§ 15 ProdHaftG, Rdnr. 8; s. auch Erwägungsgrund 7 der Richtlinie; EuGH, Urt. v. 21. 12. 2011 – C-495/10  –, VersRAI 2012, 34, Rdnr.  22 m. w. N. – Dutrueux; Be-richt der Kommission v. 14. 9. 2006 über die Anwendung der Richtlinie, KOM(2006) 496 endg., S. 6 ff., 9 f.; Bericht v. 8. 9. 2011, KOM(2011) 547 endg. S. 8, 12 f.).

[17] c) Da die vorgenannten Auslegungsfragen streitig sind, ist eine Vorlage an den Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 AEUV im Fall der Entscheidungs-erheblichkeit zulässig (vgl. Karpenstein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim [Hrsg.], Das Recht der Europäischen Union, Art. 267, Rdnrn. 57 f.). Denn im Fall des Richtlinienver-stoßes wäre eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung zu prüfen (vgl. Voit, in: Dieners/Reese [Hrsg.], Handbuch des Pharmarechts, 2010, § 13, Rdnr. 6; zur richtlinienkonfor-men Rechtsfortbildung s. BGH, Urtt. v. 26. 11. 2008 – VIII ZR 200/05 –, BGHZ 179, 27, Rdnrn. 19 ff.; v. 24. 8. 2010 – EnVR 17/09 –, NVwZ-RR 2011, 55; v. 21. 12. 2011 – VIII ZR 70/08 –, BGHZ 192, 148, Rdnr. 30; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim [Hrsg.], Das Recht der Europä-ischen Union, Art. 288, Rdnrn. 133 ff. [Stand: 2012]; zur Zulässigkeit einer Vorlage s. EuGH, Urt. v. 17. 4. 2008  – C-404/06  –, NJW 2008, 1433, Rdnrn. 18 ff. – Quelle; BGH, Beschl. v. 16. 8. 2006 – VIII ZR 200/05  –, NJW 2006, 3200, Rdnrn. 12, 16, 26; kritisch Lorenz, NJW 2006, 3202, 3203; nach Auffassung von Brock/Stoll, a. a. O., Rdnr. 13 a. E., hätte ein Richtlinienverstoß zur Folge, dass § 84 Abs. 2 AMG nicht anwendbar wäre).

[18] 4. Der Senat hält die Revision bei Anwendung des § 84 a AMG für unbegründet. Das Urteil des Berufungsge-richts ist, sofern § 84 a AMG angewendet werden darf, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Liegt ein Richtlini-enverstoß vor, kann § 84 a AMG hingegen nicht angewendet werden, so dass der Auskunftsklage nicht – wie bisher ge-schehen – stattgegeben werden kann, das angefochtene Ur-teil auf Revision also aufgehoben werden muss. Der Erfolg der Revision hängt daher von der Auslegung des Art. 13 der Richtlinie 85/374/EWG durch den Gerichtshof ab.

DOI: 10.1007/s00350-014-3696-1

Selbständiges Beweisverfahren in Arzthaftungssachen

ZPO § 485 Abs. 2

Ein rechtliches Interesse an einer vorprozessualen Klärung der haftungsrechtlich maßgeblichen Gründe für einen Gesundheitsschaden durch einen Sachver-ständigen kann im selbständigen Beweisverfahren auch dann gegeben sein, wenn zwar die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, jedoch für eine abschließende Klärung weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen.BGH, Beschl. v. 24. 9. 2013 – VI ZB 12/13 (OLG Dresden)

Problemstellung: Zulässigkeit und Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens in Arzthaftungs-sachen sind seit Einführung der Regelung des § 485 ZPO umstritten. Im Ausgangspunkt sind das selbstän-dige Beweisverfahren wegen drohenden Verlustes des Beweismittels (§ 485 Abs.  1 ZPO) sowie die vorpro-zessuale Begutachtung bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses an den gesetzlich präzisierten Feststellungen (§ 485 Abs.  2 ZPO) zu unterscheiden. Der Zweck des selbständigen Beweisverfahrens liegt in der Vermeidung

