Prof. Dr. Klaus Peter Berger, LL.M.

Wettbewerbs- und KartellrechtCentral

Center forTransnational Law

Skript zur Vorlesung

Wettbewerbs- undKartellrecht

Einführung und 1. Teil

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Einführung

(wichtige Grundsätze und Passagen sind mit ☞gekennzeichnet)

I. Literatur

siehe gesonderte Literaturliste

II. Der wirtschaftliche Wettbewerb als gemeinsames Schutzobjekt von UWGund GWB

- "Wettbewerb" = "Konkurrenz"

- allg. Umschreibung (keine Definition!!) des Wettbewerbs:

"Eine Veranstaltung, an der mehrere Personen, Gruppen oder Organisatio-nen...im Rahmen einer bestimmten Aufgabenstellung oder Zielsetzung indem Bestreben teilnehmen, die jeweils beste Leistung bzw. den größten Er-folg zu erzielen oder Sieger zu werden. Der Wettbewerb kann nicht nur alsVorgang aufgefaßt werden (W.-Prozeß), sondern auch als auf Rivalität beru-hende Beziehung zwischen Personen, Gruppen oder Organisationen sowieals gesellschaftliches Ordnungsprinzip."(Quelle: Brockhaus Enzyklopädie, 19. Aufl. 1994, Bd. 24, S. 115)

1. Besonderheiten des wirtschaftlichen Wettbewerbs

- besondere Kennzeichen des wirtschaftlichen Wettbewerbs:

- keine festen Spielregeln

- keine gleichen Ausgangspositionen

- Substituierbarkeit und Heterogenität der Waren und Leistungen

- wirtschaftlicher Wettbewerb berührt nicht nur Wettbewerber

- Wettbewerb als Koordinator des Marktgeschehens ist kein statischer (so die frühere Wettbewerbstheorie, die nach statischenMarktformen differenzierte), sondern dynamischer Prozeß (Vorstößeneinzelner "Pionierunternehmen" folgen Verfolgungsaktionen anderer"Nachahmer" usw.)

- funktionsfähiger Wettbewerb setzt stets unvollkommenen Markt vor-aus (geringe Zahl der Marktteilnehmer, Heterogenität der Güter,Preisdifferenzen, unzulängliche Markttransparenz; Marktzugangsbe-hinderungen) "workable competition" als normatives Leitbild

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- Leitbild des ökonomisch rational handelnden Kunden (homooeconomicus) ist unbrauchbar (vgl. Fezer, JZ 1986, S. 817ff einerseitsund Kirchgässner, JZ 1991, S. 104 andererseits)

- Folge: komplexes Verhältnis von Marktstruktur, Marktverhalten undMarktergenisses macht exakten Voraussagen darüber, welche Wir-kungen bestimmtes Marktverhalten habe wird, unmöglich; ökonomi-sche Theorien und Modelle als normative Leitbilder kaum brauchbar,vgl. allg. zur Unschärfe der "ökonomischen Analyse des Privatrechts"Horn, AcP 176 (1976), 307ff

a. Planwirtschaft - Marktwirtschaft

- in planwirtschaftlichem Wirtschaftssystem wird Wettbewerb als "Lei-stungsstimulanz" eingesetzt

- in marktwirtschaftlichen Systemen dient Wettbewerb auch als Ord-nungsprinzip für die gesamte Volkswirtschaft

b. Wettbewerbsfreiheit

- Wettbewerbsfreiheit als Grundvoraussetzung für funktionsfähigenWettbewerb

- Inhalt: freier Zugang zum Markt und Möglichkeit (potentieller Wettbe-werb) freier wirtschaftlicher Betätigung ist Grundvoraussetzung für frei-en Wettbewerb

- Handlungs- und Entscheidungsfreiheit jedes Marktteilnehmers wirdnur durch entsprechende Freiheiten anderer Marktteilnehmer undKonkurrenten relativiert

- Wettbewerbsfreiheit führt zu Ausleseprozeß: Kundenkreis kein per segeschütztes Rechtsgut; im freien Wettbewerb ist Eindringen in frem-den Kundenkreis und Verhinderung seiner Vermehrung nicht ohneweiteres unerlaubt; Wettbewerb bringt vielmehr seiner Natur nach Be-einträchtigung der Mitbewerber mit sich

- Wurzel der Wettbewerbsfreiheit liegt in Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs.1,Art. 14 GG, aber: GG ist nach h.M. wirtschaftspolitisch neutral!(BVerfGE 4, 7, 17)

c. Funktionales Wettbewerbsverständnis statt Definition

- Dynamik und Komplexität des wirtschaftlichen Wettbewerbs (vgl.oben vor 1) macht Definition unmöglich

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- Ausgangspunkt für Anwendung von UWG und GWB ist funktionalesVerständnis des Wettbewerbs

☞ 2. Das Leitbild des "Leistungswettbewerbs "

- Förderung des Absatzes durch Einsatz und Hervorhebung der eige-nen Leistung

- Kunde muß in der Lage sein, durch Vergleich der Angebote frei zuwählen

- Problem: wann schlägt Leistungs- in Nichtleistungswettbewerb durchBehinderung oder Marktverdrängung um?

Beispiel: Preisunterbietung (Benrather Tankstellenfall) RGZ 134, 342

3. Doppeldeutigkeit des Leistungswettbewerbs

- Handlungsfreiheit der Marktteilnehmer: Vergleichbarkeit der Leistun-gen; Wettbewerb als "Such- und Entdeckungsverfahren"

- Wettbewerbspolitisches Ordnungsprinzip: Wettbewerb als Institutioneiner marktwirtschaftlich orientierten Wirtschaftsordnung

III. Unterschiedliche Schutzziele von UWG und GWB

- beide Gesetze schützen die Wettbewerbsfreiheit (vgl. oben 1.b), abermit unterschiedlichen Schutzzielen

1. UWG und Nebengesetze

- Schutz gegen unlautere und unerlaubte WettbewerbshandlungenEinzelner; Verhalten der konkurrierenden Marktteilnehmer soll "in denBahnen des Anstands, der Redlichkeit und der guten kaufm. Sitten"gehalten werden ("Lauterkeitsschutz"), BVerfGE 32, 311, 316 (Grab-steinwerbung)

2. GWB

- Schutz des Wettbewerbs als Institution (Freiheit des Wettbewerbs imAllgemeininteresse) gegen Ausschaltungen und Beschränkungen, wel-che die wirtschaftliche Betätigungs- und Entscheidungsfreiheit derMarktteilnehmer einschränken (Institutionenschutz), BGHZ 13, 33, 37(Warenkredit)

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3. Verhältnis von UWG und GWB

- beide Gesetze stehen nicht beziehungslos nebeneinander:zwischen Institutionenschutz und Lauterkeitsschutz besteht engerFunktionszusammenhang vgl. § 24 Abs. 1 GWB ("lauterer Wettbe-werb") sowie § 33 GWB und § 13 Abs. 2 UWG andererseits

- nach GWB verbotenes Verhalten kann unlauter nach § 1 UWG sein(Vorsprung durch Rechtsbruch), BGH GRUR 1978, 445, 446 (4 zumPreis von 3)

- nach § 20 Abs. 2 GWB zulässiges Verhalten kann nicht nach § 1 UWG unlauter sein, es sei denn, es liegen weitere, die Wettbewerbs-widrigkeit begründende Umstände vor, BGHZ 96, 327, 336 (Feld undWald I)

- Auslegung des UWG darf freiheitssichernde Zielsetzung des GWBnicht beeinträchtigen, BGHZ 28, 54, 58ff (Direktversand)

- Ergänzungen und Überschneidungen insbes. bei Unlauterkeitstatbe-ständen, die Wettbewerb als Institution besonders gefährden, z.B.Marktbehinderung, Diskriminierung, Boykott, vgl. BGH GRUR 1985,883, 886 (Abwehrblatt I); GRUR 1986, 397, 399 (Abwehrblatt II)

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IV. UWG und GWB im System einer einheitlichen "Wettbewerbsrechtsordnung"

Gewerblicher Rechtsschutz

Schutz des geistig-gewerblichen Schaffens

besondere Ausschließlichkeitsrechte Wettbewerbsrecht i.w.S.

Immaterialgüterrechte, gewerbl. Schutzrechte

Schutzrechte Schutzrechtetechnischen Charakters ästetischen Charakters PatentG, GebrMG GeschmacksmusterG

Wettbewerbsrecht i.e.S.

Kennzeichenrecht UWG + Nebenges. GWGName, Firma, Lauterkeit des W. Freiheit des W.geschäftl. Bezeich. privatrecht. Schutz öff-rechtl.Unternehmenskenn- durch den Markt Kartellverbotezeichen, Werktitel § 13 UWG,(MarkenG, § 12 BGB) ausnahmsw. ausnahmsw.früher: § 16 UWG Strafnormen Individualschutz

§ 35 GWBwirtschaftspol. wirtschaftspol.neutral Zielsetzung:

Schaffung einerfreiheitl.

Marktordng.

Verhältnis UWG und GWG schließen sich nicht aus

(Funktionszusammenhang)

Wechselwirkungen Wertungen des GWB wirken sich auf UWG aus

z.B. § 20 II GWB, keine Unbilligkt.=keine Unlautkt.

nach GWB verbotenes Verh. kann unlauter (§ 1 UWG) seinvgl. auch § 24 Abs. 2 GWB!!

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1. Teil: "Lauterkeitsrecht" ➔ UWG und Nebengesetze

Achtung: Der Begriff "Lauterkeitsrecht" ist eigentlich zu eng; "Lauterkeit" meintSittenwidrigkeit i.S. der großen Generalklausel des § 1 UWG; UWG und Neben-gesetze schützen aber auch gegen "bloß" rechtswidrigen u. damit "unerlaubten"Wettbewerb, z.B. Irreführung (§ 3), Sonderveranstaltungen (§§ 7, 8), "Schmie-ren" (§ 12)

I. Wirtschaftliche Bedeutung

Werbung ist jedes Verhalten, das für objektiven Durchschnittsbetrachter und nach derVerkehrsauffassung darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die Leistung desWerbenden oder eines Dritten, für den geworben wird, in Anspruch zu nehmen (BGHBrak.Mitt 1990, S. 173, 174)

- Umsätze der Wirtschaft für Werbemaßnahmen:

1. nach Branchen

Quelle: Wirtschaftswoche Nr. 42/1993, S. 59

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2. nach Unternehmen

Quelle: Süddeutsche Zeitung v. 4. März 1996, S. 17

- Möglichkeiten der Umsatzsteigerung durch Werbung ("Marketing"):

Zweijahres-Übersicht derWerbeanteil/Absatzanteilrelation in Prozentbeia) neuen Haushaltswarenmarken undb) neuen Lebensmittelmarken

Quelle: H. Meffert, Arbeits-unterlagen zur IntegriertenMarktkommunikation,1990/91, S. 34

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II. Vorläufer und Entstehung des UWG; EU-Recht

- Markenschutzgesetz v. 30.11. 1874, RGBl. S. 134 (Schutz der Warenzeichenaufgrund Anmeldung, zu eng)

- §§ 15, 16 des Gesetzes zum Schutz der Warenbezeichnungen v. 12.5. 1894,RGBl. S. 441 (Schutzbereich zu eng, da nur Nachahmung einer fremden Aus-stattung und Verwendung unrichtiger Ursprungsangaben, aber erstmals reinwettbwerbsrechtl. Bestimmung in § 16)

- Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 27. 5. 1896, RGBl. S. 145 (ent-hielt in § 1 eine dem heutigen § 3 UWG vergleichbare Generalklausel;aber zueinzelfallorientiert, weil abschließende Aufzählung von Verbotstatbeständen;Rspr. behalf sich mit § 826 BGB, vgl. RGZ 48, 114, 119f (Frachttarife))

- zweites Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 7.6.1909 RGBl. S. 449(gilt mit Änderungen bis heute; enthält weite Generalklauseln in §§ 1 und 3)

- letzte Änderung: UWG-Änderungsgesetz v. 1.8. 1994, BGBl. I, 1738: Ab-schwächung der Verfolgungsintensität unter dem Gesichtspunkt der "Standortsi-cherung Deutschland"; insbes. Einschränkung der abstrakten Klageberechtigungnach § 13 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG ("auf demselben/ diesem Markt"; "soweit ih-nen eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört"); Ziel: Mißbrauchs-vermeidung bei Bagatellverstößen;

☞ - EU-Recht:

Richtlinien:

