Rechtsprechung MedR 2002, Heft 12 647

Abs. 1 GG) nicht in Betracht. Deshalb verbietet es sich, dieUnterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen.“25

Wie, ist zu fragen, hätte das Gericht deutlicher sprechenkönnen? Den BGH hat das nicht angefochten. Er hat anseiner Kind-als-Schaden-Rechtsprechung im Wesentlichenfestgehalten26. Bekanntlich führte das zu Streit zwischenden beiden Senaten des BVerfG: Der Erste Senat hat 1998die Kind-als-Schaden-Rechtsprechung des BGH für Ver-träge über genetische Beratung und Sterilisationsverträge(Fallgruppen 1, 2) gebilligt27. In diesen Fällen geht es abernur um Behandlungsfehler vor Zeugung eines Kindes, sodass verfassungsrechtlich Art. 1 I GG auf dem Prüfstandsteht, nicht aber das Lebensrecht des Ungeborenen. Ausdiesem Grund hat sich der Erste Senat auch nicht von derablehnenden Haltung des Zweiten Senats hinsichtlich derHaftung des Arztes auf Unterhalt bei missglückten Abtrei-bungen (Fallgruppe 3) distanziert28. Zur hier interessieren-den Haftung beim Schwangerschaftsbetreuungsvertrag(Fallgruppe 4) haben sich indes beide Senate des BVerfGnoch nicht geäußert29. Der Vorwurf gegen den Arzt in die-ser Fallgruppe ist darauf gerichtet, dass seine Pflichtverlet-zung eine rechtmäßige Abtreibung verhindert habe. Damitkann aber auch diese ärztliche Tätigkeit nicht ohne Bezugzu einem Schwangerschaftsabbruch gedacht werden, so dassauch für Fallgruppe 4 die ablehnende Haltung des BVerfGbei der Einordnung eines Kindes als Schadensquelle zu be-achten gewesen wäre30.

Aber selbst angesichts der Spätabtreibungsdebatte hat derBGH keine Bedenken, sich über das BVerfG hinwegzuset-zen und seine verfassungsgerichtlich verworfene Rechtspre-chung über den Abtreibungsvertrag hinaus nun auch aufden Schwangerschaftsbetreuungsvertrag auszudehnen. Hät-te ihm nicht mindestens eine erneute verfassungsrechtlichePrüfung oblegen? Der BGH nimmt sie nicht vor. Gleichdrei verfassungsrechtliche Bedenken sind an ihm zerschellt:zum Inhalt des Behandlungsvertrages, zur Zulässigkeit vonSpätabtreibungen mittels Fetozids und zum Kindesunterhaltals Schaden.

5. SchlussbetrachtungAuch wenn im Gesetz jeder Hinweis auf Selektion ge-

schädigter Foeten mit der Abschaffung der embryopathi-schen Indikation als eigenem Rechtfertigungsgrund getilgtwurde, sieht die Realität doch anders aus. Mit der Einbe-ziehung der embryopathischen Indikation in die medizini-sche Indikation hat der Gesetzgeber einer zeitlich unbefris-teten Abtreibung behinderter Foeten Tür und Tor geöff-net. Dem entsprechend gibt es nach offiziellen Angabenjährlich ca. 150–200 Spätabtreibungen, wobei die meistenin Zentren mittels Fetozids, also durch Abtötung der Lei-besfrucht im Mutterleib vor Durchführung des eigentlichenAbbruchs der Schwangerschaft, vorgenommen werden.Auch gewährt der BGH in den Fallgruppen 3 und 4 wohlkaum zufällig Schadensersatz in Höhe des Unterhalts nurbei der Geburt eines behinderten Kindes, nicht hingegenbei missglückten Schwangerschaftsabbrüchen, die zur Ge-burt gesunder Kinder führen31. In diesem Zusammenhangmuss wohl auch die Rechtsprechung des BGH32 zur Einbe-ziehung des ungeborenen Kindes in den Schutzbereich desSchwangerschaftsbetreuungsvertrages auf gesunde Foetenreduziert werden. Denn wie ließen sich sonst nach dem In-halt des Vertrages der Zweck der Vermeidung der Geburtschwer geschädigter Kinder einerseits und der Schutz des inden Vertrag einbezogenen, ungeborenen Patienten ande-rerseits miteinander in Einklang bringen?