und Beschleunigung von Prozessen. Die angestrebte prozessökonomische Wirkung wird nicht immer erzielt. Gleichwohl dürfen abstrakte oder konkret am Fall orien-tierte Zweckmäßigkeitserwägungen nicht an die Stelle einer Zulässigkeitsprüfung nach Maßgabe der gesetz-lichen Vorgaben treten. Für den Bereich der Arzthaf-tungssachen hat dies der VI. Zivilsenat des BGH im Jahr 2003 betont und entgegen einer zuvor verbreiteten Auf-fassung in Rechtsprechung und Schrifttum ein rechtli-ches Interesse an einer vorprozessualen Beweissicherung grundsätzlich anerkannt (BGH, MedR 2003, 405). Die weiteren Voraussetzungen des § 485 Abs.  2 ZPO wa-ren jedoch nicht Gegenstand der Entscheidung, weshalb eine Diskussion um die Reichweite der einer Begutach-tung zugänglichen Beweisthemen entbrannte. Die ak-tuelle Entscheidung des VI. Zivilsenats betrifft diesen Problemkreis und eröffnet die Frage nach hinreichend konkretisierten Behandlungsfehlern und deren etwaiger Einstufung als grob i. S. der vom BGH entwickelten De-finition des groben Behandlungsfehlers.

Zum Sachverhalt: Der Ast. begehrt im selbständigen Beweisver-fahren die Begutachtung einer am 25. 11. 2009 im Klinikum der Ag. gelegten PEG-Sonde und deren anschließender Belassung bis zum 15. 12. 2009. Der Ast. hielt sich vom 20.11. bis 15. 12. 2009 in der Ein-richtung der Ag. zur stationären Behandlung nach einer Herzoperati-on und Rehabilitation auf. Nachdem er anfänglich mittels einer durch die Nase geführten Sonde ernährt und künstlich beatmet worden war, wurde ihm am 25. 11. 2009 eine PEG-Sonde gelegt. Nach stetiger Verschlechterung seines Zustandes wurde er am 16. 12. 2009 in ei-ner Klinik für Anästhesie und Intensivtherapie notoperiert. Aus dem Operationsbericht ergibt sich, dass es infolge der PEG-Sonde zu einer Magenperforation gekommen war. Nach Durchführung des Schlich-tungsverfahrens vor der zuständigen Landesärztekammer beantragte der Ast. im selbständigen Beweisverfahren ein schriftliches Sachver-ständigengutachten zur Klärung folgender Fragen einzuholen.

(1.) ob die am 25. 11. 2009 von der Ast. durch ihre Mitarbeiter vorgenommene Verlegung einer PEG-Sonde in den Körper des Ast. medizinisch indiziert war oder nicht, insbesondere ob Kontraindika-tionen beim Ast. vorlagen,

(2.) ob die zu 1. erwähnte Verlegung der PEG-Sonde objektiv feh-lerhaft erfolgte,

bejahendenfalls:worin der oder die Fehler bestanden,(3.) ob eine zu Ziffer 2 festgestellte etwaige Fehlerhaftigkeit der

Sondenverlegung durch einen Behandlungsfehler der Ag. verursacht worden ist,

hilfsweise für den Fall fehlender Aufklärbarkeit:ob die Verlegung einer PEG-Sonde zur Ernährung dergestalt, dass

– wie dies beim Ast. geschehen ist – große Mengen Sondennahrung frei in den Bauchraum gelangen, ohne das Walten eines oder mehre-rer Behandlungsfehler überhaupt möglich oder denkbar ist,

(4.) ob das Verstreichen eines Zeitraums vom 25. 11. 2009 bis zum 25. 12. 2009, in dem die PEG-Sonde im Bauchraum des Ast. lag an-statt im Magen, ohne dass dies von der Ag. festgestellt worden wäre, die Folge von Behandlungsfehlern ist, ob also eine unzureichende Verlaufsbeobachtung erfolgt ist,

bejahendenfalls,wann der Sachverhalt hätte festgestellt werden müssen,(5.) ob zu Ziffer 2 oder 4 festgestellte etwaige Behandlungsfehler

in einer Art und Weise gegen ärztliche Behandlungsregeln verstoßen haben und mit Fehlern verbunden waren, die aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheinen und dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfen.

Die Ag. ist der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens ent-gegengetreten und hat angekündigt, unabhängig von dessen Ausgang einen Behandlungsfehlervorwurf in keinem Fall anerkennen zu wollen.

Das LG hat den Antrag zurückgewiesen. Das OLG hat die dage-gen gerichtete sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom OLG zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Aus den Gründen: [15] II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.

