Überwachung der Mitarbeiter am ArbeitsplatzÜberwachung der Mitarbeiter am ArbeitsplatzÜberwachung der Mitarbeiter am ArbeitsplatzÜberwachung der Mitarbeiter am Arbeitsplatz

Diplomarbeit

zur Erlangung des Grades einer

Magistra der Rechtswissenschaften

an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Karl-Franzens-Universität Graz

eingereicht bei:

ao. Univ.-Prof. Dr. Gert-Peter Reissner

Institut für Arbeits- und Sozialrecht

von

Silke Schnepfleitner

Graz, November 2008

Ich erkläre ehrenwörtlich, dass ich die vorliegende Arbeit selbstständig und ohne

fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen nicht verwendet und

die den benutzten Quellen wörtlich oder inhaltlich entnommenen Stellen als solche

kenntlich gemacht habe.

Graz, November 2008

I

INHALTSVERZEICHNIS

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ……………………………………………

V

1. EINLEITUNG ………………………………………………………………… 1

1.1. Motivation ……………………………………………………………………. 1

1.2. Arbeitsprogramm……………………………………………………………..

3

2. INDIVIDUALARBEITSRECHTLICHE GRUNDLAGEN ……………… … 4

2.1. Allgemeines …………………………………………………………………. 4

2.2. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ………………………………………….. 5

2.3. Individualarbeitsrechtliche Regelungsmöglichkeiten zur Einführung

von Kontrollmaßnahmen ……………………………………………………

6

2.3.1. Regelungen im Arbeitsvertrag ……………………………………………... 6

2.3.2. Die Weisung ………………………………………………………………….

7

3. KOLLEKTIVARBEITSRECHTLICHE GRUNDLAGEN ………………… 9

3.1. Der Betriebsrat ………………………………………………………………. 9

3.2. Die Betriebsvereinbarung im Allgemeinen ……………………………….. 10

3.3. Die Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kontrollmaßnahmen …...

10

4. GRUNDRECHTSKONFLIKT DURCH

EINE KONTROLLMAßNAHME ……………………………………………

12

4.1. Eingriff in die Grundrechte …………………………………………………. 12

4.2. Interessensabwägung ……………………………………………………… 13

4.3. Verhältnismäßigkeitsprinzip ………………………………………………...

13

5. DIE GESETZLICHEN GRUNDLAGEN ………………………………… ... 14

5.1. Kontrollmaßnahmen, die die Menschenwürde berühren, im Kontext

des § 96 (1) Z 3 ArbVG ……………………………………………………. 14

II

5.1.1. Der Begriff der Einführung …………………………………………………. 15

5.1.2. Kontrollmaßnahmen und technische Systeme…………………………… 15

5.1.3. Menschenwürde …………………………………………………………….. 17

5.1.3.1. Maßnahmen, die die Menschenwürde berühren ………………………… 19

5.1.3.2. Maßnahmen, die die Menschenwürde verletzen ………………………… 21

5.1.3.3. Maßnahmen, die die Menschenwürde nicht berühren ………………….. 21

5.2. Allgemeine Ordnungsvorschriften ………………………………………….

22

6. KONKRETE BEISPIELE FÜR KONTROLLMAßNAHMEN UND

TECHNISCHE SYSTEME ………………………………………………….

23

6.1. Zeiterfassungssysteme im Allgemeinen ………………………………….. 23

6.2. Biometrische Daten ………………………………..................................... 24

6.2.1. Der Begriff der Biometrie …………………………………………………… 24

6.2.2. Der Begriff der biometrischen Daten ……………………………………… 25

6.2.3. Zulässigkeit ………………………………………………………………….. 25

6.3. GPS bei Firmenhandy, -fahrzeug …………………………………………. 27

6.3.1. Was ist GPS? ……………..…………………………………………………. 27

6.3.2. Anwendungsbereiche ………………………………………………………. 27

6.3.3. Zulässigkeit ………………………………………………………………….. 28

6.4. Video-/Kameraüberwachung ………....……………………………………. 28

6.4.1. Der Begriff der Video-/Kameraüberwachung …………………………….. 28

6.4.2. Zulässigkeit ………………………….………………………………………. 29

6.5. Einwegglasscheiben ………………………………………………………... 31

6.5.1. Begriffserklärung ……………………………………………………………. 31

6.5.2. Zulässigkeit ………………..............................……………………………. 31

6.6. Firmenausweis ………………………………………………………………. 32

6.6.1. Einsatzbereiche des Firmenausweises …………………………………… 32

6.6.2. Zulässigkeit ………………………………………………………………….. 32

6.7. Alkoholkontrollen am Arbeitsplatz …………………………………………. 34

6.8. Telefonsysteme ……………………………………………………………… 35

6.8.1. Funktionen einer Telefonregistrieranlage …………………………........... 35

6.8.2. Kollision mit Grundrechten …………………………………………………. 36

6.8.3. Die „fremde“ Telefonanlage ………………………………………………... 36

III

6.8.4. Historische Entwicklung der Rechtssprechung ………………………….. 37

6.8.5. Zulässigkeit nach jüngster Rechtssprechung …………………................ 40

6.9. Internet ……………………………………………………………………….. 42

6.9.1. Begriff ………………………………………………………………………… 42

6.9.2. Private / dienstliche Nutzung ……………………………………………… 42

6.9.3. Vereinbarung über die Nutzung …………………………………………… 43

6.9.3.1. Nutzungsverbot ……………………………………………………………… 43

6.9.3.2. Keine Regelung …………………………………………………………….. 45

6.9.3.3. Nutzungserlaubnis ………………………………………………………….. 46

6.9.4. Kontrolle ……………………………………………………………………… 46

6.9.5. Haftung für Schäden ………………………………………………………... 48

6.10. E-Mail ………………………………………………………………………… 48

6.10.1. Begriff ..................…………………………………………………………… 48

6.10.2. Gesetzlicher Schutz des E-Mail Verkehrs ………………………………... 49

6.10.3. Kontrolle ……………………………………………………………………… 49

6.11. Durchsuchen der Festplatte nach privaten Dateien ……………………..

50

7. RECHTSSCHUTZ BEI FEHLEN ODER UNZULÄSSIGKEIT DER

BETRIEBSVEREINBARUNG ………………………………………….…..

51

7.1 Möglichkeiten des Arbeitnehmers ………………………………………… 51

7.1.1 Boykott ……………………………………………………………………….. 51

7.1.2. Beseitigungs- / Unterlassungsanspruch …………………………………. 51

7.1.3. Schadenersatzanspruch ….................................................................... 51

7.1.4. Einstweilige Verfügung ……………………………………………………... 52

7.2. Möglichkeiten des Betriebsrates …………………………………………... 52

7.2.1. Beseitigungs- / Unterlassungsanspruch ………………………………….. 52

7.2.2. Einstweilige Verfügung ……………………………………………………...

52

8. RECHTSFOLGEN FÜR DEN ARBEITNEHMER BEI VERSTOSS

GEGEN BETRIEBSVEREINBARUNG, DIENSTVERTRAG ODER

WEISUNG BZGL KONTROLLMAßNAHMEN …………………………...

53

8.1. Kündigung des Arbeitnehmers …………………………………………….. 53

8.2. Entlassung des Arbeitnehmers ……………………………………………. 53

IV

9. BEWEISVERBOTE ………………………………………………………….

56

10. MUSTER EINER BETRIEBSVEREINBARUNG …………………………

58

LITERATURVERZEICHNIS ……………………………………………......

64

JUDIKATURVERZEICHNIS ……………………………………………….. 69

V

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

nach:

Friedl/Loebenstein bearbeitet von Dax/Hopf, Abkürzungs- und Zitierregeln der

österreichischen Rechtssprache und europarechtlicher Rechtsquellen6 (2008)

Zeitschriften, deren Bezeichnung aus einer Abkürzung besteht, sind nachfolgend

in der Langform angeführt.

Folgende Abkürzungen wurden verwendet:

ABGB Allgemein bürgerliches Gesetzbuch

Abs Absatz

AG Arbeitgeber

AK Arbeiterkammer

AN Arbeitnehmer

AngG Angestelltengesetz

Anm Anmerkung

ASchG Arbeitnehmerschutzgesetz

Arb Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen

ArbVG Arbeitsverfassungsgesetz

ARD Aktuelles Recht zum Dienstverhältnis (Zeitschrift)

ASG Arbeits- und Sozialgericht

ASoK Arbeits- und Sozialrechtskartei (Zeitschrift)

AVRAG Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz

BR Betriebsrat

B-VG Bundes-Verfassungsgesetz

bzgl bezüglich

bzw beziehungsweise

DG Dienstgeber

VI

dh das heißt

DN Dienstnehmer

DNS Desoxyribonukleinsäure, genetische Information, Erbgut

von Zellen

DRdA Das Recht der Arbeit (Zeitschrift)

DSG Datenschutzgesetz

EA Einigungsamt

EMRK Europäische Menschenrechtskonvention

Erl Erlass

etc et cetera

EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

gem gemäß

GPS global positioning system (globales

Satellitenortungssystem)

GSM global system for mobile communications (globales

Mobilfunksystem)

GewO Gewerbeordnung

Hrsg Herausgeber

Infas Informationen aus Arbeits- und Sozialrecht (Zeitschrift)

insb insbesondere

iSd im Sinne des

iSv im Sinne von

iVm in Verbindung mit

JBl Juristische Blätter (Zeitschrift)

KG Kreisgericht

lit litera

LKW Lastkraftwagen

mAn meiner Ansicht nach

OGH Oberster Gerichtshof

ÖJZ Österreichische Juristen Zeitung (Zeitschrift)

OLG Oberlandesgericht

Pkt Punkt

RdW Recht der Wirtschaft (Zeitschrift)

VII

Rspr Rechtssprechung

Rz Randzahl

StGB Strafgesetzbuch

StGG Staatsgrundgesetz

SWK Steuer- und Wirtschaftskartei (Zeitschrift)

USA Vereinigte Staaten von Amerika

va vor allem

vs voraussichtlich

VwGH Verwaltungsgerichtshof

www world wide web, Internet

Z Zahl

ZAS Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht (Zeitschrift)

zB zum Beispiel

ZPO Zivilprozessordnung

1

1. EINLEITUNG

1.1. Motivation

George Orwell lieferte mit seinem Klassiker „1984“ eine beklemmende

Zukunftsvision ab. Er sinnierte ein Leben in einem totalitären Überwachungsstaat,

in dem man sich nie unbeobachtet fühlen konnte.1 Wie weit sind wir von dieser

Utopie in der heutigen Arbeitswelt noch entfernt?

Die zunehmende Technisierung ermöglicht eine weitgehende

Überwachung: Sobald der Mitarbeiter die Firma betritt, registriert ein detailliertes

Arbeitszeiterfassungsmodell - mit Chipkarte, Magnetkarte, Zahlencode oder

mittels biometrischer Daten - seine Anwesenheit. Aber auch Mitarbeiter im

Außendienst können per Handy oder GPS bis auf wenige Meter genau geortet

werden. Kilometeraufzeichnungen und das Protokollieren von verrechneter

Arbeitszeit an Kunden bestimmen den Arbeitsalltag. Fahrtenschreiber in

Firmenfahrzeugen ermöglichen auch das Nachvollziehen von Geschwindigkeit,

Drehzahl und Gang. Innerhalb der Firma kann ein Bewegungsprofil des

Mitarbeiters mittels Bewegungskontrollen auf persönlichen Chipkarten angelegt

werden. Es gibt Auskunft darüber, wer am häufigsten aufsteht, wer öfter zum

Kaffeeautomaten geht, wer am meisten kopiert oder druckt.2

Am jeweiligen Arbeitsplatz des Mitarbeiters ermöglichen es moderne GSM

Telefone, bei denen die Daten jahrelang gespeichert werden können, alle

geführten Gespräche nachzuvollziehen.3 Das Surfverhalten der Mitarbeiter und

auch die verbrachte Zeit im www können vom Systemadministrator mitgeloggt

werden. Eine automatische Systemsicherung, die eigentlich dazu dient, die

Wiederherstellung im Fall eines Systemabsturzes zu ermöglichen, kann Auskunft

darüber geben, was die Mitarbeiter gerade am Bildschirm tun. Ebenso ist es

1 Orwell, 1984 (1949). 2 Brenner/Bogner/Leicht, So werden Sie vom Chef überwacht, Zeitschrift Gewinn April 2007, 132. 3 Brodil, Nutzung und Kontrolle von neuen Medien im Arbeitsrecht, ecolex 2001, 853.

2

technisch möglich, die Inhalte von E-Mails aus Sicherheitsgründen und zum

Virenschutz einzusehen.4

In den USA nimmt die Überwachung der Mitarbeiter noch weiter reichende

Ausmaße an. Die persönliche Chipkarte des Mitarbeiters wird nicht nur zur

Zugangskontrolle im Betrieb verwendet, sondern auch im firmeneigenen

Restaurant oder im hauseigenen Supermarkt. Das Essverhalten der Mitarbeiter

kann so mitprotokolliert werden. Der Betriebsarzt nutzt diese Informationen, um

festzustellen, welche Krankheiten sich auf die Ernährungsgewohnheiten

zurückführen lassen. Bei selbst verursachten Krankheiten kann eine Abmahnung

oder sogar Kündigung die Folge sein.5

4 Brenner/Bogner/Leicht, Gewinn April 2007, 132. 5 Brenner/Bogner/Leicht, Gewinn April 2007, 132.

3

1.2. Arbeitsprogramm

In welchem Umfang ist nun die Überwachung der Arbeitnehmer am

Arbeitsplatz zulässig? Welche Mittel dürfen eingesetzt werden und wo sind die

Grenzen? Welche arbeitsrechtlichen Fragen muss sich der Arbeitgeber stellen? Ist

für jede Überwachungsmaßnahme eine Betriebsvereinbarung zu schließen und

was ist zu unternehmen, wenn kein Betriebsrat eingerichtet ist?

Meine Arbeit geht auf die konkreten arbeitsrechtlichen Probleme ein, die

Kontrollmaßnahmen von Seiten des Arbeitgebers mit sich bringen. Zu Beginn

erfolgt eine Teilung in eine individualarbeitsrechtliche bzw

kollektivarbeitsrechtliche Seite und eine Darstellung der grundrechtlichen

Problematik. Nach Erörterung der gesetzlichen Grundlagen werden mittels

Literatur und Judikatur ausgewählte Kontrollmaßnahmen auf Ihre Zulässigkeit und

Durchsetzbarkeit durchleuchtet (zB Videoüberwachung, Telefonsysteme).

Auch die unterschiedlichen Sichtweisen von Arbeitnehmer, Arbeitgeber

und des Betriebsrates sollen in der Betrachtung berücksichtigt werden. Wie kann

sich der Arbeitnehmer gegen unzulässige Überwachungsmaßnahmen wehren,

welche Rechte und Pflichten hat der Arbeitgeber und welche Mittel stehen dem

Betriebsrat zur Verfügung?

Zuletzt soll ein kurzer Einblick in die Beweisthematik Auskunft darüber

geben, ob der Arbeitgeber rechtswidrig erlangte Beweise (zB aufgrund einer

unzulässigen Videoüberwachung) im arbeitsrechtlichen Prozess verwenden darf.

Im vorliegenden Text wird eine geschlechtsneutrale Formulierung

verwendet, er bezieht sich auf Frauen und Männer gleichermaßen.

4

2. INDIVIDUALARBEITSRECHTLICHE GRUNDLAGEN

2.1. Allgemeines

Das Individualarbeitsrecht betrifft die individuellen Rechtsbeziehungen zwischen

Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Es beinhaltet das Arbeitsvertragsrecht und das

Arbeitnehmerschutzrecht. Das Arbeitsvertragsrecht regelt den Einzelvertrag

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und legt die Rechte und Pflichten im

Einvernehmen fest. Das Arbeitnehmerschutzrecht schützt den Arbeitnehmer vor

Eingriffen in Leben, in Gesundheit und in sonstige Rechtsgüter.6

Kontrolle an sich, iSv Überwachungsmaßnahmen, verstößt noch nicht

gegen die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers. Es gehört vielmehr zum

Wesen des Arbeitsverhältnisses, dass sich der Arbeitnehmer der Kontrolle des

Arbeitgebers unterwirft. Dennoch hat jeder Mensch auch während der Zeit, in der

er zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, das Recht auf Unversehrtheit der

Privatsphäre und Achtung seiner Persönlichkeit. Nicht nur die Kontrolle des

privaten Verhaltens während der Arbeitszeit kann die Menschenwürde betreffen,

auch die Kontrolle des rein dienstlichen Verhaltens kann mitbestimmungspflichtig

sein.7

Wichtige Anhaltspunkte sind hier das Ausmaß bzw „Intensität“ der

Kontrolle. Es kann eine Unterscheidung nach der Art der Kontrolle (durch

Menschen oder Technik), der zeitlichen Dauer (ad-hoc oder permanente

Kontrollen), dem Umfang und den Datenarten, dh welche Daten des

Dienstnehmers erfasst werden, erfolgen.8

Den Kontrollmaßnahmen sind hier, wie im Folgenden dargestellt, durch die

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und die Persönlichkeits- / Grundrechte des

Arbeitnehmers Grenzen gesetzt.

6 Reissner, Lern- und Übungsbuch Arbeitsrecht3 (2008) 1f. 7 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904. 8 Löschnigg, Biometrische Daten und Arbeitsverhältnis, ASoK 2005, 37.