Wiss. Assistenten Dr. iur. Adrian Schmidt-Recla und Dr. iur. Eva Schumann, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Rechtsgeschichte und Arztrecht (Prof. Dr. iur. Bernd-Rüdiger Kern),Juristenfakultät Leipzig, Burgstraße 27, D-04109 Leipzig

Vereinbarung über Verzicht auf Kassenzulassungbei Ausscheiden aus einer GemeinschaftspraxisGG Art. 12 Abs. 1; BGB §§ 138 Abs. 1, 705; SGB V § 103 Abs. 6

a) Übernimmt ein neu zugelassener Arzt in einerGemeinschaftspraxis eine vakant gewordene Vertrags-arztstelle, so kollidiert im Falle seines freiwilligen Aus-scheidens aus der Praxis das durch Art. 12 Abs. 1 GGgeschützte Interesse des verbleibenden Arztes, die Ge-meinschaftspraxis in dem bisherigen Umfang fortzu-führen, mit dem Grundrecht des ausscheidenden Arz-tes auf Berufsfreiheit. Der auftretende Konflikt ist nachdem Grundsatz der praktischen Konkordanz zu lösen.

b) Eine gesellschaftsvertragliche Regelung, die demneu eingetretenen Vertragsarzt für den Fall, daß erfreiwillig aus der Gemeinschaftspraxis ausscheidet, diePflicht auferlegt, einen Antrag auf Ausschreibung desvakant werdenden Kassenarztsitzes zu stellen, verstößtjedenfalls dann nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB i. V. mitArt. 12 Abs. 1 GG, wenn der Ausscheidende wegen derrelativ kurzen Zeit seiner Mitarbeit die Gemeinschafts-praxis noch nicht entscheidend mitprägen konnte. Sieentspricht im übrigen der Bestimmung des § 103 Abs. 6 SGB V.BGH, Urt. v. 22. 7. 2002 – II ZR 265/00 (Pfälz. OLG Zweibrücken)

Problemstellung: Mit der Frage der Rechtswirk-samkeit eines vertraglich vereinbarten Verzichts auf dieZulassung als Vertragsarzt bei Ausscheiden aus einer Ge-meinschaftspraxis zugunsten eines Nachfolgers hat sichdie Rechtsprechung in jüngster Zeit wiederholt beschäf-tigt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 10. 1. 2000 – 8 O 91/99–, MedR 2000, 427 m. zust. Anm. Wigge/Kleinke; OLGStuttgart, Urt. v. 21. 2. 2001 – 20 U 57/2000 –, MedR

25) BVerfGE 88, 203, 204 (Leitsatz 14), 296.26) BGHZ 124, 128, 136 ff.; BGHZ 129, 178, 182 ff.27) BVerfG (Erster Senat), NJW 1998, 519 (Leitsatz). Dazu auch

Laufs, NJW 1998, 796, 797.28) BVerfG (Erster Senat), NJW 1998, 519, 522, zur rechtlichen

Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle inBezug auf die Ausführungen des Zweiten Senats: „Diese Aus-führungen müssen für Verträge über Schwangerschaftsabbrücheund für Verträge über (rechtmäßige) Sterilisationen und gene-tische Beratungen im Hinblick auf die unterschiedliche rechtlicheBewertung der Vertragsgegenstände nicht notwendig einheitlichgelten. Soweit der Zweite Senat seine Aussage auch auf Fällerechtmäßiger ärztlicher Tätigkeit ohne Bezug zu einem Schwangerschafts-abbruch erstreckt haben sollte, weicht die vorliegende Entschei-dung davon ab.“

29) So auch OLG Hamm, NJW 2002, 2649 f.30) BVerfG (Erster Senat), NJW 1998, 519, 522 (s. o. Fn. 28, Kursiv-

druck); BVerfGE (Zweiter Senat) 88, 203, 204.31) So hat der BGH den Unterhaltsschaden bei der Geburt von be-

hinderten Kindern anerkannt in BGHZ 86, 240; BGHZ 89, 95;BGH, NJW 1997, 1638. Abgelehnt wurde hingegen mit unter-schiedlicher Begründung der Unterhalt bei Geburt eines gesun-den Kindes in BGHZ 95, 199; BGHZ 129, 178; BGH, NJW1985, 2749; NJW 1992, 1556 (zu dieser Fallgruppe gehört auchdas Urteil BGH, MedR 2002, 356, weil hier der Abbruch einerZwillingsschwangerschaft nicht nur das Leben des geschädigtenEmbryos, sondern auch das des gesunden Zwillings beendethätte). Einzige Ausnahme bleibt ein frühes Urteil aus dem Jahr1984, in dem der BGH nach missglücktem Abbruch (Notlagen-indikation) zugunsten der in beengten wirtschaftlichen Verhält-nissen lebenden ledigen Mutter die Erstattung von Unterhalt alsSchadensersatz für ihr gesundes Kind diskutierte und das ange-fochtene Urteil nach Aufhebung an das Berufungsgericht zurück-verwies (BGH, NJW 1985, 671, 672).

32) BGH, NJW 1989, 1538, 1541; Philipp, Frauenarzt 1998, 1504 f.;Laufs, Arztrecht, 5. Aufl. 1993, Rdnr. 482 m.w.N. Unklar bleibtdie Äußerung in BGHZ 86, 240, 253, dass der „Behandlungsver-trag in anderer Richtung sehr wohl Schutzwirkungen für das Kindentfalten kann“.