Bearbeitet von RiLG Dr. iur. Alexander Walter, Landgericht Koblenz, Karmeliterstraße 14, 56068 Koblenz, Deutschland

Rechtsprechung302 MedR (2014) 32: 302–304

[16] 1. Das OLG hat übereinstimmend mit dem LG die Durchführung einer Beweisaufnahme nach § 485 Abs. 2 ZPO abgelehnt, weil ein rechtliches Interesse an der be-antragten Begutachtung nicht hinreichend dargelegt sei. Die vom Ast. formulierten Beweisfragen zielten weder auf die Feststellung seines Gesundheitszustandes (§ 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) noch auf die Ursache eines Perso-nenschadens (§ 485 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO), sondern auf die Feststellung der Verantwortlichkeit für die während des Aufenthalts im Klinikum der Ag. beim Ast. einge-tretene Magenperforation und damit auf die Feststellung eines Behandlungsfehlers ab. Ob die Ursache durch ei-nen Fehler der behandelnden Ärzte gesetzt wurde oder diese anders hätten handeln müssen, sei als Wertung zum Verschulden von der Ursächlichkeit zu trennen. Wer-tungen seien ebenso wenig zu klären wie Fragen zum richtigen Verhalten der Ärzte der Ag., denn der medi-zinische Sorgfaltsmaßstab sei nicht Gegenstand der Be-weiserhebung nach § 485 Abs.  2 ZPO. Erst recht gelte dies für die zu Nr.  5 des Antragsschriftsatzes gestellte Frage, ob ein Behandlungsfehler als „grob“ zu bezeich-nen sei. Hierbei handle es sich nämlich im Kern um eine juristische Bewertung, die zwar an vom medizinischen Sachverständigen ermittelte Tatsachen anknüpfe, jedoch nicht dem Sachverständigen überlassen werden dürfe. Die formulierten Beweisfragen und die Begründung der An-tragsschrift zielten auf eine umfassende Klärung, ob und auf welche Weise der Ast. fehlerhaft behandelt worden sei. Das seien Fragen, die mit Feststellungen zum Zustand einer Person und der Ursache eines Personenschadens al-lenfalls am Rande etwas zu tun hätten und weit über das hinaus zielten, was mit einem selbständigen Beweisver-fahren geklärt werden könne.

[17] 2. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO). Sie ist im Übrigen zulässig (§ 575 Abs. 1, 2 und 3 ZPO) und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

[18] Die Rechtsbeschwerde beanstandet mit Erfolg, dass das Beschwerdegericht den Antrag zurückgewiesen hat, weil in Arzthaftungssachen grundsätzlich ein rechtliches Interesse i. S. des § 485 Abs.  2 ZPO an einer vorprozes-sualen Beweissicherung hinsichtlich der Feststellung eines Behandlungsfehlers nicht bestehe. Ein rechtliches Interesse ist bereits dann nach § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, auch wenn möglicherweise eine abschließen-de Klärung durch das einzuholende Sachverständigengut-achten nicht möglich ist und weitere Aufklärungen erfor-derlich erscheinen (Senatsbeschl. v. 21. 1. 2003 – VI ZB 51/02  –, BGHZ 153, 302 ff.). Diese Voraussetzung liegt hier vor.

[19] a) Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend ein rechtliches Interesse des Ast. nicht schon deshalb verneint, weil die Ag. in ihrer Erwiderung auf die Antragsschrift bereits angekündigt hat, sie werde unabhängig vom Er-gebnis der Begutachtung in einem Beweisverfahren ihre Einstandspflicht in keinem Fall anerkennen. Ungeachtet dessen bleibt das rechtliche Interesse bestehen, wenn die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO im Übrigen vorliegen. Dass die Behandlungsseite ihren Rechtsstand-punkt nicht ändert, ist ein Risiko, das der Ast., ebenso wie die Kostenfolge des § 96 ZPO, trägt.

[20] b) Dass die Feststellung der für die Magenperforati-on und deren Folgen maßgeblichen Gründe ergeben kann, ob und in welcher Schwere ein Behandlungsfehler gegeben ist, hindert – entgegen der Auffassung des Beschwerde-gerichts – jedoch nicht die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens. Sinn und Zweck der vorprozessualen Beweissicherung nach § 485 Abs.  2 ZPO ist es, die Ge-richte von Prozessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kos-

tensparenden Einigung zu bringen (vgl. Senat, Beschl. v. 21. 1. 2003 – VI ZB 51/02 –, BGHZ 153, 302, 307 m. w. N.). Die vorprozessuale Klärung der haftungsrechtlich maßgeb-lichen Gründe für den Gesundheitsschaden des Ast. kann durchaus prozessökonomisch sein. Offensichtlich strebt der Ast. die Klärung an, um dann zu entscheiden, ob er An-sprüche weiterverfolgt oder davon absieht. Mithin hat er die Streitvermeidung im Auge.

