterando anteriores razonamientos, ha de
afirmarse una vez más que:
a) Lo que realmente otorga validez a la práctica de un registro,
cualquiera que fuere, no es sino la correcta habilitación judicial
para la ejecución del allanamiento domiciliario legal, en el
momento en el que éste se lleva a cabo, con la entrada de los
funcionarios en la vivienda objeto de la pesquisa.
b) Una vez cumplido tal requisito esencial, a partir de ese momento,
la actuación policial discurre en un ámbito perfectamente legítimo,
en sus dimensiones espacial y temporal, durante su transcurso
íntegro.
c) Por ello, cualquier hallazgo que, en tales circunstancias, se
produzca no puede ser tachado de irregular vista la legalidad en
la que la diligencia discurre.
d) Si a ello se une, además, la concurrencia de la proporción entre
la injerencia en el derecho fundamental y la gravedad del ilícito
inesperadamente descubierto, la diligencia adquiere una
imprescindible cobertura.
e) Tan sólo si se advirtiera que todo ello pueda responder, en
realidad, a un designio intencionado de los funcionarios
solicitantes del registro que fraudulentamente hubieren ocultado
al Juez autorizante, por las razones que fueren, el verdadero
motivo de su investigación, la violación del domicilio habría de
ser considerada nula.
Por consiguiente, debe concluirse, en definitiva, que el hecho
de hallar, en un registro domiciliario, válida y fundadamente
autorizado en su origen, efectos u objetos distintos de los
correspondientes al ilícito inicialmente investigado, no convierte
en ilegal la práctica de la diligencia así realizada, de modo que,
si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos
exigibles para ser tenida como correcta, deberá aceptarse el
resultado.
Establecido lo anterior no se encuentra en el Auto de 29 de
mayo de 2007 elemento alguno que nos lleve a considerar la nulidad
de este, que se ajusta sucinta pero claramente a los requisitos
que sustentan la medida judicial de allanamiento de domicilio. Ni
siquiera entendemos que se vea afectada por la declaración de
nulidad de otras resoluciones (de intervención telefónica) que
pudieran haberle contagiado alguno de sus vicios. Por el contrario
las intervenciones de 11 de abril y 12 de mayo de 2007 de las que
deriva, son ajustadas derecho como anteriormente se ha declarado.
Respecto al registro dela mercantil PROAMBIENTE, no se incurre
en nulidad, puesto que, en el caso de estar el ubicadala sede social,
que no la planta, en otro municipio que estuviera en partido
judicial limítrofe, la actuación desarrollada no sería inválida,
tanto la LOPJ como la LEC – art. 169- en su redacción vigente en
momento en que se llevó acabó, permiten la realización de
actividades jurisdiccionales en el partidos judiciales vecinos,
una suerte de auxilio que basta comunicar.
Y aún más, no consta en el acta de la diligencia de entrada
y registro, alegación alguna de los afectados y sus defensas
sobreque tal vulneración se hubiera llevado a cabo en el momento
del registro, circunstancia que hubiera permitido al Secretario
Judicial ponerlo en conocimiento del Instructor para solventar la
situación con las medidas oportunas.
En cuanto a los Autos de 01 de julio y 06 de julio de 2010,
sin embargo, es cierto que entre el momento en el que fueron
dictados y el inicio de la investigación han transcurrido más de
tres años. Pero esta dilación, a lo sumo irregular, no supone
nulidad alguna, toda vez que los hechos por los que se adopta
obedecen al objeto de la investigación por la que se sigue el
procedimiento, buscan encontrar efectos o instrumentos
relacionados con los delitos que, investigados, y, en fin, sin
perjuicio de ulteriores y más completas valoraciones, no procede
declarar su invalidez.
SÉPTIMO.- EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES.
Según constantes y reiteradas resoluciones del Tribunal
Constitucional, el derecho a la no indefensión, reconocido en el
artículo 24.1 de la Constitución, significa que ha de respetarse
el principio de contradicción, que garantiza el acceso al proceso
en defensa de derechos e intereses legítimos, y, dentro de éste,
el ejercicio de las facultades de alegar, probar e intervenir la
prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla.
Esta última garantía de intervención de la prueba resulta,
obviamente, limitada por la declaración del secreto sumarial
acaecido en el presente procedimiento, en virtud de la cual se
suspende temporalmente la misma, impidiendo a la parte conocer e
intervenir la prueba que se practique durante el período en que se
mantiene el secreto de las actuaciones sumariales.
Tal limitación no supone per se, violación del derecho de
defensa, pues este encuentra su límite en el «interés de la justicia»,
valor constitucional que en nuestro ordenamiento se concreta en
el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, norma que autoriza
al Juez a suspender temporalmente el derecho que a las partes
concede el propio artículo de tomar conocimiento de las actuaciones
e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.
Compatibilidad con los derechos fundamentales
La constitucionalidad de esta medida de secreto del sumario
y su compatibilidad con los derechos fundamentales en que pueda
incidir han sido reconocidos en la STC 13/1985, de 31 de enero,
la cual, aunque relativa a distinto derecho fundamental que el aquí
implicado, contiene una doctrina que nos permite afirmar, en el
ámbito de éste, que esa compatibilidad con el derecho a la no
indefensión requiere, como condición esencial, que el secreto de
las actuaciones judiciales venga objetiva y razonablemente
justificada en circunstancias evidenciadoras de que la medida
resulta imprescindible para asegurar la protección del valor
constitucional de la justicia, coordinándolo con el derecho de
defensa de las partes de tal forma que, una vez cumplido tal fin,
se alce el secreto, dando a las partes, bien en fase sumarial
posterior o en el juicio plenario, la oportunidad de conocer y
contradecir la prueba que se haya practicado durante su vigencia
o proponer y practicar la prueba pertinente en contrario.