648 MedR 2002, Heft 12 Rechtsprechung

Zum Sachverhalt: Der Kl. betrieb mit Dr. med. V. in F. eineGemeinschaftspraxis. Nach dem Ausscheiden des Dr. med. V. zum31. 12. 1997 erhielt der Bekl. den freigewordenen Sitz als Vertragsarzt

und setzte die Gemeinschaftspraxis mit dem Kl. fort. Die Vergabe kas-senärztlicher Zulassungen für die betroffene Fachgruppe ist im Pla-nungsbereich F. gem. §§ 101, 103 SGB V beschränkt.

In dem im Dezember 1997 unterzeichneten Gesellschaftsvertragüber die Errichtung der gemeinsamen Praxis vereinbarten die Parteienfür den Fall des Ausscheidens eines Partners nach ordentlicher Kündi-gung die Übernahme seiner Praxisanteile durch den Kl. gegen Zah-lung einer Abfindung sowie die Verpflichtung des ausscheidendenPartners, unverzüglich bei der zuständigen Kassenärztlichen Vereini-gung einen Antrag auf Ausschreibung seines vakant werdenden Kas-senarztsitzes zu stellen, um so die weitere Existenz der Gemein-schaftspraxis zu ermöglichen.

Der Bekl. schied zum 30. 9. 1999 aufgrund einer von ihm im März1999 erklärten Kündigung aus der Gemeinschaftspraxis aus, ohne aller-dings einen Antrag auf Ausschreibung seines Kassenarztsitzes zu stellen.Vielmehr behielt er seine kassenärztliche Zulassung und eröffnete inder Nähe der klägerischen Praxis zum 1. 10. 1999 eine Einzelpraxis.

Der Kl. begehrt mit seiner Klage die Verurteilung des Bekl., dieAusschreibung seines Kassenarztsitzes entsprechend der vertraglichenVereinbarung zwischen den Parteien zu beantragen. Er ist der Auffas-sung, die darin liegende Verpflichtung, für den Fall des Ausscheidensauf die Zulassung als Kassenarzt zu verzichten, sei nicht wegen Ver-stoßes gegen Art. 12 GG nach § 138 BGB nichtig. Der vertraglicheAnspruch sei auch nicht dadurch untergegangen, daß der Bekl. inner-halb des Planungsbezirkes umgezogen sei und seinen Vertragsarztsitzmitgenommen habe.

Das LG hat die Klage abgewiesen. Der Berufung des Kl. war keinErfolg beschieden. Mit der Revision verfolgte der Kl. sein Klagebe-gehren weiter.

Aus den Gründen: Die Revision hat Erfolg.I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, unabhängig von

der Frage, ob die vertragliche Verpflichtung zum Verzichtauf den Vertragsarztsitz nach § 138 BGB nichtig sei, schei-tere die Klage schon daran, daß mit dem Ausscheiden dasBekl. unter Mitnahme seiner Zulassung als Kassenarzt derAnspruch des Kl. entfallen sei, weil eine Gemeinschaftspra-xis, deren Interessen nach § 103 Abs. 6, Abs. 4 SGB V beieiner Ausschreibung des Vertragsarztsitzes des Bekl. zuberücksichtigen seien, nicht mehr existiere. Das hält revi-sionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davonaus, daß der entsprechende Passus des Gesellschaftsvertrageszwischen den Parteien nicht nur eine Verpflichtung zurBeantragung der Ausschreibung des Kassenarztsitzes enthält,sondern zugleich, auch wenn dies im Vertrag nicht aus-drücklich erwähnt ist, die Verpflichtung, auf seine Zulas-sung gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung zu ver-zichten. Denn nur auf diese Weise kann in einem gesperr-ten Bezirk ein Ausschreibungsverfahren eingeleitet werden,§ 95 Abs. 7 SGB V.

2. Die Verpflichtung, für den Fall des Ausscheidens aufden Sitz als Vertragsarzt zu verzichten, ist nicht wegen Ver-stoßes gegen Art. 12 GG nach § 138 BGB nichtig. Der Kl.hat ein berechtigtes Interesse an dem Erhalt der Gemein-schaftspraxis.

a) Dieses Interesse ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt.Art. 12 Abs. 1 GG enthält ein einheitliches Grundrecht derBerufsfreiheit, das sich dem Grunde nach auf die Berufs-wahl wie die Berufsausübung erstreckt (BVerfGE 7, 377,402, st. Rspr.).

