„Vergaberecht 2006 "

20.10.2005

Rechtsanwalt

Dr. Philipp GÖTZL

(Salzburg)

www.rechtsanwalt-salzburg.atphilipp.goetzl@rechtsanwalt-salzburg.at

Ab November 2005:philipp.goetzl@dlapiper.com

Niederlassungsleiter (Salzburg) bei

Vergaberecht

• Der Hauptzweck des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe besteht allgemein darin, zu gewährleisten, dass – öffentliche Mittel redlich und effizient, – auf der Grundlage einer ernsthaften Beurteilung,

– ohne Bevorzugung irgendeiner Art und ohne politischer oder

ungerechtfertigter finanzieller Gegenleistung

ausgegeben werden.

(BVA 12.4.2002, N-128/01-72)

• Die Summe der diesbezüglichen besonderen Regelungen bezeichnet man als Vergaberecht.

Grundbegriffe• Schwellenwert• Verfahrensarten• Grundsätze des Vergabeverfahrens

– Gemeinschaftsrechtliche Grundfreiheiten– Diskriminierungsverbot– Freier, lauterer Wettbewerb– Gleichbehandlung der Bieter– Transparenz

• Rechtsschutz– Anfechtung „gesondert anfechtbarer Entscheidungen“ gem. § 20

Z 13 BVergG 2002, § 2 Z 15 BVergG 2006

Ende des Vergabeverfahrens

„Stillhaltefrist“

Stillhaltefrist beträgt idR nur 14 Tage!

Zuschlagserteilung

Zuschlagsentscheidung

Angebotsprüfung

Angebotsöffnung

Angebotsfrist und Angebotsabgabe

Bekanntmachung

Evaluierungsphase, Erstellung der Angebots-unterlagen

Rechtsgrundlagen• Vergaberichtlinien

• Bau(koordinierungs) RL 93/37/EWG (alt)• Liefer(koordinierungs) RL 93/36/EWG (alt)• Dienstleistungs RL 92/50/EWG (alt)

– Zusammengefasst in Vergabekoordinierungsrichtlinie neu RL 2004/18/EG

– Sektorenkoordinierungsrichtlinie neu RL 2004/17/EG – Rechtsmittel RL 89/665/EWG– Sektorenrechtsmittel RL 92/13/EWG

• Nationales Recht– Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG 2002)– Ab 1.2.2006 BVergG 2006 (abrufbar unter www.bva.gv.at)

• Rechtsschutzeinrichtungen: B-VKK, BVA– Landesvergabe-(kontroll/nachprüfungs/rechtsschutz)-gesetze

• Rechtsschutzeinrichtungen: UVS oder VKS

Rechtsschutz• Grundlage: Rechtsmittel RL 89/665/EWG, Sektorenrechtsmittel RL

92/13/EWG; §§ 135-186 BVergG 2002 (§§ 284-357 BVergG 2006), Vergabekontrollgesetze der Länder– Beachte: Auch für Länderbelange bleibt BVergG materiell maßgeblich

• B-VKK und BVA• Vor Zuschlagserteilung ist die Anfechtung und Nichtigerklärung

gewisser Auftraggeberentscheidungen (§ 20 Z 13 BVergG 2002; § 2 Z 15 BVergG 2006) im sog. Nachprüfungsverfahren samt der Erlassung von einstweiligen Verfügungen vorgesehen.

• Nach Zuschlagserteilung besteht nur noch die Möglichkeit, Vergabeverstöße feststellen zu lassen (Feststellungsverfahren) und danach vor den ordentlichen Gerichten Schadenersatz zu begehren.

Rechtsschutz VOR Zuschlagserteilung

• Nachprüfungsverfahren (Nichtigerklärungsverfahren)– Gesondert anfechtbare Entscheidungen

des AG werden überprüft und für nichtig erklärt, wenn• sie im Widerspruch zum BVergG oder den hiezu erlassenen

Verordnungen UND• für den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluss

sind. (§ 174 Abs 1 BVergG 2002)

– Anfechtungsfristen • zwischen 3 und 28 Tagen, idR 14 Tage (§ 169 BVergG 2002)

– Muss vom Bieter eingehalten werden, sonst ist der Antrag unzulässig!