Richtlinie zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitglied-staaten über irreführende Werbung v.10. 9. 1984 (84/450/EWG; ABl. 1984, Nr. L250, 17= GRUR Int. 1984, 688 in Deutschland nicht umgesetzt wg. §§ 3, 4UWG)

Richtlinie zur Änderung der Irreführungsrichtlinie zwecks Einbeziehung der ver-gleichenden Werbung (97/55/EG; ABl. L 290/18), weicht von bisheriger Rspr.erheblich ab, vgl. v.Gamm, WRP 1991, 143, deutsches Umsetzungsgesetz trittdiesen Sommer in Kraft

Rspr. des EuGH zu den Grundfreiheiten:

Art. 28 (30 a. F.) EWG-Vertrag:Verbot der mengenmäßigen Ein- und Ausfuhrbeschränkungen sowie aller"Maßnahmen gleicher Wirkung " („measures having equivalent effect“) = jedehoheitl. Regelung, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen, grenzüber-

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schreitenden Handel unmittelbar o. mittelbar tatsächlich o. potentiell zu behin-dern, EuGH, NJW 1975, 515 (Dassonville);weite Formel ergreift auch Werbeverbote und -beschränkungen, die Einfuhrnicht unmittelbar regeln; daher Einschränkung durch EuGH: keine "Maßnahmegleicher Wirkung", wenn Maßnahme erforderlich und geeignet ist, "der Lauterkeitdes Handelsverkehrs gerecht zu werden", EuGH, NJW 1979, 1766 (Cassis deDijon); diese Kriterien sind jedoch von vornherein nicht anzuwenden, wenn Ver-kaufsmodalitäten für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gilt, die ihreTätigkeitim Inland ausüben, und den Absatz der inländischen und der Erzeugnisse ausanderen Mitgliedstaaten rechtlich und tatsächlich in der gleichen Weise berüh-ren; dann keine diskriminierende Marktzugangssperre, EuGH EuZW 1993, 770(Keck und Mithouard); daher Art. 28 nicht anwendbar auf nationale Regelung,die Verkauf in Supermärkten an Sonn- und Feiertagen untersagt, EuGH EuZW1994, 434 (Punto Casa); gilt nicht für Vorschriften, die Produktcharakteristikabetreffen!! Vgl. auch Alpine Investments, EuGH NJW 1995, 2541.

III. Regelungsziel:

- Sicherung des freien Leistungswettbewerbs (vgl. oben Einführung II.3)gegen Verfälschung und Ausschluß

☞ Testfragen (als Wertungshilfe):

- Kann der einzelne Verbraucher seine Marktentscheidung noch frei und ohneVerfälschung der Entscheidungsgrundlagen treffen?

- Oder liegt Nichtleistungswettbewerb vor, weil einzelner Wettbewerber die Ent-schließungsfreiheit des Kunden durch unwahre Anpreisung, Einsatz nicht lei-stungsgerechter Mittel, Nachahmung oder Rufausbeutung, Mißachtung gesetzli-cher Schranken oder sonstigen leistungswidrigen Einsatz wirtschaftlicher Machtbeeinflußt?

IV. Schutzbereich des UWG

- rechtlicher Ansatzpunkt ist die unlautere Wettbewerbshandlung eines einzel-nen Gewerbetreibenden

- UWG ist wirtschaftspolitisch neutral; Lauterkeitsschutz dient nicht der Durch-setzung ökonomischer Ordnungsvorstellungen

☞ Wettbewerbshandlung verstößt nicht schon deswegen gegen UWG, weilsie wirtschaftspolitisch zu mißbilligen ist

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- grundgesetzliche Gewährleistung der Wettbewerbsfreiheit (vgl. oben ) erfor-dert enge Auslegung des UWG (vgl. aber unten V.2)

1. Ursprung: Deliktischer Individualschutz (UWG als Sonderdeliktsrecht)

- Verstöße gegen UWG und Nebengesetze können zugleich deliktische Eingriffe(z.B. in eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) oder Verletzung einesSchutzgesetzes nach § 823 Abs. 2 BGB oder § 824 BGB darstellen geschütztist dann nur der Mitbewerber

2. Schutzsubjekte (geschützte Interessen)

- Wirkung einer Wettbewerbshandlung geht aber über das Vertrags- oder Ver-tragsanbahnungsverhältnis hinaus und ist stets auch "marktbezogen"

- entscheidend ist damit nicht deliktischer Vorwurf, sondern "Sozialwidrigkeit" derWettbewerbshandlung im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf den Markt

- UWG schützt daher:

☞ a. Die Marktbeteiligten (Mitbewerber, Abnehmer, Lieferanten)b. Die Kunden (Verbraucher)c. Die Allgemeinheit (Schutz vor "Auswüchsen" und "Verwil-derungen")

3. Modernes Verständnis: UWG-Recht ist Marktverhaltensrecht

- Deliktsrecht ist auf Ausgleich widerstreitender Individualinteressen beschränktund daher für "sozialen Schutz des Marktes" unzureichend

- UWG-Recht ist daher nach modernem Verständnis Recht der Verhaltenskon-trolle, nicht mehr bloßes Individual-Recht = Summe von Verhaltensnormen, dieden lauteren Wettbewerb regeln wollen

- modernes Verständnis hat auch Folgen für Reichweite des Schutzes, vgl. dieFallgruppen unten IX.

4. Rechtsdurchsetzung

- Folgen des gewandelten Verständnisses für die Rechtsdurchsetzung:

Einhaltung wird "vom Markt" (Verletzte, branchenangehörige Mitbewerber, Ver-bände) überwacht: § 13 UWG, ausnahmsweise (Strafvorschriften) auch durchden Staat

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zum Teil werden Wettbewerbsverstöße branchenintern, ohne Anrufung der Ge-richte geklärt:

- Deutscher Werberat: seit 1972; dient der freiwilligen Selbstkontrolle der Wer-bung im Hinblick auf Inhalt, Aussage und Gestaltung; erstellt Grundsatzemp-fehlungen, Leitlinien und Verhaltensregeln; ihnen kann Indizwirkung für Verkehr-sauffassung zukommen; angegliedert ist Schiedsstelle für Werberechtsangele-genheiten

- Selbstregulierungsverfahren der Kreditwirtschaft durch "Zentralen Wettbewerb-sausschuß", dem die Spitzenverbände des Kreditgewerbes angehören; Be-schwerden einzelner Institute werden über (Regional- oder Spitzen-)Verbändedem Ausschuß zugeleitet, dieser entscheidet gutachtlich; Ausschuß hat ver-schiedene Stellungnahmen zur Werbung im Bankbereich abgegeben (Werbungmit Geschenksparbüchern, mit Kaufkraftschwund etc); vgl. auch § 27a UWG(Einigungsstellen bei den IHKs)

- auf europäischer Ebene: Allianz der europäischen Werbeselbstkontrolle("Alliance for Advertising Standards in Europe", EASA); seit 1991; befaßt sichmit grenzüberschreitender Werbung

aber:der einzelne Verbraucher hat keine Abwehransprüche (nur Verbraucherverbände, § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG)

V. UWG als privatrechtliche Ergänzung des Vertragsrechts

- privates Vertragsrecht schützt Verbraucher in vielfältiger Weise gegen unlaute-re Beeinflussung seiner Entschließungsfreiheit (VerbrKrG, HTWG, AGBG, § 138BGB, cic etc.)

- UWG ergänzt diesen Schutz, wenn auch auf anderer Ebene

☞ - Verbindung zwischen Vertrags- und UWG-Recht:

- durch Rücktrittsrecht nach § 13a UWG (vgl. § 7 VerbrKG, § 1 HTWG)

- planmäßige Verwendung AGB-widriger Klauseln kann wg. Ausnutzungder rechtlichen Unkenntnis bzw. Unsicherheit des Vertragspartners gegen§ 1 UWG verstoßen (OLG Stuttgart, BB 1987, 2394); ausdrückliche Re-gelung in Art. 8 schweiz. UWG

- ähnlich bei Verwendung von Vertragsformularen mit unzureichender undirreführender Widerrufsbelehrung nach HTWG (BGH GRUR 1987, S.1604); gilt nach BGH, VersR 1996, 221 (mit Anm. Littbarski, EWiR 1996,S. 231) auch für den Bereich des Versicherungsvertragsrechts

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- Verschweigen einer für den Verkehr unerwarteten Aushöhlung der Lei-stung durch AGB bei Produktwerbung kann Irreführung nach § 3 UWGsein (KG NJW 1986, 2715)

- aber: Vertragspartner kann nicht etwa nach § 13 UWG vorgehen; Un-lauterkeitsschutz "durch den Markt" führt nicht zu Verbesserung seinervertraglichen Rechtsstellung

- umgekehrt: Vertrag ist nicht schon deshalb nach §§ 134, 138 BGBnichtig, weil er auf wettbewerbswidriger Werbemaßnahme beruht, UWGverbietet Wettbewerbshandlung, nicht darauf beruhende Rechtsgeschäf-te, beide Vorschriften betreffen nicht gesetz- oder sittenwidrig zustande-gekommenes Rechtsgeschäft, BGH GRUR 1990, 522, 528 (HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz)

- aber: es liegt i.d.R. Rechtsmißbrauch (§ 242 BGB) vor, wenn KaufmannVerträge, die durch wettbewerbswidriges Verhalten (zielgerichtete Täu-schungshdlg.) zustandegekommen sind, unter Aufrechterhaltung derTäuschung durch Zusendung von Rechnungen und Mahnungen durchzu-setzen versucht, BGH GRUR 1994, S. 126 (Folgeverträge I)

VI. Internationaler Anwendungsbereich des UWG

- wird wegen Internationalität, „Globalisierung“ der Wirtschaftsbeziehungen (In-ternet!!) und Schaffung eines Europäischen Binnenmarktes immer wichtiger

- wg. deliktsrechtlicher Natur des Wettbewerbsrechts (vgl. oben VI.1) müßte ei-gentlich der Handlungs- oder Erfolgsort maßgeblich sein (lex loci delicti com-missi, vgl. Art. 40 EGBGB)- neuere Rspr: entscheidend ist Ort, wo irrige Vorstellungen der Abnehmer ent-stehen, also der Ort der wettbewerbsrechtlichen Interessenkollision (BGHZ 35,329, 336 Kindersaugflaschen; 91, 463, 464, Kauf im Ausland); praktisch wichtigfür Werbung in grenzüberschreitendem Satellitenfernsehen oder Internet

VII. Aufbau des UWG

1. Dreiteiliger Aufbau:

- Unlautere Wettbewerbshandlungen gegenüber unbestimmter Vielzahl von Mit-bewerbern, Verbrauchern oder der Allgemeinheit (§§ 1- 12 UWG)- Unlautere Wettbewerbshandlungen gegenüber bestimmtenMitbewerbern (§§ 14-20a UWG)

- Verfahrensrechtliche Sonderregelungen (§§ 21-30 UWG)

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2. "Kopflastigkeit" des UWG:

☞ - § 1 und § 3 UWG: Die "große" und die "kleine" Generalklausel

- Generalklauseln enthalten ausfüllungsbedürftige, unbestimmte Rechtsbegriffe("gute Sitten" § 1; vgl. unten VIII.6), "Irreführung" § 3, vgl. unten VIII.7), umWertungen und Interessenabwägungen im Einzelfall zu ermöglichen

- im Hinblick auf Vielgestaltigkeit des Wettbewerbs ist offene Generalklauseltrotz Unbestimmtheit verfassungsgemäß (BVerfGE 32, 311, 317 (Grabsteinwer-bung)

3. Folgen für die Rechtsanwendung:

- offene Tatbestände bergen Gefahr der Rechtsunsicherheit

- Gerichte müssen die Wertungsfreiräume durch Güter- undInteressenabwägung im Einzelfall ausfüllen

- hieraus entstehen allmählich neue Rechtsgrundsätze

☞ - Wettbewerbsrecht ist daher vornehmlich Richterrecht ("case law")

damit besteht ähnliche Lage wie in Ländern, wo Lauterkeitsschutz seit jeherdurch Rechtsprechung vorgenommen wird:

- England, USA: flexible equity Rspr. ("passing-off"; "Slander"; "libel of ti-tle"); in England seit 1988 "Control of Misleading Advertising Regulations"v. 1988; darüber hinaus Selbstregulierung durch Verhaltenskodizes("Codes of Practices")

- Niederlande: kein Spezialgesetz, aber deliktische Generalklausel (Art. 6:162 Abs. 2 Nieuwe Burgerlijk Wetboek); seit Juli 1980 spezielles Gesetzgegen irreführende Werbung