Wird die Tätigkeit als Kassenarzt in zulässiger Weise ineiner Gemeinschaftspraxis ausgeübt, so stellt die Wahl einersolchen Praxisform eine Entscheidung für eine bestimmteArt der Berufsausübung dar und ist ebenfalls durch Art. 12Abs. 1 GG geschützt. Diesem Schutz ist immanent, daß dieGemeinschaftspraxis in der Form und mit der Anzahl vonVertragsärzten grundsätzlich weiterbetrieben werden kann,die für sie vorgesehen ist. Deshalb hat der Gesetzgeber dieVerkleinerung einer Gemeinschaftspraxis durch das Aus-scheiden eines Vertragsarztes in § 103 Abs. 6 SGB V er-schwerten Bedingungen unterworfen. Das BSG hat ausdem Sinn und Zweck dieser Bestimmung für die Ärzte

2001, 519; OLG Köln, Urt. v. 22. 9. 1999 – 13 U47/99 –, AusR 2000, 3). Während nach dem Urteil desOLG Hamm eine derartige Vereinbarung nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB verstößt, weil sie durch die wirt-schaftlichen Interessen des in der Gemeinschaft verblei-benden Vertragsarztes an der Erhaltung der Gemein-schaftspraxis gerechtfertigt ist (im Ergebnis ebenso LGEssen, MedR 1998, 565; Spoerr/Brinker/Diller, NJW1997, 3056, 3060 f.), hält das OLG Stuttgart die Einge-hung einer Verpflichtung zum Zulassungsverzicht in sol-chen Fällen wegen der damit verbundenen Beschrän-kung des Grundrechts der Berufsfreiheit allenfalls dannfür rechtswirksam, wenn dem ausscheidenden Partnerhierfür ein angemessener Ausgleich gewährt wird.

Demgegenüber räumt der BGH in der nachstehendabgedruckten Entscheidung bei der Abwägung der bei-derseitigen Interessen dem Erhalt der Gemeinschaftspra-xis jedenfalls dann den Vorrang zu Lasten des Ausschei-denden ein, wenn dieser wegen der relativ kurzenDauer der gemeinsamen Berufsausübung die Gemein-schaftspraxis „noch nicht entscheidend mitprägen konn-te“. In diesem Fall besteht nach Auffassung des BGH fürden ausscheidenden Partner die Pflicht zur Ausschrei-bung seines Vertragsarztsitzes über die KassenärztlicheVereinigung. Dabei wird jedoch die sozialrechtlicheKomponente der Problematik verkannt.

Eine Ausschreibung des Vertragsarztsitzes nach § 103Abs. 6 SGB V (in entsprechender Anwendung des Absat-zes 4) kommt nach dem eindeutigen Wortlaut dieserVorschrift nur in Betracht, wenn die Zulassung des aus-scheidenden Partners endet. Im vorliegenden Fall wurdedie Zulassung des Beklagten zu keinem Zeitpunkt been-det; der Beklagte hat die ausschließlich an seine Person(nicht an die Gemeinschaftspraxis) geknüpfte Zulassung(vgl. BSG, Urt. v. 10. 5. 2000 – B 6 KA 67/98 R –,MedR 2001, 159) als Vertragsarzt vielmehr in seine Ein-zelpraxis mitgenommen. Abgesehen davon fehlt es imvorliegenden Fall an einer fortführungsfähigen Gemein-schaftspraxis, nachdem der Beklagte jetzt fast drei Jahreals Vertragsarzt in einer Einzelpraxis niedergelassen ist.Für die Beurteilung, ob eine vertragsärztliche Gemein-schaftspraxis erloschen ist oder weiterhin existiert,kommt es nicht auf den Inhalt und die Wirksamkeit derdarüber geschlossenen privatrechtlichen Vereinbarungen,sondern allein auf die tatsächlichen Umstände und dasVerhalten der Ärzte an. Stellt einer der Partner die Zu-sammenarbeit ein und beendet die gemeinschaftlichePraxisführung und Patientenbehandlung, so entzieht erdamit der bisher praktizierten besonderen Ausübungs-form vertragsärztlicher Tätigkeit die Grundlage. Ob derandere Arzt seinerseits an der Gemeinschaftspraxis fest-halten will, ist dann unerheblich (BSG, Urt. v. 19. 8.1992 – 6 RKa 35/90 –, MedR 1993, 279, 280). Damitist – vertragsarztrechtlich – für den „Erhalt der klägeri-schen Gemeinschaftspraxis“, dem der BGH den Vorzugeinräumt vor den ebenfalls durch Art. 12 Abs. 1 GG ge-schützten Interesse des Beklagten am Erhalt seiner Kas-senzulassung als Grundlage seiner wirtschaftlichen Exi-stenz, kein Raum mehr. Die ehemalige Gemeinschafts-praxis ist in zwei selbständig weitergeführte Einzelpraxenzerfallen mit der Folge, daß eine Ausschreibung einesGemeinschaftspraxisanteils rechtlich nicht möglich ist(vgl. hierzu auch Steinhilper, MedR 1994, 227, 232).

Gegen das Urteil ist Verfassungsbeschwerde eingelegt.In einem weiteren Urt. v. 22. 7. 2002 – II ZR 90/01 –hat der BGH auch das oben genannte Urt. des OLGStuttgart v. 21. 2. 2001 aufgehoben.

