Wettbewerbsrecht - Institut für Europäisches … · 2015-11-30 · • Missbrauchsverbot Art. 102 AEUV, ... • Abgrenzung zu nationalem Recht nach „wesentlichen Teil“ ;

WettbewerbsrechtWintersemester 2015/2016

30.11.2015, Dr. Daniel Könen, LL.M.

Kontrolle der Verhaltens marktmächtiger Unternehmen I:

• Grundlagen• Feststellung der Marktbeherrschung, Art. 102 AEUV, § 18 GWB

• Marktabgrenzung• sachlich• räumlich• (zeitlich)

• Feststellung der Marktbeherrschung• Einzelmarktbeherrschung• Gemeinsame Marktbeherrschung

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Grundlagen

• Beherrschende Stellung wofür?• Missbrauchsverbot Art. 102 AEUV, § 19 GWB• Fusionskontrolle, dort jedoch nach SIEC-Test nur ein Parameter

„insbesondere“• Marktmachtkonzept: wirtschaftliche Macht grds. nur auf bestimmtem Markt

-> dem sog. Relevanten Markt, d.h. reine Größenmacht nicht erfasst• Zweite Säule des Kartellrechts bzw. der gemeinsamen

Wettbewerbspolitik• Kein generelles Monopolisierungsverbot, sdrn. (nur) deren

missbräuchliche Ausnutzung• Weder Bestand, noch Ausbau MB = 102/19, sdrn. Fusionskontrolle


MissbrauchsverbotKapitel 1 - Wettbewerbsregeln (Art. 101 - 109)

Abschnitt 1 - Vorschriften für Unternehmen (Art. 101 - 106)

Art. 102 AEUV

§ 19 GWB - Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. […]

(1) Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. […]

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Beherrschende Stellung nach dem AEUV• Marktbeherrschung als Gegenteil eines Systems unverfälschten

Wettbewerbs• Referenzsystem, daher Markt mir hinreichend Wettbewerbsdruck• Marktabgrenzung ermöglicht Prüfung, ob Unternehmen über einen

übermäßigen, vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt

• Ob Unternehmen miteinander auf einem Markt konkurrieren und damit dem Handlungsspielraum hinreichende Schranken setzen, beurteilt sich aus Sicht der Marktgegenseite

• Maßgeblich ist Austauschbarkeit der Produkte/Leistungen


Marktmachtkonzept nach § 18 GWB

• Einzelmarktbeherrschung• Monopol: wenn ein Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager „einer

bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt“ ohne Wettbewerber ist, § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB als Unterfall von Nr. 2

• Wenn das Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, §18 Abs. 1 Nr. 2 GWB

• Wenn es im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern eine überragende Marktstellung besitzt, § 18 Abs. 1 Nr. 3 GB

• Marktbeherrschendes Oligopol (§ 18 Abs. 5 GWB): • wenn zwischen zwei oder mehr Unternehmen auf einem bestimmten Markt

kein wesentlicher Wettbewerb besteht und die betreffenden Unternehmen in ihrer Gesamtheit, d.h. gemeinsam über eine mb Stellung verfügen


Abgrenzung des relevanten Marktes

• Sachlich relevanter Markt

• Räumlich relevanter Markt

• (Zeitlich relevanter Markt)


Abgrenzung des relevanten Marktes• Sachlich (1)

• Bedarfsmarktkonzept: • Zu demselben Markt gehören alle Güter und Leistungen, die aus der Sicht der

Marktgegenseite aufgrund ihrer Eigenart, ihrem Verwendungszweck und Preis als ohne weiteres austauschbar angesehen werden

• Allein realistische Wahlmöglichkeiten des durchschnittlichen, vernünftigen Anbieters/Nachfragers

• Wettbewerbsbedingungen sowie Struktur Angebot/Nachfrage zu beachten• SSNIP-Test (small but significant nontransitory increase in price): Reaktion der

Grenznachfrager auf Preisänderungen bei den verschiedenen Produkten• Abgrenzungsprobleme: Innovationsmärkte, Sekundärmärkte• Tendenz der Kommission zu enger Marktabgrenzung, um zu überschaubaren