- Frankreich: kein Spezialgesetz, deliktische Generalklausel (Art. 1382fCode Civil), Fallrecht

Richterrecht birgt zwei Probleme:

1. Richterrecht bindet zwar faktisch wie eine Norm, kann jedoch durchObergerichte revidiert werden (im Gegensatz zum anglo-amerikanischenRecht ist Gerichtsurteil bei uns bloße Rechtserkentnisquelle", nicht"Rechtsquelle")

bei Übernahme eines Vergleichsfalls ist daher stets zu prüfen, obSachverhalte übereinstimmen, oder einzelne Sachverhaltsele-

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mente sich unterscheiden; Rechtsanwendung ähnelt dem "distin-guishing" im anglo-amerikanischen case law

2. Richterrecht führt zu Rechtsanwendungsdilemma:

- Fallrecht dient einerseits der Systematisierung der UWG- Gene-ralklauseln und damit der erleicherten Fallerfassung

- zunehmende Systematisierung durch Fallrecht läßt aber Frageaufkommen, ob Rechtsprechung nicht in bedenkliche und nutzloseWettbewerbsbeschränkung verfällt, die zudem von Organisationender gewerblichen Wirtschaft gezielt beeinflußt wird = führt Ver-rechtlichung der Wirtschaft führt wiederum zu Destabilisierung unddamit zu Rechtsunsicherheit? (vgl. Sosnitza, Wettbewerbsbe-schränkungen durch die Rechtsprechung, 1995)

☞ - Rechtsprechung geht zudem von zu engem "Verbraucherleitbild"aus; "Leitbild eines absolut unmündigen, fast schon pathologischdummen und fahrlässig unaufmerksamen Durchschnittsverbrau-chers", (vgl. die Stellungnahme des deutschen Angeklagten im"Bocksbeutelfall" vor dem EuGH, EuGH GRUR 1984, 291, 293);Kritik entspricht der allg. Diskussion um das Leitbild eines vernünf-tigen und zu eigenverantwortlichem Handeln befähigten Verbrau-chers; Stichwort: "Entmündigung des Verbrauchers" (vgl. Hommel-hoff, Verbraucherschutz im System des deutschen und europäi-schen Privatrechts, 1996, S. 12); der EuGH hat dieses Verbrau-cherleitbild der deutschen Rechtsprechung verworfen! vgl. dieNissan- (EuGH ZIP 1992, 719) und Mars- (EuGH NJW 1995,3243) Entscheidungen sowie EuGH v. 13.1.2000 „Estée LauderCosmetics“ zur Bedeutung des Wortes „Lifting“ in der Kosmetik-werbung, (EuGH Rechtssache C-229-98,http://www.europa.eu.int/eur-lex/de/index.html)

VIII. Grundbegriffe

- vgl. §§ 1, 3, 6aff, 12, 14, 17, 18, 20 UWG, § 1 ZugabeVO, § 1 RabattG

1. Handeln im geschäftlichen Verkehr (vgl. §§ 1, 3, 5, 6aff, 12, 16, 18 UWG)

- weit auszulegen: jede Tätigkeit, die irgendwie der Förderung eines beliebigenGeschäftszwecks dient, der auch ein fremder sein kann (Markthandlung); BGHGRUR 1953, 293 (Fleischbezug)

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- kein Unternehmen oder Betrieb erforderlich, keine Gewinnerzielungsabsichtnotwendig (Verkauf unter Einstandspreis!), auch freie Berufe, soziale oder kari-tative Einrichtungen, vgl. BGH GRUR 1962, 254, 255 (Fußball-Programmheft);BGHZ 82, 375=NJW 1982, 2117 (Brillen-Selbstabgabestellen)

- ausgeschlossen ist lediglich rein private (z.B. private Bedarfsdeckung) oderamtliche Betätigung; aber: private Belange können wettbewerbsrechtlich rele-vant werden, wenn auch geschäftliche Interessen eine Rolle spielen und zumgeschäftlichen Tätigwerden ein hinreichender Bezug besteht, z.B. Privatge-spräch nimmt geschäftliche Wendung

- innerbetriebliche Maßnahmen (Anweisungen, Vorbereitungshdlg.) grds. keinHandeln im geschäftl. Verkehr, es sei denn, sie sind dazu bestimmt, Außenwir-kung zu entfalten, BGH GRUR 1971, 119, 120 (Branchenverzeichnis)

- Betätigungen der öffentlichen Hand:

bei erwerbswirtschaftlicher (fiskalischer) Tätigkeit mit Mitteln des Privatrechtsimmer Handeln im geschäftlichen Verkehr, BGH GRUR 1974, 733 (Schilderver-kauf)

bei hoheitlicher Betätigung ohne ausdrückliche gesetzliche Befugnis: kann Han-deln im geschäftlichen Verkehr sein, auch wenn Leistungsbeziehungen öffent-lich-rechtlich ausgestaltet (Lehre von der Doppelnatur und Doppelkontrolle ho-heitl. Maßnahmen), z.B. öff-rechtl. Rundfunkanstalten, BGH GRUR 1990, 611,613 (Werbung im Programm); GemS-OBG, NJW 1988, 2295f; BGH, NJW 1982,2117 (Brillen-Selbstabgabestelle); BGHZ 120, 228 (Guldenburg = JuS 1993,696, Nr. 11, Emmerich)

bei Gesetzgebungsakten: Vorrang der Normenkontrolle

2. Handeln zum Zwecke des Wettbewerbs (Wettbewerbsabsicht)

a) objektiv:

jedes zweckbestimmte Marktverhalten, das äußerlich geeignet ist, den Absatzoder den Bezug einer Person zum Nachteil einer anderen Person zu fördern(vgl. auch Art. 2 Nr. 1 EG-Richtlinie, oben II)

es kann um Förderung eigener oder fremder ("Wettbewerber im fremdenInteresse") wirtschaftlicher Betätigung gehen

es genügt die Vorbereitung o. Förderung künftigen Wettbewerbs, BGH GRUR1984, 823 (Charterfluggesellschaften)

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Maßnahmen der öff. Hand:

Maßnahmen im Rahmen der Eingriffs- oder Leistungsverwaltung (Empfehlun-gen, Warnungen, Subventionen etc.) können zum Zwecke des Wettbewerbserfolgen; aber strenger Maßstab: erforderlich ist, daß die öff. Hand ihren Aufga-benbereich deutlich erkennbar verläßt und ohne Rechtsgrundlage in den Wett-bewerb eingreift, BGH WRP 1991, 393, 397 (Warenproben in Apotheken); Un-terkunftshinweise durch staatl. Kurverwaltung ohne Wertung zulässig: BGHZ 19,299 (Bad Ems)

bei staatlichem Monopol (z.B. Fernsprechwesen bis 1997): kein Handeln zumZwecke des Wettbewerbs, RGZ 137, 60 (Überlassung von Adressen an Privatezur Herstellung eines Branchenfernsprechbuches)

b) subjektiv:

Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen Mitbe-werbers zu fördern (BGHZ 3, 270; 14, 171 Constanze I/II)

Absicht muß nicht alleiniger oder wesentlicher Beweggrund sein, es genügt, daßsie hinter anderen Motiven nicht völlig zurücktritt

c) Grundsatz:

bei Kaufleuten, Unternehmen, Verbänden zum Schutz wirtschaftl. Interessenbesteht bei objektiv wettbewerbsgeeigneten Handlung tatsächliche Vermutungfür das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht, BGH GRUR 1993, 761 (Makler-Privatangebot)

d) Ausnahmen (Wettbewerbsabsicht ist gesondert zu prüfen):

immer dann, wenn Handelnder kein Wettbewerber ist und auch nicht Wettbe-werb Dritter (z. Mitglieder bei wirt. Fachverbänden) fördern will, z. B.:

- rein wissenschaftliche o. fachliche Äußerungen (anders, wenn"getarnte Werbung", insbes. bei Auftragsarbeit oder angestelltenWissenschaftlern; vgl. BGH WM 1996, S. 555 (Espresso M.)

- Rechtsanwälte, BGH GRUR 1967, 428 (Anwaltswerbung)

- Leserbriefe

- Verbraucherverbände in Erfüllung ihres satzungsmäßigenZwecks

- reine Mitgliederwerbung eines Idealvereins

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☞ Besonderheiten bei Presse, Rundfunk, Fernsehen:

- bei redaktionellen Äußerungen im Rahmen der grundgesetzlichgewährleisteten Meinungs- und Pressefreiheit, Art. 5 GG keineVermutung

- bei Anzeigenveröffentlichung besteht Vermutung, BGH GRUR1992, 618 (Pressehaftung II); BGH NJW 1995, 2490, 2491 (Be-netton - Kinderarbeit)

- bei redaktionellen Beiträgen mit Herabwürdigungen oder Heraus-stellungen Frage, ob noch journalistische Pflicht zur sachlichen Be-richterstattung in Erfüllung öffentlicher Aufgabe; vgl. BGHZ 50, 1(Pelzversand); BGH GRUR 1981, 835 (getarnte Werbung I);GRUR 1994, 441 (Kosmetikstudio)

- Unternehmen, das Information für redaktionell getarnte Werbungliefert, hat nur bei konkrete Verdachtsumständen Pflicht zur Über-prüfung, BGH WM 1996, S. 555 (Espresso M.)

3. Wettbewerbsverhältnis (Wv)

- hängt unmittelbar mit oben 2 a) zusammen

- je nach dem, wer Ansprüche geltend macht, kann Wv konkret (a.) oder ab-strakt (b.) sein:

a. Konkretes Wettbewerbsverhältnis, wenn Anspruch dem unmittelbar Verletztenzusteht, vgl. §§ 14, 117, 18, 20 UWG, u.U. auch bei § 1 UWG:

zwischen Vorteilen, die jemand durch Wettbewerbsmaßnahme für sichoder Dritten zu erreichen sucht und Nachteilen, die anderer dadurch er-leidet, muß unmittelbare Wechselbeziehung bestehen, indem ein direkterBezug zu dem Betroffenen hergestellt wirdaus Komplexität und Dynamik des Wettbewerbs (oben Einf.) folgt:Branchengleicheit und Warennähe nicht erforderlich, es genügt, daßVerletzer sich ad hoc in Wettbewerb zu Betroffenem stellt; auch zwischenGewerbetreibenden unterschiedlicher Wirtschaftsstufen (z.B. Herstel-ler/Einzelhändler) möglich, vgl. BGH GRUR 1993, 563 (Neu nach Um-bau); auch durch Art der Werbung bei fehlender Substituierbarkeit derWaren, BGH GRUR 1972, 553 (Statt Blumen ONKO)

b. Abstraktes Wettbewerbsverhältnis

Komplexität und Eigendynamik des Marktes sprengt die Grenzen deskonkreten Wettbewerbsverhältnisses

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weite Klageberechtigung des § 13 Abs. 2 UWG (Überwachung "durchden Markt") erfordert weites "abstrahiertes" Verständnis des Wv.