Rechtsprechung MedR 2002, Heft 12 649

einer Gemeinschaftspraxis ein eigenes Recht hergeleitet,nach dem Ausscheiden eines Vertragsarztes ein Ausschrei-bungsverfahren für dessen Nachfolge einzuleiten, obwohldas Gesetz ursprünglich nur dem Ausscheidenden ein der-artiges Recht einräumen wollte (BSG, NZS 1999, 470).Zudem hat es entschieden, daß im Nachbesetzungsverfah-ren Ärzten, welche die Tätigkeit des ausgeschiedenen Arz-tes in der Gemeinschaftspraxis nicht fortsetzen wollen, aufder Grundlage des § 103 Abs. 4 S. 3 SGB V keine Zulas-sung erteilt werden darf (BSGE 85, 1).

b) Ob dem Kl. auch das Grundrecht auf Schutz des Ei-gentums (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG) zur Seite steht, kann of-fenbleiben.

Zum verfassungsrechtlich geschützten Eigentum gehörenzwar alle vermögenswerten Rechtspositionen, die das bür-gerliche Recht einem privaten Rechtsträger als Eigentumzuordnet (BVerfGE 95, 64, 82). Das Verhältnis von Art. 14Abs. 1 S. 1 GG zu Art. 12 Abs. 1 GG ist jedoch dadurchgeprägt, daß das Grundrecht auf Schutz das Eigentums dasErworbene, das Ergebnis der Betätigung, das Grundrechtder Berufsfreiheit dagegen den Erwerb, die Betätigung alssolche, schützt. Wird in die Freiheit der individuellen Er-werbs- und Leistungsbetätigung eingegriffen, so ist derSchutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berührt; begrenzt ermehr die Innehabung und Verwendung vorhandener Ver-mögensgüter, so kommt der Schutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1GG in Betracht (BVerfGE 30, 292, 335).

Der Schwerpunkt des vorliegenden Falles liegt bei derErwerbsbetätigung. Wenn Art. 14 Abs. 1 GG trotzdem ein-griffe, wären die Mitglieder einer Gemeinschaftspraxis aberauch durch ihn geschützt. Gesetzliche Eigentumsbindungen(Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG) müssen zur Erreichung des ange-strebten Zieles geeignet und notwendig sein und dürfennicht weitergehen, als der Schutzzweck reicht (BVerfGE 79,174, 198). Sie dürfen überdies nicht unzumutbar sein(BVerfGE 76, 220, 238). Von solchen Bindungen hat derGesetzgeber für den Fall, daß ein Vertragsarzt die Gemein-schaftspraxis verläßt, zugunsten der verbleibenden Mitgliedernicht nur abgesehen, sondern die von den verbleibendenMitgliedern nicht gewollte Verkleinerung sogar erschwert.

c) Diesen grundrechtlich geschützten Interessen des Kl.steht – worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist –das Grundrecht des Bekl. auf Berufsfreiheit gegenüber.Dieser Konflikt ist nach dem Grundsatz der praktischenKonkordanz zu lösen, der fordert, daß nicht eine der wi-derstreitenden Rechtspositionen bevorzugt und maximalbehauptet wird, sondern alle einen möglichst schonendenAusgleich erfahren (BVerfGE 93, 1, 21 m.w.N.). Dabei istzu ermitteln, welche verfassungsrechtliche Position für diekonkret zu entscheidende Frage das höhere Gewicht hat(BVerfGE 2, 1, 72 f.). Die schwächere Position darf nur soweit zurückgedrängt werden, wie das logisch und systema-tisch zwingend erscheint; ihr sachlicher Grundwertgehaltmuß in jedem Fall respektiert werden (BVerfGE 28, 243,261). Dem trägt der vom Senat in ständiger Rechtspre-chung vertretene Grundsatz der nach beiden Seiten inter-essengerechten Auslegung Rechnung (Senatsurt. v. 3. 4.2000 – II ZR 194/98 –, WM 2000, 1195).

Die Auffassung des Berufungsgerichts, ohne entspre-chenden Ausgleich für den Verzicht auf die Zulassungwerde dem ausscheidenden Vertragsarzt das Risiko desScheiterns der Zusammenarbeit einseitig auferlegt, so daßseine Lebensgrundlage aufs Spiel gesetzt werde, wird die-sem Maßstab nicht gerecht. Vielmehr führt die Abwägungder beiderseitigen Interessen im vorliegenden Fall dazu, daßdem Erhalt der klägerischen Gemeinschaftspraxis der Vor-rang einzuräumen ist. Der Bekl. war lediglich ein Jahr undneun Monate in der Gemeinschaftspraxis tätig. Dieser Zeit-raum ist zu kurz, um dem Bekl. eine Rechtsposition zuverschaffen, die gegenüber der des Kl. vorrangig sein könn-