5

2.2. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers

Kontrollmaßnahmen durch den Arbeitgeber sind nicht grenzenlos

durchführbar. Das Arbeitsverhältnis ist zwar grundsätzlich auf Austausch von

Arbeitsleistung und Entgelt gerichtet, dennoch sind auch Schutz- und

Sorgfaltspflichten besonders wichtig. Der Arbeitnehmer ist zur persönlichen

Arbeitsleistung verpflichtet, er ist wirtschaftlich abhängig und daher besonders

schutzwürdig. Dies ergibt sich aus der sogenannten Fürsorgepflicht des

Arbeitgebers gemäß § 18 AngG. Dies ist eine Rechtspflicht und umfasst

verschiedene Rechtsgüter des Arbeitnehmers. § 18 AngG wird als Generalklausel

gesehen, die immaterielle sowie materielle Interessen des Arbeitnehmers schützt,

insbesondere die Persönlichkeitsrechte. Auch ein Schutz betreffend des

eingebrachten Vermögens bzw Eigentums, der Sittlichkeit und vor

diskriminierender Behandlung des Arbeitnehmers wird dadurch gewährleistet.

Diese Bestimmungen haben zwingenden Charakter, ein Ausschluss oder eine

Einschränkung, zB durch den Arbeitsvertrag, ist nicht möglich. Zusätzliche

Anordnungen können in Kollektivvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung

vorgesehen sein.9

Durch die Fürsorgepflicht ist auch die Privatsphäre und Intimsphäre des

Arbeitnehmers geschützt. Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers sind daher nur

möglich, wenn betriebliche Interessen jene des Arbeitnehmers überwiegen.

Zulässig wären zB Bekleidungsvorschriften, wenn sie durch die Art der

Dienstleistung gerechtfertigt sind (zB für Bankmitarbeiter). Regelungen in

Verhaltens- oder Ethikkodices können dies ergänzen. Auch ist der Arbeitgeber im

Rahmen der Fürsorgepflicht dazu angehalten, den Dienstnehmer vor

Ehrenverletzungen zu schützen, sowohl im Betrieb als auch gegenüber Dritten, zB

Kunden.10

9 Mosler in Neumayr/Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht (2006) § 18 AngG Rz 1, 6. 10 Mosler in ZellKomm § 18 AngG Rz 82.

6

Der Umfang des Schutzes des Arbeitnehmers richtet sich nach der

Verkehrsauffassung bzw der betrieblichen Übung.11 Es muss eine

Interessensabwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und den

Interessen der Arbeitnehmer erfolgen.12 (siehe Kapitel 4.2.)

Eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Arbeitgeber berechtigt den

Arbeitnehmer in schweren Fällen zur Verweigerung der Arbeitsleistung. Auch

Schadenersatzansprüche im Rahmen des allgemeinen Schadenersatzrechts sind

möglich.13

2.3. Individualarbeitsrechtliche Regelungsmöglichke iten zur Einführung von

Kontrollmaßnahmen

Wie können nun Arbeitsbedingungen, insbesondere die Durchführung von

Kontrollmaßnahmen, zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden?

2.3.1. Regelungen im Arbeitsvertrag

Die individuellen Vertragsbeziehungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer

werden im Arbeitsvertrag geregelt. Gem § 1151 ABGB entsteht ein Dienstvertrag,

wenn sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen

verpflichtet. Es ist somit ein Dauerschuldverhältnis, das die Erbringung der

Arbeitsleistung zum Inhalt hat. Der Arbeitsvertrag kommt durch übereinstimmende

Willenserklärung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zustande. Der Abschluss ist

formfrei, kann also mündlich, schriftlich oder konkludent erfolgen. Ein Merkmal des

echten Dienstverhältnisses ist die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Er

hat die Arbeit selbst durchzuführen, kann sich nicht vertreten lassen. Er ist in den

Betrieb eingeordnet und unterliegt der Weisungsgebundenheit. Arbeitszeit und

Arbeitsort werden durch den Arbeitgeber vorgeschrieben, der Dienstnehmer

verwendet die Arbeitsmittel, die vom Arbeitgeber bereit gestellt werden. Wie die

11 Mosler in ZellKomm § 18 AngG Rz 7. 12 OGH 8 ObA 269/95 ARD 4700/11/95. 13 Mosler in ZellKomm § 18 AngG Rz 129, 132.

7

§§ 1153, 1155 ABGB bestimmen, hat der Arbeitnehmer die Pflicht leistungsbereit

zu sein, er schuldet ein sorgfältiges Bemühen, keinen Erfolg. Er ist wirtschaftlich

abhängig, bestreitet also mit dem verdienten Arbeitseinkommen seinen

Lebensunterhalt.14

Arbeitsbedingungen können durchaus im Rahmen des Arbeitsvertrages

näher geregelt werden, soweit dies nicht gesetz- oder sittenwidrig ist. Auch darf

kein Verstoß gegen kollektivarbeitsrechtliche Quellen (Kollektivvertrag,

Betriebsvereinbarung) vorliegen.15

2.3.2. Die Weisung

Diese Art der Gestaltung wird auch Direktionsrecht genannt und dient dazu,

die Arbeitspflicht zu konkretisieren – legt also neue Pflichten des Arbeitnehmers

fest. Es ist ein einseitiges Rechtsgeschäft und besteht aus einer Willenserklärung

des Arbeitgebers.16 Bei wiederholtem Verstoß und darauf folgender Abmahnung

durch den Dienstgeber gegen eine Weisung kann ein Entlassungstatbestand iSd

§ 27 Z1 oder 4 AngG verwirklich sein.17

Grenzen des Weisungsrechts liegen im Vertrag, in Betriebsvereinbarungen,

im Kollektivvertrag oder im Gesetz. Weisungen, die gegen höherrangige

Bestimmungen verstoßen, sind nichtig und müssen nicht befolgt werden. Beharrt

der Arbeitgeber dennoch auf der vertragswidrigen Weisung, kann dies als

Vertragsverletzung von seiner Seite gesehen werden.18

Werden Kontrollmaßnahmen iSd § 96 ArbVG durch Weisung eingeführt,

obwohl diese der Mitbestimmungspflicht des Betriebsrates unterliegen, muss

diese nicht befolgt werden. Es wird dadurch kein Entlassungsgrund verwirklicht.

14 Reissner, Arbeitsrecht3 2ff. 15 Reissner, Alkohol am Arbeitsplatz aus arbeitsrechtlicher Sicht, in Wachter/Burger (Hrsg), Aktuelle Entwicklungen im Arbeits- und Sozialrecht 2008. Schwerpunkt Arbeitszeitrecht (vs 2008) 217ff. 16 Reissner, Arbeitsrecht3 153. 17 Dellisch, Private E-mail und Internetnutzung am Arbeitsplatz, ASoK 2001, 317. 18 Rebhahn in ZellKomm § 1151 ABGB Rz 103.

8

Spricht der Arbeitgeber dennoch die Kündigung aus, ist eine Anfechtung durch

den Arbeitnehmer möglich.19

Man unterscheidet zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen. Bei

den persönlichen werden Arbeitsort, -zeit oder -abläufe konkretisiert. Die

sachlichen legen den Inhalt der Arbeitspflicht, wie zB die Arbeitsaufgabe oder die

Art der Erledigung, fest.20

Ein Beispiel für eine Weisung wäre das Untersagen der privaten Nutzung

der Betriebsmittel des Dienstgebers (zB privates Internetsurfen). Ein Verstoß wäre

als Verletzung der Arbeitnehmerpflichten zu sehen.21

19 OGH 8 ObA 340/94 ARD 4661/10/95. 20 Rebhahn in ZellKomm § 1151 ABGB Rz 105. 21 Brodil, ecolex 2001, 853.

9

3. KOLLEKTIVARBEITSRECHTLICHE GRUNDLAGEN

Auch auf kollektiver Ebene ist es – wie im Folgenden dargestellt – möglich,

eine Durchführung von Kontrollmaßnahmen in Form einer Betriebsvereinbarung

zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abzuschließen.

3.1. Der Betriebsrat

In einem Betrieb, in dem dauernd mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt

werden, ist gem § 40 Abs 1 Satz 1 ArbVG ein Betriebsrat zu bilden. Der

Betriebsrat ist ein Organ zur Vertretung der Arbeitnehmer. Die Wahl des

Betriebsrates erfolgt aufgrund des gleichen, unmittelbaren und geheimen

Wahlrechts mit einer persönlichen Stimmabgabe. Die Tätigkeitsdauer des

Betriebsrates beträgt 4 Jahre. Ihm stehen folgende Rechte zu: 22

Überwachungsrechte:

zB Einsichtnahme in Lohn- und Gehaltslisten

Interventionsrechte: zB Vorschläge zur Verbesserung von

Arbeitsbedingungen

Informationsrechte: Der Betriebsinhaber informiert den Betriebsrat

über alle Angelegenheiten, welche die

personellen Interessen der Arbeitnehmer

betreffen (zB Kündigungs- und

Entlassungsschutz)

Beratungsrechte: Ein Meinungsaustausch zwischen Betriebsrat und

Betriebsinhaber findet statt

Rechte zur imparitätischen

Mitentscheidung:

Mitwirkung an Unternehmenssachen zB im

Aufsichtsrat

22 Reissner, Arbeitsrecht3 453ff.

10

Rechte zur paritätischen

Mitentscheidung:

Der Betriebsrat kann Entscheidungen

gleichberechtigt mit dem Betriebsinhaber treffen

zB notwendige Mitbestimmung bei

Kontrollmaßnahmen.

3.2. Die Betriebsvereinbarung im Allgemeinen

Eine genauere Festlegung von Arbeitsbedingungen kann auf kollektiver

Ebene durch Betriebsvereinbarung erfolgen. Die Parteien müssen zur Schaffung

einer Betriebsvereinbarung durch Gesetz oder Kollektivvertrag ermächtigt sein.23

Betriebsvereinbarungen sind Vereinbarungen, die zwischen

Betriebsinhaber und Belegschaftsorgan abgeschlossen werden. Zur Gültigkeit

bedarf diese Vereinbarung der Schriftform. Die übereinstimmende

Willenserklärung erfolgt durch Unterzeichnung beider Parteien. Man unterscheidet

zwischen erzwingbaren, fakultativen und notwendigen Betriebsvereinbarungen.

Bei erzwingbaren Betriebsvereinbarungen kann die Zustimmung – falls eine

Einigung zwischen den Parteien nicht zustande kommt – auf Antrag einer Partei

von der Schlichtungsstelle ersetzt werden. Sie dient zB zur Regelung von

allgemeinen Ordnungsvorschriften gem § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG. Die fakultative

Betriebsvereinbarung kann hingegen nicht von einer Partei erzwungen werden, sie

regelt zB gem § 97 Abs 1 Z 10 ArbVG die Aufstellung von Grundsätzen über den

Urlaubsverbrauch.24

3.3. Die Betriebsvereinbarung zur Einführung von Ko ntrollmaßnahmen

Soll eine Vereinbarung über Kontrollmaßnahmen abgeschlossen werden,

bedient man sich der notwendigen Betriebsvereinbarung. Notwendig bedeutet

hier, dass eine Regelung durch eine untergeordnete Rechtsquelle unzulässig und

rechtsunwirksam ist. Solche Maßnahmen können daher nur in Form einer

23 Reissner in Wachter/Burger, Alkohol 217ff. 24 Reissner, Arbeitsrecht3 401ff.

11

Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden. Die Zustimmung des Betriebsrates

kann nicht durch die Entscheidung einer Schlichtungsstelle ersetzt werden.25

Inhalt einer notwendigen Betriebsvereinbarung sind nicht alle Arten von

Kontrollmaßnahmen, sondern lediglich solche, die die Menschenwürde berühren.

Die Menschenwürde verletzende Kontrollmaßnahmen sind immer unzulässig,

dieser Umstand kann auch nicht durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung

geheilt werden. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer

notwendigen Betriebsvereinbarung, kann dies nicht durch Regelung im

Einzelarbeitsvertrag oder durch eine Weisung saniert werden. Diese Regelung

stärkt die Stellung des Betriebsrats. Er kann somit Maßnahmen verhindern, bzw

den Arbeitgeber zu Verhandlungen veranlassen, um möglichst günstige

Bedingungen für die Arbeitnehmer zu erreichen.26

25 Reissner, Arbeitsrecht3 414. 26 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III³ (2005) § 96 ArbVG Erl 1.

12

4. GRUNDRECHTSKONFLIKT DURCH EINE

KONTROLLMAßNAHME

4.1. Eingriff in die Grundrechte

Erfolgt ein Eingriff in die Rechte des Arbeitnehmers durch eine

Kontrollmaßnahme, stehen die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers den

verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten des Arbeitnehmers (Grundrechte)

gegenüber. Im Speziellen betrifft dies auf Arbeitnehmerseite das Grundrecht auf

Schutz des Privatbereichs und der Geheimsphäre, auf Seiten des Arbeitgebers

steht das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Art 5 StGG).27

Die Grundrechte (zB Privatsphäre) der Bürger gelten grundsätzlich im

Verhältnis Staat – Bürger, im Privatrecht wirken sie in Form der mittelbaren

Drittwirkung über § 16 ABGB. Diese Gesetzesstelle besagt: „jeder Mensch hat

angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte, und ist daher als

Person zu betrachten“.28

Bei der Arbeit im Betrieb müssen die Würde des Menschen, die freie

Entfaltung der Persönlichkeit und die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer ebenso

gewährleistet sein, wie im staatlichen Bereich. Der Arbeitgeber übt Macht im

Betrieb aus, die mit der staatlichen Gewalt vergleichbar ist. Dies kommt darin zum

Ausdruck, dass einerseits ein Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und

Arbeitnehmer besteht, andererseits muss sich der Arbeitnehmer auch

innerbetrieblichen Ordnungsvorschriften unterwerfen. Somit ist es die Pflicht des

Arbeitgebers die freie Entfaltung der Persönlichkeit und die Würde zu erhalten.29

27 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904. 28 Aicher in Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch I3 (2000) § 16 Rz 30. 29 Söllner, Arbeitsrecht in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes (1994) 23.

13

4.2. Interessensabwägung

Bei Grundrechtseingriffen im Arbeitsverhältnis ist immer eine

Interessensabwägung durchzuführen. Es ist hier der bestehende Arbeitvertrag

einzubeziehen, der die Treuepflicht des Arbeitnehmers enthält. Dadurch

verpflichtet er sich zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Arbeitsleistung.

Eingriffe durch den Dienstgeber sind im Rahmen seiner Fürsorgepflicht auf

schonende und zielführende Weise durchzuführen. Es ist zu berücksichtigen, dass

dem Arbeitgeber zwar grundsätzlich ein Recht auf Kontrolle zusteht. Die

Persönlichkeitsrechte, die auch im dienstlichen Bereich gelten, sind aber zu

beachten. Sie schützen den Arbeitnehmer insb vor Erniedrigung,

Ungleichbehandlung und Willkür. Eine Kontrolle, die aber über den Kontrollzweck

hinausgeht, kann die Menschenwürde iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG berühren.30

4.3. Verhältnismäßigkeitsprinzip

Weiters ist auch das Prinzip der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Das

Persönlichkeitsrecht darf nicht weiter beschränkt werden, als es zweckmäßig ist.

Kontrollen, die zur Zweckerreichung inadäquat sind, führen zur Beeinträchtigung

der Menschenwürde. Es ist das jeweils schonendste Mittel einzusetzen. Gibt es

einen anderen Weg, um das Kontrollziel zu erreichen, ist dieser vorzuziehen.

Kontrollmaßnahmen mit einer übersteigerten Intensität – also jene, die das Maß

übersteigen, die für Arbeitsverhältnisse der betreffenden Art typisch und geboten

sind, berühren die Menschenwürde und lösen die Mitbestimmung des

Betriebsrates aus.31

30 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904. 31 VwGH 92/01/0927 RdW 1994, 16.

14

5. DIE GESETZLICHEN GRUNDLAGEN

Die Einführung von Kontrollmaßnahmen im Betrieb unterliegt

verschiedenen gesetzlichen Beschränkungen. Es finden sich sowohl Regelungen

im ArbVG als auch im AVRAG.

Gemäß § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG bedarf die Einführung von

Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen zur Kontrolle der Arbeitnehmer,

sofern diese Maßnahmen und Systeme die Menschenwürde berühren, der

Zustimmung des Betriebsrates.

§ 10 AVRAG erachtet die Einführung und Verwendung von

Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen, welche die Menschwürde

berühren, als unzulässig, es sei denn, diese Maßnahmen werden durch eine

Betriebsvereinbarung iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG geregelt. Ist kein Betriebsrat

vorhanden, muss jeder Arbeitnehmer zustimmen.

Über Kontrollmaßnahmen, welche die Menschenwürde berühren, ist somit

eine schriftliche Vereinbarung in Form einer notwendigen Betriebsvereinbarung

abzuschließen (§ 96 Abs 1 Z 3 ArbVG). Ist kein Betriebsrat eingerichtet, muss die

Zustimmung jedes einzelnen Arbeitnehmers eingeholt werden (§ 10 AVRAG).32

5.1. Kontrollmaßnahmen, die die Menschenwürde berüh ren, im Kontext des

§ 96 (1) Z 3 ArbVG

Was wollte der Gesetzgeber mit diesen Gesetzesstellen bezwecken,

welche Maßnahmen sind erfasst?