– Verständigungspflichten– Kommt der Bieter seiner Verständigungspflicht

nicht nach, ist sein Antrag unzulässig!– Ordnungsgemäße Vergebührung

– Nach fruchtlosem Verbesserungsauftrag ist der Antrag des Bieters unzulässig!

Rechtsschutz VOR Zuschlagserteilung

• Einstweilige Verfügungen– Frühestens zugleich mit Einbringung eines Nachprüfungsantrages

zulässig (BVergG 2002). Anders: BVergG 2006: auch davor!

• Längstens bis Beendigung des Vergabeverfahrens.

– Inhaltliche Voraussetzungen• Drohender Schaden• Rechtswidrigkeit, Rechtsschutzinteresse• Interessen (-abwägung)

– Antragsteller-/Bieterinteressen, – Auftraggeberinteressen, – Öffentliche Interessen

– Gültigkeitsdauer max. 2 Monate ab Antragstellung

Rechtsschutz NACH Zuschlagserteilung

• Feststellungsverfahren– Ohne rechtliches Interesse (Interesse am Vertragsabschluss) und

ohne Schaden ist ein Antrag unzulässig.

– Antragsfrist • 6 Wochen• Muss vom Ast eingehalten werden, sonst ist der Antrag unzulässig!

– Gegenantrag des Auftraggebers (§ 162 Abs 3 S 2 BVergG

2002)!• Hatte Antragsteller keine „echte Chance“ auf Erteilung des

Zuschlages?– Danach beurteilt, ob Ast in den engeren Auswahlkreis der

Auftragsvergabe gekommen wäre.– Gegenantrag wird bei „Wurzelmängeln“ regelmäßig

abgewiesen.

• Exkurs: Gebühren

Rechtsschutz NACH Zuschlagserteilung

• Schadenersatz– Feststellungsbescheid als

• prozessuale Zulässigkeitsvoraussetzung und

• vorverlagerte materielle Rechtswidrigkeitsprüfung.

– Kosten der Angebotsstellung und Teilnahme am Vergabeverfahren („Vertrauensschaden“)

– Kosten für den Erhalt der Ausschreibungsunterlagen,– für die Ausarbeitung des Angebots,– für die Erstellung von Plänen,– Reisespesen und– die im Rahmen einer Projektbesichtigung anfallenden Kosten.

– Erfüllungsinteresse– Soweit der Bieter nachweist, dass er Bestbieter geworden

wäre, kann der Auftraggeber für den Nichterfüllungsschaden haften.

Neuerungen des BVergG 2006

• Geänderte Definitionen– Auswahl- und Eignungskriterien, Zuschlagskriterien können nun uU.

sowohl leistungs- als auch unternehmerbezogen sein.

• Umgehungsverbot• Neue Ausnahmen vom Anwendungsbereich des

Vergaberechts• Neue Vergabeverfahren

– Dynamisches Beschaffungssystem und wettbewerblicher Dialog

• Formelle Angebotsgliederung• Grundsatz: Unzulässigkeit von Alternativangeboten• Subunternehmer• Neuregelungen im Rechtsschutz

Aktuelle vergaberechtliche Sonderfragen

• Unterliegen gemeinnützige Bauträger dem Vergaberecht?– hM: nein (im Detail vieles strittig!), außer privater

gemeinnütziger Bauträger schreibt für öffentlichen Auftraggeber aus.

• Vergaberechtliche Beurteilung einer nicht (richtig) abgegebenen Bietererklärung– Ausscheidungsgrund nach § 98 Z 8 BVergG 2002

• Mehrfachbeteiligung eines Bieters - Ausschluss oder nicht?– Ausscheidungsgrund nach § 98 Z 9 BVergG 2002

• Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!