En un nivel de mayor concreción, el secreto sumarial tiene por
objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en
las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o
manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su
objetivo de averiguación de la verdad de los hechos y constituye
una limitación del derecho de defensa, que no implica indefensión,
en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente, cuando
se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad.
De ello se desprende que, en principio, el tiempo de duración
del secreto del sumario pese a que en el presente procedimiento
ya es importante, no es dato por si mismo decisivo en orden a
apreciar resultado de indefensión, ya que éste depende no del plazo
en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación
razonable del mismo. A la vista de la complejidad que se ha dotado
a este asunto la duración del secreto parece seguramente apropiada,
sin olvidar que seguramente otra manera de llevar a cabo la
investigación hubiera podido determinar una duración inferior.
Debe desestimarse por tanto esta cuestión previa.
OCTAVO.-Irregularidades en la fase intermedia.
La finalidad del Auto de acomodación a procedimiento
abreviado.
El Letrado defensor de XXXXXXXXXXXXXXXX ha señalado y alega
como cuestión previa, que en el Auto de acomodación de procedimiento
abreviado de 15 de octubre de 2014 han recogido una serie de
indicios en perjuicio del ahora acusado, sin que de un lado fuera
el momento procesal oportuno para ello, y de otro sin que tales
indicios de criminalidad fueran suficientes para traer a juicio
al ahora acusado.
Si bien el Tribunal entiende que estas alegaciones no se mueven
en el ámbito de las cuestiones previas, sino más bien en el fondo
del asunto y por tanto deberían ser analizadas en el acto del juicio,
procede hacer una serie de valoraciones que despejen los elementos
fundamentales de las alegaciones contenidas en la pretensión del
acusado.
Señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
de 11 de diciembre de 2008 sobre la naturaleza y alcance de la
decisión jurisdiccional que puso fin a la fase de diligencias
previas y mandó seguir los trámites de preparación del juicio oral,
resolución que aparece regulada en el art. 779.1.4ª de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que “el presupuesto de tal resolución es
doble:
a) que se considere que han sido practicadas las diligencias
pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto
y
b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser
calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se
refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
determinación realizada exclusivamente en función de la pena
imponible.
Del mismo modo el contenido de la resolución es también doble:
a) identificación de la persona imputada y
b) determinación de los hechos punibles.
Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona
ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con
anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se
refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del
control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte
que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias
previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la
medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos.
Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí
relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir,
en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible.
No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de
imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la
que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el art. 779.1.4ª.
De tal suerte que, en relación con otros hechos -punibles en
expresión del art.779, o justiciables, conforme a la expresión del
art. 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - diferentes,
esa persona ya no es imputada.
Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a
diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos
no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible
que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver
explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente
respecto a dicho hecho.
Ante esta resolución la doctrina del Tribunal Supremo no ha
sido unívoca. Cabe así contraponer lo expuesto en la Sentencia de
25-11-1996 que, adelantándose a posteriores reformas legislativas,
ya consideraba que se vulnera el derecho a un proceso con todas
las garantías si el auto de transformación de diligencias previas
a procedimiento abreviado carece de la necesaria motivación, lo que
ocurre si no contiene argumento alguno que justifique la
transformación que en su parte dispositiva se acuerda, ni se hace
una descripción de los hechos que se reputan como punibles, ni se
formula su calificación jurídica.
Frente a lo dicho en esa Sentencia, otras se orientaron hacia
posiciones menos garantistas. Como la de 02-07-1999, en la que se
postulaba una supuesta intromisión en las funciones de acusación
si se daba trascendencia a la determinación de los hechos, para lo
que se estimaba suficiente una simple remisión a las diligencias
que con tal resolución se clausuraba. Y en lo jurídico se estimaba
allí suficiente expresar sucintamente el criterio del Instructor
de que el hecho originario del procedimiento podría constituir
alguno de los delitos para los que estaba indicado el procedimiento
abreviado.
Tal flexibilidad ha quedado sin duda afectada por la inequívoca
exigencia que la reforma de este procedimiento por Ley 38/2002
incluyó en el art. 784.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El contenido antes indicado como de obligada inclusión.La
determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta
imputado por razón de estos, es ahora de expresión ineludible.
Es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la
calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona
la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los
previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa
tipificación.
Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el
elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones
en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.
Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento,
deriven del derecho de defensa.
Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones
respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus
escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto
legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto
de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación”.
Como dice el AAP Castellón de 30 de julio de 2012, con cita
de resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, “para dictar la
resolución recurrida basta con la existencia de indicios sobre uno
o varios hechos punibles, y en este sentido el auto del Tribunal
Supremo de 9 de febrerode 2001 establece que: "si, al finalizar
la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales
que se hayan acordado para determinar la naturaleza y
circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren
participado, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe
persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse
acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste
inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en
los arts. 789.5-4 º y 790.1 de la LECrim, debe acordar que se siga
el trámite ordenadoen el Capítulo II del Título III del Libro IV de
la LECrim (de la preparación del juicio oral)".