Durch die Auslegung der Signalwörter im Gesetzestext soll ein Eindruck darüber

vermittelt werden.

32 Strasser/Jabornegg, Arbeitsverfassungsgesetz3 (1999) § 96 Anm 5.

15

5.1.1. Der Begriff der Einführung

Erfasst sind die Einführung und Aufrechterhaltung von

Überwachungsmaßnahmen.33

Auch Änderungen und Erweiterungen von bereits bestehenden

Kontrollmaßnahmen sind zustimmungspflichtig.34

Die Zustimmung zur Einführung muss im Vorhinein erteilt werden, ohne

Zustimmung getroffene Maßnahmen sind rechtsunwirksam.35

5.1.2. Kontrollmaßnahmen und technische Systeme

Im Allgemeinen bezeichnet Kontrolle „den Vergleich bestimmter tatsächlich

vorliegender Fakten mit dem gewünschten Sollzustand“.36

Maßnahmen von Seiten des Dienstgebers, die objektiv dazu geeignet sind,

Arbeitnehmer beim Betreten oder Verlassen des Betriebes oder bestimmten

Betriebsteilen, während der Arbeitsleistung oder überhaupt während des

Aufenthaltes im Betrieb zu überprüfen, nennt man betriebliche

Kontrollmaßnahmen.37 Die Kontrolle kann mechanisch erfolgen, durch den

Arbeitgeber selbst, durch Arbeitskollegen oder betriebsfremde Personen (zB

Detektive). Auch kann die Überprüfung mit technischen Mitteln (zB Kameras)

erfolgen.38

Das Kontrollsystem muss ebenso objektiv bzw abstrakt dazu geeignet sein,

Kontrollen durchzuführen. Auf die subjektive Absicht des Betriebsinhabers mit

33 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 8. 34 Binder in Tomandl (Hrsg), Arbeitsverfassungsgesetz (2007) § 96 ArbVG Rz 64. 35 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 4. 36 Reissner, Performance Management – Konzepte und betriebliche Mitbestimmung, DRdA 2003, 503; vgl auch Reissner in ZellKomm § 96 ArbVG Rz 21. 37 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 16. 38 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 (2003) 714.

16

diesem System tatsächlich Kontrollen durchzuführen, ist nicht zu achten. Auch ob

je eine tatsächliche Kontrolle erfolgt, ist ohne Bedeutung.39

Erfasst sind generelle Regelungen. Einzelmaßnahmen, dh solche die sich

auf individuell konkrete Arbeitnehmer beziehen, unterliegen nicht der

Mitbestimmung des Betriebsrates gem § 96 ArbVG.40

Reissner unterscheidet zwischen singulären, „spontanen“ ad-hoc-Kontrollen

und planmäßig, generell angelegten Kontrollen. Singuläre ad-hoc-Kontrollen

werden in einem konkreten ungeplanten Einzelfall mit oder ohne Verdacht

erfolgen und sind individualrechtlich zu beurteilen. Diese Kontrollen dürfen nicht

generell für alle Mitarbeiter durchgeführt werden, weil ansonsten die

Mitbestimmung des Betriebsrates ausgelöst wird. Planmäßige Kontrollen werden

entweder auf alle Mitarbeiter ausgedehnt, oder umfassen einen im Vorhinein nicht

bestimmten Kreis von Arbeitnehmern. Wird die Menschenwürde durch die

Kontrollmaßnahme berührt, ist darüber eine Betriebsvereinbarung zu schließen.

Ist kein Betriebsrat vorhanden, muss jeder einzelne Arbeitnehmer zustimmen.41

Die Kontrollmaßnahmen müssen grundsätzlich eine gewisse

Dauerhaftigkeit aufweisen42, es ist aber auch durchaus möglich auf einen

konkreten Anlassfall mittels einer ad-hoc-Kontrolle zu reagieren.43 Auch Preiss will

kurzzeitige generelle Einmal-Kontrollen einbeziehen, sie bedürfen nur dann nicht

der Zustimmung, wenn sie keinen generellen Charakter haben.44 Binder in

Tomandl vertritt jedoch die Meinung, dass ad-hoc-Kontrollen nicht in den

Anwendungsbereich des § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG fallen und somit nicht der

Mitbestimmung unterliegen.45 Binder sieht weiters nur generell angelegte

betriebliche Kontrollmaßnahmen der Mitbestimmung des Betriebsrates

unterworfen. Der Arbeitgeber darf individuelle Kontrollen zB bei konkretem

Verdacht einer strafbaren Handlung oder Spontankontrollen ohne Zustimmung

39 OLG Wien 9 Ra 123/95 ARD 4714/17/96. 40 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 2. 41 Reissner in Wachter/Burger, Alkohol 217ff. 42 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 16. 43 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 714. 44 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 45 Binder in Tomandl (Hrsg), ArbVG § 96 Rz 53.

17

des Arbeitnehmers durchführen.46

Brodil meint, es muss sich um eine betriebsbezogene Kollektiv-Kontrolle

aller Mitarbeiter und nicht nur eine individuelle Kontrolle des einzelnen

Arbeitnehmers handeln. Nur „flächendeckende Kontrollen“ lösen die

Mitbestimmung aus. Individuelle Kontrollen unterliegen keiner Mitbestimmung,

sondern nur datenschutzrechtliche Vorschriften sind zu beachten. Dasselbe gilt für

§ 10 AVRAG – nur Kollektivkontrollen bedürfen der Zustimmung jedes einzelnen

Arbeitnehmers. Individuelle Spontankontrollen sind zustimmungsfrei.47

Meines Erachtens nach sind sowohl planmäßige, als auch ad-hoc-

Kontrollen in die Mitbestimmung gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG einzubeziehen,

soweit es sich um Kollektivkontrollen (dh aller Mitarbeiter gleichermaßen) handelt.

Der Zweck der Gesetzesstelle liegt im Schutz des Arbeitnehmers, er wird durch

beide Arten der Kontrolle in gleicher Weise in seinen Persönlichkeitsrechten

beeinträchtigt.

Eine konkrete Darstellung von einigen Kontrollmaßnahmen und

technischen Systemen erfolgt anhand verschiedenster Judikatur und Literatur in

Kapitel 6.

5.1.3. Menschenwürde

Hier handelt es sich um einen abstrakten Begriff, der aus der

Konkretisierung der Generalklauseln des Zivil- und Arbeitsrechtes, insb § 879

ABGB, § 1157 ABGB und § 18 AngG, zu erfassen ist. Besondere Bedeutung

kommt dem bereits angeführten § 16 ABGB zu. Diese Zentralnorm schützt den

Kernbereich der Menschenwürde und anerkennt die Persönlichkeit als

Grundrecht.48

46 Binder, Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (2001) § 10 Rz 5. 47 Brodil, Die Kontrolle der Nutzung neuer Medien im Arbeitsverhältnis, ZAS 2004, 156. 48 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904.

18

Zu messen ist die Menschenwürde an Grund- und Freiheitsrechten, die im

StGG von 1867 und in der EMRK von 1952 verankert sind. Zu nennen sind hier

beispielsweise:49

� das Grundrecht auf Gleichbehandlung (Art 7 B-VG, Art 2 STGG, Art 14

EMRK)

� das Briefgeheimnis (Art 10 STGG, Art 8 EMRK)

� die Meinungsfreiheit (Art 13 STGG, Art 10 MRK)

� der Schutz vor unmenschlicher Behandlung (Art 3 EMRK)

� das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art 8 EMRK)

� der Gleichheitsgrundsatz (Art 7 B-VG, Art 2 StGG)

� der Schutz des Fernmeldegeheimnisses (Art 10a StGG.

Die Privatsphäre ist zusätzlich geschützt durch das StGB:50

� Verletzung des Briefgeheimnisses (§ 118 StGB)

� widerrechtlicher Zugriff auf ein Computersystem (§ 118a StGB)

� Verletzung des Telekommunikationsgeheimnisses (§ 119 StGB)

� missbräuchliches Abfangen von Daten (§ 119a StGB)

� Missbrauch von Tonaufnahme- und Abhörgeräten (§ 120 StGB).

Gem § 16 ABGB ist das Recht auf Wahrung der Geheimsphäre angeboren.

Es schützt vor dem Eindringen in die Privatsphäre einer Person. Den Kernbereich

dieses Grundrechts stellt vor allem der höchstpersönliche Lebensbereich dar (zB

die Gesundheit, der Sexualbereich). Zusätzlichen Schutz erlangt die

Geheimsphäre durch das Datenschutzgesetz 2000. Es umfasst die Verwendung

personenbezogener Daten aus einer automationsunterstützten Datenanwendung.

§ 1 DSG 2000 bestimmt, dass bei Eingriffen das schutzwürdige Interesse einer

49 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 50 Tomandl, Rechtsprobleme bei der Einführung und Anwendung von Kontrollmaßnahmen, ZAS 1982, 163.

19

Person an der Geheimhaltung der Daten mit dem Informationsinteresse anderer

abgewogen werden muss.51

Die Wahrung der Menschenwürde ist laut Schwarz ein „höchstrangiger

sittlicher Wert – ein Rechtswert“.52

5.1.3.1. Maßnahmen, die die Menschenwürde berühren

Nicht alle Kontrollmaßnahmen und technische Systeme lösen sofort die

Mitbestimmung des Betriebsrates aus. Es muss sich um eine Maßnahme handeln,

welche die Menschenwürde berührt. Gemeint sind hier solche Maßnahmen und

Systeme zur Kontrolle, die zwar ein Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers

beeinträchtigen, dieses aber noch nicht verletzen. Vor allem darf die Maßnahme

keine übersteigerte Intensität erreichen, somit über das angestrebte Kontrollziel

nicht hinausreichen.53

Auch Löschnigg teilt diese Meinung. Die Kontrollmaßnahme bewegt sich in

einer Grenzzone, die für eine Verletzung noch nicht ausreicht. Vor allem erfolgt

eine Berührung dann, wenn die Privatsphäre des Arbeitnehmers kontrolliert wird.54

Laut Tomandl unterliegen nur solche Kontrollmaßnahmen der

Mitbestimmung, wenn ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte vorliegt, dieser aber

durch eine Interessensabwägung gerechtfertigt ist oder der Betroffene eingewilligt

hat. Die Menschenwürde ist hier zwar berührt, aber noch nicht verletzt. Es reicht

aber dennoch schon aus, wenn die Möglichkeit besteht, dass die

Persönlichkeitsrechte verletzt bzw „peripher beeinträchtigt“ werden könnten.

Versteckte Kontrollen werden oft als unzulässig betrachtet. Auch im

außerdienstlichen Bereich können Kontrollen möglich sein, soweit zulässigerweise

im Arbeitsvertrag geregelt. Zu denken wäre hier an die Vereinbarung eines Piloten

51 Aicher in Rummel (Hrsg), ABGB I3 § 16 Rz 24. 52 Schwarz, Menschenwürde und betriebliche Mitbestimmung, in FS Schnorr (1988) 275. 53 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 54 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 712.

20

oder Kraftfahrers zur Verpflichtung keinen Alkohol vor Arbeitseinsätzen zu

konsumieren.55

Duschanek sieht die Menschenwürde berührt, wenn der Mitarbeiter das

Gefühl einer „dauernden potentiellen Überwachung“ hat.56

Für Schnorr liegt eine Berührung vor, wenn der Arbeitnehmer zum „Apparat

degradiert“ wird, seine Persönlichkeit verloren geht und er nur mehr „als Objekt“

gesehen wird.57

Der VwGH versteht unter dem Berühren der Menschenwürde, dass eine

objektive Eignung durch die Kontrollmaßnahme vorliegen muss, die

Menschenwürde zu beeinträchtigen. Es ist ein schmaler Grenzbereich zwischen

Maßnahmen, die die Menschenwürde wirklich verletzen und daher sittenwidrig

sind und solchen, die sie überhaupt nicht berühren.58

Laut OGH wird die Menschenwürde durch eine Kontrollmaßnahme berührt,

wenn die vom Arbeitnehmer in den Betrieb eingebrachte Privatsphäre kontrolliert

wird. Dies kann auch durch die Kontrollintensität bewirkt werden, vor allem dann,

wenn die Kontrolle in übersteigerter Intensität erfolgt und jenes Maß überschreitet,

das für Arbeitsverhältnisse dieser Art typisch ist.59

Man kann also zusammenfassend sagen, dass ein sehr weiter Begriff

vorherrschend ist. In unklaren Grenzfällen ist daher immer eine

Interessensabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen.60

55 Tomandl, ZAS 1982, 163. 56 Duschanek, Telefondatenerfassung, Anmerkung zu EA Wien 19.12.1985, ZAS 1986, 171. 57 Schnorr, Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten und Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers, in FS Strasser (1983) 97. 58 VwGH 87/01/0034 DRdA 1988, 458 = RdW 1988, 168. 59 OGH 9 ObA 87/06m ecolex 2007, 370. 60 Firlei, Kontrollmaßnahme Firmenausweis, DRdA 1997, 510.

21

5.1.3.2. Maßnahmen, die die Menschenwürde verletzen

Eine Verletzung liegt dann vor, wenn die Kontrollmaßnahme den

Arbeitnehmer in einem Persönlichkeitsrecht unverhältnismäßig oder das

Grundrecht auf Datenschutz beeinträchtigt. Der Gesetzestext spricht zwar nur von

einem (zumindest) Berühren der Menschenwürde, durch welche die

Mitbestimmungspflicht ausgelöst wird. Ein Verletzen geht jedoch über diese

Schwelle hinaus und somit liegt auch hier Zustimmungspflicht vor. Der Betriebsrat

kann sich aber nur negativ äußern, dh er darf die Zustimmung nur verweigern.

Wenn der Betriebsrat einer rechtswidrigen Maßnahme zustimmt, ist diese

dennoch sittenwidrig und nichtig.61

Eine Verletzung der Menschenwürde liegt eher vor, je intensiver in die

Privat-, Familien- und Intimsphäre der Arbeitnehmer eingegriffen wird, bzw je

nachhaltiger, andauernder, unerwarteter, willkürlicher, technischer, unentziehbarer

und gleichbehandlungswidriger die Kontrolle ausfällt.62

Generell unzulässig sind entwürdigende (zB Leibesvisitationen) und

exzessive Kontrollen (zB heimliches Abhören eines Telefons).63

5.1.3.3. Maßnahmen, die die Menschenwürde nicht be rühren

Bestimmte Maßnahmen berühren die Menschenwürde nicht bzw verletzen

diese auch nicht, zB eine Zeiterfassung mit der kontrolliert wird, wann der

Arbeitnehmer seine Arbeit beginnt oder die Firma wieder verlässt. Es handelt sich

hier um eine Kontrolle der ordnungsgemäßen Erfüllung der Pflichten aus dem

Arbeitsvertrag. Maßnahmen, welche die Menschenwürde weder berühren noch

verletzen, sind allgemeine Ordnungsvorschriften und unterliegen daher gem § 97

Abs 1 Z 1 ArbVG der erzwingbaren Mitbestimmung.64

61 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 62 Binder, AVRAG § 10 Rz 12. 63 Mosler in ZellKomm § 18 AngG Rz 84. 64 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 18.

22

5.2. Allgemeine Ordnungsvorschriften

Allgemeine Ordnungsvorschriften sind von Kontrollmaßnahmen iSd § 96 Abs 1 Z 3

abzugrenzen. Sie regeln das Verhalten von Arbeitnehmern im Betrieb bzw setzen

Vorgaben für das zweckentsprechende Benützen von Betriebseinrichtungen und –

mitteln fest. Geregelt sind diese in § 97 Abs 1 Z1 ArbVG.65

Es kann zB eine „Betriebsordnung“ errichtet werden, die „äußere

Verhältnisse“ der Arbeitspflicht regelt. Als Beispiele wären hier Vorschriften über

Dienstkleidung oder Rauchverbote zu nennen.66

65 Tomandl, ZAS 1982, 163. 66 Binder in Tomandl (Hrsg), ArbVG § 97 Rz 5.

23

6. KONKRETE BEISPIELE FÜR KONTROLLMAßNAHMEN UND

TECHNISCHE SYSTEME

Aus der Analyse der Bestandteile der Gesetzestexte ist ersichtlich, dass bei

der Einführung von Kontrollmaßnahmen und -systemen darauf zu achten ist, ob

diese die Menschenwürde berühren und somit die Mitbestimmungspflicht des

Betriebsrates auslösen.

Anhand verschiedenster Literatur und Judikatur soll geprüft werden,

inwieweit die Mitbestimmungspflicht des Betriebsrates ausgelöst wird bzw die

Einführung zulässig ist.

6.1. Zeiterfassungssysteme im Allgemeinen

Diese dienen zur Erfassung der Kommens- und Gehzeiten der Mitarbeiter

(zB Stechuhr). Als bloße Anwesenheitskontrolle unterliegen sie nicht der

Mitbestimmung des Betriebsrates. Der Arbeitgeber ist befugt zu kontrollieren, ob

der Arbeitnehmer seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachkommt.

Unproblematisch ist ein Zeiterfassungssystem im Eingangsbereich der Firma.