"Waren und Dienstleistungen" i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG weit aus-zulegen; es genügt, daß Erzeugnisse nach Verkehrsauffassung sovielÜbereinstimmungen haben, daß, unter Berücksichtigung künftiger Ent-wicklungen, eine Wahrscheinlichkeit dafür spricht, daß sie, unabhängigvon Wirtschaftsstufe oder gleichem Abnehmerkreis, die Bedürfnisse desVerbrauchers befriedigen (Substituierbarkeit) und sich gegenseitig im Ab-satz behindern können

bei Verbänden und Kammern (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 - 4 UWG) genügt ab-strakte Beeinträchtigung satzungsmäßiger Interessen; Einzelmitglied mußnicht verletzt sein

beachte auch § 13 Abs. 3 UWG

4. Verkehrsauffassung

a. Bedeutung

- Auffassung des Verkehrs ist für Beurteilung von Wettbewerbshandlungen vonzentraler Bedeutung; Grund: UWG als Marktverhaltensrecht (oben IV.3); Lauter-keit des "Marktverhaltens" wird durch Auffassung des Verkehrs bestimmt

- Beispiele: Beurteilung des Aussagegehalts einer Werbeaussage für §§ 1und 3UWG

☞ - Folge: Absichten oder Verständnis des Handelnden sind unbeachtlich; viel-mehr entscheiden Kreise, an die sich Wettbewerbshandlung wendet, BGHGRUR 1967, 308, 310 (Backhilfsmittel)

b. Die "beteiligten Verkehrskreise"

- entscheidend ist der Kreis, an den sich die Wettbewerbshandlung wendet(breites Publikum oder eher Fachwerbung oder gemischt)c. Bestimmung des "Quorums"

- entscheidend ist nicht die Auffassung sämtlicher Angehöriger des Verkehrs-kreises; Grund: Werbung zielt auf flüchtige Betrachtung, daher sind diese Ver-ständnismaßstäbe entscheidend

☞ - es kommt auf Gesamteindruck an, der sich unbefangenem Durchschnittbei erstmaliger Konfrontation und flüchtiger, oberflächlicher und unkriti-scher Betrachtung der Werbung nach dem Gesamtinhalt oder der Fassungder Äußerung aufdrängt ; BGH GRUR 1959, 365, 366 (Englisch Lavendel);GRUR 1970, 425 (Melitta Kaffee)

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- Extreme (bes. erfahren - unerfahren; aufmerksam - unaufmerksam) bleibenaußer Betracht; es gilt die Verständnismöglichkeit, die in der konkreten Situationnaheliegt

- Wertung hat von äußerem Erscheinungsbild, Wortlaut, Wortsinn, Begleitum-ständen, Sinnzusammenhang und allgemeinem Sprachgebrauch auszugehen,BGH GRUR 1957, 128 130 (Steinhäger)

- Schutz der Allgemeinheit und Endverbraucher verlangt, daß Fehlverständniseiner rechtlich beachtlichen Minderheit genügt

- in Standardfällen: Fehlvorstellungen von 10 - 15% des Verkehrskreises genügt(BGH Richter Teplitzky: 15 -20%; vgl. FS Vieregge, 1995, S. 859)

- in besonders sensiblen Bereichen (Umwelt, Gesundheit, Lebensmittel) weniger(5-6%) (BGH Richter Teplitzy: 10-15%, aaO)

- BGH gegen feste (schematische) Grenze; Interessenbewertung soll jeweilsden Ausschlag geben (BGH GRUR 1994, 519, 521 - Grand Marnier; vgl. Teplitz-ky, aaO, S. 857); so auch häufig in gerichtlicher Praxis

Achtung: "Verkehrsauffassung" bestimmt nur tatsächlichen Gehalt (Inhalt) derWerbeaussage; "Verkehrssitte" (unten 6.) meint die im Verkehr tatsächlich herr-schende Übung und entscheidet durch Vergleich mit tatsächlichem Gehalt überrechtliche Unlauterkeit (Zulässigkeit)

d. Feststellung der Verkehrsauffassung

- durch eigene Sachkunde und Lebenserfahrung des Richters, wenn dieserselbst dem betreffenden Verkehrskreis angehört (Waren des täglichen Bedarfs),BGH GRUR 1980, 797 (Topfit Boonekamp); aber Achtung: Verkehrsauffassungkann sich im Wandel befinden, BGH GRUR 1984, S. 465, 467 (Natursaft)

- durch Fachgutachten der IHK oder des DIHT, BGH GRUR 1960, 232 (Feuer-zeug)

- durch demoskopische Gutachten; Nachteile: hohe Kosten (zwischen 30.000und 75.000 DM); Rspr. stellt strenge Anforderungen an richterliche Hinweis- undAufklärungspflicht (BGH GRUR 1990, 1053ff - Versäumte Meinungsumfrage),Formulierung der Fragen oft schwierig (Suggestivwirkung!!), vgl. BGH GRUR1989, 440, 442 (Dresdner Stollen I); BGH WRP 1995, 398, 402 (RügenwalderTeewurst II)

e. Verkehrsgeltung (§§ 4 Nr. 2, 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG)

gesteigertes Maß an Verkehrsbekanntheit

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f. Verwerfung des deutschen Maßstabs durch den EuGH

☞ EuGH hat in mehreren Entscheidungen den deutschen Maßstab des noto-risch uninformierten Kunden verworfen; aus dem Maßstab der Verhältnis-mäßigkeit als grundlegendem Prinzip des EU-Rechts leitet EuGH den Maß-stab der mutmaßlichen Erwartungen eines

„durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durch-schnittsverbrauchers“

ab, vgl. EuGH „Mars“, NJW 1995, 3243; EuGH v. 13.1. 2000 v. 13.1. 2000,„Estée Lauder Cosmetics“ zur Bedeutung des Wortes „Lifting“ in der Kosmetik-werbung, Rs. C-220-98 (http://www.europa.eu.int/eur-lex/de/index.html)

5. Verwechslungsgefahr

in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG; im UWG nicht ausdrücklich genannt, aber beibetrieblicher Herkunftstäuschung durch Nachahmung relevant; es gilt einheitli-cher Begriff

- Def: naheliegende, abstrakte und objektive Gefahr einer Beeinträchtigung desZeicheninhabers durch Verwechslungen mit gleichen oder ähnlichen Zeichenauf der Grundlage des Gesamteindrucks, den ein nicht unerheblicher Teil derbeteiligten Verkehrskreise (10%) hat

- maßgeblich ist auch hier Verkehrsauffassung; Verkehr achtet mehr auf Über-einstimmungen, daher sind diese für Gesamteindruck maßgeblich

- entscheidend für Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist Kennzeichnungs-kraft des Zeichens; je höher die Unterscheidungskraft am Markt, um so größe-rer Abstand ist zu halten

- Waren. bzw. Branchennähe: nicht unerhebl. Teil des betroffenen Verkehrsnimmt an, die eine Partei befasse sich nunmehr auch mit dem Vertrieb der an-deren Ware, wenn auch nur im Wege der Beteiligung am fremden Betrieb oderin anderer wirtschaftlicher Form

- zu vergleichen sind konkrete Benutzungsformen, so wie sie im Verkehr er-scheinen (evtl. nur Kürzel etc.)

- Kennzeichen müssen nicht äußerlich ähnlich sein, es genügt Sinnzusammen-hang, Bild- oder Klangwirkung

- stets ist in die Prüfung das "wettbewerbliche Umfeld" einzubeziehen, d.h. dieAusstattungen und Kennzeichen, die im betreffenden Marktsegment in Ge-brauch sind; Grund: sind ähnliche Zeichen im betreffenden Warenbereich inGebrauch, ist Aufmerksamkeit der Kunden erhöht und Verwechslungsgefahrnimmt ab; Testfrage: kommt neues Zeichen dem bestehenden näher als dasUmfeld?

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- 2 Arten:

Verwechslungsgefahr i.e.S.: Verkehr nimmt an, es handele sich umKennzeichen ein und desselben Unternehmens

Verwechslungsgefahr i.w.S.: Verkehr erkennt Verschiedenheit der Unter-nehmen, nimmt aber organisatorische oder wirtschaftliche Zusammen-hänge an (wichtig für Täuschung über betriebl. Herkunft von Waren nach§ 1 UWG, vgl. unten IX.)

6. Sittenwidrigkeit (§ 1 UWG)

☞ - grundlegender unbestimmter Ordnungsbegriff des UWG

- Entscheidung über Lauterkeit oder Unlauterkeit ist nicht durch Subsum-tion, sondern (induktiv) im Hinblick auf Funktion des Wettbewerbs, ge-chützte Interessen und Schutzzweck des UWG-Rechts zu treffen

- Sittenwidrigkeit ist funktional, d.h. wettbewerbsbezogen, zu bestimmen,daher nicht identisch mit § 138 BGB (Mißbräuche der Privatautonomie)und § 826 BGB (individuelle vorsätzlich-sittenwidrige Schädigung)

- Natur des UWG-Rechts als Marktverhaltensrecht erfordert umfassendesVerständnis der Sittenwidrigkeit, da wettbewerbliches Verhalten stets Mit-bewerber, Verbraucher und Allgemeinheit betrifft

☞ Def:

Wettbewerbshandlung muß dem Anstandsgefühl der redlichen undverständigen Durchschnittsgewerbetreibenden widersprechenund/oder von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar angese-hen werden , BGHZ 22, 167, 181; 54, 188, 190f; 54, 188, 190f)

- Leerformel muß durch Rspr. ausgefüllt werden: "Richter ist kraft seinesAmtes Repräsentant der gerecht und billig Denkenden" (Sack, NJW1985, 761, 763); "gegen die guten Sitten verstößt, was dem Anstands-gefühl des zuständigen (I.) BGH-Senats zuwiderläuft", Nordemann,UWG, Rd. 41.

a. Objektive Interessen und Wertungsmaßstäbe

- durch umfassende Interessenabwägung ist angegriffenes Verhaltennach Anlaß, Zweck, Mittel und Begleitumständen zu bewerten

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- drei Schritte:

1. Ermittlung der relevanten Einzelinteressen2. Ermittlung der Schutzwürdigkeit dieser Interessen3. Abwägung der schutzwürdigen Interessen

- Kern dieser Interessenabwägung ist die

☞ Sicherung des freien Leistungswettbewerbs

als oberstes Schutzziel des UWG (vgl. die Testfragen oben III)

- Verfälschung oder Ausschluß des freien Leistungswettbewerbs (objekti-ve Vergleichbarkeit der Leistungen!) indiziert daher Unlauterkeit derWettbewerbshandlung

- neben Individualinteressen der unmittelbar Beteiligten sind auch dieInteressen der anderen Mitbewerber und der Allgemeinheit miteinzube-ziehen: was unter Mitbewerbern als zulässig angesehen wird ("eingeris-sen ist"), kann von Allgemeinheit dennoch als "Auswuchs" mißbilligt wer-den ➔ "Wächterfunktion" der Rspr. (BGH GRUR 1955,541(Bestattungswerbung); GRUR 1990, 280 (Telefonwerbung II)

Interessenabwägung beinhaltet rechtliche und tatsächliche Elemente:

-rechtliche Elemente:

Verstoß gegen Strafvorschriften (§§ 259, 263 StGB), gegen Grund-rechte (z.B. Verletzung der Privatsphäre durch Belästigung oderDruck, Art. 2 GG), gegen Normen zum Schutz besonders wichtigerGemeinschaftsgüter(Gesundheit, Rechtspflege, Wettbewerb alsInstitution) und gegen wettbewerbsrelevante Gesetze (RabattVO,ZugabeVO, GWB) grundsätzlich immer sittenwidrig i.S.v. § 1 UWG

bei Verstoß gegen wettbewerbsneutrale Normen (z.B. Zweckmä-ßigkeitsvorschriften) muß Handelnder bewußt und planmäßig (vgl.dazu sogleich) vorgehen, obwohl für ihn erkennbar ist, daß er Vor-sprung im Wettbewerb vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangt

- tatsächliche Elemente:

im Rahmen der Gesamtwürdigung der Wettbewerbshandlung aufder Basis der Verkehrsauffassung können vier Aspekte den letztenAusschlag geben:

☞1. Planmäßigkeit :

Planmäßigkeit ist mehr als bloßes Bewußtsein der Unlauter-keit; erforderlich ist zum Kalkül gemachte Zielsetzung, Mit-bewerber systematisch zu schädigen oder sich durch fort-

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gesetzte Gesetzesverstöße einen ungerechtfertigten Vor-sprung zu verschaffen; BGH GRUR 1966, 263 (Bau-Chemie)

2. Übersteigerungsgefahr:

grundsätzlich zulässiges Wettbewerbsmittel kann durch ge-steigerte Anwendung zum Übermaß werden, BGHZ 43, 278,282 (Kleenex)

3. Nachahmungsgefahr:

wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, daßWettbewerber mit Werbemaßnahme derart beachtliche Er-folge erzielt, daß sich Mitbewerber, um gleichzuziehen, zurNachahmung veranlaßt sehen und infolge dieser Nachah-mung auf Dauer eine Ausschaltung des Leistungswettbe-werbs zu befürchten ist; z.B. Marktverstopfung durch Ver-schenken von Orginalwaren zu Probezwecken RG GRUR1938, 207, 210 (Persil); Verschenken von Presseerzeugnis-sen BGH GRUR 51, 236, 242; Gewinnspiele BGH GRUR1973, 591 Schatzjagd); vgl. auch zur Telefon-, Btx Werbungunten IX. bei den Fallgruppen

4. Nachwirkungsgefahr:

frühere unlautere Werbung verlangt, daß sich Wettbewerberdeutlich von dieser absetzt, um wettbewerbswidrige Fortwir-kung früherer Werbung zu vermeiden, BGH GRUR 1962,97, 99 (Tafelwasser)

b. Subjektiv:

- drei Grundsätze:

1. unlauterer Beweggrund allein macht Wettbewerbshandlung nie sitten-widrig (RGZ 79, 415)

2. kein Bewußtsein der Sittenwidrigkeit erforderlich; es genügt, daß Wett-bewerber alle Tatumstände kennt, die bei objektiver Würdigung die Sit-tenwidrigkeit seiner Handlung begründen (ähnlich wie bei § 826 BGB),BGHZ 23, 184, 195 (Spalttabletten)

3. wer sich der Kenntnis einer erheblichen Tatsache bewußt verschließtoder entzieht, steht dem Kennenden gleich, BGH GRUR 1975, 555(Speiseeis)

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Prüfungsschema zu § 1 UWG:

Objektiv:

1. Handlung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

2. Konkretes oder abstraktes Wettbewerbsverhältnis

3. Verstoß gegen die guten Sitten:

a. Ermittlung der relevanten Einzelinteressenb. Beurteilung der Schutzwürdigkeit dieser Interessenc. Entweder bereits per se sittenwidrig

oder

Abwägung

(in beiden Fällen stets die Fallgruppen-Checkliste unten IX. beachten!)