te. Jede Aufnahme eines Partners in eine Praxis würde zumunkalkulierbaren Risiko, könnte der ausscheidende Arztseine Zulassung mit der Folge des Verlustes des Vertrags-arztsitzes für die aufnehmende Praxis nach derartig kurzerZeit einfach mitnehmen. Anders mögen die Dinge allenfallsdann liegen, wenn aus Gründen, für die der aufnehmendeArzt verantwortlich ist, der weitere Verbleib in der Praxisfür den Aufgenommenen unzumutbar ist. Ein solcher Fallliegt jedoch hier eindeutig nicht vor; der Bekl. nennt kei-nen Grund, warum er die Zusammenarbeit mit dem Kl.beendet hat. Der Zulassungsverzicht für den Fall des Aus-scheidens nach noch nicht einmal zwei Jahren ist demBekl. auch zuzumuten. In dieser relativ kurzen Zeit konnteer die Gemeinschaftspraxis noch nicht entscheidend mit-prägen.

Aus §§ 21, 19 des Gesellschaftsvertrages ergibt sich – ent-gegen der Meinung der Revisionserwiderung – nichts Ge-genteiliges. Da zu deren Auslegung weitere tatsächlicheFeststellungen nicht erforderlich sind und das Berufungsge-richt keine eigene Auslegung vorgenommen hat, kann derSenat sie selber auslegen (BGHZ 121, 284, 289). Aus § 21Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages („Der ausscheidende Ge-sellschafter erhält … die Abfindung in voller Höhe; wenner innerhalb von zwei Jahren nach dem Ausscheiden … ineinem Umkreis von 15 km … keine kassenärztliche Tätig-keit aufnimmt …“) ergibt sich nicht, daß es im Beliebendes eingetretenen Vertragsarztes stehen sollte, ob er in derPraxis verblieb oder nicht. Zwar konnte „jeder Gesellschaf-ter seine Beteiligung an der Gemeinschaftspraxis unter Ein-haltung einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Quar-tals schriftlich kündigen“ (§ 18 Abs. 2 des Gesellschaftsver-trages). Doch traf ihn dann die Pflicht, „gleichzeitig unver-züglich bei der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) einenAntrag auf Ausschreibung des vakant werdenden Kassen-arztsitzes zu stellen, um die weitere Existenz der Gemein-schaftspraxis zu ermöglichen, wenn der verbleibende Ge-sellschafter dies wünscht“ (§ 19 Abs. 4 des Gesellschaftsver-trages). Hieraus folgt, daß dem Bekl. nicht die Befugnis zu-stand, die Gemeinschaftspraxis ohne entsprechende Konse-quenzen zu verlassen. Die Bestimmungen der §§ 20, 21 desGesellschaftsvertrages erweisen sich in diesem Lichte alsreine Abfindungsregelungen. Durch sie ist den Interessendes Bekl. ausreichend Rechnung getragen. Soweit sich dieAbfindung nach § 21 des Gesellschaftsvertrages dadurch re-duziert, daß der Bekl. sich – vertragswidrig – in unmittel-barer räumlicher Nähe zur Gemeinschaftspraxis niederge-lassen hat, ist dies sachlich gerechtfertigt.

d) Aus der Rechtsprechung des BGH zur Zulässigkeitvon Wettbewerbsverboten läßt sich nach Auffassung desSenats eine Sittenwidrigkeit des Verzichts auf die Zulassungnicht herleiten. Richtig ist zwar, daß der Senat ein zeitlichunbefristetes und örtlich unbeschränktes Wettbewerbsver-bot für den aus einer Sozietät ausscheidenden Rechtsanwaltfür sittenwidrig erachtet hat, weil es auf ein lebenslangesBerufsverbot hinauslief (Urt. v. 28. 4. 1986 – II ZR 264/85 –, WM 1986, 1251). Damit ist aber der vorliegende Fallnicht zu vergleichen. Zum einen kann eine Zulassung,wenn auch oft mit einem Ortswechsel verbunden, injedem nicht gesperrten Bezirk erlangt werden, was die Fristerheblich relativiert, zum anderen steht es dem die Zulas-sung aufgebenden Arzt frei, sich in gesperrten Bezirken aufeine Vertragsarztstelle zu bewerben. Von einem örtlich un-beschränkten Wettbewerbsverbot durch Zulassungsverzichtkann daher nicht ausgegangen werden. Auch aus der „La-borärzteentscheidung“ des I. Zivilsenats (– I ZR 102/94 –,NJW 1997, 799) folgt nichts anderes, weil es dort um einWettbewerbsverbot für Weiterbildungsassistenten ohne ei-gene Kassenzulassung ging und der Assistent sich außerhalbdes örtlichen Geltungsbereiches des Wettbewerbsverbotsfrei niederlassen durfte. Dem Urt. des Senats v. 14. 7. 1997

(– II ZR 238/96 –, WM 1997, 1707) ist ebenfalls mangelsVergleichbarkeit des Sachverhalts eine Sittenwidrigkeit desZulassungsverzichts nicht zu entnehmen: Wie bei einerEntscheidung des OLG München (MedR 1997, 221) ginges dort um einen Fall des Ausscheidens eines Praxispartnersnach langjähriger Zusammenarbeit, nicht aber nach relativkurzer Zeit; zum anderen lag der Senatsentscheidung einzeitlich unbefristetes Wettbewerbsverbot für den ausge-schiedenen Tierarzt zugrunde, was mit der vorliegendenKonstellation nicht verglichen werden kann.