Wird die Zugangskontrolle jedoch direkt in den Arbeitsräumen angebracht und

ermöglicht so jedes Betreten und Verlassen des unmittelbaren Arbeitsplatzes zu

kontrollieren, ist die Menschenwürde berührt. Dann ist eine Zustimmung des

Betriebsrates erforderlich.67

Ebenso ist es von der Art des jeweiligen Zeiterfassungssystem abhängig,

ob dieses grundsätzlich zulässig ist. Es ist immer zu unterscheiden, ob lediglich

der Zutritt zur Firma erlaubt wird (Schranken oder Drehkreuz öffnen) oder ob

personenbezogene Daten gespeichert werden und so eine Überprüfung der

Zeiterfassung des einzelnen Mitarbeiters erfolgen kann. Aufgrund der

Fürsorgepflicht ist immer eine Interessensabwägung durchzuführen, in welche der

Zweck der Kontrolle einzubeziehen ist. Wiegt die Privatsphäre des Mitarbeiters

schwerer als der Eingriff zur Kontrolle der Kommens- und Gehzeiten, ist die 67 Holbach, Aktion Mai 2008, 3.

24

Menschenwürde berührt.68 Es ist jedoch anhand der verschiedenen

Unternehmensbereiche zu differenzieren. Strengere Zutrittkontrollen sind dort

möglich, wo ein erhöhtes Sicherheitsbedürfnis vorliegt (Banken,

Hochsicherheitsbereiche).69

Gehen die Daten eines elektronischen/automationsunterstützten

Zeiterfassungssystem über Angaben zur Person und fachlichen Voraussetzungen

hinaus, handelt es sich um eine zustimmungspflichtige Maßnahme gem § 96a Abs

1 Z 1 ArbVG. Danach bedarf die Einführung eines solchen Systems zur

automationsunterstützten Ermittlung, Verarbeitung und Übermittlung

personenbezogener Daten des Arbeitnehmers der Zustimmung des

Betriebsrates.70

6.2. Biometrische Daten

Bei einer Zeiterfassung durch ein Fingerprint-Scanner-System, bei dem

biometrische Daten erfasst werden, handelt es sich um ein technisches System

zur Mitarbeiterkontrolle gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG.71

6.2.1. Der Begriff der Biometrie

Biometrie ist die Wissenschaft der maschinellen Erkennung biologischer

Merkmale. Auf Basis einer biometrischen Vermessung wird eine Vorlage erstellt

und gespeichert. Erfasst werden messbare körperliche Merkmale wie zB

Fingerabdrücke.72

68 Knyrim/Bartlmä, Big Brother im Unternehmen, ecolex 2007, 740. 69 OGH 9 ObA 87/06m ecolex 2007, 370. 70 OGH 8 ObA 97/03b ARD 5574/7/2005. 71 OGH 9 ObA 109/06d JBl 2007, 738. 72 Riener-Hofer, Vermessen? Die neuen Pass- und Visabestimmungen für die USA nach 9/11, juridicum 2003, 118.

25

6.2.2. Der Begriff der biometrischen Daten

Biometrische Daten sind Angaben über Personen, deren Identität durch

messbare körperliche Merkmale bestimmt oder bestimmbar ist. Dies sind

individuelle körperliche Merkmale wie Fingerabdrücke, Iris- oder Retinamuster,

Spracherkennung, Ohrform, Lippenbewegung, DNS.73 Das biometrische Merkmal

muss bei jeder Person gleichermaßen vorhanden sein und es muss einer

bestimmten Person eindeutig zugeordnet werden können. Es darf keinerlei

Veränderungen unterliegen (Alterungsprozess) und muss messbar oder erfassbar

sein.74

6.2.3. Zulässigkeit

Aufgrund der Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber verpflichtet die

Persönlichkeitsrechte des Dienstnehmers zu wahren. Dies umfasst auch den

Schutz der Individualität, dh der persönlichen Entwicklung und Bewahrung der

Eigenständigkeit. Bei biometrischen Daten handelt es sich um sehr persönliche

und sensible Daten. Es kommt zu einer Abbildung von körperlichen Merkmalen

und einer Darstellung personenbezogener Informationen. Es ist daher darauf zu

achten, ob die Menschenwürde berührt ist und die Mitbestimmungspflicht des

Betriebsrates auslöst wird.75

Durch die ausschließliche Arbeitszeiterfassung ist die Menschenwürde des

Mitarbeiters - wie zuvor dargestellt - noch nicht beeinträchtigt. Der Arbeitgeber hat

ein unternehmerisches Interesse an der Aufzeichnung der Anwesenheit der

Mitarbeiter. Durch die Maßnahme einer „Stechuhr“ zur Arbeitszeitkontrolle wird die

Menschenwürde noch nicht berührt und ist somit nicht zustimmungspflichtig.76

Die Literatur wirft die berechtigte Frage auf, ob nun die biometrische

Zeiterfassung eine „qualitativ verbesserte Stechuhr“ darstellt. ISd § 4 Abs 1 DSG

2000 sind biometrische Daten als personenbezogene Daten einzuordnen. Dieser

73 Löschnigg, ASoK 2005, 37. 74 www.bsi.bund.de/fachthem/biometrie/index.htm (26.10.2008) 75 OGH 9 ObA 87/06m ecolex 2007, 370; vgl auch Löschnigg, ASoK 2005, 37. 76 OLG Wien 9 Ra 123/95 ARD 4714/17/96.

26

Begriff ist weit zu verstehen - er umfasst alle erdenklichen Informationen über eine

natürliche Person. Es werden zur Speicherung so genannte „Templates“

verwendet. Hierbei handelt es sich um Datensätze, welche die wesentlichen

Merkmale einer Person erfassen und diese anhand von Ähnlichkeitsvergleichen

wiedererkennen. Eine Wiederherstellung dieser Merkmale kann jedoch anhand

der Templates nicht erfolgen. Der Einsatz biometrischer Daten allein genügt nicht,

um immer eine Mitbestimmungspflicht auszulösen. Vor allem dann nicht, wenn der

Mitarbeiter selbst über die Informationen verfügen kann und nur eine

Unterscheidung zwischen zum Eintritt in den Betrieb als „berechtigt“ oder „nicht

berechtigt“ erfolgt. Liegt aber die Verfügungsgewalt über die Daten beim

Dienstgeber, kann eine Berührung der Menschenwürde vorliegen. Dies ist

anzunehmen, wenn der Arbeitgeber anhand der Daten die betreffende Person

erkennen oder gezielt eine Aufzeichnung der Zutritte durchführen kann. Die

Vorteile dieser Art der Zeiterfassung liegen - im Vergleich zu herkömmlichen

Methoden - in einer rascheren, zuverlässigeren und kostengünstigeren Kontrolle

der Arbeitszeiterfassung der Mitarbeiter. Das Risiko des Verlusts eines

Schlüssels, eines Diebstahls oder einer Manipulation ist sehr gering. Auch ist das

System sehr widerstandsfähig. Kratzer und Umwelteinflüsse, die

Magnetkartensysteme beeinträchtigen können, haben für die biometrische

Zugangskontrolle keine Bedeutung. Dennoch ist immer eine Interessensabwägung

und Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen. Ist ein schonenderes und gleich

zielführendes Mittel einsetzbar, erfolgt immer eine Beeinträchtigung der

Menschenwürde.77

Preiss sieht bei der Abnahme der Fingerabdrücke einer Person immer die

Menschenwürde berührt, da eine sehr hohe Kontrollintensität vorliegt.78

Bei einer OGH Entscheidung aus dem Jahr 2006, die sich mit der der

Thematik bezüglich eines biometrischen Zeiterfassungssystems in einem

Krankenhaus befasste, war eine Einführung ohne Zustimmung des Betriebsrates

rechtswidrig und unzulässig. Im Gegensatz zum eigentlichen Zweck – der

Erfassung der Beginn- und Endarbeitszeiten der Arbeitnehmer – erreicht man mit

77 OGH 9 ObA 109/06d JBl 2007, 738 78 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7.

27

einer biometrischen Erfassung eine sehr hohe Intensität. Eine einseitige

Einführung ohne Mitbestimmung des Betriebsrates berührte die Menschenwürde,

weil der Arbeitgeber nicht nachweisen konnte, dass das schonendste oder

zielführendste Kontrollmittel verwendet wurde. Es lag weder ein

Hochsicherheitsbedürfnis wie zB bei einer Bank vor, noch konnte der Arbeitgeber

beweisen, dass keine Aufzeichnung von Bewegungsabläufen erfolgte. Es sollte

laut OGH durch diese Entscheidung nicht der Einsatz einer neuen Technologie

bzw idealen Kontrolleinrichtung verhindert werden, sondern die

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates sollten so gesichert bleiben.79

6.3. GPS bei Firmenhandy, -fahrzeug

6.3.1. Was ist GPS?

Ein Global Positioning System (deutsch: globales

Positionsbestimmungssystem) ist ein weltweites, satellitengestütztes

Navigationssystem. Ursprünglich diente es der Positionsbestimmung und

Navigation im militärischen Bereich. Heute wird es vermehrt im zivilen Bereich

genutzt (zB im Auto). GPS basiert auf Satelliten, die ständig ihre sich ändernde

Position und die genaue Uhrzeit ausstrahlen. Aus deren Signallaufzeit können

GPS-Empfänger dann ihre eigene Position und Geschwindigkeit berechnen.80

6.3.2. Anwendungsbereiche

Durch dieses moderne Kontrollsystem kann ein Außendienstmitarbeiter

lückenlos überwacht werden. Doch nicht nur seine örtliche Position kann ermittelt

werden. Auch Vergleiche mit anderen Mitarbeitern können erstellt werden. Dies

kann den Treibstoffverbrauch betreffen, um eventuelle Privatkanisterbefüller zu

entlarven. Spezielle Geräte können den Fuhrparkleiter jederzeit über die aktuelle

Treibstoffmenge im Tank informieren. Ein zusätzlich eingebauter Fahrtenschreiber

kann Auskunft geben über zB die Geschwindigkeit und so den Adressat eines

79 OGH 9 ObA 109/06d JBl 2007, 738. 80 http://de.wikipedia.org/wiki/Global_Positioning_System (16.10.2008).

28

Strafzettels entlarven. GPS Handy Ortung ist in Österreich noch nicht weit

verbreitet. Der Dienst ist abhängig vom Service Provider und wird nur für den

Eigentümer des Handys angeboten. Ebenso ist es sehr kostenintensiv, diese

Methode wird sich somit nur bei begründeten Verdachtsmomenten lohnen.81

6.3.3. Zulässigkeit

GPS Ortung soll nur zur punktuellen Kontrolle zB in besonderen

Gefährdungsmomenten eingesetzt werden. Die Kontrollfunktion würde sonst

überhand nehmen, die psychische Belastung für den Mitarbeiter wäre zu groß. Da

der Einsatz schwer eingrenzbar ist, liegt immer Mitbestimmungspflicht des

Betriebsrates vor.82

Vor allem wenn nicht offen dargelegt wird, wann es zu einer solchen

Überwachung kommt, schafft dies Misstrauen und Angst beim Arbeitnehmer. Die

Menschenwürde ist berührt.83

6.4. Video-/Kameraüberwachung 6.4.1. Der Begriff der Video-/Kameraüberwachung

Videoüberwachung ist die Beobachtung von Orten durch optisch-

elektronische Einrichtungen, so genannten optischen

Raumüberwachungsanlagen. Die Einsatzbereiche umfassen vor allem öffentliche

Straßen und Plätze.84

Man unterscheidet zwischen Bildschirmüberwachung ohne Speicherung

(Monitoring) und einer Bildschirmüberwachung mit Speicherung.85

Die Vorteile der Videoüberwachung liegen in der genauen Wahrnehmung und im

dauerhaften Erhalt der Informationen. Eine menschliche Beobachtung kann nur 81 Brenner/Bogner/Leicht, Gewinn April 2007, 132. 82 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 126. 83 EA Wien V Re 507/82 RdW 1983, 22 84 http://de.wikipedia.org/wiki/Video%C3%BCberwachung (16.10.2008). 85 Riesenkampff, Die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der Installation von Videokameras in Ladenlokalen, ecolex 2007, 743.

29

aus rein subjektiver Sicht geschildert werden, das Erinnerungsvermögen lässt mit

der Zeit nach. Mit der Kamera können nicht nur Kunden, sondern auch die

Mitarbeiter bei ihrer Arbeit überwacht werden. Nicht nur Diebstähle können so

aufgedeckt werden, ebenso erhält der Arbeitgeber einen Einblick in die Art der

Durchführung der Arbeitsleistung durch die Mitarbeiter.86

6.4.2. Zulässigkeit

Die ältere Rechtssprechung und Lehre waren der Meinung, dass durch die

Kameraüberwachung keine Berührung der Privatsphäre und somit

Menschenwürde erfolgt:87

Tomandl als Vertreter der älteren Lehre meinte, dass eine Überwachung

durch technische Systeme keine stärkere Beeinträchtigung für die

Menschenwürde darstellen würde, als eine menschliche Kontrolle. Ob die

Überwachung durch eine Kamera oder durch eine Kontrollperson, die durch die

Räume geht, stattfindet, macht keinen Unterschied.88 Die ältere Rsp sieht die

Menschenwürde auch nicht berührt, wenn die Video-Überwachungsanlage nicht

mehr als eine Aufsichtsperson erfasst.89 Wenn die Beladung eines LKWs mit einer

Kamera überwacht wird und der Arbeitnehmer nur während eines Teils des

Beladungsvorganges gefilmt wird, löst dies auch keine Mitbestimmungspflicht aus.

Es wird weder in der Dauer noch in der Häufigkeit der Überwachung ein solches

Ausmaß erreicht, dass die Menschenwürde berührt ist. Dies trifft auch zu, wenn

die Dienstnehmer nicht wissen, ob die Kamera tatsächlich eingeschaltet ist oder

nicht.90 Kameras, die nicht einzelne Arbeitnehmer, sondern Betriebseingänge oder

Werkshallen überwachen, sind ohne Zustimmung des Betriebsrates zulässig. Dies

trifft nicht zu, wenn die Arbeitnehmer das Gefühl einer dauernden Überwachung

haben.91

Die neuere Rsp distanziert sich von dieser Sichtweise. Auch wenn der

eigentliche Zweck der Kamerainstallation nicht in der Mitarbeiterkontrolle, sondern 86 Riesenkampff, ecolex 2007, 743. 87 Riesenkampff, ecolex 2007, 743. 88 Tomandl, ZAS 1982, 163. 89 KG Korneuburg 15 a Cga 45/88 RdW 1989, 105. 90 EA Wien II Re 61/86 RdW 1986, 281. 91 Arbeiterkammer Wien, Infas 1990, 10.

30

in der Überwachung der Sicherheit liegt, handelt es sich immer um eine

mitbestimmungspflichtige Maßnahme. Es kommt auf die objektive Möglichkeit zur

Kontrolle an, nicht darauf, ob der Arbeitgeber wirklich überwachen will. Es reicht

bereits, wenn er die Kamera aufstellt ohne dass bereits aufgezeichnet wird.92

Systematische, verdeckte, identifizierende Videoüberwachung stellt immer

einen Eingriff in das Recht auf Achtung der Geheimsphäre dar. Eine

Videoaufzeichnung ist identifizierend, wenn aufgrund bestimmter Merkmale eine

Zuordnung zu einer bestimmten Person erfolgen kann bzw die Person

nachträglich bestimmbar ist. Hier liegt immer ein Eingriff in die Geheimsphäre vor,

die durch § 16 ABGB und Art 8 EMRK geschützt wird. Dennoch hat immer eine

Interessenabwägung zu erfolgen; hat der Überwacher ein berechtigtes,

überwiegendes Interesse? „Bloße Informationsinteressen“ (zB reine Neugier) sind

kein legitimer Zweck für eine Videoüberwachung. Liegt ein solcher - durch die

Rechtsordnung anerkannter - Zweck vor, ist zusätzlich zu prüfen, ob die

Videoüberwachung das gelindeste Mittel darstellt.93

Eine Verletzung der Menschenwürde erfolgt durch eine Video-

/Kameraüberwachung in Toiletten und Waschräumen und wenn eine dauernde

Beobachtung eines bestimmten Arbeitsplatzes erfolgt.94 Ausnahmen für eine

generelle Videoüberwachung eines Arbeitsplatzes sind nur unter sehr strengen

Voraussetzungen zulässig. Dies kann zB in einer Bank oder Notendruckerei

zutreffen. Bei der Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung muss

das Interesse des Arbeitgebers eindeutig überwiegen.95

Ist der eigentliche Zweck der Überwachung auf eine frühzeitige

Gefahrenerkennung gerichtet (zB Diebstahlsschutz) und wird der Arbeitnehmer

nur nebenbei kontrolliert, erfolgt eine Berührung der Menschenwürde.96 Dies trifft

auch zu, wenn ein Mitarbeiter nur fallweise am Arbeitsplatz aus

92 OLG Wien 8 Ra 68, 69/95 SWK 1996, B, 18. 93 OGH 8 Ob 108/05y JBl 2006, 447. 94 Knyrim/Bartlmä, ecolex 2007, 740. 95 Riesenkampff, ecolex 2007, 743. 96 Knyrim/Bartlmä, ecolex 2007, 740.

31

Sicherheitsgründen gefilmt wird.97 Solche „berührenden“ Systeme sind daher mit

Zustimmung des Betriebsrates möglich. Gibt es keinen Betriebsrat muss jeder

Arbeitnehmer einzeln zustimmen.98

Videoüberwachung kann daher nach neuerer Auffassung im Allgemeinen

unzulässig sein, wenn sie unverhältnismäßig in Persönlichkeitsrechte eingreift.

Bei Arbeitnehmern sind zusätzlich arbeitsrechtliche Vorschriften einzubeziehen.