También el Auto del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 2001
(RJ 2001/4646) establece que: "Tiene igualmente declarado esta
Sala que en dicha resolución deben recogerse los hechos objetos de
imputación para que la defensa pueda conocer y alegar lo que a su
derecho convenga, debiendo estar suficientemente identificada la
causa y su objeto, con un juicio valorativo provisional de que las
diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente
resolución, con un simple «principio de probabilidad» que es el
propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un
juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar
la sentencia, cuando el órgano Judicial competente a la vista de
las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en
términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el
contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido, en el que
practicadas las diligencias procedentes para determinar la
naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de
las opciones previstas en el apartado 5º del artículo 789 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal , de tal modo que la opción por una de
ellas implica necesariamente la desestimación de las restantes".
La decisión de archivar el procedimiento sólo puede ser
adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º de la LECr,
cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma
objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas,
la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la
atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca
suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en
consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia
delictiva.
Basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia
de la infracción penal para que el proceso deba continuar,sin
perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de
la acusación que debe realizar el Instructor valorando la
probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su
existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los
mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa
atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la
responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una
fase procesal posterior.”
Asentada la anterior doctrina, es evidente que, en nuestro
caso, la resolución no vulnera derecho de defensa de los acusados,
ni está fundamentada en indicios insuficientes, ni
procedíaelsobreseimiento de la causa respecto del acusado que tal
planteamiento postula. Como es pacífico en la doctrina de nuestro
Tribunal Supremo, llegado a ese trámite de la instrucción el Juez
está obligado a valorar si cuenta con elementos para entender que
la persona investigada puede ser responsable de alguno de los
ilícitos penales objeto de investigación, y si lo es, necesariamente
deberá acomodar la instrucción, en defensa también de los derechos
de los investigados, a los trámites en este caso del procedimiento
abreviado. Ni sus razonamientos fácticos ni los jurídicos conllevan
vinculación para las acusaciones o las defensas, y menos aún para
el órgano de enjuiciamiento, pero son el punto guía del inicio de
la relación jurídico-procesal que se resolverá en el juicio oral.
Obviamente si el Juez entiende que no se dan elementos de
alcance bastante para en su criterio continuar la tramitación de
la causa respecto de uno o todos los investigados está abocado a
ponerle fin mediante los autos de sobreseimiento que procedan en
caso.
La petición del acusado de XXXXXXXXXXXXXXXX, no puede
prosperar, toda vez que el Auto de procedimiento Abreviado del
Juzgado mixto núm. 3 de Orihuela de 15 de octubre de 2014 se acomoda
perfectamente tanto a los estandares de respeto a los principios
constitucionales y de legalidad ordinaria. Contra el mismo se
interpusieron por los acusados recursos de apelación ante esta
Audiencia, y que se desestimaron por Auto 204/2016 de fecha 29 de
febrero 2016.
NOVENO.- Sobre el acceso a la audición de las conversaciones
telefónicas intervenidas.
Por las defensas de los acusados XXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXX y
XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXX se planteó como
cuestión previa la vulneración del derecho de defensa por no haber
tenido la posibilidad de acceder a la audición de las conversaciones
telefónicas intervenidas a otros acusados en este procedimiento.
Para una adecuada resolución de esta cuestión debe
clarificarse la triple posición en la que se encuentran los acusados
en esta causa. Existen acusados cuyos teléfonos han sido
intervenidos por resolución judicial, y cuyo análisis se ha
efectuado en el fundamento jurídico quinto, acusados que no tenían
sus teléfonos intervenidos pero que aparecen como interlocutores
en las conversaciones grabadas, y, finalmente, acusados, que no
tienen el teléfono intervenido ni figuran como interlocutores en
las conversaciones intervenidas, pero que son aludidosen las
mismas, como es el caso del acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXX, cuya
cuestión previa se analizará en el posterior fundamento jurídico.
La forma de acceder a las grabaciones telefónicas intervenidas
la estableció el Auto de fecha 15 de noviembre de 2010, del Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de Orihuela, que fue confirmado por Auto
de esta Sección de fecha 14 de noviembre de 2011, si bien aclaró
que la resolución confirmada no impedía que podíanexpedirse copias
parciales en las que, caso de autorizarse, lógicamente no podrán
contenerse referencias a conversaciones que puedan afectar a la
intimidad, ni de los imputados ni de posibles terceros, y que nada
tengan que ver con el objeto del procedimiento.
En el FJ Tercero del Auto de 15 de noviembre de 2010 se indicaba
en el apartado cuarto “a la pieza correspondiente tendrá exclusivo
acceso y en la Secretaría del Juzgado (con las correspondientes
medidas que impidan su conocimiento por terceros) el interlocutor
afectado por la intervención de sus comunicaciones, así como el
Letrado de su defensa sin que pueda expedirse copia ni de las
transcripciones íntegras ni de los audios íntegros.”
En el Auto de 14 de noviembre de 2011 de esta sección no se
efectuó una interpretación de los términos “el interlocutor
afectado por la intervención de sus comunicaciones”, dado que
ninguno de los recurrentes lo solicitó. Una interpretación
integradora de la mencionada resolución permite entender que no se
veta el acceso a la audición de las grabaciones a los acusados
interlocutores no intervenidos en lo que les pudiera afectar. De
ahí que este Tribunal indicará la posibilidad de obtener de copias
parciales de autorizarse y de ser posible técnicamente.