3. Der Anspruch des Kl. ist auch nicht dadurch entfal-len, daß die Gemeinschaftspraxis seit dem Ausscheiden desBekl. nicht mehr existent ist. Denn zum einen steht entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts überhaupt nichtfest, ob der Zulassungsausschuß die Interessen der (ehema-ligen) klägerischen Gemeinschaftspraxis bei einer Neube-setzung der Stelle angesichts des eindeutig Vertragsbrüchi-gen und rechtswidrigen Verhaltens des Bekl. nicht dochnach § 103 Abs. 6 SGB V in der Weise berücksichtigt, daßein Bewerber zum Zuge kommt, der zum Eintritt in diePraxis bereit ist. Zum anderen kann der Kl. einen mög-lichen Schadensersatzanspruch gegen den Bekl. erst dannbeziffern, wenn durch die Entscheidung des Ausschussesendgültig feststeht, ob er die Praxis auf Dauer alleine be-treiben muß oder nicht.

II. Da nach dem Tatsachenvortrag der Parteien weitereFeststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senatselber entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a. F.). Das Be-rufungsurteil ist aufzuheben und der Bekl. unter Abände-rung des landgerichtlichen Urteils entsprechend dem imBerufungsverfahren gestellten Hauptantrag zu verurteilen.

(Eingesandt und bearbeitet von Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Jürgen Rieger, Zeppelinstraße 2, D-76185 Karlsruhe)

Leitlinien und StandardBGB §§ 823 Abs. 1, 847

1. Der Verstoß gegen in Leitlinien von medizini-schen Fachgesellschaften niedergelegte Behandlungsre-geln ist nicht zwingend ein grober Behandlungsfehler.

2. Beweiserleichterungen wegen einer unterlassenenBefunderhebung setzen voraus, dass der Befund mitWahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnisgehabt hätte. Daran fehlt es, wenn zwei Befundergeb-nisse möglich sind und nicht festgestellt werden kann,dass dasjenige, auf das zu reagieren gewesen wäre,wahrscheinlicher ist.

3. Nach der Gabe von Heparin war 1996 die Throm-bozytenzahl zu kontrollieren.OLG Stuttgart, Urt. v. 22. 2. 2001 – 14 U 62/2000 (LG Ellwangen)

Zum Sachverhalt: Die Kl. begehrte Schadensersatz und Schmer-zensgeld nach einer ärztlichen Behandlung.