Die Installation einer Überwachungskamera ist in Betrieben mit Betriebsrat eine

zustimmungspflichtige Maßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG iVm § 9 Z 11 DSG

2000. Es ist eine Betriebsvereinbarung zu schließen. Ist kein Betriebsrat

eingerichtet muss gem § 10 AVRAG jeder einzelne Mitarbeiter seine Zustimmung

geben.99

6.5. Einwegglasscheiben

6.5.1. Begriffserklärung

Es handelt sich hierbei um solche Scheiben, die zwar von außen nach

innen eingesehen werden können, aber von innen keinen Blick nach außen

erlauben. Der dort tätige Arbeitnehmer weiß nie, ob er überhaupt bzw wann er

beobachtet wird.100

6.5.2. Zulässigkeit

Eine solche ständige Beobachtungsmöglichkeit ist nicht vereinbar mit der

Menschenwürde. Gem Art 3 EMRK darf niemand einer unmenschlichen oder

erniedrigenden Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Diese Art der

Kontrolle ist in diese Materie einzuordnen und daher als exzessiv anzusehen.

Somit ist die Menschenwürde verletzt, die Maßnahme ist rechtswidrig.101

97 Cerny, Arbeitsverfassungsgesetz9 (1988) § 96 ArbVG Erl 7. 98 OLG Wien 8 Ra 68, 69/95 SWK 1996, B, 18. 99 Riesenkampff, ecolex 2007, 743. 100 Tomandl, ZAS 1982, 163. 101 Tomandl, ZAS 1982, 163.

32

6.6. Firmenausweis

6.6.1. Einsatzbereiche des Firmenausweises

Der Firmenausweis weist meiner Erfahrung nach firmenrelevante Daten wie

Name, Abteilung, Telefonnummer und Foto auf und dient nicht nur zu Identifikation

des Dienstnehmers. Der Ausweis wird zum Einfahren in den Firmenparkplatz

verwendet, enthält Zutrittsberechtigungen für bestimmte Abteilungen, ermöglicht

die Benutzung von Druckern/Kopierern und kann oft auch als Zahlungsmittel in der

Firmenkantine verwendet werden.

6.6.2. Zulässigkeit

Die Ausweispflicht ermöglicht dem Arbeitgeber eine Eingangskontrolle, die

Mitarbeiter und firmenfremde Personen voneinander unterscheidet. Der

Arbeitgeber will sich dadurch vor eventuellen Diebstählen oder Betriebsspionage

schützen.102

Bei einer Entscheidung des VwGH musste der Firmenausweis nicht nur

mitgeführt werden, sondern auch ständig sichtbar an der Bekleidung der

Arbeitnehmer mit einer Nadel befestigt werden.103

Tinhofer stellte hier die berechtigte Frage, ob ein sichtbares Tragen eines

Personalausweises die Menschenwürde berührt. Der VwGH musste daher

entscheiden, ob die Anordnung des Arbeitgebers, im Betriebsgelände sichtbar

einen Personausweis zu tragen, eine Kontrollmaßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3

ArbVG darstellt. Beeinträchtigt sie die Menschenwürde, hat der Betriebsrat

zuzustimmen. Liegt jedoch eine Ordnungsvorschrift iSd § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG vor,

kann nach Nichteinigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat die

102 Tinhofer, Darf der Arbeitgeber das Tragen von „Personalausweisen“ anordnen?, Anmerkung zu VwGH 92/01/0927, RdW 1994, 16. 103 Tinhofer, RdW 1994,16.

33

Schlichtungsstelle angerufen werden. Die Betriebsvereinbarung kann so

erzwungen werden. Fraglich ist daher, ob das Persönlichkeitsrecht auf

Privatsphäre berührt ist. Es wird durch das Tragen des Ausweises ja das äußere

Erscheinungsbild des Mitarbeiters verändert. Tinhofer kommt jedoch zum Schluss,

dass ein sichtbares Tragen des Personalausweises nur eine unwesentliche

Beeinträchtigung darstellt und somit keine Mitbestimmungspflicht des

Betriebsrates ausgelöst wird.104

Auch Firlei stimmt diesen Überlegungen zu. Das Äußere des Arbeitnehmers

wird durch das Tragen eines Firmenausweises nicht wesentlich beeinträchtigt. Die

Firmenausweispflicht ähnelt eher geringen betrieblich bedingten äußeren

Beeinträchtigungen wie zB Tragen eines Pagers oder Messgeräts. Problematisch

könnte lediglich der Inhalt des Ausweises sein, wie zB der Aufdruck von

Geburtsdatum oder Staatsbürgerschaft. Hier kommt es zu einem Eingriff in die

Persönlichkeitsrechte und einer Verletzung des Datenschutzes. Dafür müsste eine

besondere betriebliche Rechtfertigung vorliegen. Auch darf die Auswahl bei der

Ausstattung der Personen mit Firmenausweis nicht willkürlich erfolgen, es könnte

zu einem Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz kommen. Eine

Tragepflicht, zB nur für ausländische Mitarbeiter, würde zu einer Diskriminierung

führen. Zusammenfassend kann jedoch gesagt werden, dass die

Firmenausweispflicht somit auch nach Firlei mitbestimmungsfrei ist. Es handelt

sich um eine Ordnungsvorschrift gem § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG. Eine Regelung kann

daher durch eine Betriebsvereinbarung erfolgen bzw auch bei Nichteinigung auf

Antrag des Betriebsrates nach § 97 Abs 1 ArbVG erzwungen werden.105

Der VwGH entschied hier, dass das Tragen der Ausweise nur geringe

Persönlichkeitsbeschränkungen im Sinn der freien Wahl des äußeren

Erscheinungsbildes mit sich bringt und der Nutzen für den Arbeitgeber eindeutig

überwiegt. Ebenso liegt keine Beeinträchtigung vor, wenn Dritte durch den Inhalt

des Ausweises über persönliche Daten informiert werden, die auch auf einem

Türschild ersichtlich sind (zB Name, dienstliche Stellung und Abteilung). Es liegt

somit keine die Menschenwürde berührende Kontrollmaßnahme vor. Es handelt

104 Tinhofer, RdW 1994,16. 105 Firlei, DRdA 1997, 510.

34

sich um eine allgemeine Ordnungsvorschrift iSd § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG. Eine

Betriebsvereinbarung kann auch erzwungen werden.106

6.7. Alkoholkontrollen am Arbeitsplatz

Durch Alkohol am Arbeitsplatz wird meiner Einschätzung nach die Leistung

und Konzentration des Dienstnehmers herabgesetzt und beinhaltet sowohl für den

Dienstnehmer als auch für Dritte ein hohes Gefährdungspotential. Wie kann der

Arbeitgeber nun dem entgegenwirken?

Zum Thema Alkoholverbot am Arbeitsplatz gibt es lediglich einzelne

Bestimmungen, jedoch keine allgemeingültige Regelung. Nach § 15 Abs 4 ASchG

zB ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sich nicht durch Alkohol etc „in einen Zustand

zu versetzen, in dem er sich oder andere Personen gefährden könnte“. Auch gem

§ 156 Abs 5 Bauarbeiterschutzverordnung darf der Arbeitnehmer die Baustelle

nicht betreten, wenn er sich in einem durch Alkohol „beeinträchtigten Zustand“

befindet; weiters ist der Genuss von Alkohol während der Arbeitzeit verboten. Die

Vereinbarung eines Alkoholverbots am Arbeitsplatz kann nun sowohl durch

Weisung, im Arbeitsvertrag oder durch Betriebsvereinbarung möglich sein. Es darf

nur kein Verstoß gegen übergeordnetes zwingendes Recht vorliegen. Eine

Weisung, in der ein Alkoholverbot während der Arbeitszeit verhängt wird, greift

nicht in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers ein und ist zulässig.107 Es

handelt sich beim Konsum von Alkohol nämlich nicht um ein lebensnotwendiges

Bedürfnis wie zB Essen, Trinken oder Aufsuchen der Toilette.108 Aber auch bereits

im Arbeitsvertrag kann ein Alkoholverbot während der Arbeitszeit vereinbart

werden. Hier gilt die Vertragsfreiheit. Regelungsgegenstand kann daher alles sein,

was nicht gesetz- oder sittenwidrig ist. Auf kollektiver Ebene kann ein betriebliches

Alkoholverbot in einer Betriebsvereinbarung gem § 97 Abs 1 Z 1 ArbVG

(allgemeine Ordnungsvorschriften, die das Verhalten im Betrieb regeln)

geschaffen werden. Bezüglich Kontrollen dieses Verbots ist zu differenzieren. Eine

106 VwGH 92/01/0927 RdW 1994, 16. 107 Reissner in Wachter/Burger, Alkohol 217ff. 108 OGH 10 Ob S 2141/96t infas 1997, 15.

35

Durchsuchung der Mitarbeiter, auch wenn die Mitnahme von Alkohol in den

Betrieb nicht erlaubt ist, verstößt gegen die Fürsorgepflicht des Dienstgebers und

ist unzulässig. Das Kontrollieren von Taschen oder Privatfahrzeugen ist nur in

Ausnahmefällen und bei begründetem Verdacht zulässig. Unzulässig ist auch die

Anordnung einen Alkomat zu benützen oder eine Blutabnahme durchzuführen.

Eine Aufforderung diese Kontrollen freiwillig durchführen zu lassen ist jedoch

rechtlich unbedenklich. Auch ein Einverständnis des Dienstnehmers zu Alkomat

oder Blutabnahme ist möglich. Eine Vorabvereinbarung im Arbeitsvertrag ist

jedoch eine Verletzung der Fürsorgepflicht und daher nicht gültig. Nur in

bestimmten Ausnahmefällen wäre eine solche Vorausverfügung zulässig wie zB

bei stärker überwiegenden Interessen des Arbeitgebers oder der Allgemeinheit

(zB bei Piloten).109

6.8. Telefonsysteme

6.8.1. Funktionen einer Telefonregistrieranlage

Telefondatenerfassungssysteme sind zur Überwachung der Arbeitnehmer

geeignet. Sie erfassen Nebenstellennummer, Uhrzeit, Dauer, Kosten und

Zielnummer.110

Ein Telefondatensystem mit Gesprächsdatenerfassung wird vom OGH als

Kontrollsystem iSd § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG eingestuft.111

Die Menschenwürde wird berührt, wenn die Kontrollmaßnahme derart

intensiv ist, dass der betroffene Arbeitnehmer das dauernde Gefühl einer

potentiellen Überwachung hat.112

109 Reissner in Wachter/Burger, Alkohol 217ff. 110 EA Linz Re 6/85 ZAS 1986,171. 111 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904. 112 EA Linz Re 6/85 ZAS 1986,171.

36

6.8.2. Kollision mit Grundrechten

Durch Telefonsysteme und einer Gesprächsdatenerfassung sind

verschiedene Grundrechte betroffen: das Fernmeldegeheimnis gem § 10 a StGG

ist ein solches verfassungsgesetzlich geschütztes Grundrecht.113 Dem Einzelnen

steht ein subjektives öffentliches Recht gegenüber dem Staat zu. Es schützt die

freie und unbefangene zwischenmenschliche Beziehung und die freie Entfaltung

der Persönlichkeit. Erfasst sind Inhalt und Form von Mitteilungen.114 Ebenso sind

die „äußeren Gesprächsdaten“ (zB die angewählte Nummer) geschützt – so wie

die Inhalte von Nachrichten und Mitteilungen.115 Weiters verfassungsgesetzlich

gewährleistet sind das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens und des

Briefverkehrs in Art 8 MRK. Es umfasst den Schutz von Telefonaten, der

angewählten Nummer, mitsamt Uhrzeit und Dauer.116

6.8.3. Die „fremde“ Telefonanlage

Der Dienstgeber hat als Anschlussinhaber das Recht, zu bestimmen, wer,

wann, wo und wie lange Gespräche führen darf. Er muss dafür keine Gründe oder

eine Rechtfertigung angeben. Beim Fernsprechanschluss des Dienstgebers

handelt es sich um eine fremde Anlage, die für private Zwecke nicht benützt

werden darf. Verständliche Anliegen des Arbeitgebers können hier die Einsparung

von Gesprächsgebühren, freie Leitungen oder die wirtschaftliche Verwendung von

Arbeitszeit sein.117

Eine Benützung des betrieblichen Telefonanschlusses für private Zwecke

kann aber nicht zur Gänze untersagt werden. Grundsätzlich schuldet der

Arbeitnehmer dem Arbeitgeber während der Arbeitszeit sein uneingeschränktes

Bemühen um den vereinbarten Arbeitserfolg. Durch ein privates Telefongespräch

legt er eine eigenmächtige Pause ein. Durch wichtige persönliche Gründe des

113 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 114 Reischauer, DRdA 1973, 207. 115 Funk/Krejci/Schwarz, Zur Registrierung von Ferngesprächsdaten durch den Dienstgeber, erörtert am Beispiel der Universität Graz, DRdA 1984, 285. 116 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 117 VwGH 87/01/0034 DRdA 1988, 458 = RdW 1988, 168.

37

Arbeitnehmers kann dies jedoch durchaus gerechtfertigt sein.118 Laut OGH

müssen überwiegende Interessen des Arbeitnehmers für ein verhältnismäßig

kurzes privates Telefonat vorliegen, damit dieses als erlaubt angesehen werden

kann.119 Adamovic zählt hierzu Anfragen bei Behörden, Schulangelegenheiten der

Kinder, Vereinbarungen von Arztterminen, Wartungsarbeiten für das Privatauto,

nicht jedoch Besprechung der Pläne für das kommende Wochenende oder

Ferngespräche.120 Der Arbeitgeber darf private Gespräche nicht abhören oder

Nummern registrieren, ansonsten wird das Persönlichkeitsrecht auf Achtung des

Fernsprechgeheimnisses verletzt.121 Eine Nullsperre122, aufgrund der Telefonate

nach außen nur noch unter Einschaltung der Telefonzentrale möglich sind und die

Kennzeichnung von Privatgesprächen können jedoch verlangt werden.123

Eine Kontrolle der Kosten der jeweiligen Nebenstellen kann durch den

Arbeitgeber jedenfalls durchgeführt werden.124

6.8.4. Historische Entwicklung der Rechtssprechung

Das EA Linz erkannte bereits im Jahr 1977, dass der Arbeitgeber

Telefongespräche untersagen kann, diese aber nicht heimlich abhören darf. Ein

Mithören ist nur dann zulässig und nicht rechtswidrig, wenn dies dem

Telefonierenden optisch oder akustisch angezeigt wird. Das Abhören ohne

Kenntnis des Telefonierenden berührt die Menschenwürde.125 Eine erkennbare

Einschaltung in das Gespräch mit folgender Nachfrage, ob privat oder beruflich

telefoniert wird, ist nach Reischauer gerechtfertigt.126

Tomandl wies 1982 auf das Problem der Zulässigkeit der Speicherung von

Zielnummern zur Unterscheidung von privaten oder dienstlichen Anrufen hin. Da

118 Thiele, ecolex 2001, 613. 119 OGH 4 Ob 65/82 Arb 10.118, 266. 120 Adamovic, Anmerkung zu OGH 9 ObA 250/91, ZAS 1992, 194. 121 Thiele, ecolex 2001, 613. 122 EA Innsbruck Re 3/85 RdW 1985, 256. 123 Adamovic, ZAS 1992, 194. 124 Marhold, Einführung einer Telefongesprächsregistrieranlage, Anmerkung zu VwGH 87/01/0034, ZAS 1988,104. 125 EA Linz Re 6/85 ZAS 1986,171. 126 Reischauer, Das Persönlichkeitsrecht auf Achtung des Fernsprechgeheimnisses und seine Bedeutung für das Dienstverhältnis, DRdA 1973, 207.