Del examen de las actuaciones resulta que se ha venido
solicitando por la defensa de algunos acusadosla entrega de copia
íntegra de las grabaciones telefónicas por el Juzgado Instructor,lo
que no permite el mencionado Auto de 15 de noviembre de 2010, y
que además no es factible técnicamente conforme al sistema SITEL.
Efectivamente la grabación ejecutada mediante el sistema SITEL, por
definición, carece de soporte original, en la medida en que las
conversaciones se registran en un ordenador central del que se
extraen las sucesivas copias. Lo decisivo, de acuerdo con su
finalidad, no son las características técnicas del disco sobre el
que se vuelcan los datos sino las garantías del sellado que acompaña
a los soportes que son ofrecidos a la autoridad judicial (SSTS
250/2009, 13 de marzo; 1078/2009, 5 de noviembre y 114/2009, 12
de noviembre)
Las partes podían haber solicitado la audición de las
intervenciones telefónicas en los extremos que les afectara ante
el Juzgado de Instrucción lo que no consta que se haya verificado
al centrar siempre su petición en la entrega de copia íntegra de
las grabaciones de intervenciones telefónicas, lo que no
garantizaba la protección de la intimidad de los acusados y terceros
sobre aquellos aspectos ajenos al presente procedimiento.
Por otro lado, una vez remitido el procedimiento a esta sección
en fecha 22 de noviembre de 2017 (conforme a la diligencia de la
Letrada de Administración de Justicia) hasta la fecha de solicitud
por las partes del acceso al contenido de las grabaciones, en
febrero de 2019, han transcurrido más de 400 días, como señala el
Auto que resuelve el recurso de súplica, periodo en el que las
actuaciones han estado a su disposición. Ese termino pasa a ser de
468 díasal extenderse a la fecha del planteamiento de las cuestiones
previas el día 05 y 06 de marzo de 2019.
No puede por menos que considerarse extemporáneoqueel
ofrecimiento que Ministerio Fiscal,una vez concluido su turno de
respuesta a las cuestiones previas planteadas por las defensas en
fecha 20 de marzo de 2019, realizó a las partes, a fin de que las
mismas, en atención a las posibilidades de la Sala, tuvieran acceso
franco a la audición de lasgrabaciones de lasintervenciones
telefónicas. Ello con una finalidad que este Tribunal ignora, toda
vez que desde el dictado del Auto de 15 de noviembre de 2010, del
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Orihuela, se ha venido
negandosistemáticamenteal mencionado acceso, precisamente en los
términos que justificaron la interposición del Recurso de Suplica
ante esta Sección que fue resuelto por Auto de 22 de febrero de 2019,
que se reproduce para mayor claridad expositiva.
“Procedimiento: Procedimiento Abreviado - 000228/2017
AUTO
Ilma. Sra. Magistrada e Ilmos. Sres. Magistrados:
Dña. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón
D. José Teófilo Jiménez Morago
D.Manel Martínez Aroca
Elche, 22 de febrero de 2019.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La FISCALÍA ANTICORRUPCIÓN DE ALICANTE ha interpuesto recurso
de súplica contra la Providencia de esta Sección de fecha de 12de febrero
de 2019.
SEGUNDO.- Habiéndose interpuesto el recurso en tiempo y forma se admitió
a trámite, entregándose las copias a las demás partes personadas.
Evacuados los oportunos traslados quedara para resolver.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han seguido las formalidades
legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del recurso.
La representación procesal de Dª XXXXXXXXXXXXXXXX, Dª
XXXXXXXXXXXXXXX
“…examinar las actuaciones, en concreto los DVD/CD que acompañan los
siguientesfolios:
Folios2005 a 2006, Tomo 8;
Folios 5011 a 5012, Tomo 16,
Folios 5205 5226, Tomo 16;
Folio 5291, Tomo 17, Folio 5761, Tomo 17
“Al tratarse de archivos de audio lo ahí contenido, esta parte
acudirá a la Oficina Judicial junto con el equipo informático interesado,
no precisando la asistencia de la Ilma. Sala salvo que los archivos tenga
un formato poco común.
“Se interesa que este examen se realice los días 18 de febrero del
corriente, así como el siguiente día 19 en caso de ser posible”
Mediante Providencia de este Tribunal de fecha 12 de febrero de 2019,
la Sala, accediendo a lo solicitando señala que la representación procesal
de los acusados deberá comparecer el día 14 de febrero de 2019 (debiendo
entenderse las fechas solicitadas y la que por error involuntario se hace
constar)en horas de audiencia a fin de poder examinar las actuaciones
que concreta en su escrito.
El Ministerio Fiscal, ( FISCALÍA ANTICORRUPCIÓN DE ALICANTE)
mediante escrito de 13 de febrero de 2019 interpuso recurso de súplica,
aduciendo la extemporaneidad y la vulneración de lo ya fijado por el
Instructor y confirmado por la Audiencia Provincial en sendas
resoluciones.
El Tribunal, en Providencia de 13 de febrero de 2018, admite a trámite
el recurso de súplica, con efectos suspensivos y deja sin efecto, en
tanto se resuelva, la exhibición de DVD/CD que se señaló en la Providencia
impugnada de 12 de febrero de los corrientes.