Subjektiv:

4. Kenntnis der relevanten Umstände

7. Irreführung (§ 3 UWG)

- Wahrheitsgrundsatz hat überragende Bedeutung im UWG

Grund: Irreführung ist eine der gröbsten Fälle unsachlicher Beein flussungund gefährdet daher in besonderem Maße den Bestand des Leis-tungswettbewerbs:

- Irreführung beeinträchtigt die Entschließungsfreiheit der Marktpartnerund bewirkt, daß sie sich nicht marktkonform verhalten, wodurch der Lei-stungsvergleich verfälscht wird und die Interessen der Mitbewerber durchVerdrängung ihrer Angebote beeinträchtigt werden

- § 3 UWG dient in erster Linie dem Schutz der Allgemeinheit; Folge:Verletzer hat keinen Einwand aus § 242 wenn Kläger ebenfalls wettbe-werbswidrig handelt, BGH GRUR 1984, 457 (Deutsche Heilpraktiker-schaft)

- wg. dieser Bedeutung ist § 3 UWG konkreter Gefährdungstatbestand,d.h. Täuschung muß nicht tatsächlich eintreten (Werbung muß nicht tat-

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sächlich zur Kenntnis genommen werden), Gefahr der Irreführung aberkonkret gegeben sein

a. Adressatenkreis:

- § 3 UWG verbietet irreführende Werbung schlechthin, sei es gegenüber All-gemeinheit (öffentliche Werbung) oder gegenüber Einzelpersonen oder Perso-nengruppen

- dennoch ist angesprochener Verkehrskreis zu ermitteln, denn er prägt "dieVerkehrsauffassung"

- Adressaten sind die angesprochenen Teile des Verkehrs, d.h. alle, die von derWerbung tatsächlich erreicht (nicht nur die vom Werbenden angesprochen)werden und von ihr beeinflußt werden können, zumeist Endverbraucher undpotentielle zukünftige Kunden

b. Verkehrsauffassung:

- Auffassung des so ermittelten Verkehrskreises prägt Auslegung des § 3

- vgl. im einzelnen bereits oben 4.

c. "Angabe":

- denkbar weit auszulegen; vgl. BGH GRUR 1961, 544 (Hühnergegacker)

- jede Äußerung über tatsächliche geschäftliche Verhältnisse (Aufzählung in § 3nicht abschließend) = dem Beweis zugängliche Angaben tatsächlicher Art

- Abgrenzung von Tatsache und Werturteil ist aus der Perspektive des ange-sprochenen Verkehrskreises vorzunehmen; Testfrage: enthält Werturteil nocheinen inhaltlich nachprüfbaren Tatsachenkern?

Beispiele: wissenschaftliche Urteile meist Werturteile, BGH GRUR 1978, 258,259 (Schriftsachverständiger) ➔ "Wissenschaftsprivileg"

Verkehr kann auch reine Meinungsäußerung als objektiv nachprüfbare Aussagebestimmten Inhalts verstehen, BGH GRUR 1973, 594, 595 (Ski-Sicherheitsbin-dung: "Deutsches Spitzenerzeugnis")

bei bloßen Kaufappellen oder reklamehaften Übertreibungen, die vom Verkehrals solche erkannt werden, keine Angabe

- Ausdrucksmittel ➔ § 5 UWG

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d. Ermittlung des Aussagegehalts:

- Maßstab: "flüchtige", "oberflächliche" und "unkritische" Kenntnisnahme beierstmaliger Konfrontation durch angesprochene Verkehrskreise; Gesamtein-druck (Wortsinn + Gesamtzusammenhang), nicht völlig unerheblicher Teil desangesprochene Verkehrs (grobe Orientierung: 10 -15%) vgl. oben 4.

e. Ermittlung des Wahrheitsgehalts (Irreführung; nur insoweit kommt es bei § 3UWG zueiner Interessenabwägung)

- bei mehrdeutiger Werbung: jede nicht ganz fernliegende Deutung muß richtigsein, BGH GRUR 1992, 66, 67 (Königl. Bayerische Weisse)

- bei unrichtig gewordener Werbung: unzulässig, z.B. überholte KatalogangabeBGH GRUR 1958, 30, 31

- bei Blickfangwerbung (Hervorhebung von Schlagworten innerhalb einer Wer-beaussage) darf Blickfang für sich allein betrachtet nicht irreführend sein, klein-gedruckte Hinweise genügen nicht, BGH GRUR 1987, 45, 47 (Sommerpreis-werbung); evtl. ist am Blickfang angebrachte *-Fußnote ausreichend, um Irrefüh-rung zu verhindern, vgl. OLG Stuttgart, WRP 1984, 170f

- getarnte Werbung, die nicht als solche zu erkennen ist, ist irreführend,

- unterschwellige Werbung (zielt auf Unterbewußtsein; z.B. sekundenbruchteil-lange Einblendung in Filmen) täuscht über Zustandekommen des Kaufent-schlusses, Nordemann, Wettbewerbsrecht, Rdn. 65.

f. Rechtsnatur als konkretes Gefährdungsdelikt verlangt:

- objektive Eignung der irreführenden Angabe zur Beeinflussung der ange-sprochene Verkehrskreise (nur selten zu verneinen)

Prüfungsschema zu § 3 UWG:

Objektiv:

1. Handeln im geschäftlichen Verkehr

2. Ermittlung des angesprochenen Verkehrskreises

3. „Angabe“ i.S.v. § 3 UWG

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4. Inhalt der Tatsachenbehauptung aus Perspektive des angesprochenen Verkehrs-kreises

5. Ermittlung des Wahrheitsgehalts

➔ bei Abweichung liegt Irreführung vor!

6. Geeignetheit der Angabe zur Beeinflussung des Getäuschten

Subjektiv:

7. Kenntnis der die Irreführung begründenden Umstände

8. Verhältnis der Generalklauseln zueinander, zu UWG-Spezialtatbeständen und zu GWB

- zwischen § 1 und § 3 UWG besteht Anspruchskonkurrenz (irreführende Anga-ben sind in aller Regel auch sittenwidrig)

- § 3 wird durch Spezialvorschriften (§§ 17 18, 22, 27 LMBG), § 25 WeinG,EichG, andere lebensmittelrechtl. Kennzeichnungsvorschriften) nicht verdrängt,enthalten Ausprägungen der in der Grundnorm zum Ausdruck kommendenWertvorstellung; daraus folgt aber: wenn Verhalten nach Spezialgesetz (§§ 17fLMBG) zulässig, ist § 3 UWG ausgeschlossen!!

- zwischen UWG und GWB besteht Anspruchskonkurrenz, BGHZ 13, 33, 37(Warenkredit); in Verletzung von unmittelbar wettbewerbsbezogenen Normendes GWB kann Verstoß gegen § 1 UWG liegen BGH GRUR 1978, 445, 446 (4zum Preis von 3)

- zwischen UWG und Deliktsrecht besteht Anspruchskonkurrenz (z.B. Vernich-tungswettbewerb ist stets auch Verletzung von § 826 BGB); wichtige Ausnah-me: bei Eingriff in eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bezwecktWettbewerbsrecht abschließende Regelung (Auffangfunktion), BGH GRUR1972, 189, 191 (Wandsteckdose II); Konkurrenz mit § 823 Abs. 2 BGB scheidetwg. Blankettnormcharakter aus, wichtig wg. kurzer Verjährung, § 21 UWG, § 14DVO RabattG, § 2 Abs. 4 ZugabeVO, 6 Monate, vgl. aber § 852 BGB), vgl. BGH36, 252, 256 (Gründerbildnis); § 826 BGB neben UWG anwendbar, Schädigerdarf nicht privilegiert werden, BGH GRUR 1977, 539, 541 (Prozeßrechner)

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IX. Fallgruppenbildung

☞ Achtung! Fallgruppenbildung anhand der betroffenen Interessen dient nur derOrientierung im Fallrecht der Rechtsprechung und der erleichterten Fallerfas-sung in Studium und Praxis; sie ersetzt nicht die Interessenabwägung in jedemEinzelfall (wichtig etwa bei neuartigen Wettbewerbsmethoden)!!

☞ Übergänge zwischen den Fallgruppen sind fließend; entscheidend ist, wo derSchwerpunkt der betroffenen Interessen liegt.

Folgende Fallgruppen sind zu unterscheiden:

1. Kundenbezogener Lauterkeitsschutz ("Kundenfang")

2. Mitbewerberbezogener Lauterkeitsschutz

3. Marktbezogener Lauterkeitsschutz ("Marktstörung"; "Allg. Marktbehinderung")

4. Vorsprung durch Rechtsbruch

Im Einzelnen gilt:

I. Kundenbezogener Lauterkeitsschutz ("Kundenfang")

1. Spezialgesetzliche Irreführungsverbote:

- Lebensmittelrecht: § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG (Generalklausel); § 18LMBG (Verbot der gesundheitsbezogenen Werbung für Lebensmittel);

- Verbot der Schlankheitswerbung (§ 7 Nährwert-KennzeichnungsVO)

- Verbot der Mogelpackung (§ 17a EichG)- Verbot der Irreführung im Weinrecht (§ 46 WeinG)

- Verbot der Irreführung bei Arzneimittel und Kosmetika (§§ 3, 11 HTWG)

- Schutz geographischer Herkunfsangaben nach §§ 126ff MarkenG

Bei Verstoß gegen Spezialvorschrift bleibt Generalklausel des § 3 UWG(vgl. sogleich Nr. 2) anwendbar; Spezialgesetze prägen allg. Verkehr-sauffassung; bei MarkenG nur, wenn Schutzlücke, ansonsten lex spec.(vgl. § 2 MarkenG)

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2. Irreführung über Ware oder Leistung ("passing off") § 3 UWG

- Irreführung über geographische Herkunft

unmittelbare, BGH GRUR 1963, 482 (Hollywood Duftschaumbad) -mittelbare Herkunftsangabe (Farben, Fahnen, Symbole, typ. Land-schaft etc.)

RGZ 58, 136, 137 (Dortmunder Bier); BGH GRUR 1970, 517, 518(Kölsch Bier); RG GRUR 1932, 810, 813 (Holländische Wind-mühlenlandschaft)

keine Irreführung bei "entlokalisierenden Zusätzen" (strenge An-forderungen)

keine Irreführung bei Umwandlung in Gattungs-, Sorten- oder Be-schaffenheitsangabe, BGH GRUR 1965, 317 (Kölnisch Wasser),BGH GRUR 1990, 461 (Dresdner Stollen II)

- Irreführung über Preis, Preissystem und Preisrelation

PAngVO - (Preisklarheit und Preiswahrheit)Verstoß ist regelmäßig rechtswidrig nach § 1 UWG; zugleich Indizfür Verstoß gegen § 3 UWG

z.B. BGHZ 42, 134, 135 (20% unter empfohlenem Richtpreis) oderBGH GRUR 1990, 377 (RDM - Verschweigen des Anfallens einerMaklerprovision)

☞ - Lockvogelwerbung

Vortäuschen des Vorhandenseins von Ware zum beworbenenPreis in ausreichender Vorratsmenge, BGH GRUR 1992, 858, 859(Clementinen)

Vortäuschen eines preisgünstigen Gesamtangebots, BGH GRUR1970, 33 (Lockvogel)

- Unterschieben einer Ware oder Leistung

- Tarnung von Werbemaßnahmen; insbes. "Kaffee-Fahrten" sowiewissenschaftlich-publizistische Tarnung

Zeitungsredaktion wird im redaktionellen Teil in Wettbewerbsförde-rungsabsicht tätig, BGH GRUR 1981, 835 (getarnte Werbung I)

bei Kaffeefahrten muß klar und unmißverständlich auf Verkauf-scharakter hingewiesen werden, BGH GRUR 1986, 318 (Ver-kaufsfahrten I)

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angeblich vom Fachmann erstellte "Presseinformation" ist, wenngetarnte Werbung, unzulässig, BGH GRUR 1968, 645; BGH WM1996, S. 555 (Espresso M.)