38

jedoch weder Inhalt noch Form des Gesprächs erfasst werden, sei das

Fernsprechgeheimnis nicht verletzt. Dennoch ermöglicht eine solche Kontrolle,

einen Einblick in das Privatleben des Dienstnehmers. Der Arbeitgeber kann

feststellen, mit wem, wie oft gesprochen wurde. Eine Beeinträchtigung der

Menschenwürde liegt nur dann nicht vor, wenn es zu einer Unterdrückung der

letzten Stellen der Zielnummer kommen würde.127

Im Jahr 1983 entschied das EA Wien, dass eine Erfassung und

Speicherung der anrufenden Nebenstellennummer, der angerufenen Nummer,

Datum und Uhrzeit des Gesprächsbeginns, die Dauer, die Anzahl der

Gebühreneinheiten und des Gebührenbetrages (Telefonregistrieranlage) die

Menschenwürde berührt und daher der Zustimmung des Betriebsrates bedarf. Es

besteht dadurch immer eine Ungewissheit über Art und Umfang der Kontrolle bzw

deren Auswirkungen. Der Arbeitnehmer kann darauf keinen Einfluss nehmen. Die

Menschenwürde ist auch berührt durch Verwendung eines vom Arbeitnehmer

selbst gewählten Codes zur Zielnummernunterdrückung. Der Arbeitnehmer ist bei

jedem Gespräch identifizierbar, wenn Datum, Gesprächsbeginn, Dauer und

Gebühreneinheiten, sowie Zielnummern registriert werden. Dadurch kann der

Arbeitgeber den Arbeitnehmer umfassend kontrollieren und einzelne

Arbeitsschritte nachvollziehen.128

1984 befassten sich Funk/Krejci/Schwarz mit dem Zustimmungserfordernis

zur Einführung einer elektronischen Telefongesprächsregistrieranlage am Beispiel

der Universität Graz. Sie erkannten, dass eine laufende Registrierung und

Speicherung der gewählten Rufnummern weder zweckmäßig noch erforderlich

waren. Eine Registrierung der vollständigen Zielnummer sei darüber hinaus

unzulässig. Durch das Fernmeldegeheimnis werden sowohl die Inhalte von

Nachrichten, als auch äußere Gesprächsdaten geschützt. Dritte außenstehende

Personen sind nicht berechtigt, über diese Daten Bescheid zu wissen. Nur

sachlich erforderliche, berechtigter Interessen können einen solchen Einblick

rechtfertigen. Dies ist auch der Fall, wenn der Dienstnehmer zustimmt und der

Dienstgeber gerechtfertigtes Interesse an den Daten vorweist. Das Kontrollsystem

127 Tomandl, ZAS 1982, 163. 128 EA Wien V Re 507/82 RdW 1983, 22; vgl auch EA Amstetten Re 16/85 DRdA 1988, 458.

39

darf auch nicht heimlich eingeführt werden, die Dienstnehmer sind zuvor darüber

zu informieren. Da jedoch weder zu einer Gesprächsvermittlung, noch zu einer

Kontrolle übermäßiger Telefonie die Zielnummernspeicherung erforderlich ist, war

das System an der Universität Graz nicht verhältnismäßig.129

Nach einer Entscheidung des EA Innsbruck (1985) stellt eine Nullsperre zur

Erreichung der Senkung der Telefonkosten keine die Menschenwürde berührende

Kontrollmaßnahme dar. Danach konnten externe Gespräche nur noch unter

Einschaltung der Telefonzentrale geführt werden.130

Eine Entscheidung des EA Linz aus dem Jahr 1985 erkannte, dass eine

Telefondatenerfassung ohne Speicherung der gewählten Zielnummer nicht der

Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegt, da diese nicht die Menschenwürde

berührt. Es ist immer von der tatsächlich installierten Anlage auszugehen, nicht

von einer reinen Möglichkeit bzw späteren Programmänderung. Wenn keine Angst

der dauernden potentiellen Überwachung besteht, ist die Menschenwürde nicht

berührt.131

Gem Entscheidung des VGH aus dem Jahr 1986 stellt die Speicherung,

Erfassung und Ausdruck von Nummer der Nebenstelle, Datum und Uhrzeit des

Gesprächsendes, Anzahl der Impulse und Kosten, ohne Speicherung der

gewählten Telefonnummer, keine Beeinträchtigung der Menschenwürde dar. Der

Betriebsrat muss nicht zustimmen.132

1987/88 entschied der VwGH, dass die Installierung einer digitalen

Telefonanlage die Menschenwürde nicht berührt. Der Arbeitgeber kann als

Anschlussinhaber über sein Telefon allein verfügen. Dies muss auch nicht in

irgendeiner Weise vom Arbeitgeber gerechtfertigt werden, da der Arbeitnehmer

grundsätzlich keinen Anspruch auf private Benützung des Fernsprechanschlusses

hat. Zur Wahrung der Menschenwürde ist es ausreichend, wenn der

Dienstnehmer die Nummernerfassung bei privaten Telefonaten durch Drücken

129 Funk/Krejci/Schwarz, DRdA 1984, 285. 130 EA Innsbruck Re 3/85 RdW 1985, 256. 131 EA Linz Re 6/85 ZAS 1986,171. 132 VGH 86/01/0069 ARD 4069/7/89.

40

bestimmter Tasten verhindern kann.133 Dieser Ansicht schließt sich Marhold an.

Das Persönlichkeitsrecht des Dienstnehmers kann durch die Möglichkeit zur

Unterdrückung der Erfassung von Privatgesprächen gewahrt werden.134 Auch eine

Erfassung der Zielnummern stellt kein Problem dar, da der Arbeitgeber ein

gewisses Kontrollrecht im Rahmen des Dienstverhältnisses hat.135

Auch das EA Feldkirch ordnete die Einführung von Telefonregistrieranlagen

als eine mitbestimmungsfreie Maßnahme ein.136

Ein erster Meinungswechsel wird in der Literatur durch Teichmann

vorgenommen. Er merkt hier kritisch an, dass auch eine

Zielnummernunterdrückung durch Code nicht zielführend ist. Die Dienst- und

Vertrauensbeziehung zum Arbeitgeber wird hier belastet. Die Privatsphäre des

Dienstnehmers ist auch im Arbeitsverhältnis zu schützen. Eine Erfassung aller

Gespräche des Arbeitnehmers geht über die reine Beobachtung der

Arbeitsleistung hinaus. Dies entspricht meist auch nicht dem schonendsten

Mittel.137

6.8.5. Zulässigkeit nach jüngster Rechtssprechung

Der OGH weicht mit der darauffolgenden Rechtssprechung von den

bisherigen Entscheidungen des VwGH138 ab und distanziert sich deutlich davon.139

Seit einer Entscheidung des VwGH aus dem Jahr 1987/88 war die

Telefonanlage - wie oben geschildert - zustimmungsfrei, soweit die Arbeitnehmer

bei Privatgesprächen die Möglichkeit hatten, die Erfassung der angerufenen

Nummer zu unterdrücken und das Mithören des Gesprächs nicht möglich war.140

133 VwGH 87/01/0034 DRdA 1988, 458 = RdW 1988, 168. 134 Marhold, ZAS 1988, 104. 135 VwGH 87/01/0033 ARD 3988/22/88. 136 EA Feldkirch Re 41/86 RdW 1987, 382. 137 Teichmann, Telefongesprächsanlage – Berührung der Menschenwürde, Anmerkung zu EA Amstetten Re 16/85, DRdA 1988, 458. 138 VwGH 87/01/0034 DRdA 1988, 458 = RdW 1988, 168. 139 Preiss in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, Arbeitsverfassungsrecht III3 § 96 ArbVG Erl 7. 140 VwGH 87/01/0034 DRdA 1988, 458 = RdW 1988, 168.

41

Nach jüngster Rechtssprechung bedarf die Errichtung einer

automationsunterstützten Telefonregistrieranlage, soweit sie personenbezogene

Daten erfasst, immer der Zustimmung des Betriebsrates. Die Zuordnung der

Nummern der angerufenen Teilnehmer zur jeweiligen Nebenstelle berührt die

Menschenwürde. Dies trifft auch zu, wenn durch Betätigen einer Taste am Telefon

die Endziffern der Rufnummer unterdrückt werden können. So erfolgt nämlich eine

Kennzeichnung der Privatgespräche. Der OGH stimmt der Ansicht von Tomandl141

zu, hier liegt eine zu hohe, über den Kontrollzweck hinausgehende Kontrolldichte

vor.142

Auch laut AK stellt das Erfassen der privat angewählten Telefonnummern

einen massiven Eingriff in die Intimsphäre eines Mitarbeiters dar und berührt

zumindest die Menschenwürde. Es ist eine Betriebsvereinbarung

abzuschließen.143

Der Arbeitgeber kann es verhindern mit privaten Telefonkosten der

Mitarbeiter belastet zu werden, indem er diese Telefonate entweder überhaupt

verbietet, den Umfang einschränkt oder anhand von vorgeschriebenen

Aufzeichnungen verrechnet.144

Dies kann auch als Dienstanweisung erfolgen. Nach Rauch ist eine

vertragliche Vereinbarung vorteilhafter, es können in dieser Form auch

diesbezügliche Kontrollmaßnahmen vereinbart werden.145

Eine Betriebsvereinbarung sollte zB Umfang der Nutzung, eine

Informationspflicht des Dienstgebers über Änderungen und Schutzmaßnahmen

vor übermäßigen Kontrollen enthalten. Der Dienstgeber kann in der Vereinbarung

verpflichtet werden, eine Rufnummernerfassung nur im Verdachtsfall, zB bei

auffallend hohen Telefonkosten und unter Verständigung des Betriebsrates,

141 Tomandl, ZAS 1982, 163. 142 OGH 8 ObA 288/01p DRdA 2003, 365 = ARD 5359/3/2002 = ecolex 2002, 904. 143 Holbach, Kontrolle der Mitarbeiter: Was der Chef (nicht) darf, Aktion Mai 2008, 3. 144 OGH 9 ObA 192/98w RdW 1999, 425. 145 Rauch, Zur privaten Nutzung des PC und des Telefons im Arbeitsverhältnis, ASoK 2007, 169.

42

durchzuführen. Erhärtet sich ein Missbrauchsverdacht ist wiederum unter

Einbeziehung des Betriebsrates der Dienstnehmer zu befragen.146

6.9. Internet

6.9.1. Begriff

Das Internet (wörtlich etwa Zwischennetz, von engl.: interconnected

networks: untereinander verbundene Netzwerke) ist ein weltweites Netzwerk

bestehend aus vielen Rechnernetzwerken, durch das weltweit Daten ausgetauscht

werden.147

6.9.2. Private / dienstliche Nutzung

Wird das Internet zur Erfüllung dienstvertraglicher Pflichten verwendet,

spricht man von dienstlicher bzw geschäftlicher Nutzung. Alle anderen

Nutzungsarten gehören zur privaten Nutzung.148 Als Beispiele sind mAn private

Einkäufe in online shops, Erledigung privater Geschäfte per e-banking, Lesen von

Zeitungen oder Teilnahme an chats zu nennen.

Grundsätzlich schuldet der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber während der

Arbeitszeit ein Bemühen um den vereinbarten bzw angemessenen

Arbeitserfolg.149 Ein Durchführen von privaten Arbeiten ist daher damit generell

nicht zu vereinbaren.150

Bei der Beurteilung der privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz ist die

Judikatur zum Fernsprechrecht zu berücksichtigen.151 Laut bisheriger

Rechtssprechung dazu darf das Telefon nur sehr einschränkt und für

146 Mazal, Telefonanlage mit Zielnummernaufzeichnung: mitbestimmungspflichtige Kontrollmaßnahme, Anmerkung zu OGH 8 ObA 288/01p, ecolex 2002, 904. 147 http://wikipedia.org/wiki/Internet (22.10.2008). 148 Thiele, Internet am Arbeitsplatz, ecolex 2001, 613. 149 Brodil, ecolex 2001, 853. 150 Adamovic, ZAS 1992, 194. 151 Thiele, ecolex 2001, 613.

43

„verhältnismäßig kurze Zeit“ privat genützt werden.152 Ein gänzliches Verbot kann

nicht ausgesprochen werden. In gewissen Fällen überwiegt das private Interesse

des Dienstnehmers die Interessen des Dienstgebers.153 (wie in Kapitel 6.8.3

dargestellt)

In der Lehre gibt es verschiedene Meinungen über die private Nutzung des

Internets am Arbeitsplatz. Laut Obereder liegt der Vorteil im spielerischen Erlernen

der notwendigen Fähigkeiten.154 Thiele155 wiederum sieht darin kein legitimes

Interesse des Arbeitnehmers. Laut Kraft gibt es kein ausdrückliches Recht auf

private Internetnutzung, er ist jedoch einer Meinung mit Thiele wonach unter

gewissen Voraussetzungen nichts gegen eine private Nutzung spricht. Dies ist der

Fall, soweit die Arbeit dadurch nicht beeinträchtigt wird, keine zusätzlichen

Sicherheitsrisiken geschaffen werden, keine rechtswidrigen Handlungen erfolgen,

es zu keiner Belastung von Speichermöglichkeiten kommt oder daraus eine

finanzielle Belastung für den Dienstgeber resultiert.156

6.9.3. Vereinbarung über die Nutzung

Bei der Privatnutzung des Internets am Arbeitsplatz gibt es folgende

Möglichkeiten:157

� ein Nutzungsverbot

� keine Regelung

� eine Erlaubnis.

6.9.3.1. Nutzungsverbot

Es ist grundsätzlich möglich ein vollständiges Verbot der privaten

Internetnutzung im Dienstvertrag zu vereinbaren.158

152 Adamovic, ZAS 1992, 194. 153 Thiele, ecolex 2001, 613; vgl auch OGH 4 Ob 65/82 Arb 10.118, 266. 154 Obereder, E-mail und Internetnutzung aus arbeitsrechtlicher Sicht, DRdA 2001, 75. 155 Thiele, ecolex 2001, 613. 156 Kraft, Internet und E-Mail am Arbeitsplatz, ARD 5481/11/2004, 6; vgl auch Thiele, ecolex 2001, 613. 157 Laimer/Mayr, Rechtsprobleme bei der Internetnutzung am Arbeitsplatz, ecolex 2003, 113; vgl auch Kraft, ARD 5481/11/2004, 6. 158 Obereder, DRdA 2001, 75.

44

Es ist jedoch zu prüfen, ob ein solches Verbot uneingeschränkt gilt. Es sind

die Grenzen der Sittenwidrigkeit des § 879 ABGB jedenfalls zu wahren.

Anlehnend an die Ausnahmen vom Telefonierverbot159 kann ein gänzliches Verbot

der privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz nicht ausgesprochen werden.160

Auch Thiele sieht die Vereinbarung eines gänzlichen Verbots zwar möglich, aber

eben nicht ohne die genannten Ausnahmen durchführbar.161 Bei Vorliegen

wichtiger Gründe ist eine private Nutzung zulässig. Bei einer

Interessensabwägung müssen die Interessen des Arbeitnehmers jene des

Arbeitgebers überwiegen. Vor allem im Fall wichtiger Dienstverhinderungsgründe

trifft dies zu. Der Arbeitgeber erspart sich möglicherweise eine berechtigte

Abwesenheit vom Arbeitsplatz mit Entgeltfortzahlung gem § 8 Abs 3 AngG des

Arbeitnehmers, indem dieser einen Behördenweg oder eine

Terminvereinbarungen mit dem Arzt per E-mail oder Internet erledigt.162

Brodil ist hier anderer Meinung, denn im Notfall kann noch immer auf das

Telefon zurückgegriffen werden. Wegen der „nicht garantierten Unmittelbarkeit“

lässt sich dies nur einschränkend auf das Internet und die E-Mail-Nutzung

übertragen.163

Hat der Arbeitgeber ein privates Nutzungsverbot der Betriebsmittel

ausgesprochen, verwirklicht ein Zuwiderhandeln eine Vertragsverletzung. Dies

kann einen Entlassungsgrund darstellen. In Frage kommen hier die Tatbestände

der Vertrauensunwürdigkeit oder der Untreue iSd § 27 AngG. Gibt es keinerlei

Vereinbarung kann eine Entlassung nur im Rahmen eines Exzess (übermäßiger

Nutzung) ausgesprochen werden.164

159 OGH 9 ObA 192/98w RdW 1999, 425; vgl auch OGH 4 Ob 65/82 Arb 10.118, 266. 160 Laimer/Mayr, ecolex 2003, 113. 161 Thiele, ecolex 2001, 613. 162 Kraft, ARD 5481/11/2004, 6. 163 Brodil, ecolex 2001, 853. 164 Obereder, DRdA 2001, 75.

45

6.9.3.2. Keine Regelung

Wenn es keine entsprechende Vereinbarung im Dienstvertrag oder in einer

Betriebsvereinbarung gibt und auch keine Weisung des Dienstgebers vorliegt, ist

die private Internetnutzung zulässig, sofern dadurch nicht die Arbeit beeinträchtigt

wird.165 Auch kann die private Nutzung in Arbeitspausen oder Freizeit als vermehrt

zulässig gesehen werden.166

Weiters sind die allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätze gem § 6

AngG, §§ 1153, 914, 915 ABGB zu berücksichtigen.167

Für das Ausmaß und die Grenzen der privaten Internetnutzung orientiert

man sich an Verkehrssitte, Ortsüblichkeit, sowie an der Treuepflicht des

Dienstnehmers. Es gilt jedoch ein „Exzessverbot“.168 Ein bestimmtes zeitliches

Ausmaß darf nicht überschritten werden.169 Eine geringfügige und maßvolle

private Nutzung - auch während der Arbeitszeit - kann jedoch nicht als unüblich

angesehen werden.170

Kommt es zu einer Überschreitung der geduldeten Nutzung kann

diesbezüglich eine Weisung erteilt werden. Kommt es danach wieder zu einem

Verstoß, kann nach vorhergehender Abmahnung eine Entlassung nach § 27 AngG

ausgesprochen werden.171

Für den Arbeitgeber ist hier Vorsicht geboten. Aufgrund regelmäßiger,

vorbehaltloser Gewährung von bestimmten Leistungen für alle Arbeitnehmer kann

eine betriebliche Übung begründet werden. Dadurch können arbeitsrechtliche

Ansprüche für die Arbeitnehmer entstehen, wenn diese berechtigt auf das

Bestehen dieses Rechts vertrauen konnten.172 Es muss lediglich der klare Wille

165 Kraft, ARD 5481/11/2004, 6. 166 Laimer/Mayr, Zum Spannungsverhältnis von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen rund um die EDV-Nutzung, DRdA 2003, 410. 167 Laimer/Mayr, ecolex 2003, 113. 168 Brodil, ecolex 2001, 853. 169 OLG Wien Ra 45/03a ARD 5461/9/2003. 170 OGH 9 ObA 192/98w RdW 1999, 425. 171 Dellisch, ASoK 2001, 316. 172 OGH 9 Oba 138/02v ARD 5412/6/2003.

46

des Arbeitgebers dazu hervorgehen, sich auch in Zukunft verpflichten zu wollen.