SEGUNDO.- Posición de los órganos jurisdiccionales en primera y segunda
instancia.
Obra a los folios 20.561 y ss. del TOMO XLIII el Auto de 15 de
noviembre de 2010, el Juzgado de Instancia núm. 3 de Orihuela ( Alicante )
cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
“SE ACUERDA LA FORMACIÓN DE PIEZA, con la denominación “de conversaciones
ajenas al proceso y excluidas del mismo”, que seguirá las siguientes
indicaciones:
1. La pieza quedará bajo la guarda del Secretario Judicial del presente
Juzgado.
2. Su contenido se estructurará de la siguiente forma, subdividiendo la
pieza en ob-as según la identidad del sujeto respecto del que se acordó
la intervención -y prórroga- de sus comunicaciones telefónicas, y dentro
de las mismas se incluirán las transcripciones íntegras aportadas por la
Fuerza Instructora de forma periódica y los soportes CD ó DVD que contengan
el volcado integro de las comunicaciones intervenidas por el sistema o
programa informático (S1TEL u otro empleado).
3. En los autos principales quedaran unicamente las conversaciones o
partes de las mismas que, según los sucesivos informes policiales y del
Ministerio Fiscal, amparados por las resoluciones judiciales dictadas
como consecuencia de los mismos, tienen relevancia para la investigación
en curso.
4 A la pieza correspondiente tendrá exclusivo acceso y en la Secretaria
del Juzgado (con las correspondientes medidas que impidan su conocimiento
por terceros) el interlocutor afectado por la intervención de sus
comunicaciones, así como el Letrado de su defensa, sin que pueda expedirse
copia ni de las transcripciones integras ni de los audios íntegros.
La citada resolución consta regulaba la forma a través de la cual
las partes en el presente procedimiento penal y la fase de instrucción
al menos podrían tener acceso a los soportes que contenía las
comunicaciones telefónicas que habían sido intervenidas en la presente
causa.
En este sentido, resolviendo los distintos recursos de apelación
interpuestos diferentes representaciones procesales de los encausados,
la Audiencia Provincial dictó Auto, de fecha 14 de noviembre de 2011,
( obrante a los folios27596 y siguientes del tomo LIII ) desestimando
aquellas pretensiones.
Esta resolución devino firme.
La petición deducida por la parte se podría considerar extemporánea,
pero sin duda puede contravenir lo expuesto en Auto de 15.11.2010, en
tanto. la exhibición o examen de los soportes digitales solo se puede
realizar con las garantías técnicas que se establecen.
TERCERO.- Concurrencia de motivos técnicos y temporales.
1.- Acceso casi imposible a la vista de las fechas en la que se produce
la solicitud y la factible alteraciónde los soportes informáticos, en
sistema SITEL cuyo entrega siquiera sea temporal, se solicita.
No es argumento desdeñable que hasta el escrito de solicitud de fecha
12 de febrero de 2019, habiendo estado previsto el inicio de las sesiones
del plenario el día 20 de enero de 2019.
Efectivamente, desde la Diligencia de la LAJ del Juzgado de
Instancia núm. 3 de Orihuela ( Alicante ) de fecha 14 de noviembre de
2017, que establece la remisión de a esta Audiencia Provincial de su
Procedimiento Abreviado, hasta la efectiva recepción en esta sede, según
DILIGENCIA y oficio remitido al Instructor tras el registro de la misma
en fecha 22.11.2017 DE ENTRADA en esta Audiencia Provincial
(diligencias de recepción y aceptación, del PROCEDIMIENTO ABREVIADO
0228/2017 ha transcurrido un número de días y meses suficiente para que
las partes personadas y debidamente notificadas hubieran podido
solicitar los que entendieran ajustado a su Derecho.
Sin embargo, reiteramos, no es sino hasta una semana antes del
inicio de las sesiones del plenario que presenta los escritos que
entienden oportunos, obviando la casi imposibilidad temporal de llevar
a cabo lo interesado, y habiendo, sin duda, dejado transcurrir más de
2 años sin solicitar.
2. Medios técnicos.
El Tribunal, además carece de los recursos técnicos necesarios a
fecha de la solicitud franquear el acceso al contenidos de los soportes
informáticos ( CD/DVD ) con la seguridad que el mismo requieren.
Como las partes no ignoran se requerirá para la audición de los
meritados soportes de dispositivos concretos y con la asistencia de
personal técnico a fin de evitar alteraciones o modificaciones, incluso
casuales y no queridas de los meritados soportes que pudieran poner en
peligro innecesario las certificaciones, encriptación y en fin demás
elementos derivados de la manipulación de todo lo recogido con SITEL
Efectivamente, dada la imposibilidad práctica de separar contenidos
cuyo acceso debe siempre respectar la protección de datos de particulares,
de mercantiles, esto es, elementos no relevantes para la causa,
Entiende el Tribunal que es necesario salvaguardar los soportes
solicitados hasta el momento del juicio oral, en el que las
representaciones procesales de los acusados podrán interesar la audición
necesaria, en esta caso con la oportuna garantía técnica, con respeto a
los principio constitucionalde derecho de defensa y juicio con las
debidas garantías y con las garantías procesales de contradicción e
igualdad de armas.