3. Irreführung über betriebliche Herkunft oder Unternehmensverhältnisse

- z.B. Qualifikation des Inhabers:

bei Dr.-Titel muß promovierter Akademiker die unternehmensbe-lange als Gesellschafter maßgeblich beeinflussen BGH GRUR1990, 604; wettbewerbsrechtl. Befugnis zur Führung des Titelsentfällt, wenn Träger ausscheidet, BGHZ 10, 196, 202 (DUN-Europa)

bei Professorentitel: Verkehr läßt sich von Berufsbild des Profes-sors leiten, BGH GRUR 1987, 839 (Prof.-Titel in Arzneiwerbung)

4. Ausnutzung rechtlicher Unkenntnis (vgl. oben V.)

5. Werbung mit Selbstverständlichkeiten

- z.B. betonte Hervorhebung "inkl. Mehrwertst.", obwohl § 1 Abs. 1PrAngVO Preisangabe des Endpreises vorschreibt, BGH GRUR 1990,1028 (Incl. Mwst. II)

6. Unrichtige Ankündigung und Selbstanpreisung (Gefährdungstatbestände;gesetzliche Vermutung der Irreführung)

- Konkurswarenverkauf (§ 6 UWG)

- Sonderveranstaltungen (§ 7 UWG; Ausnahmen: Sonderangebote, Abs.2 und Schlußverkäufe bzw. Jubiläumsverkäufe, Abs. 3)

- Räumungsverkäufe (§ 8 UWG)

7. Inaussichtstellen von waren- bzw. leistungsunabhängigen materiellen Vortei-len ("Wertreklame")

Verteilung kostenloser Warenproben grds. zulässig, vorausges.deutlich gekennzeichnet u. nicht zur Bedarfsdeckung geeignet

Veranlassung zum Kauf durch Ankündigung eines Geschenks kann un-zulässig sein, BGH GRUR 1968, 649 (Rocroni-Ascher)

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Vorspannangebot: Anbieten einer branchenfremden Zusatzware zu gün-stigem Preis zusammen mit Hauptware, unzulässig, BGH GRUR 1977,110 (Kochbuch)nicht zu verwechseln mit Zugabe, vgl. unten III

8. Ausnutzung menschlicher Schwächen und Vorzüge ("Verlockung", "Ge-fühlsausnutzung"; "übertriebenes Anlocken")

- es besteht Gefahr einer derart unsachlichen Beeinflussung, daß diefreie Entschließung der Umworbenen in dem Sinn beeinträchtigt wird, daßdiese sich dem Werbenden und seinen Produkten zuwenden, ohne sichnach Qualität und Preiswürdigkeit der Hauptleistung zu orientieren

- Ausnutzung des Spiel- und Gewinntriebs ("aleatorische Reize")

- darf nur der Aufmerksamkeitswerbung dienen

- keine Kopplung mit Warenerwerb, keine Täuschung über Wertdes Gewinns oder unzutr. Eindruck, man habe bereits gewonnen

- z.B. Preisausschreiben BGH GRUR 1989, 434 (Gewinnspiel)

- Versprechen besonderer Vorteile

- Kundenbeförderung, BGH GRUR 1972, 603 (Kunden- Einzelbe-förderung)

- BGH GRUR 1993, 774 (Hotelgutschein)

- Ausnutzung von Bestechlichkeit (§ 12 UWG)

9. Belästigung

- Ansprechen auf der Straße (stets wettbewerbswidrig)

☞ - Brief-, Telefon-, Telefax- und Btx-Werbung (praktisch sehr relevant!!)

als Privabrief getarnte Werbung unzulässig, BGH GRUR 1973, 552(Briefwerbung)

Btx-Werbung muß nach Art. 8 Btx-StV mit Buchstaben "W" ge-kennzeichnet sein, sonst Vorteilserlangung durch Rechtsbruch(vgl. unten) oder unzumutbare Belästigung; BGH GRUR 1988, 614(Btx-Werbung I)

bei Telefax-Werbung:ohne vorheriges ausdr. (privater Bereich)oder mutmaßl. (gewerbl. Bereich) Einverständnis wettbewerbswid-rig wg. Beinträchtig. der Nutzungsfreiheit des Geräts, OLG Hamm,GRUR 1990, 689; BGH DB 1996, 573 (Telefax-Werbung)

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bei direkter Ansprache per Telefon unzulässiger Eingriff in Pri-vatsphäre (falls kein ausdrückl. Einverst.) bzw. unzul. Beeinflus-sung im geschäftl. Bereich (falls kein mutmaßl. Einverst.), vgl.BGHZ 54, 188 (Telefonwerbung I); BGHZ 113, 282 (Telefonwer-bung IV)

Grund: Nachahmungsfahr ( vgl. oben VIII.6)

Vgl. auch zum EU Recht EuGH in Sachen Alpine Investments,NJW 1995, S. 2541

- Vertreterbesuche

zwar grds. zulässig (vgl. HTWG), aber strenge Maßstäbe an Kun-denbeeinflußung

- Zusendung unbestellter Ware

Postzusteller hat Sperrvermerke (Robinsonzeichen) zu beachten;für Restgefahr der unerwünschten Sendung haftet Auftraggebernicht, BGH GRUR 1992, 617 (Briefkastenwerbung)

☞ - exzessive Werbung

geschmacklos, schreiend, obszön, schockierend: es fehlt jederSachbezug zwischen Produkt und Werbung, BGH NJW 1995,2492 (Benetton-HIV-Positive); BGH NJW 1995, 2486 (Busengrap-scher/Schlüpferstürmer)

10. Mittelbarer Zwang ("psychologischer Kaufzwang")

- der Werbende nimmt auf die Willensentscheidung des Umworbenen mitaußerhalb der Sache liegenden Mitteln, Umständen und Auswirkungen ineinem solchen Maße Einfluß, daß der Umworbene auf Grund dessen zu-mindest "anstandshalber" nicht umhin kann, auf das Angebot einzuge-hen, BGH GRUR 1989, 757 (McBacon)

- Gefühlsausnutzung (Mitleid etc.)

BGH NJW 1995, 2488 (Benetton - Ölverschmutzte Ente); BGH NJW1995, 2490 (Benetton - Kinderarbeit)

- Angstwerbung

vgl. BGH GRUR 1986, 902 (Angstwerbung: "Erkältung und grippale In-fekte überrollen Berlin - sofort besorgen")

- Einspannen von Privatpersonen zur Absatzförderung (Laienwerber);vgl. BGH GRUR 1995, 122 (Laienwerbung für Augenoptiker)

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- Gefahr des unsachlichen psychologischen Zwangs

BGH GRUR 1959, 285 (Bienenhonig); BGH NJW 1992, 2419 (verdeckteLaienwerbung); Grund: Nachahmungsgefahr (vgl. oben VIII.6.a )

- Progressive Kundenwerbung ("Schneeballsystem", § 6c UWG)

11. Unmittelbarer Zwang ("Nötigung")

selten, typischer Fall: Einsatz von Autoritätspersonen (Schulleiter, Lehreretc., vgl. die Dikskussion um Werbung an der Schule)

II. Mitbewerberbezogener Lauterkeitsschutz

1. Behinderung

- Aufforderung zur Liefer- und Bezugssperre ("Boykott")

Aufforderung an einen Dritten oder Absprache mehrerer unterein-anander, ein bestimmtes Unternehmen vom üblichen Geschäfts-verkehr auszuschließen oder gegen es in einer Weise vorzugehen,die seinen Geschäftsablauf empfindlich stören würde (vgl. § 21GWB);

wegen (teilweiser) Ausschaltung des Leistungswettbewerbs grds.Verstoß gegen § 1 UWG, BGH GRUR 1980, 242 (Denkzettelakti-on)

auch bei Berufung auf Art. 5 GG unzulässig, wenn eigene wirt-schaftl. Interessen verfolgt werden, BGH 1985, 468 (Ideal-Standard);

ausnahmsweise zulässig, wenn "Mittel des geistigen Meinungs-kampfes in einer die Öffentlichkeit wesentl. berührenden Frage",BVerfGE 25, 256, 264 (Blinkfüer); aber auch dann keine unrichti-gen Tatsachenbehauptungen, OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 52;53 (Boykottaufruf Tierschutzverein gegen Pelzbranche)

- Preisunterbietung

als "gezielte Kampfpreisunterbietung", die allein auf Verdrängungoder Vernichtung des Mitbewerbers zielt (Verdrängungszweck,schwer nachzuweisen!!) unzulässig, Benrather Tankstellenfall, RGZ134, 342; BGH GRUR 1990, 687 (Anzeigenpreis II)

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bloßer Verkauf unter Einstandspreis ist nicht per se unzulässig; zu-sätzliche Umstände stets erforderlich, BGH GRUR 1990, 371(Preiskampf)

- Absatz- und Werbebehinderung

- Abwerben von Kunden und Mitarbeitern ("Ausspannen")

Kundenkreis ist grunds. nicht wettbewerbsrechtl. geschützt; Ab-werben ist wettbewerbsimmanent (vgl. oben)unzul. bei irreführenden o. unsachlichen Angaben, Verleitung zumVertragsbruch durch Honorierung o. Versprechen von bes. Vortei-len, direkte Kündigungshilfe (Vorformulierung des Kündigungs-schreibens) oder bei gezielter Aktion gegen einen bestimmtenKonkurrenten

Mitarbeiter:Verleitung zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung grds. zuläs-sig, BGHZ 110, 156, 171 (HBV);nicht aber: unzulässige Beeinflußung des Arbeitnehmers (Aufsu-chen in Privatwohnung, OLG Karlsruhe,GRUR 1963, 80) oderplanmäßige Abwerbung nach Abwerbungsplan zur Gefährdung o.Schädigung des betroffenen Unternehmens (BGH GRUR 1961,482, Spritzgußmaschinen)

- Diskriminierung

- Geschäftsehrverletzungen

- Anschwärzung, Geschäftliche Verleumndung (§§ 14f UWG)

☞ 2. Alleinstellungswerbung:

- Anregung zum Vergleich entspricht Wesen des freien Wettbewerbs,daher allenfalls Verstoß gegen § 3 UWG- entweder Alleinstellung oder Zugehörigkeit zur Spitzengruppe ("einerder größten....")

- stets unzulässig, wenn unwahr (§ 3): „einmaliges Sonderangebot", "un-schlagbar", "Spitzenerzeugnis", "absolute Spitze", "der Größte", "die Nr.1" etc., vermittelt Vorstellung einer technischen o. wirtschaftlichen Spit-zenstellung i.S einer objektiv nachprüfbaren Aussage, BGH GRUR 1975,141(Unschlagbar); erforderlich ist deutlicher Vorsprung in allen in Be-tracht kommenden Beziehungen mit deutlichem Abstand gegenüber Mit-bewerbern (bei Alterswerbung ["älteste"] auch zeitlicher Abstand) undAussicht auf gewisse Stetigkeit, BGH GRUR 1991, 850 (Spielzeug-Autorennbahn).