Durch die schlüssige Zustimmung der Arbeitnehmer kann diese betriebliche

Übung Bestandteil der Dienstverträge werden.173

6.9.3.3. Nutzungserlaubnis

Möglich ist eine schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und

Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag zur erlaubten privaten Internetnutzung am

Arbeitsplatz. Ebenso kann die Nutzung durch eine Weisung konkretisiert werden.

Es sollte eine genau definierte Nutzung vereinbart werden, mit zB Festlegung von

erlaubter Dauer oder einer Nutzung nur in Pausen etc.174 Eine weitere Möglichkeit

besteht im Abschluss einer Betriebsvereinbarung gem

§ 97 Abs 1 Z 1 ArbVG: „Maßnahmen zur zweckentsprechenden Benutzung von

Betriebeinrichtungen und Betriebsmittel“. Besteht eine solche

Betriebsvereinbarung bzw wurde eine andere schriftliche Übereinkunft

abgeschlossen, ist diese natürlich maßgeblich. Allgemeine vertragsrechtliche

Grundsätze (§ 6 AngG, §§ 1153, 914, 915 ABGB) und die Grenzen der

Sittenwidrigkeit sind zu beachten.175

6.9.4. Kontrolle

Welche Maßnahmen darf der Arbeitgeber nun durchführen, um seine

Mitarbeiter zu überwachen bzw um die Einhaltung von eventuellen

Vereinbarungen zu kontrollieren?

Unter Bedachtnahme auf Datenschutz und das Fernmeldegeheimnis

bestehen für den Arbeitgeber nach Kraft und Dellisch starke Einschränkungen bei

den Kontrollmöglichkeiten. Die Überwachung der Internet- und E-Mail-Nutzung

stellt eine die Menschenwürde berührende Kontrollmaßnahme iSd § 96 Abs 1 Z 3

ArbVG dar. In Betrieben mit Betriebsrat ist dessen Zustimmung einzuholen. In

173 OGH 9 ObA 87/02p ARD 5421/7/2003. 174 Dellisch, ASoK 2001, 316. 175 Laimer/Mayr, ecolex 2003, 113.

47

Betrieben ohne Betriebsrat muss jeder Arbeitnehmer einzeln zustimmen.176

Laut Sacherer darf der Arbeitgeber bei einem Verbot der privaten Nutzung

alle Daten protokollieren, die für das einwandfreie Funktionieren des betrieblichen

Computersystems notwendig sind. Dies können nicht einer Person zuordenbare

Verbindungs- und Inhaltsdaten von E-Mails oder Log-Files sein. Enthalten diese

Daten keine personenbezogenen Merkmale und werden sie nach

Zweckerreichung wieder gelöscht, ist die Menschenwürde nicht verletzt und die

Mitbestimmung des Betriebsrates wird nicht ausgelöst. Bei einer gezielten und

routinemäßig personenbezogenen Überwachung des Nutzungsverhaltens der

Dienstnehmer erfolgt ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Rechte der

Arbeitnehmer, der Betriebsrat muss zustimmen. Dies ist der Fall, wenn nicht nur

Zeitpunkt und Dauer, sondern auch das Ziel im Internet ermittelt werden kann.

Gelindere Mittel wären Stichprobenkontrollen oder bei einem konkreten Verdacht

die Überwachung des jeweiligen Computer-Arbeitsplatzes.177

Brodil vertritt die Ansicht, dass für den Eingriff in die Privatsphäre durch

Arbeitgeberkontrollen ein wichtiger Grund vorliegen muss. Zudem ist der

Arbeitnehmer zuvor über die geplante Maßnahme zu informieren. Besteht kein

sachlicher Zusammenhang mit der geschuldeten Leistung laut Arbeitsvertrag bzw

liegt kein legitimes Kontrollinteresse des Arbeitgebers vor, darf die Kontrolle nicht

durchgeführt werden. Der Zugriff auf private Daten/Dateien ist nicht mit dem

Persönlichkeitsschutz des Art 8 EMRK zu vereinbaren und ist nur mit wenigen

Ausnahmen, wie zB bei begründetem Verdacht vertrags- und strafrechtswidrigen

Verhaltens, möglich.178

Erfolgt eine Erfassung der Ziele des Internetzugangs der Arbeitnehmer ist

der Arbeitgeber laut Obereder dazu angehalten aufgezeichnete Daten sofort zu

löschen bzw zu anonymisieren. Ist dies nicht der Fall wird die Mitbestimmung des

Betriebsrates ausgelöst.179

176 Kraft, ARD 5481/11/2004, 6; vgl auch Dellisch, ASoK 2001, 316. 177 Sacherer, Internet am Arbeitsplatz als zustimmungspflichtige Kontrollmaßnahme, RdW 2005, 627. 178 Brodil, ZAS 2004, 156. 179 Obereder, DRdA 2001, 75.

48

Eine Kontrolle der Arbeitnehmer durch Protokollierung der aufgerufenen

Internetseiten fällt in den § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG und § 10 AVRAG. Zu beachten ist

auch die Bildschirm-Richtlinie.180 Gem Punkt 3 lit b des Anhanges darf ohne

Wissen des Arbeitnehmers keinerlei Vorrichtung zu quantitativen oder qualitativen

Kontrolle verwendet werden. Eine Überprüfung von aufgerufenen www-Seiten ist

daher ohne Zustimmung des Betriebsrates oder es einzelnen Arbeitnehmers

unzulässig.181

6.9.5. Haftung für Schäden

Der Arbeitnehmer kann zur Haftung von Schäden (zB Einschleppung von

Viren) herangezogen werden. Das DHG ist jedoch nur für jene Schäden

anzuwenden, die bei Erbringung der Dienstleistung eintreten. Die

Haftungsbegünstigungen des DHG, welche bei grober Fahrlässigkeit eine

Mäßigung der Haftung durch das Gericht, bei leichter Fahrlässigkeit eine

Mäßigung oder völligen Erlass durch das Gericht und bei entschuldbarer

Fehlleistung oder keinem Verschulden einen Entfall der Haftung ermöglichen,

erstrecken sich somit nur auf die Fälle dienstlicher Internet- und E-Mail-Nutzung.

Für Schäden, die im Rahmen der privaten Nutzung auftreten, kommt allgemeines

Schadenersatzrecht zur Anwendung. Hier trifft den Dienstnehmer bereits bei

leichter Fahrlässigkeit eine volle Haftung. Dies gilt im Allgemeinen unabhängig

davon, ob die private Nutzung erlaubt oder verboten war.182

6.10. E-mail

6.10.1. Begriff

Das/Die E-Mail (englisch: electronic mail, deutsch: die elektronische Post)

180 Richtlinie 1990/270/EWG des Rates v 29.5.1990 über die Mindestvorschriften bezüglich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes bei der Arbeit an Bildschirmgeräten, ABl L 1990/156, 14. 181 Laimer/Mayr, ecolex 2003, 113. 182 Kraft, ARD 5481/11/2004, 6.

49

bezeichnet eine auf elektronischem Weg ins Computernetzwerk übertragene

briefartige Nachricht.183

6.10.2. Gesetzlicher Schutz des E-Mail Verkehrs

Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist ein Zugriff auf E-Mail Adresse und

Größe von privaten und dienstlichen E-Mails zulässig. Eine Inhaltskontrolle ist auf

dienstliche E-Mails nach vorheriger Information über die Kontrolle beschränkt und

darf sich nicht auch auf private E-Mails erstrecken.184

Fraglich ist, ob E-Mails dem Schutz des § 118 StGB (Schutz des

Briefgeheimnisses) unterliegen. Es wird unter Strafe gestellt, der „einen nicht zu

seiner Kenntnisnahme bestimmten verschlossenen Brief oder ein anderes solches

Schriftstück öffnet“. E-Mails sind jedoch nicht als verschlossen anzusehen, außer

sie sind verschlüsselt. Da sie das normalerweise nicht sind, gelten sie auch nicht

als verschlossen und unterliegen daher auch keinem strafrechtlichen Schutz.185

6.10.3. Kontrolle

Der Arbeitgeber darf Inhalte privater E-Mails nicht kontrollieren. Sobald er

den privaten Charakter erkennt, ist die Einsichtnahme unzulässig. Auch bei einem

vereinbarten gänzlichen Verbot der privaten Nutzung darf der Dienstgeber zwar

grundsätzlich E-Mails einsehen, sobald er jedoch erkennt (zB an der

Adressierung), dass es sich um eine private Nachricht handelt, muss er auch hier

die Einsichtnahme abbrechen.186

Erlaubte Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen sind zB die Erstellung

anonymer Nutzungsstatistiken oder das automatische Sperren von Spams

(unerwünschte Massennachrichten).187 Eine Verletzung der Menschenwürde und

somit unzulässig ist ein System, dass dem Dienstgeber eine detaillierte und

183 http://de.wikipedia.org/wiki//E-mail (22.10.2008). 184 Brodil, ZAS 2004, 156. 185 Obereder, DRdA 2001, 75. 186 Kraft, ARD 5481/11/2004, 6. 187 Thiele, ecolex 2001, 613.

50

lückenlose Kontrolle über alle E-Mails samt Inhalten ermöglicht.188 Auch ein

Einsatz spezieller Software, die jedes Wort am Computer mitprotokolliert, Inhalte

privater E-Mails einsehbar macht und wenn von jeder E-Mail eine Kopie an der

Arbeitgeber ergeht, verletzt die Menschenwürde.189

6.11. Durchsuchen der Festplatte nach privaten Date ien

Findet der Arbeitgeber private Dateien des Dienstnehmers auf der

firmeninternen Festplatte ist auch hier die Privatsphäre des Dienstnehmers zu

wahren. Ein Zugriff kann nur bei berechtigten Interessen des Dienstgebers und

nach vorheriger Anfrage beim Dienstnehmer erfolgen. Liegt kein legitimes

Kontrollinteresse vor, ist der Eingriff mit Art 8 EMRK nicht vereinbar. Nur in

wenigen Fällen bestehen Ausnahmen, zB bei begründetem Verdacht auf vertrags-

oder strafrechtswidriges Verhalten. Grundsätzlich sind private Arbeiten nicht mit

der Dienstpflicht des Arbeitnehmers vereinbar und eventuell wird damit ein

Entlassungstatbestand gem § 27 Z 4 AngG verwirklicht. Damit kann aber kein

Eingriff in die Privatsphäre durch den Arbeitgeber gerechtfertigt werden. Findet der

Arbeitgeber also bei legitimen Kontrollen private Dateien des Dienstnehmers, ist

dieser zunächst zu befragen. Handelt es sich dann tatsächlich um private Dateien,

kann der Arbeitgeber diese löschen. Einsichtnahme oder sogar Kopien dürfen

hingegen vom Arbeitgeber nicht angefertigt werden. 190

In einer Entscheidung zur Nutzung des firmeninternen EDV Systems für

private Dateien des Arbeitgebers, hat der OGH ausgesprochen, dass dies einen

Entlassungsgrund darstellen kann. Das trifft unabhängig davon zu, ob der

Arbeitnehmer weisungswidrig fremde Software auf dem Netzwerk installiert hat

und ob zusätzlich eine Eignung zur Vireneinschleppung bestand.191

188 Dellisch, ASoK 2001, 316. 189 Sacherer, RdW 2005, 627. 190 Brodil, ZAS 2004, 156. 191 OGH 9 ObA 315/97g ARD 4937/33/98.

51

7. RECHTSSCHUTZ BEI FEHLEN ODER RECHTSWIDRIGKEIT DER BETRIEBSVEREINBARUNG 7.1. Möglichkeiten des Arbeitnehmers

7.1.1. Boykott

Gegen die Durchführung unzulässiger Kontrollmaßnahmen besteht für den

Arbeitnehmer die Möglichkeit diese zu boykottieren. Bei einer Weigerung des

Einzelnen besteht jedoch immer die Gefahr der Kündigung oder Entlassung. Zur

Zielerreichung günstiger ist es, wenn die gesamte Arbeitnehmerschaft

geschlossen auftritt.192

Wird eine zustimmungspflichtige Maßnahme ohne Betriebsrat, sondern zB

durch Weisung des Arbeitgebers eingeführt, ist sie rechtsunwirksam und die

Weisung braucht nicht befolgt zu werden.193

7.1.2. Beseitigungs- / Unterlassungsanspruch

Ebenso besteht für den Arbeitnehmer die Möglichkeit eine Beseitigungs-

oder Unterlassungsklage einzubringen. Doch besteht auch hier die Gefahr einer

Kündigung oder Entlassung. Eine Rechtsdurchsetzung auf kollektiver Ebene durch

den Betriebsrat ist eher zu empfehlen.194

7.1.3. Schadenersatzansprüche

Verletzt der Arbeitgeber durch eine unzulässige Kontrollmaßnahme

Persönlichkeitsrechte des Dienstnehmers, stellt dies einen Verstoß gegen die

Fürsorgepflicht gem § 18 AngG dar. Dem Arbeitnehmer wird ein

Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung zugebilligt. Des Weiteren steht ihm

192 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 714. 193 Strasser/Jabornegg, ArbVG3 § 96 Anm 2. 194 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 714.

52

ein Schadenersatzanspruch nach den allgemeinen Schadenersatzregeln, zB bei

Verletzung der Privatsphäre gem § 1328a ABGB, zu.195

7.1.4. Einstweilige Verfügung

Bei Gefahr in Verzug durch die unzulässige Kontrollmaßnahme kann auch

eine einstweilige Verfügung veranlasst werden.196

7.2. Möglichkeiten des Betriebsrates

7.2.1. Beseitigungs- / Unterlassungsanspruch

Die Einführung einer Kontrollmaßnahme gem § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG ohne

Zustimmung des Betriebsrates ist rechtswidrig und unwirksam. Der Betriebsrat

kann eine Feststellungs-, Unterlassungs- oder Beseitigungsklage gem § 50 Abs 2

ASGG anstrengen, um gegen rechtswidrige Kontrollmaßnahmen vorzugehen.197

7.2.2. Einstweilige Verfügung

Auch der Betriebsrat kann bei Gefahr in Verzug eine einstweilige Verfügung

beantragen.198

195 Rebhahn in ZellKomm § 1151 ABGB Rz 236. 196 OGH 9 ObA 114/04m DRdA 2005, 362. 197 Jabornegg/Resch/Strasser, Arbeitsrecht² (2005) Rz 1380. 198 OGH 9 ObA 114/04m DRdA 2005, 362.

53

8. RECHTSFOLGEN FÜR DEN ARBEITNEHMER BEI VERSTOß

GEGEN BETRIEBSVEREINBARUNG, DIENSTVERTRAG ODER

WEISUNG BZGL KONTROLLMAßNAHMEN

8.1. Kündigung des Arbeitnehmers

Boykottiert der Arbeitnehmer eine Kontrollmaßnahme und bringt er

dagegen eine Unterlassungs-/Beseitigungsklage ein, besteht für den Arbeitgeber

die Möglichkeit der Kündigung des Dienstverhältnisses.199

Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung.

Spricht der Arbeitgeber die Kündigung aus, muss sie dem Arbeitnehmer zugehen.

Dies liegt vor, wenn sie in die persönliche Sphäre des Arbeitnehmers gelangt und

er davon Kenntnis nimmt. Die Kündigung ist formfrei, der Angabe eines Grundes

bedarf es nicht. Bestimmte Kündigungsfristen bzw -termine sind einzuhalten.200

8.2. Entlassung des Arbeitnehmers

Für die Entlassung des Arbeitnehmers müssen gewisse Gründe vorliegen.

Diese finden sich demonstrativ in § 27 AngG und taxativ in § 82 GewO 1859.201

Die Entlassung wird sich zB bei untersagter privater Internetnutzung bei

Angestellten auf Untreue im Dienst (§ 27 Z 1 Fall 1 AngG),

Vertrauensunwürdigkeit (§ 27 Z 1 Fall 3 AngG) und beharrliche Pflichtverstöße

(§ 27 Z 4 Fall 1 AngG) oder bei Arbeitern auf Arbeitspflichtverletzungen (§ 82 lit f

GewO 1859) stützen. Vor der Entlassung hat eine Verwarnung zu erfolgen.202

199 Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht10 714. 200 Reissner, Arbeitsrecht3 33ff. 201 Reissner, Arbeitsrecht3 54ff. 202 Rauch, ASoK 2007, 169.