3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En este sentido hacemos nuestra la Sentencia del Tribunal Supremo
núm. 96/2015 de fecha 5 de febrero, Sala II, en cuanto que “la autorización
para unas escuchas telefónicas no puede ser materialmente selectiva; es
decir, ceñida a unas específicas conversaciones; no por mor de una regla
jurídica o precepto normativo, sino por pura imposibilidad: no es factible,
interceptado un teléfono, que se escuchen solo las conversaciones que
puedan tener relevancia para la investigación y que el resto de
comunicaciones no sean ni oídas, ni grabadas”.
CUARTO.- Salvaguarda de derechos fundamentales.
1.- Derecho de defensa y acceso al procedimiento.
El Tribunal, por otro lado, entiende que la representación procesal
de los acusados tiene franco acceso, previa oportuna solicitud a los 80
tomos obrantes en el procedimiento, incluidas.
No puede ser de otra manera, toda vez que vetarles el mencionado
acceso a las actuaciones, con anterioridad al inicio de las sesiones del
plenario, sería una posible conculcación de los derechos de defensa que
les asisten, recogidos tanto en la CE, como en la propia LEC, en el sentido
que ha venido decantando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y del Tribunal Supremo.
QUINTO.- Costas
En materia de costas se declaran de oficio las de esta alzada en
aplicación de los artículos 239 y 240.1 de la Ley de enjuiciamiento
criminal.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente
aplicación, siendo el ponente el Ilmo. Sr. D. Manel Martínez Aroca
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por
FISCALÍA ANTICORRUPCIÓN DE ALICANTE contra la PROVIDENCIA 12 de febrero
de 2019 revocándola íntegramente.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la
misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman la Ilma. Sra.
Magistrada e Ilmos. Sres. Magistrados reseñado en el encabezamiento.”
Desde la propuesta del Ministerio Fiscal, se ha llevado a cabo
la audición de las grabaciones y examen de transcripciones
solicitadas por parte de los acusados XXXXXXXXXXXXX y
XXXXXXXXXXXXX bajo la supervisión de la Secretaría deeste Tribunal.
Este Tribunal en todo momento ha estado dispuesto como garante
de los derechos de todas las partes procesales, a facilitar a los
acusados que lo han solicitado en su condición de interlocutores
no intervenidos, el acceso a las conversaciones telefónicas
intervenidas que les afectaban, en concordancia con la nueva
normativa de la LECRIM, Circulares de la Fiscalía General de Estado
y Protocolos de Incorporación de las Intervenciones Telefónicas al
Proceso, teniendo en cuenta el tiempo del que han dispuesto las
partes ante este órgano judicial.
En definitiva, la cuestión previa no puede prosperar porque
entendemos no se ha vulnerado el derecho de defensa, dado que las
partes han tenido acceso a las actuaciones una vez levantado el
secreto del sumario, a las transcripciones de las conversaciones
telefónicas obrantes en los diferentes tomos de la causa y la
posibilidad de proceder a la audición de aquellos extremos de las
intervenciones telefónicas que les afectaran, tanto ante el Juzgado
de Instrucción, como ante esta Sala, sin perjuicio de ser en el
juicio oral donde se procederá a la audición de las intervenciones
telefónicas que no hayan sido declaradas nulas bajo los principios
de oralidad, contradicción e igualdad de armas.
DÉCIMO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO DEFENSA
10.1.- La representación letrada de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX sostiene
la existencia de vulneración del derecho de defensa de su
patrocinado, toda que, sin haber sido objeto de conocimiento por
su parte durante la instrucción de la causa, se acaba dirigiendo
acusación contra el mismo por delitos acaecidos con anterioridad
al año 2005, lo que vendría a suponer un claro ataque al principio
acusatorio, no habiendo podido articular su defensa.
Ciertamente como se precisa por el Tribunal Supremo ya desde
Sentencia de 26 febrero 1994, es evidente: «a) que sin haberlo
solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un
elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el derecho
a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c)
que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente
el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido
en una completa indefensión; y, d) que el objeto del proceso no puede
ser alterado por el Tribunal, de forma que se configure un delito
distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron
objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de
informarse y manifestarse el acusado».
En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso
penal con base en una acusación de la que no se ha tenido
conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de
desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión -
Sentencias del Tribunal Constitucional 54/1985, de 18 de abril y
17/1989, de 30 de enero -.
Constituye, asimismo, según el citado Tribunal Constitucional,
el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos
los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de cuál
hecho se le acusa en concreto - Sentencia 44/1983, de 24 de mayo
-. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el
conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan
y de los cargos que contra él se formulan - Sentencias 14/1986, de
12 de noviembre , 17/1988, de 16 de febrero y 30/1989, de 7 de
febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de
los hechos imputados para poder defenderse de los mismos -
Sentencia 170/1990, de 5 de noviembre.
Requiere una base fáctica en su configuración
objetivo-subjetiva (el hecho por el que se acusa y la participación
del acusado) la que viene a identificarse con el propio objeto del
proceso penal, que constriñe al Tribunal que no puede introducir
un hecho nuevo perjudicial al acusado, que no figurara previamente
en el escrito acusatorio - Sentencias 766/1998, de 22 de mayo y
896, de 23 de junio, entre otras-.