Die Kl. wurde am 22. 2. 1995 stationär in die chirurgische Abtei-lung der S.-Klinik in M. zur Behandlung einer Varicosis beidseits auf-genommen. Der zu 1) beklagte Landkreis ist der Träger der S.-Klinik,der Bekl. zu 2) Chefarzt der chirurgischen Abteilung. Am 23. 2. 1995erfolgte eine Crossektomie und Stripping der Vena saphena magnarechts. Ab 24. 2. 1995 erhielt die Kl. bis zu ihrer Entlassung aus derstationären Behandlung am 6. 3. 1995 2 x 7500 Einheiten Heparin-Natrium pro Tag außer am 27. 2. 1995, an dem das linke Bein ope-riert wurde (Babcock-Stripping und Ligatur der Venae perforantes).Für den 4. 3. 1995 ist in den Krankenakten festgehalten, daß die Kl.sich nicht wohl fühlte, über Kopfschmerzen klagte und die Tempera-tur auf 38,6° angestiegen war. Am Abend sank sie wieder auf 37,2°.Die Kl. erhielt von da an Aspirin. Am 6. 3. 1995 wurde sie aus derstationären Behandlung entlassen. Am 8. 3. 1995 klagte sie überAtemnot mit Kurzatmigkeit, Schmerzen links thorakal, die beim Hu-sten und Einatmen verstärkt waren, sowie Kopfschmerzen. In derchirurgischen Ambulanz der S.-Klinik wurden am 9. 3. 1995 dieFäden bei reizloser Wunde entfernt. Der Thorax der Kl. wurde ohneBefund geröntgt. Die Kl. schilderte die thorakalen Beschwerden alsgebessert. Bei einer weiteren Untersuchung in der Ambulanz der S.-Klinik am 14. 3. 1995 wurde ein Hämatom über dem rechten Unter-schenkel im Bereich einer Perforansligatur festgestellt. Am 17. 3. 1995entleerte sich nur noch wenig Hämatom, die Kl. klagte über bleiben-de Kopfschmerzen. Eine Computertomographie des Schädels ergabeinen altersentsprechenden Befund. Am 19. 3. 1995 klagte die Kl.über zunehmende Schmerzen und einen trockenen Husten. In derAmbulanz der S.-Klinik wurden am 20. 3. 1995 dauernde Kopf-schmerzen und Brustschmerzen ohne Druckschmerz an den Rippenfestgestellt. Am 21. 3. 1995 überwies die Hausärztin die Kl. an eineRöntgenfachärztin, die eine Lungenembolie diagnostizierte. Darauf-hin wurde die Kl. stationär in die innere Abteilung der S.-Klinik auf-genommen, deren Chefarzt der Bekl. zu 3) ist. Die Phlebographieergab eine frische Thrombose der Tibialis-posterior-Gruppe und derVena poplitea rechts, hier mit flottierendem Thrombus. Die Leuko-zyten lagen mit 11.060 leicht über der Norm, die Thrombozyten mit83.000 deutlich unter der Norm von 140.000 bis 440.000. Die Kl. er-hielt 5.000 Einheiten Heparin intravenös. Nach chirurgischem Konsilerhielt sie eine Lysebehandlung mit Actilyse, außerdem eine Vollhe-parinisierung mit 20.000 Einheiten Heparin intravenös pro Tag. Am26. 3. 1995 endete die Lysebehandlung, die Kl. erhielt weiterhin je-doch 20.000 Einheiten Heparin. Am 27. 3. 1995 war die Thrombo-zytenzahl auf 64.000 angestiegen. In der Kontrollphlebographie warkein Thrombuszapfen mehr nachweisbar. Gegen 20.00 Uhr konntedie Kl. bei vollem Bewußtsein plötzlich nicht mehr reden, nach kur-zer Zeit trat eine Besserung ein, die Symptomatik war um 20.15 Uhrverschwunden. Die Kl. beklagte linksfrontale Kopfschmerzen nachHusten. Die Computertomographie des Schädels ergab einen unauf-fälligen Befund. Am 28. 3. 1995 betrug die Thrombozytenzahl67.000, die Kl. litt unter Sprachbehinderungen, die Wortfindungenwaren etwas verlangsamt. Am 29. 3. 1995 lag die Thrombozytenzahlbei 65.000. Der Bekl. zu 3) führte eine Knochenmarkspunktiondurch, die sich als unverwertbar herausstellte. Am 31. 3. wurde dieKnochenmarkspunktion wiederholt. Sie ergab eine Thrombozytope-nie infolge einer Thrombozytenumsatzstörung bei fraglicher Immun-thrombozytopenie oder parainfektiös oder niedrigmalignem Non-Hodgkin-Lymphom. Zur endgültigen Klärung wartete der Bekl. zu3) das Ergebnis der Knochenstanze ab. Die Kl. klagte weiter überKopfschmerzen. Bis zum 2. 4. 1995 sank die Thrombozytenzahl auf58.000, bis zum 4. 4. 1995 stieg sie auf 80.000. Von diesem Tag anerhielt die Kl. noch 10.000 Einheiten Heparin pro Tag. Am 5. 4.

650 MedR 2002, Heft 12 Rechtsprechung

Problemstellung: In seiner zentralen Aussage beruhtdas Urteil auf Erörterungen zu dem Verhältnis zwischenLeitlinien, Standard und schwerem Behandlungsfehler.Ohne die Frage zu problematisieren, geht das Gerichtdavon aus, daß ein Nichtbeachten von Leitlinien alsStandardunterschreitung und damit als Behandlungsfeh-ler zu werten ist. Der Umstand, daß 95 % der Ärzte ausGründen, die durchaus nichts mit Schlamperei zu tunhaben, die Beachtung der Leitlinie ablehnten, wird erstfür die Frage herangezogen, ob es sich bei der Nichtbe-achtung der Leitlinie um einen schweren Behandlungs-fehler handelt. Das lehnt das Gericht ab, weil die Vor-aussetzung für einen schweren Behandlungsfehler (einsolcher Fehler darf dem Arzt schlechterdings nicht un-terlaufen) nicht vorlagen.

Der Klägerin kommen auch unter dem Gesichtspunktfehlender Befunderhebungen keine Beweiserleichterun-gen zugute. Zwar kommt dem Patienten generell eineBeweiserleichterung schon unterhalb der Schwelle zumgroben Behandlungsfehler zugute, wenn der Arzt einenmedizinisch gebotenen Befund nicht erhoben hat. DieseBeweiserleichterung greift allerdings nur ein, wenn dergebotene, nicht erhobene Befund mit hinreichenderWahrscheinlichkeit ein medizinisch positives und des-halb aus medizinischer Sicht reaktionspflichtiges Ergeb-nis gehabt hätte und das Unterlassen der Reaktion nichtanders als durch einen groben Fehler zu erklären ist. Da-gegen spricht in diesem Fall schon, daß der Krankheits-verlauf bei der Klägerin atypisch war.