[21] Dem läuft nicht entgegen, dass sich mit den mög-lichen tatsächlichen Feststellungen der Arzthaftpflichtpro-zess unter Umständen nicht entscheiden lassen wird, weil damit noch nicht die rechtlichen Fragen des Verschuldens des Arztes und der Kausalität der Verletzung für den geltend gemachten Schaden geklärt sind. Obwohl für die Haftung des Arztes eine Abweichung von dem gebotenen medizini-schen Standard nicht genügt, wird in der Rechtspraxis bei Feststellung des Gesundheitsschadens und der hierfür maß-geblichen Gründe nicht selten erkennbar, ob und in wel-cher Schwere ein Behandlungsfehler gegeben ist. Deshalb kann die vorprozessuale Klärung des Gesundheitsschadens und seiner Gründe durchaus prozessökonomisch sein. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Frage, ob der Fehler von den behandelnden Ärzten schuldhaft begangen worden ist, aufgrund einer tatrichterlichen Bewertung zu beantworten ist. Die Beurteilung des ärztlichen Verschuldens ist wegen des im Zivilrecht maßgebenden objektiven Fahrlässigkeits-maßstabs mit der Feststellung eines Behandlungsfehlers streng verbunden. Stellt sich eine Behandlungsentschei-dung als Verstoß gegen den medizinischen Standard dar, fällt dem behandelnden Arzt regelmäßig auch ein objekti-ver Sorgfaltsverstoß zur Last.

[22] Auch die in Nr. 5 des Antragsschriftsatzes formu-lierte Frage, ob aufgrund der vorausgehenden Fragen festgestellte etwaige Behandlungsfehler in einer Art und Weise gegen ärztliche Behandlungsregeln verstoßen ha-ben und mit Fehlern verbunden waren, die aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheinen und ihrer Art nach einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfen, ist im selbständigen Beweisverfahren nicht ausgeschlos-sen. Zwar handelt es sich bei der vom Tatrichter vorzu-nehmenden Bewertung einer medizinischen Behandlung als grob fehlerhaft um eine juristische Beurteilung. Je-doch bedarf diese einer hinreichend tragfähigen tatsächli-chen Grundlage in den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen (vgl. Senat, Urt. v. 28. 5. 2002 – VI ZR 42/01  –, VersR 2002, 1026, 1027). Sie muss in vollem Umfang durch die vom ärztlichen Sachverständigen mit-geteilten Fakten getragen werden und sich auf die medizi-nische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen stützen können. Es ist dem Tatrichter nicht gestattet, ohne entsprechende Darlegungen oder gar entgegen den medizinischen Ausführungen des ärzt-lichen Sachverständigen einen groben Behandlungsfehler auf Grund eigener Wertung zu bejahen (vgl. Senat, Urt. v. 28. 5. 2002 – VI ZR 42/01 –, a. a. O., 1027 f., m. w. N.). Werden die für den Gesundheitsschaden des Antragstel-lers maßgeblichen Gründe festgestellt, wird aufgrund der Beurteilung des Behandlungsgeschehens durch den medi-zinischen Sachverständigen nicht auszuschließen sein, dass auch erkannt wird, ob und in welcher Schwere ein Be-handlungsfehler gegeben ist. Wäre in der Einrichtung der Ag. ein Fehler begangen worden, der nach der Bewertung des ärztlichen Sachverständigen aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erschiene, weil er einem Arzt schlech-terdings nicht unterlaufen dürfte, käme, obwohl Fragen der Beweislastverteilung nicht im selbständigen Beweis-verfahren zu klären sind, die Umkehr der Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen dem Gesundheits-schaden des Ast. und dem im Raum stehenden Fehler bei der Verlegung der PEG-Sonde in Betracht. Diese wirkt sich regelmäßig maßgeblich auf den Ausgang eines Pro-

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zesses aus und vermag dadurch die Entscheidung zur Kla-geerhebung zu beeinflussen.