Sin embargo, obran en las actuaciones elementos de calado que
no permiten apreciar en este momento procesal la vulneración del
derecho fundamental. Efectivamente el acusado fue escuchado en
declaración sobre la totalidad de los hechos objeto de acusación
en dos oportunidades, de un lado, el día 31 de octubre de 2012
(obrante al folio 29446 a 29455, al Tomo LVI). Además, en soporte
de audio de fecha 23 de julio de 2014, se le volvió a tomar
declaración también con todas las garantías. No puede sostenerse
que no tuviera conocimiento ni fuera interrogado sobre los hechos
anteriores a 2005 que en ambos soportes se recogen, sin perjuicio
de un más completa valoración en el momento procesal oportuno.
Es más, el Auto de acomodación a procedimiento abreviado de
15 de octubre de 2014, donde se contienen las valoraciones de la
Instructora sobre los hechos anteriores y posteriores al año 2005
de los que en principio considera responsable penalmente al
Sr.XXXXXXXXXXXXXXX, no fue recurrido por su representación en lo
que a este particular se refiere.
Esta cuestión previa no puede prosperar.
10.2.- La representación letrada de XXXXXXXXXXXXXXX interesa la
nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y del
derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art.
24 de CE, y ello puesto que entiende que se le ha negado de manera
injustificada el acceso a las actuaciones, en el sentido de poder
escuchar las grabaciones de aquellas intervenciones telefónicas en
que se alude a su persona.
Considera que la imposibilidad de poder valorar aspectos como
el tono de voz, el contexto de la conversación etc, hubiera podido
tener influencia en el contenido del escrito de defensa presentado.
En definitiva, alega que al no haber tenido acceso a la
audición siendo un acusado aludido no intervenido telefónicamente
durante la fase intermedia, se vulneró su derecho de defensa, así
como el Protocolo de Incorporación de Resultados de intervenciones
telefónicas.
En este sentido cabe recordar como exigencias para la
incorporación de las grabaciones al proceso, como recoge la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (así las SSTS de 22 de junio
de 2005,17 de julio de 2006, 441/2010, de 13 de mayo, 457/2010,
de 25 de mayo y 616/2010, de 3 de junio, 877/2014, de 22 de diciembre,
23/2015, de 4 febrero y 423/2015, de 26 junio, entre otras muchas),
que son requisitos referidos al protocolo de incorporación del
resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el
resultado de la intervención telefónica en prueba de cargo
susceptible de ser valorada, los siguientes:
.1º) la aportación de las cintas;
.2º) la transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o
bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la
prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no
directamente mediante la audición de las cintas;
.3º) el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos
con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción
mecanográfica se encargue –como es lo usual– a los funcionarios
policiales;
.4º) la disponibilidad de este material para las partes;
.5º) y, finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio
oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y
contradicción.
Examinadas las actuaciones se constata que efectivamente su
representación procesal interesó, al folio 38531, los documentos
de audio necesarios para preparar el escrito de defensa. Consta
la Diligencia de Ordenación de 29 de diciembre de 2016 de la LAJ
denegándolo, y ello con base en el Auto de 15 de noviembre de 2010.
Interpuso la parte recurso de reposición (folio 38566), al que
se opuso el Ministerio Fiscal y que fue desestimado por Decreto
de 16 de febrero de 2017.
Como es de ver, la negativa expresa del Juzgado a facilitarle
el acceso a los documentos de audio, supone claramente una
vulneración del citado Protocolo de Incorporación de las
Grabaciones al Proceso, en cuanto al requisito cuarto, referido
a la disponibilidad de este material para las partes. Este modo
de proceder por parte del Juzgado no viene justificado por el Auto
de 15 de noviembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia núm.
3 de Orihuela, dado que ni siquiera contempla en su FJ 3 la situación
de aquellos acusados que no teniendo el teléfono intervenido y no
siendo interlocutores en las conversaciones grabadas, son
meramente un tercero aludido en las mismas, extremo que fue
reconocido por el Ministerio Fiscal en la contestación a las
cuestiones previas de las defensas. Al haber impedido a la defensa
del acusado XXXXXXXXXXXX acceder a la audición de las grabaciones
que le afectaban por alusión, se ha mermado de manera notoria su
derecho de defensa, viendo el hoy acusado limitado el acceso al
procedimiento en lo que le afecta, colocándole en una situación en
la que el ejercicio del derecho de defensa se ve totalmente
conculcado.
No encontramos motivo jurídico alguno en la resolución
mencionada que justifique la quiebra del derecho a un proceso con
todas las garantías, como se da en este caso, y cuya consecuencia
lógica necesaria sería la nulidad de actuaciones, con retroacción
a la fase intermedia, para que, subsanado este defecto, se
confeccionara el escrito de defensa esta vez sí con todas las
garantías.
La retroacción de actuaciones consecuencia en principio
prevista para esta causa de nulidad que se ha expuesto hasta ahora,
supondría un perjuicio mayor para el acusado que ha visto vulnerados
derechos fundamentales -esencialmente al de un proceso con todas
las garantías, por las dilaciones indebidas que produciría, en
cuanto que desde el inicio del presente procedimiento hasta la
fecha esta resolución ya han transcurrido 12 años, por lo que no
tendría sentido añadir ahora al menos otros tantos años más, a la
espera de la devolución al órgano de instrucción, el traslado de
la documental, la presentación del escrito de defensa y la posterior
remisión a la Audiencia para su enjuiciamiento. Es postura que ha
sostenido el Tribunal Constitucional en supuestos similares, lo
que determina que la consecuencia derivada de la infracción
cometida sea la de excluir del material probatorio que afecta al
mencionado acusado, los audios en los que se aluda al mismo. Además,
debe tenerse en cuenta que dichas alusiones están contenidas en la
intervención del teléfono terminado -0545 del acusado
XXXXXXXXXXXXXX, que fueron acordadas por Auto de 15 de enero de
2008 con sus sucesivas prórrogas, el cual ha sido considerado nulo
en esta resolución por falta de motivación.