54

Für eine Entlassung aufgrund Untreue im Dienst gem § 27 Z 1 Fall 1 AngG

müssen objektiv berechtigte und sachliche, nicht bloß unbedeutende oder

geringfügige Interessen des Arbeitgebers verletzt sein. Es wird ein bewusstes

Handeln verlangt, welches im Zusammenhang mit der Dienstleistung steht.203

Der Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit gem § 27 Z 1 Fall 3 AngG ist

verwirklicht, wenn sich der Arbeitnehmer einer Handlung schuldig macht, die ihn

des Vertrauens des Arbeitgebers unwürdig erscheinen lässt. Der Arbeitnehmer

muss das Verhalten pflichtwidrig und schuldhaft setzen. Der Arbeitnehmer muss

seine Arbeitsleistung gänzlich oder für erhebliche Zeit unterlassen.204 Aus der

Sicht eines vernünftigen, dienstlichen und geschäftlichen Ermessens muss für den

Arbeitgeber die Befürchtung bestehen, dass seine betrieblichen Interessen

gefährdet sind.205 Laut OGH setzt die Vertrauensunwürdigkeit gem § 27 Z 1 Fall 3

AngG zumindest Fahrlässigkeit voraus.206 Für den OLG liegt

Vertrauensunwürdigkeit bereits vor, wenn für den Arbeitgeber die objektiv

gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Interessen durch den

Arbeitnehmer gefährdet sind.207 Nach Brodil reicht es aus, wenn der Arbeitgeber

befürchtet, der Arbeitnehmer setzt seine Arbeitskraft nicht mehr im

entsprechenden Ausmaß für den Betrieb ein.208

Erhebliche Arbeitspflichtverletzungen bzw beharrliche Pflichtverstöße gem

§ 27 Z 4 Fall 1 AngG liegen vor, wenn der Arbeitnehmer während einer

erheblichen Zeit die Arbeitsleistung unterlässt oder beharrlich verweigert. Der

Arbeitnehmer muss sich pflichtwidrig verhalten. Es muss somit ein Verstoß gegen

konkrete Verpflichtungen, die sich aus Arbeitsrecht, Vertrag oder Weisung

ergeben, vorliegen. Des Weiteren muss Verschulden vorliegen, ein wichtiger

Grund (zB Krankheit) könnte eine Rechtfertigung darstellen. Auch muss

Erheblichkeit vorhanden sein, diese besteht im längeren und wiederholten

Unterlassen der Arbeitsleistung.209

203 OGH 9 ObA 384/97d DRdA 1999, 195. 204 Pfeil in ZellKomm § 27 AngG Rz 21 ff. 205 Dellisch, ASoK 2001, 316. 206 OGH 9 Ob A 158/02d ASoK 2003, 247. 207 OLG Wien 9 Ra 280/99h ARD 5101/16/2000. 208 Brodil, ecolex 2001, 853. 209 Reissner, Arbeitsrecht3 60f.

55

Folgende Beispiele aus der Rechtssprechung können hier angeführt

werden:

Führt der Arbeitnehmer, obwohl er mehrmals aufgrund eines Verbots

verwarnt wurde, vom Apparat des Dienstgebers private Telefonate durch, kann

aufgrund dieser massiven Pflichtverletzung eine Entlassung ausgesprochen

werden.210

Eine Weiterleitung von Spaß-E-Mails an Kollegen 1-2mal/Woche stellt bei

einer 20jährigen unbeanstandeten Dienstzeit keinen Entlassungsgrund dar.211

Zahlreiche Telefonate oder Internetverbindungen mit Mehrwertnummern

(sexhotlines) mit beträchtlicher Kostenverursachung berechtigen zur

Entlassung.212

Nach einer Entscheidung des ASG Wien stellt die wiederholte Übertretung

des Verbots, Privatgespräche während der Dienstzeit zu führen eine massive

Pflichtverletzung dar. Dies berechtigt den Arbeitgeber zu einer Entlassung.213

Ein privates Nutzungsverbot des Firmenhandys kann vertraglich vereinbart

werden. Verstößt der Arbeitnehmer beharrlich gegen dieses Verbot und ermahnt

ihn der Dienstgeber daraufhin erfolglos, ist ein Entlassungstatbestand verwirklicht.

Es liegt hier der Entlassungstatbestand des § 27 Z 4 AngG vor. Der Arbeitnehmer

verstößt nachhaltig, hartnäckig und unnachgiebig gegen die Vereinbarung.214

Erreicht die Privatnutzung eines Arbeitnehmers kein übermäßiges Ausmaß

und wurde er zuvor nicht verwarnt, kann eine Entlassung nicht ausgesprochen

werden. Der Arbeitnehmer muss zuvor ausdrücklich darauf hingewiesen werden,

das Ausmaß der privaten Internetnutzung zu reduzieren .215

210 ASG Wien 8 Cga 142/95 ARD 4723/31/96. 211 OGH 9 ObA 75/04a ARD 5552/16/2004. 212 OLG Wien 9 Ra 327/02b ARD 5461/12/2003. 213 ASG Wien 8 Cga 142/95 ARD 4723/31/96. 214 OGH 8 ObA 69/06i ASoK 2007, 88. 215 OLG Wien 8 Ra 54/05b, 8 Ra 55/05z ARD 5633/9/2005.

56

9. BEWEISVERBOTE

Werden im Rahmen einer rechtswidrigen Kontrollmaßnahme Beweismittel

erlangt, ist fraglich, ob diese auch in einem Prozess vor dem Arbeits- und

Sozialgericht verwendet werden dürfen. Eine Verwendung solcher rechtswidrig

erlangter Beweismittel (zB ein Video einer unzulässig installierten

Überwachungskamera216) ist im österreichischen Zivilprozessrecht zulässig. Dies

ergibt sich aus dem geltenden Prinzip der materiellen Wahrheit.217 Danach hat das

Gericht den tatsächlichen, für die Entscheidung relevanten Sachverhalt,

festzustellen. Alle maßgeblichen Umstände sollen geklärt werden. Das Gericht

muss alle Beweismittel, unabhängig vom Verhalten der Parteien, zur Beurteilung

der Wahrheit heranziehen.218

Eine ausdrückliche Regelung findet sich in der ZPO nicht. Eine

Sonderbestimmung für ein teilweises Beweisverwertungsverbot findet sich in

§ 342 Abs 2 ZPO. Danach kann eine unzulässig gestellte Frage im Laufe des

weiteren Verfahrens unberücksichtig bleiben. Laut Graf/Schöberl lässt sich daraus

jedoch keine allgemeingültige Regelung ersehen. Auch die Rsp liefert keine

eindeutige Antwort. Ein generelles Verwertungsverbot wurde vom OGH nicht

ausgesprochen.219

Fasching erachtet die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel als

zulässig. Eine Ausnahme besteht nur, wenn eine strafgesetzliche Vorschrift, die

den Kernbereich der Grund– und Freiheitsrechte schützt, dadurch verletzt wird (zB

Erzwingung einer Aussage durch Folter).220

Auch laut Rechberger ist ein Verbot der Verwendung rechtswidrig erlangter

Beweismittel abzulehnen. Der Richter kann nicht wesentliche Beweisergebnisse

vernachlässigen, ein falsches Urteil könnte so gefällt werden. Nur wenn ein

216 Graf/Schöberl, Beweisverbote im Arbeitsrecht, ZAS 2004, 172. 217 Laimer/Mayr, ecolex 2003, 113. 218 Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht Erkenntnisverfahren (2003) Rz 171. 219 Graf/Schöberl, ZAS 2004, 172. 220 Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechtes2 (1990) Rz 934ff.

57

Eingriff in verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte erfolgt und die

Beweisergebnisse in „aus rechtsstaatlicher Sicht unerträglicher Weise“ erzeugt

wurden, soll ein Verbot gerechtfertigt sein (zB körperliche Verletzung, Entführung,

Nötigung).221

Kodek schließt sich diesen Meinungen an. Die materiell rechtswidrige

Erlangung von Beweismitteln soll auf die Zulässigkeit im Verfahren keinen Einfluss

haben. Vor allem in Bezug auf rechtswidrig erlangte Tonbandaufnahmen sieht er

keinen Grund für ein Verwertungsverbot.222

Somit ist zusammenfassend zu sagen, dass eine rechtswidrige Erlangung

von Beweismittel keinen Einfluss auf die Verwertbarkeit im Verfahren hat. Diese

Beweise unterliegen keinem Verwertungsverbot.223

221 Rechberger in Fasching/Konecny (Hrsg), Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen2 III § 266 ZPO Rz 70. 222 Kodek, Rechtwidrig erlangte Beweismittel im Zivilprozessrecht, ÖJZ 2001, 285. 223 Graf/Schöberl, ZAS 2004, 172.

58

10. MUSTER EINER BETRIEBSVEREINBARUNG

Betriebsvereinbarung gem §§ 96 Abs 1 Z 3 und 97 Abs 1 Z 6 ArbVG

über den Einsatz von E-Mail und Internet 224

Die Firma .................... und der Betriebsrat für .................... schließen folgende

Vereinbarung:

§ 1 Geltungsbereich und Gegenstand

(1) Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle vom abschließenden Betriebsrat

vertretenen Arbeitnehmer.

(2) Gegenstand der Vereinbarung ist die Regelung hinsichtlich der Einführung und

Anwendung von elektronischer Kommunikation (E-Mail) und anderen

verfügbaren Internetdiensten.

(3) Diese elektronischen Kommunikationsmedien werden aus Gründen

der technologischen Entwicklung

- der Wirtschaftlichkeit

- des Informationsgewinns und -austausches sowie

- der Stärkung der Kundenorientierung

eingeführt und angewendet.

(4) Mit dieser Betriebsvereinbarung wird die Absicht verfolgt, einerseits die

organisatorischen Grundlagen für eine effiziente Nutzung und Gestaltung

dieser Medien zu schaffen und andererseits die Mitarbeiter und

224 www.oegb.at (http://netzwerke.oegb.at/oegb_perg/data/upload/MBV12.htm ) (07.11.2008)

59

Mitarbeiterinnen vor einer technischen Überwachung ihrer Leistung oder ihres

Verhaltens zu schützen.

§ 2 Grundsätze für die Gestaltung des Systems

Die Internetdienste zur Unterstützung von Information und Kommunikation werden

grundsätzlich als offenes Medium allen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen zur

Verfügung gestellt. Für ihre Ausrichtung gelten folgende Grundsätze:

- Jeder computerunterstützte Arbeitsplatz wird unter Bedachtnahme auf die

technischen Voraussetzungen mit den Möglichkeiten der elektronischen Post -

auch über die Grenzen der Institution hinaus - ausgestattet.

- Arbeitgeber und Betriebsrat stimmen in der Auffassung überein, dass das E-

Mail ein Medium zur schnellen und formlosen Kommunikation ist. Daher wird

das E-Mail nicht zur Abwicklung rechtsverbindlicher Vorgänge und nicht als

alleiniges Medium für die Übermittlung von Arbeitsanweisungen verwendet.

Alle Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen werden im Rahmen der

Einführungsschulung darauf hingewiesen.

- Der Internet-Zugang wird unter Bedachtnahme auf die technischen

Voraussetzungen für alle Organisationseinheiten bzw Personengruppen

eingerichtet, für deren Arbeit er nützlich ist. Einschränkungen des Zugangs

können nur aus sachlichen Gründen erfolgen.

§ 3 Verantwortung im Umgang mit den elektronischen

Kommunikationsmedien

Die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen werden für den sicheren und wirtschaftlichen

Umgang mit diesem Medium qualifiziert. Dazu werden Schulungsangebote

gemacht. Diese umfassen das Training für einen soliden Umgang mit den Medien,

die Bedienung des Browsers, Verantwortlichkeit und Wirtschaftlichkeit im Umgang

mit den Ressourcen sowie die Beachtung der Vertraulichkeit schutzwürdiger

Daten.

60

Weiters werden dabei grundsätzliche Verhaltensregeln beim Umgang mit

elektronischen Medien vermittelt.

Der verantwortliche Umgang mit Internet und E-Mail umfasst dabei insbesondere

folgende Regelungen:

- Grundsätzlich dient das Internet nicht dem privaten Gebrauch.

- Über E-Mail und Internet dürfen keine Rechtsgeschäfte finanzieller oder

nichtfinanzieller Natur getätigt werden. Ausnahmen von dieser Regelung

bedürfen der ausdrücklichen Genehmigung des Arbeitgebers.

- Über Internet und E-Mail dürfen keine Inhalte versendet werden, die bei

missbräuchlicher Nutzung die Interessen des Arbeitgebers oder von Dritten

beeinträchtigen könnten. Massenmails jeglicher Art dürfen nicht versendet

werden.

- Im Rahmen des innerbetrieblichen E-Mail-Verkehrs sind nach Möglichkeit

Sammelmails zu unterlassen; stattdessen ist zur Bekanntmachung allgemeiner

Nachrichten ein öffentlicher Ordner zu benutzen.

§ 4 Systemadministration

Die für das Internet bzw den E-Mail-Verkehr verantwortlichen

Systemadministratoren sind vom Arbeitgeber dem Betriebsrat bekanntzugeben.

Sie sind an die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes gebunden und dürfen

keine dieser Betriebsvereinbarung widersprechenden Weisungen ausführen. Sie

werden auf ihre in dieser Betriebsvereinbarung bestimmten Verantwortlichkeiten

und Verpflichtungen ausdrücklich hingewiesen und bestätigen diese mit ihrer

Unterschrift im Anhang zu dieser Betriebsvereinbarung.

Auf Weisung des Arbeitgebers kann der Systemadministrator den allgemeinen

Zugang zu bestimmten Homepages im Internet sperren bzw sperren lassen.

61

§ 5 Protokollierung und Auswertung

(1) E-Mail

Für den Inhalt und die Verteilung der Mails sind nur Sender und Empfänger

verantwortlich, keine weiteren Personen erhalten Einsichts- und Schreibrechte für

die Mails, auch nicht ein Systemverantwortlicher oder ein -administrator. Die

Sender und Empfänger allein sind für das Löschen ihrer abgelegten Nachrichten

verantwortlich, wobei sie angehalten sind, erledigte Mails laufend zu löschen, um

die vorgegebenen Speicherkapazitäten nicht zu überschreiten. Es ist technisch

sicherzustellen, dass ein nichtberechtigter Zugriff auf die arbeitsplatzspezifischen

Ablagen des elektronischen Schriftverkehrs nicht möglich ist. Darüber hinaus

finden keine Auswertungen der ein- und ausgehenden persönlichen Mails statt (zB

Filtersuche nach „Reizworten“). Ausgenommen von dieser Regelung sind Virus-

Scan-Programme.

(2) Internet

Bei der Benützung des Internets durch einzelne Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen

findet eine Protokollierung der Vorgänge ausschließlich auf Serverebene statt. Im

Allgemeinen erfolgt keine Speicherung auf beweglichen Medien (Ausnahme siehe

unten).

In weiterer Folge wird das Protokoll zur Optimierung des Systems nach den im

Anhang beschriebenen Auswertungen (Standardreport) von der

Systemadministration analysiert. Dabei steht die Optimierung der technischen

Komponenten im Vordergrund, eine Auswertung bzw Analyse einzelner

Arbeitsplätze (Clients/User) ist unzulässig.

Auswertungen und Protokolle dürfen nur mit Zustimmung von Arbeitgeber und

Betriebsrat von anderen als der Systemadministration eingesehen werden. Der

Betriebsrat hat das Recht, sich jederzeit über die Form der Auswertung zu

informieren.

62

Die Speicherung eines möglichen arbeitnehmerspezifischen

Navigierungsverhaltens (zB Setzen von Bookmarks oder Speicherung

sogenannter Cookies) ist für dritte Stellen nicht einsehbar. Dies ist technisch

sicherzustellen.

Die täglichen Protokollfiles werden spätestens nach einem Zeitraum von sieben

Tagen automatisch überschrieben. Eine Erweiterung des Speicherzeitraumes,

ebenso wie die Abspeicherung auf beweglichen Medien, können in begründeten

Fällen erfolgen. Davon ist der Betriebsrat zu informieren.

§ 6 Missbrauch bei der Internet-Nutzung

Bei begründetem schweren Verdacht auf Missbrauch der Internet-Nutzung

gegenüber einem/r Mitarbeiter/in erhält diese/r zunächst die Möglichkeit, sich

persönlich zu dem Verdacht zu äußern. Kann die Angelegenheit nicht aufgeklärt

werden, so wird entweder auf ausdrücklichen Wunsch des/der Mitarbeiters/in oder

aber nach vorheriger Beratung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber das Protokoll

eingesehen. In jedem Fall der Einsichtnahme sind die/der betroffene Mitarbeiter/in

sowie ein Mitglied des Betriebsrates beizuziehen. Die Einsichtnahme hat sich

dabei auf den konkreten Missbrauchsfall zu beschränken.

§ 7 Änderungen und Erweiterungen des Systems

(1) Der Arbeitgeber wird dem Betriebsrat alle Änderungen, insbesondere

Erweiterungen des Systems vor der Einführung erläutern. Dies trifft

insbesondere für den in § 5 (2) angeführten Standardreport zu, sofern eine

inhaltliche Änderung in Bezug auf die Analyse des Benutzerverhaltens (zB

arbeitsplatzbezogene Auswertung des Navigierungsverhaltens) stattfindet.

Dabei prüfen beide Seiten, ob die Schutzbestimmungen dieser Vereinbarung

ausreichend sind. Ist dies nach Auffassung einer Seite nicht der Fall, so wird

mit dem Ziel einer einvernehmlichen Regelung über eine Ergänzung zu dieser

Vereinbarung verhandelt.

63

(2) Insbesondere wird festgehalten, dass eine allfällige Einführung der

„elektronischen Unterschrift“ und der „elektronischen Verschlüsselung“, welche

die Verbindlichkeit von E-Mail-Dokumenten wesentlich erhöht und daher den

Charakter des Mediums verändert, mit einer weiteren Betriebsvereinbarung

verbunden sein muss.

§ 8 Verstöße gegen die Betriebsvereinbarung

Verstößt ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin ohne rechtfertigenden Grund

gegen die Bestimmungen dieser Betriebsvereinbarung und bleiben auch

wiederholte Ermahnungen durch den/die Vorgesetzte/n erfolglos, können

disziplinäre Maßnahmen zur Anwendung gebracht werden.

(1) Diese Vereinbarung tritt mit .................... in Kraft.

...................., am ....................

.................... ....................

Arbeitgeber Betriebsrat

64

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