[23] 3. Die Entscheidungen beider Vorinstanzen können danach keinen Bestand haben. Der Senat macht von der ihm durch § 577 Abs.  5 S.  1 ZPO eingeräumten Befug-nis, in der Sache zu entscheiden, insoweit Gebrauch, als er die Anordnung trifft, dass die beantragte Beweisaufnahme durchzuführen ist. Die weiteren erforderlichen Maßnah-men werden gemäß § 572 Abs.  3 ZPO dem LG als dem Gericht des ersten Rechtszugs übertragen.

Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 24. 9. 2013 – VI ZB 12/13 (OLG Dresden)

Alexander Walter

Die Entscheidung schafft Klarheit und beseitigt Unsicher-heiten bei der Handhabung des selbständigen Beweisver-fahrens in Arzthaftungssachen in der Praxis. Bisher war höchstrichterlich lediglich geklärt, ob in Arzthaftungssa-chen das nach § 485 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an einer vorprozessualen Beweissicherung grund-sätzlich ausgeschlossen ist. Dem hat der VI. Zivilsenat im Jahr 2003 mit zutreffenden Erwägungen eine Absage er-teilt und klargestellt, dass ein rechtliches Interesse an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs.  2 ZPO bei Arzthaftungsansprüchen nicht aus grundsätzlichen Erwägungen ohne Prüfung der Umstän-de des Einzelfalles verneint werden kann 1. Der Sinn und Zweck der vorprozessualen Beweissicherung nach § 485 Abs. 2 ZPO, die Gerichte von Prozessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kostensparenden Einigung zu bringen, ist auch in Arzthaftungssachen zu erreichen 2. Die damalige Ent-scheidung äußerte sich jedoch nicht konkret zu den wei-teren Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO und verwies die Sache zur Entscheidung hierüber an das Beschwerde-gericht zurück. Nach § 485 Abs. 2 Nrn. 1–3 ZPO kann – im Bereich des Personenschadensrechts – ein vorprozes-suales Sachverständigengutachten in einem selbständigen Beweisverfahren nur über den Zustand einer Person, die Ursache eines Personenschadens und den Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens eingeholt werden. Mit Blick auf diese weiteren Anforderungen des § 485 Abs. 2 ZPO werden die in der damaligen Entscheidung angestell-ten Erwägungen des VI. Zivilsenats zum Erfordernis des „rechtlichen Interesses“ in der instanzgerichtlichen Recht-sprechung unterschiedlich interpretiert 3.

Teilweise wird die Frage des Vorliegens eines Behand-lungsfehlers als Ursache des Personenschadens generell als unzulässiger Gegenstand eines selbständigen Beweisverfah-rens nach § 485 Abs. 2 ZPO angesehen 4. Dies entspreche der Rechtsprechung des BGH, nach der die rechtlichen Fragen des Verschuldens des Arztes und der Kausalität der Verletzung für den geltend gemachten Schaden vom selb-ständigen Beweisverfahren ausgenommen seien. Es könne allein geprüft werden, ob ein bestimmtes Tun oder Unter-lassen ursächlich für den Personenschaden sei, nicht jedoch ob dieses standardwidrig sei.

Demgegenüber erachtet die wohl überwiegende Auffas-sung ein selbständiges Beweisverfahren auch dann für zu-lässig, wenn es auf die Feststellung eines ärztlichen Behand-lungsfehlers gerichtet ist 5. Auch diese Strömung nimmt die

Ausgangsentscheidung des BGH aus dem Jahr 2003 für sich in Anspruch und verweist insbesondere darauf, die Ent-scheidung habe sich ebenfalls auf die Frage der Ursächlich-keit eines Behandlungsfehlers für eine Verletzung bezogen.

Der VI. Zivilsenat hat diese Streitfrage nunmehr – im Er-gebnis – geklärt. Er gestattet die sachlich eingegrenzte – also nicht ausforschende – Frage nach Behandlungsfehlern ein-schließlich etwaiger grober Behandlungsfehler i. S. der vom BGH geprägten Definition. Leider setzt sich der Senat in der Begründung seiner Entscheidung nicht mit den wider-streitenden Strömungen in Rechtsprechung und Schrifttum auseinander und verweist allein auf seine – unter schiedlich interpretierte – Entscheidung aus dem Jahr 2003, die aller-dings nur die Frage des rechtlichen Interesses i. S. des § 485 Abs.  2 ZPO betraf. Zur Begründung wird insbesondere auf die prozessökonomische Wirkung der vorprozessualen Klärung der haftungsrechtlichen Gründe für den Gesund-heitsschaden verwiesen. Unerwähnt bleibt indes, welchen Tatbestand des § 485 Abs. 2 S. 1 ZPO der Senat prüft 6. Es handelt sich offenbar um § 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Allein der Gesichtspunkt der Prozessökonomie scheint jedoch kein überzeugendes Argument bei der Bestimmung der Reich-weite einer Verfahrensvorschrift zu sein, zumal der Senat u. a. auf die Intention der Streitvermeidung des Antragstel-lers verweist, die ebenfalls eher die Frage des rechtlichen Interesses betrifft. Daneben wird die Entscheidung darauf gestützt, mit einem Verstoß gegen den medizinischen Stan-dard gehe regelmäßig ein objektiver Sorgfaltsverstoß ein-