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- bei Spitzengruppe muß Unternehmen zu den führenden Geschäftengehören und mit diesen eine in sich geschlossene Gruppe bilden, BGHGRUR 1969, 415 (Kaffeerösterei); GRUR 1970, 425 (Melitta-Kaffee: Esgibt keinen besseren")

- Ausnahme: Verkehr versteht Angabe als übliche Werbeübertreibung,reklamehafte Übertreibung, humoristische Anpreisung, OLG Köln, GRUR1983, 135 (König Pilsner: Qualität in reinster Form); oder bloßes Wertur-teil, BGH GRUR 1965, 365 (Lavamat II: "Den und keinen anderen")

- Achtung: häufig Beweislastumkehr zu Lasten des Beklagten nach§ 242 BGB, weil Kläger innerbetriebliche Verhältnisse des Beklagtennicht bekannt, BGH GRUR 1985, 140, 142 (Größtes Teppichhaus derWelt)

3. Unlautere Ausnutzung fremder Leistung (Ausbeutung)

- Unlautere Nachahmung

- Unmittelbare Leistungsübernahme

z.B. identische Übernahme eines fremden Informationsdienstes, BGHGRUR 1988, 308

- Nachahmende Leistungsübernahme

- Rufausbeutung ("Anlehnung")

- Ausbeutung fremder Werbung

- Die berühmte Marke

- Ausbeutung fremder Geheimnisse und Vorlagen (§§ 17 - 20a UWG)

☞ 4. Vergleichende (bezugnehmende) Werbung

a. früheres Recht:

- Grundsatz nach früherem Recht: auch die wahre vergleichende Wer-bung ist grundsätzlich wettbewerbsfremd und damit unlauter , BGHGRUR 1989, 668, 669 (Generikum-Preisvergleich);

Ausnahmen unter zwei Voraussetzungen:

hinreichender Anlaß: a) Interessen des Werbenden: Abwehrvergleich,BGH GRUR 1967, 308 (Backhilfsmittel); b) schutzwürdiges Aufklärungs-

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bedürfnis der Allgemeinheit; c) schutzwürdiges Informationsinteresse derAbnehmer (Marktbereich ist Neuland oder Verbesserung der Marktrans-parenz, vgl. BGHZ 49, 325 (40% können sie sparen); d) ausdrücklichesVerlangen des Kunden: Auskunftsvergleich; e) allg. Vergleich verschie-dener Fertigungs-, Vertriebs-, Arbeitsmethoden: Systemvergleich

Grenzen des nach Art und Maß Erforderlichen dürfen nicht überschrittenwerden: unnötige Herabsetzung, unnötige Namensnennung; keine pau-schale Abwertung, vgl. BGH GRUR 1984, 823 (Charterflugesellschaft)

anlehnende vergleichende Werbung ist wg. Ausbeutung des Erfolgs undguten Rufs der Konkurrenz grds. unzulässig; wird von Rspr. streng ge-handhabt, BGH WRP 1989, 572 (Bioäquivalenzwerbung)

praktisch wichtiger Sonderfall: Werbung mit Testergebnissen:

- Fundstelle ist stets anzugeben, BGH GRUR 1991, 679

- liegt beworbene Note unter Durchschnitt, sind alle übrigen Noten(ohne Namen) anzugeben, BGH BGH GRUR 1982, 437 (Test gut)

- Stiftung Warentest hat Empfehlungen zur Werbung mit Testergebnissen herausgegeben, vgl. nächste Seite

b. neues Recht:

Richtlinie 97/55/EG vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der ver-gleichenden Werbung, AmtsBl. L 290/18 (vgl. Sack, GRUR Int. 1998, S.263ff);

- unterschiedliche Handhabung der vergleichenden Werbung inden einzelnen Mitgliedsstaaten gefährdet freien Waren- undDienstleistungsverkehr;

- ein Vergleich, der sich lediglich auf den Preis von Waren oderDienstleistungen bezieht, sollte zulässig sein, wenn er nicht ir-reführend ist;

- es sollen Bedingungen für zulässige vergleichende Werbunggeschaffen werden, diese Bedingungen sollen Kriterien bein-halten, die einen objektiven Vergleich der Eigenschaften vonWaren und Dienstleistungen ermöglichen;

- Vergleiche zwischen Waren und Dienstleistungen, die von Mit-bewerbern angeboten werden, sollen nur zulässig sein, wenndiese den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmungerfüllen sollen,

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BGH hat bereits vor Ablauf der in der RiLi vorgegebenen 30-monatigenUmsetzungsfrist den § 1 UWG im Lichte der RiLi frühzeitig (!) richtlinien-konform ausgelegt, Grund: Rspr. des EuGH, wonach Mitgliedsstaaten alleMaßnahmen zu unterlassen haben, die von der Zielsetzung einer Richtli-nie wegführen, erfordert Vorwegnahme der RiLi durch Auslegung der Ge-neralklausel, BGH WM 1998, S. 1693

Deutsches Umsetzungsgesetz zur RiLi 97/55 soll in diesem Sommer inKraft treten.

Empfehlungen der Stiftung Warentest zur „Werbung mit Testergebnissen“ vomOktober 1982.

Nachfragemacht

1. Jede Verwendung von Urteilen der Stiftung Warentest sollte so geartet sein,dass beim Verbraucher falsche Vorstellungen über die von der Stiftung vorge-nommenen qualitative Beurteilung des beworbenen Produkts entstehen können.Dazu gehört:• dass die Aussagen in der Werbung, die sich auf den Test beziehen, abge-

setzt sind von anderen Aussagen des Werbenden,• dass die Testaussagen der Stiftung vom Werbenden nicht mit eigenen Wor-

ten umschrieben werden,• dass die Urteile der Stiftung kennzeichnende Terminologie nicht auch bei sol-

chen Werbeaussagen verwendet wird, die sich nicht auf Testaussagen derStiftung beziehen,

• dass günstige Einzelaussagen nicht isoliert angegeben werden, wenn andereweniger günstig sind,

• dass in jedem Fall auch das Gesamturteil mitgeteilt wird.

2. Der Test sollte nicht mit Produkten in Zusammenhang gebracht werden, auf dieer sicht nicht (oder nicht mehr) bezieht. Dazu gehört:• dass der Test nicht durch einen neueren Test oder durch eine erhebliche

Veränderung der Marktverhältnisse überholt ist,• dass das Produkt sich seit dem Test nicht in Merkmalen geändert hat, die

Gegenstand des Tests waren,• dass das Testurteil für ein baugleiches Produkt, welches vom Testbericht

nicht erfasst war, nicht ohne Erwähnung des getesteten Produkts verwendetwird,

• dass die Übertragung eines Testurteils auf nicht getestete Produkte wedervorgenommen noch dem Verbraucher nahegelegt wird.

3. Die Angaben über Testurteile sollen leicht und eindeutig nachprüfbar sein. Dazugehört, dass in der Werbung Monat und Jahr der Erstveröffentlichung angege-ben wird.

4. Der Rang des Urteils des beworbenen Produkts im Test sollte insbesonderedann erkennbar gemacht werden, wenn ein besseres Urteil vergeben worden ist.

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5. Benutzung geschäftlicher Kennzeichen

Achtung!! nach Aufhebung des WZG und des § 16 UWG ist das Kennzeichen-schutzrecht (Marken, geschäftliche Bezeichnungen, geographische Herkunfts-angaben) seit dem 1.1. 1995 im Markengesetz geregelt.

- Marken (§ 1 Nr. 1 i.Vb.m.§ § 3f, 7ff MarkenG; früher §§ 24f WZG)

- Geschäftliche Bezeichnungen ("Unternehmenskennzeichen" und"Werktitel"; § 1 Nr. 2 i.Vb.m. §§ 5 MarkenG; früher: 16 UWG)

- geographische Herkunftsangabe (§ 1 Nr. 3 MarkenG)

- Name (§ 12 BGB)

- Firma (§ 37 Abs. 2 HGB)

III. Marktbezogener Lauterkeitsschutz ("Marktstörung"; "Allg. Marktbehinderung")

1. Massenverteilung von Originalwaren ("Marktverstopfung")

unzulässig, wenn kostenlose Verteilung zu vollständiger oder weitgehenderMarktsättigung führt und über Probe- oder Werbezweck hinaus geht

☞ 2. Gratislieferung von Presseerzeugnissen

kostenlose Abgabe von Anzeigeblätter an sich zulässig; anders nur, wennredaktioneller Teil des Blattes so gestaltet ist, daß er die kommerzielleTagespresse in ihrem durch Art. 5 GG geschützten Bestand gefährdet,BGH GRUR 1971, 477 (Stuttgarter Wochenblatt II); abhängig von Umfangdes redaktionellen Teils (deutlich unter 50% des Gesamtumfangs) undInhalt (darf nicht annähernd vollständig sein und an öffentlicher Mei-nungsbildung mitwirken)

vgl. auch den „Kölner Pressekrieg“ 1999/2000

IV. Vorsprung durch Rechtsbruch

1. Verstoß gegen wettbewerbsbezogene Normen (stets wettbwerbswidrig; Vor-sprungsgedanke irrelevant)

- Rabattgesetz

Verhinderung der Wettbewerbsverzerrung durch Gewährung vonSondervorteilen an einzelne Kunden oder Kundengruppen aus inihrer Person liegenden Gründen (subjektive, personenbezogenePreisnachlässe)

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gilt nicht für objektive Preisnachlässe, die jedem Kunden ohne An-sehen der Person gewährt werden (vgl. §§ 7, 9 Nr. 2)

Preisnachlaß (Rabatt) = Normalpreis (§ 1 Abs. 2) minus Ausnah-mepreis

zulässig sind 3% "Barzahlungsrabatt" (§ 2) und "Mengenrabatte"(§§ 7f)

Rabattgesetz soll aufgehoben werden, um Nachteile für deutscheHändler durch geplante EU-Richtlinie zum elektronischen Waren-verkauf zu verhindern

- Zugabeverordnung

Verbot des Gewährens einer unentgeltlichen Nebenware, die mitder Hauptware dergestalt in einem inneren Zweckzusammenhang(Akzessorietät) steht, daß die Gewährung der Nebenware vom Er-werb der Hauptware abhängig ist

auch bei Scheinentgelt (§ 1 Abs. 1 S. 2) und Gesamtpreis ("Kopp-lungsangebote", § 1 Abs. 1 S. 3)

Ausnahmen in § 1 Abs. 2; Achtung: auch ausnahmsweise zulässi-ge Zugabe darf nicht als unentgeltlich ("gratis", "Kostenlos" etc.)bezeichnet werden, § 1 Abs. 3)

- Kennzeichnungsvorschriften (vgl. oben I.)

- Vorschriften über besondere Verkaufsveranstaltungen (§§ 7 f. UWG; vgl.oben I.5)

- Verstoß gegen §§ 14, 81 GWB, BGH GRUR 1978, 445, 446 (4 zumPreis von 3)

2. Verstoß gegen wettbewerbsneutrale Normen (wettbewerbswidrig, wenn zu-sätzlich wettbewerbsrelevantes Verhalten oder Auswirkungen, die Vorsprunggegenüber Mitbewerbern begründen)

- LadenschlußG

- Handwerksordnung

- PreisAngVO

- § 138 BGB (Wucherzinsen verschaffen einer Teilzahlungsbank Wettbewerbsvorsprung, KG WRP 1980, 492; vgl. allg. zum

Verhältnis Vertragsrecht - UWG oben V)

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3. Verstoß gegen Handelsbräuche, Standesauffassungen u. Wettbewerbsregeln

- wertneutral, daher wettbewerbswidrig nur, wenn ungerechtfertiger Vor-sprung

- wenn kein Gesetz (Standesrichtlinien, Handelsbräuche) nur Indiz dafür,was im betreffenden Beruf oder der Branche der Berufsanschauung ent-spricht, BGH GRUR 1977, 257, 259 (Schaufensteraktion); GRUR 1991,462 (Wettbewerbsrichtlinie der Privatwirtschaft)

4. Verletzung von vertraglichen Vertriebsbindungssystemen

- Schnittstelle zum Kartellrecht (GWB, Art. 81f (85f a. F.) EG-Vertrag): esgeht nur um Verträge, die das Verhalten aller Mitbewerber regeln (Preis-bindungssysteme, Ausschließlichkeitsbindungen, Alleinvertriebsbindun-gen, Selektive Vertriebsbindungen; vgl. 2. Teil des Skripts)

- Verträge müssen nach GWB wirksam sein

- Vertragsbruch des vertraglich gebundenen Wettbewerbers kann wett-bewerbswidriger Vorsprung sein

- Vertraglich nicht gebundener Außenseiter handelt wettbewerbswidrignur bei:

Verleitung gebundener Händler zum Vertragsbruch

Beschaffung von vertriebsgebundener Ware durch Tarnung,Täuschung oder Strohmanneinsatz ("Schleichbezug")

Ausnutzen fremden Vertragsbruchs

- Typisches Beispiel: Entfernung von Codiernummern

- Grundvoraussetzung: gedankliche und praktische Lückenlosigkeit desVertriebssystems, BGH WRP 1985, 555 (Vertriebsbindung); GRUR1989, 832 (Schweizer Außenseiter); GRUR 1992, 627 (Pajero)

- faktisches Vertriebssystem ohne Vertriebsbindungsvertrag nicht ge-schützt, BGH GRUR 1988, 327, 329 (Cartier-Uhren I)