Finalmente la representación de XXXXXXXXXXXXXXXXXX también
interesó la nulidad radical desde el inicio de las actuaciones,
remitiéndonos sobre este extremo a la decisión de desestimarla que
ya se hemos expuesto anteriormente.
VISTOS los preceptos de general y pertinente aplicación,
siendo el ponente el Ilmo. Sr. Manel Martínez Aroca,
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
1.-DESESTIMAR LA PRESCRIPCIÓN alegada por la representación
procesal de los acusados XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX, y
XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX, así como de XXXXXXXXXXXXXXXXXX.
2.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA de FALTA DE COMPETENCIA alegada
por la representación procesal de los acusados XXXXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX; XXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX;
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
3.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA DENULIDAD RADICAL DE LAS
ACTUACIONES, alegada por las defensas de todos los acusados.
4.- ESTIMAR PARCIALMENTE LA CUESTIÓN PREVIA DE NULIDAD DE LAS
RESOLUCIONES QUE ACUERDAN INTERVENCIONES TELEFÓNICAS, en el
siguiente sentido:
I.-Declarar la nulidad del Autode 16 de mayo de 2008 (folio
5581, tomo XVII),el Auto de 16 de junio de 2008 (folio 5775, tomo
XVII), y el Auto de 15 de septiembre de 2008 (folio 6219, tomo
XVIII)acordados sobre teléfono de XXXXXXXXXXXXXXX, en todos los
casos con las prórrogas de los mismos.
II.-Declarar la nulidad delAuto de 13 de mayo de 2008 (folio
5520, Tomo XVII)y Auto de 23 de mayo de 2008 (folio 5671, tomo
XVIII)acordados sobre teléfonos de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, así como
de todas las prórrogas que se hayan podido establecer respecto de
los mismos.
III.- Declarar la nulidad delAuto de 15 de enero de 2008 (folio
1668, Tomo VII), acordados sobre teléfonos de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,
de la misma manera en cuanto al Auto de 25 de enero de 2008 (1764,
tomo VII), así como su prorroga por Auto de 14 de febrero de 2008,
cesado por Auto de 18 de marzo de 2008 y reanudado por Auto de 17
de abril de 2008. También procede la nulidad de del Auto de 21 de
febrero de 2008 (folio 2066,tomo VIII)y del Auto de 28 de febrero
de 2008.También se declara la nulidad del Auto de 17 de abril de
2008 (folio 5319,tomo XVI)y del Auto de 24 de abril de 2008 (folio
5372,tomo XVI) En todos los casos la nulidad alcanza a lasprórrogas
dictadas de los mencionados Autos.
IV.- Declarar la nulidad delAuto de 25 de enero de 2008
(obrante al tomo VII, folio 1764 y ss.)que establece la intervención
de dispositivos prepago, que afecta a XXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
V.- Declarar la nulidad delAuto de 19 de febrero de 2008, que
afecta a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
VI. Declarar la nulidad del Auto de 28 de febrero de 2008 (folio
2116 del tomo VIII)que establece la intervención de dispositivos
prepago, que afecta a XXXXXXXXXXXXXXXX y a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
En todos los casosla nulidad alcanza a lasprórrogas dictadas de los
mencionados Autos.
Las nulidades declaradas comportaran las de aquellas
diligencias que directa o indirectamente puedan derivar de las
mismas, yno seránextensibles, por ahora, al resto de diligencias
de investigación obrantes en la causa, hasta la práctica de la
oportuna pruebaen el Plenario.
5.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA de NULIDAD del Auto de 29 de mayo
de 2007 (folio 21788, Tomo XLV)y Autos de 01 de julio y 06 de julio
de 2010 (folios 22646 y ss., Tomo XLVI)de entrada y registro alegada
por la representación procesal de XXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXX y Proambiente SL.
6.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA DEL SECRETO DE LASACTUACIONES,
sostenida por todos los Letrados defensores.
7.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA de VULNERACIÓN DELDERECHO DE
DEFENSA, alegada por XXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXX.
8.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA DEVULNERACIÓN DELDERECHO DE
DEFENSA, con relación a la fase intermedia, alegada por la dirección
letrada de XXXXXXXXXXXXXXXXX.
9.- DESESTIMAR LA CUESTIÓN PREVIA DEVULNERACIÓN DERECHO DEL
DEFENSA, alegada por la dirección letrada de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
10.- ESTIMAR PARCIALMENTELA CUESTIÓN PREVIA DEVULNERACIÓN DEL
DERECHO DE DEFENSA, alegada por el acusado XXXXXXXXXXXXXXX, en el
sentido de excluir del material probatorio los audios en los que
se aluda al mismo.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles los
recursos que en su caso caben contra la misma, de conformidad con
el art. 248.4 de la LOPJ.
Así lo acuerdan, mandan y firman la Ilma. Sra. Magistrada e
Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen.
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