RiLG Dr. iur. Alexander Walter, Landgericht Koblenz, Karmeliterstraße 14, 56068 Koblenz, Deutschland

Rechtsprechung304 MedR (2014) 32: 304–306

1) BGH, MedR 2003, 405.2) Der Begriff des rechtlichen Interesses i. S. des § 485 Abs. 2 ZPO

ist generell weit auszulegen. Zur Vermeidung eines Rechtsstreits kann ein selbständiges Beweisverfahren auch dann dienen, wenn der Antragsgegner eine gütliche Streitbeilegung bereits be-stimmt und scheinbar endgültig abgelehnt hat. Allein die mög-liche Verwertbarkeit des Sachverständigengutachtens genügt; das verbleibende Risiko trägt – wie in jedem selbständigen Beweis-verfahren – der Antragsteller. Die Erfolgsaussichten der Rechts-verfolgung bzw. -verteidigung hinsichtlich des Hauptanspruchs sind grundsätzlich ohne Belang. Ein rechtliches Interesse kann nur dann verneint werden, wenn der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann, vgl. BGH, NJW 2004, 3488.

3) Konkret entzündete sich die Diskussion an folgenden Ausführun-gen: „Der Senat verkennt nicht, daß sich das selbständige Beweis-verfahren bei der Verletzung einer Person, um die es regelmäßig in Arzthaftungsverfahren geht, darauf beschränkt, den Zustand dieser Person, die hierfür maßgeblichen Gründe und die Wege zur Beseitigung des Schadens festzustellen (§ 485 Abs.  2 ZPO). Deshalb ist es zwar richtig, daß sich mit den möglichen tatsäch-lichen Feststellungen ein Arzthaftpflichtprozeß häufig nicht ent-scheiden lassen wird, weil damit noch nicht die rechtlichen Fragen des Verschuldens des Arztes und der Kausalität der Verletzung für den geltend gemachten Schaden geklärt sind. In der Rechtspraxis wird sich jedoch bei Feststellung des Gesundheitsschadens und der hierfür maßgeblichen Gründe nicht selten erkennen lassen, ob und in welcher Schwere ein Behandlungsfehler gegeben ist. Des-halb kann die vorprozessuale Klärung eines Gesundheitsschadens und seiner Gründe durchaus prozeßökonomisch sein.“ Vgl. BGH, MedR 2003, 405.

4) OLG Köln, VersR 2012, 123; OLG Jena, GesR 2012, 308; OLG Saarbrücken, GesR 2012, 309; OLG Saarbrücken, MDR 2011, 880; KG, KGR 2007, 539; vgl. auch Gehrlein, Grundriss der Arzt-haftpflicht, 2. Aufl. 2006, Kap. E, Rdnr.  7a; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger (Hrsg.), Handbuch Medizinrecht, 2. Aufl. 2011, § 13, Rdnrn. 569 ff.; Reiprich, MedR 2009, 157 f.

5) OLG Koblenz, VersR 2012, 336; OLG Karlsruhe, MedR 2012, 261; OLG Oldenburg, GesR 2010, 76; OLG Oldenburg, MDR 2008, 1059; OLG Düsseldorf, VersR 2010, 1056; OLG Nürn-berg, MedR 2009, 155; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, Rdnr. 511; Pauge, in: Bergmann/Pauge/Steinmeyer (Hrsg.), Gesamtes Medizinrecht, 2012, § 485 ZPO, Rdnr.  4; Rinke, VersR 2012, 124.

6) Vgl. insoweit aktuell BGH, Beschl. v. 27. 11. 2013 – III ZB 38/13 –: „Erforderlich ist zusätzlich, dass einer der in § 485 Abs. 2 S. 1 ZPO enumerativ genannten Gegenstände begutachtet werden soll (…).“