X. Arbeiten mit den Fallgruppen: Fallbeispiele

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XI. Aktivlegitimation

1. Der Verletzte (bei konkretem Wettbewerbsverhältnis)

2. Mitbewerber (§ 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG; abstraktes Wettbewerbsverhältnis);

Achtung: seit UWG-Novelle 1994 Klageberechtigung eingeschränkt, "Gewerbe-treibende auf demselben Markt"; ist im räumlich-geographischen Sinn zu ver-stehen; meist ist Klageberechtigung auf örtlichen Markt beschränkt; Wettbe-werbsverstöße auf anderem örtlichen Markt können daher nicht verfolgt werden,vgl. Begründung des RegE, WRP 1994, 369,377; "Eignung, Wettbewerb aufdiesem Markt wesentlich zu beeinträchtigen ", gilt für alle Fälle der §§ 1, 3, 4,6ff, 7, 8, 12 UWG; hängt von Anreizwirkung für Kaufentscheidung, Größe deserzielten Wettbewerbsvorsprungs, Interesse der Allgemeinheit einschl. der Ver-braucher etc. ab, BGH GRUR 1995, 122, 124 (Laienwerbung für Augenoptiker)

3. Verbände (§ 13 Abs. 2 Nr. 2ff UWG);

Achtung: seit UWG-Novelle 1994 Klageberechtigung eingeschränkt: "soweit ih-nen eine erheblich Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren odergewerbliche Leistungen auf demselben Markt vertreiben... "; Verband mußeine für die Verfolgung des Wettbewerbsgeschehens auf dem Markt repräsenta-tive Anzahl von Mitgliedern der betreffenden Branche aufweisen; betroffeneVerbandsmitglieder müssen nach Anzahl, Marktanteil und wirtschaftlicher Be-deutung mißbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausschließen, Begr. RegE,WRP 1994, 378; es genügt, daß Dachverband (z.B. Zentrale zur Bekämpfungunlauteren Wettbewerbs e.V; Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität e.V.)Verbände (IHK; DIHT etc.) angehören die ihrerseits klagebefugt sind ("indirekteMitgliedschaft"), BGH GRUR 1995, 122 (Laienwerbung für Augenoptiker)

4. Mißbrauch der Klagebefugnis (§ 13 Abs. 5 UWG; "Abmahnvereine")

XII. Passivlegitimation

- Täter der Wettbewerbshandlung (Störer)

weit auszulegen, nicht nur der unmittelbar Handelnde, auch Anstifter, Ge-hilfen (§ 830 Abs. 2 BGB)

z.B. für Anzeigen auch Zeitungsimporteur oder Verleger, Busunternehmerbei Werbefahrten, Betriebsinhaber haftet neben Angestellten ohne Entla-stungsmglkt. bei Abwehranspüchen (§ 13 Abs. 4; gilt nicht für Schadens-ersatzansprüche, dort ist § 831 BGB anwendbar)

bei Gesellschaften Organhaftung nach §§ 30, 31, 89 BGB

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XIII. Anspruchsarten

Achtung: Verletzte kann alle Arten von Ansprüchen geltend machen; Verbändekönnen nur Unterlassungs- und sonstige Abwehransprüche geltend ma-chen (§ 13 Abs. 2, vgl. insbes. Nr. 3 S.2)

1. Unterlassungsanspruch

☞ praktisch am wichtigsten, kein Verschulden erforderlich

a. Wiederherstellender Anspruch

- konkrete Verletzungshandlung

- Wiederholungsgefahr (wird bei Rechtsverletzung tatsächlichvermutet)

- Wiederholungsgefahr fällt erst weg, wenn Verletzer sich unterÜbernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall desschuldhaften Zuwiderhandels zur Unterlassung verpflichtet, BGHGRUR 1983, 127, 128 (Vertragsstrafeversprechen)

b. Vorbeugender Anspruch

- Begehungsgefahr erforderlich: drohende Verletzungshandlungmuß sich in tatsächlicher Hinsicht so konkret abzeichnen, daß einezuverlässige rechtliche Beurteilung möglich ist (z. B. konkreteVorbereitungshandlungen, "Berühmung" = Behauptung derRechtsinhaberschaft)

2. Beseitigungsanspruch

- verschuldensunabhängig, aber praktisch nicht sehr häufig, da es meist im Be-lieben des Störers steht, wie er Rechtsverletzung beseitigt

3. Widerruf und Richtigstellung erwiesener unrichtiger Tatsachenbehauptungen

- verschuldensunabhängig, strenge Anforderungen

4. Urteilsveröffentlichung (§ 23 UWG)

- geringe praktische Bedeutung

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5. Auskunftsanspruch

- aus § 242 BGB, wenn der Verletzte ohne Verschulden über seine Rechte imUnklaren ist und Beklagte unschwer Auskunft erteilen kann (Informationsun-gleichgewicht)

6. Schadensersatz (vgl. §§ 1, 13 Abs. 6, 14 Abs. 1, 19 UWG; § 2 Abs. 2 ZugabeVO;§ 12 RabattG i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB)

- Verschulden erforderlich (außer bei § 14, Gefährdungshaftung):strenge Anforderungen, Kenntnis der Tatumstände genügt (vgl. oben VIII.6.b),Verlassen auf bisherige höchstrichterliche Rspr. schließt Verschulden aus, BGHGRUR 1961, 97 (Sportheim)

- Umfang des Schadensersatzes:

Wiederherstellung (§ 249 BGB)

Geldersatz (§ 251 BGB), z.B. Marktverwirrungsschaden

- Grundsätze der dreifachen Schadensberechnung:

entgangener Gewinn (§ 252 BGB) - schwer zu berechnen

Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr, wenn verletztes Rechtüblicherweise gegen Lizenzzahlung gewährt wird ("Lizenzanalogie");bei immaterialgüterähnlichen Rechten wie Geschäfts- oder Betriebs-geheimnissen nach §§ 17f UWG, Know-How, Kundenlisten, ge-schäftl. Kennzeichen

Herausgabe des Verletzergewinns (§§ 687 Abs. 2, 667 BGB, § 97UrhG; gewohnheitsr. anerkannt bei immaterialgüterähnlichen Rech-ten); Gewinn ist Reingewinn nach Abzug der Gemeinkosten

Vgl. BGHZ 119, 20, 26 (Tchibo/Rolex)

7. Verjährung

- §§ 21 UWG, § 14 DVO RabattG; § 2 Abs. 4 ZugabeVO = sechs Monate

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XIV. Prozessuale Besonderheiten

1. Abmahnung

☞ - praktisch hoch relevant!!!!!!!!

- Antragsteller verhindert mit Abmahnung Kostentragungslast nach § 93ZPO

- nur in Ausnahmefällen entbehrlich (Erfolglosigkeit, Unzumutbarkeit)

- Zugang nicht erforderlich, da prozessuale Obliegenheit

- keine Formerfordernisse; vgl. Muster-Abmahnung auf folgender Seite

- enthält üblicherweise Aufforderung zur Abgabe eines angemessenenVertragsstrafeversprechens, häufig 10.001 DM (wegen Streitwertgrenze§ 23 Nr. 1 GVG, Kammer für Handelssachen, § 96 Abs. 1 GVG!)

- Kosten für berechtigte Abmahnung ersatzfähig nach § 13 Abs. 6 oderbei Verbänden aus GoA (§§ 683, 677, 670 BGB)

Muster einer Abmahnung:

Einschreiben / Rückschein

An die Firma X........ Geschäftsleitung

Unsere Mandantin, die Firma Y...., hat festgestellt, dass Sie in jüngerer Zeit die Aussa-ge in Ihre Werbung aufgenommen haben „Es gibt kein besseres Bier“. Diese Werbe-aussage wird vom Publikum falsch, nämlich als Alleinstellungsberühmung, verstandenund ist daher irreführend.

Dadurch verletzen Sie Rechtsvorschriften, die der Regelung des lauteren Wettbewerbsdienen und deren Verletzung folglich auch unsere Mandantin beeinträchtigt.

Zur Begründung führen wir folgendes aus:.....

Wir weisen Sie darauf hin, dass unsere Mandantin entschlossen ist, gegen diesRechtsverletzung nötigenfalls auch gerichtlich vorzugehen, wenn Sie sich nicht auf-grund unserer Abmahnung zur Unterlassung Ihres Verhaltens verpflichten. Wir infor-mieren Sie ferner, darüber, dass Sie nur durch Abgabe einer mit Vertragsstrafever-sprechen versehenen Unterlassungsverpflichtungserklärung die aus Ihrem obenaufgeführten Verhalten folgende Wiederholungsgefahr beseitigen und damit dasgerichtliche Verfahren verhindern können.

Wir fordern Sie demgemäß auf, eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben,dass Sie sich bei Vermeidung einer für jeden schuldhafter Zuwiderhandlung vonuns (von unserer Mandantin) nach billigem Ermessen festzusetzenden, im Streit-

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fall vom Landgericht ... zu überprüfenden Vertragsstrafe verpflichten, in Zukunftzu unterlassen, für Ihr Bier mit dem Werbeslogan „Es gibt kein besseres Bier“ zuwerben.

Wir setzen Ihnen für die Abgabe dieser Unterlassungsverpflichtungserklärung eine Fristbis zum ....

Unserer Mandantin steht ferner Ihnen gegenüber ein Schadensersatzanspruch zu, daSie in schuldhafter Weise ..... gegen die oben genannten Rechtsvorschriften verstoßenhaben. Der Schaden unserer Mandantin lässt sich noch nicht endgültig beziffern, daunserer Mandantin die Kenntnis fehlt, in welchem Umfang die unzulässigen Handlun-gen von Ihnen begangen worden sind. Damit wir die Höhe des unserer Mandantinzustehenden Schadensersatzanspruchs berechnen können, fordern wir Sie daher auf,uns mitzuteilen, in welchem Umfang Sie die oben näher beschriebenen unzulässigenHandlungen begangen haben. Sie sind verpflichtet, darüber Auskunft zu geben, inwelchem Umfang und in welchen Meiden Sie diese unzulässige Werbung betreibenhaben.

Der Schaden besteht insbesondere in den Kosten anwaltlicher Inanspruchnahme, dieunserer Mandantin durch unsere Einschaltung in dieser Sache entstehen. Unabhängigvon einem weitergehenden Schadensersatzanspruch, den zu beziffern nach der vonIhnen zu erteilenden Auskunft unsere Mandantin sich vorbehält, sind Sie zu dieserKotentragung in Höhe der unten angegebenen Rechnung verpflichtet.

Quelle: Schütze/Weipert (Hrsg.), Münchener Vertragshandbuch, Bd. 3, Wirtschafts-recht, 3. Aufl. 1992, S. 1185f.

2. Unterwerfungserklärung

- Reaktion des Verletzers auf Abmahnung

- keine Formerfordernisse

- läßt Unterlassungsverpflichtungsvertrag zw. Störer und Abmahnendenzustandekommen

- eine Unterwerfungserklärung läßt Wiederholungsgefahr gegenüber allenAnspruchsberechtigten als materielle Anspruchsvoraussetzung des Un-terlassungsanspruchs entfallen!! (aber: Verstoß gegen Unterwerfungser-klärung begründet neue Wiederholungsgefahr!)

3. Einstweilige Verfügung (§§ 25 UWG, §§ 936, 916ff ZPO)

☞ - praktisch hoch relevant (ca. 65% aller Verfahren)!!!!!!!

- kann auch an Kammer für Handelssachen gerichtet werden (§ 95 Abs.1 Nr. 5 GVG); Vorteil: bessere Sachkunde der Richter (vgl. §§ 105, 114GVG)

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- Dringlichkeit wird grds. vermutet (§ 25 UWG)

- als Verfügungsanspruch kommt praktisch nur Unterlassungsanspruch inBetracht, da einstw. Rechtschutz nicht zur endgültigen Befriedigung desAntragstellers führen darf

- Antrag muß konkrete Verletzungshandlung bezeichnen; Verallgemeine-rungen nur zulässig, wenn sie vom Kern ("Kerntheorie") der Verletzungs-handlung noch umfaßt sind

- Antragsgegner reicht häufig "Schutzschrift" bei Gericht ein; wird vonGericht bei Entscheidung, ob mündl. Verhandl. (§ 937 Abs. 1 ZPO) be-rücksichtigt

- vor Klageerhebung hat Kläger "Abschlußschreiben" mit Aufforderungzur Anerkennung der einstw. Verfg. an Verletzer zu richten, sonst Risikoder Kostentragung nach § 93 ZPO

4. Gerichtsstand: § 24 Abs. 2 UWG

Achtung: Gerichtsstand des Tatorts in § 24 Abs. 2 S. 1 UWG ist durchUWG-Änderungsgesetz von 1994 für Klagen von Verbänden außer Kraftgesetzt, es sei denn, Beklagte hat im Inland keinen Wohnsitz (§ 24 Abs. 2S. 2 UWG); Grund: Verhinderung von Mißbrauch durch Abmahnvereine!