Marktverhältnissen zu gelangen



• um eine zu enge und unrealistische Marktabgrenzung zu vermeiden, ergänzende Prüfung, ob andere Hersteller kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand tatsächlich bereit und in der Lage, ihre Produktion umzustellen, um das fragliche Marktsegment zu bedienen

• Sog. Produktions- und Angebotsumstellungsflexibilität• Technisch, sachlich oder psychische Hemmschwellen = anderer Markt• Teilmärkte möglich, wenn Produkt nur in einzelnem Anwendungsbereich

austauschbar und in anderem konkurrenzlos ist (Ausnahme bloßer Randbereich; Gegenausnahme, wenn verschiedene Absatzstrategien möglich, insbesondere weil Abnehmer unterschiedliche Interessen verfolgen)



• Überschneidungen im Randbereich bleiben – weil unvermeidbar – außer Betracht

• für die Austauschbarkeit von Gütern und Leistungen kommt es primär auf den Verwendungszweck und die Eigenschaften der Waren/Dienstleistungen an

• umgekehrt zwingen Unterschiede in der chemischen oder physikalischen Zusammensetzung nicht zur Annahme getrennter Märkte

• nicht zum Markt gehören diejenigen Produktionsmengen, die ein vertikal integrierter Produzent für die Zwecke der eigenen Weiterverarbeitung hergestellt hat


Marktabgrenzungsbeispiele• Zeitungsmärkte

• Lesermarkt• Abo-Tageszeitungen• Straßenverkaufszeitungen• Tageszeitungen mit Lokalteil• regionale Tageszeitungen• überregionale Tageszeitungen• Sonntagszeitung• politische Wochenzeitungen• Fachzeitschriften• Illustrierte• Internetnachrichten

• Anzeigenmarkt• Tageszeitungen und Anzeigenblätter, sofern Verbreitungsgebiet und Belegungseinheitenvergleichbar• Anzeigen in Fachzeitschriften• Hörfunkwerbemarkt• Fernsehwerbemarkt


Marktabgrenzungsbeispiele• Wärmemärkte Letztverbraucher (erheblicher Umstellungsaufwand)

• Strom• Gas• Öl• Fernwärme• Erdwärme

• Verkehrsmärkte• Verschiedene Verkehrsträger bei Geschäftsreise• Für Urlaubsreisende ggf. anders zu beurteilen


Abgrenzung des relevanten Marktes• räumlich (partielle Def. Art. 9 Abs. 7 FKVO Nr. 139/2004)

• wenn die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen und sich das Gebiet von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet

• Nachfrage-, Angebotssubstituierbarkeit; Einheitlichkeit Preise• lokal, regional, national, europaweit• bei Überlappung Schwerpunkt maßgeblich

• (zeitlich: Volksfeste, Messen, Sportgroßveranstaltungen)• Abgrenzung zu nationalem Recht nach „wesentlichen Teil“; Relevanz

des Marktes für den Wettbewerb in der Union; • EuGH: Struktur Markt, Umfang Produktion


Marktabgrenzungsbeispiele• Staubsaugerbeutel → europaweit• Fernsehwerbemarkt → bundesweit• Lebensmitteleinzelhandel → regional, Radius von 20-30 Autominuten

um den jeweiligen Standort• Hörfunkwerbemarkt → regional oder lokal, je nach dem

Kernverbreitungsgebiet• Schilderpräger → lokal, wenige Fußminuten um die Zulassungsstelle• Apothekenbelieferung → regionale Reichweite um die

Großhandelsniederlassung bei Zugrundelegung der typischerweise nachgefragten täglichen Lieferhäufigkeit

• Transportbeton → Radius um das Betonwerk, in dem der Beton ausgeliefert werden kann


Einzelmarktbeherrschung, § 18 Abs. 1 GWB• Anhand Marktstrukturkriterien in Abs. 3; vgl. VermTB Abs. 4-6 s.u.• 1. Marktanteil (allg. wichtiger Indikator für Erfolg eines Unternehmens)

• Absolut, wertmäßig anhand des Umsatzes• sehr hoher absoluter Marktanteil (EuR, grob: 50 % und mehr) spricht für eine

marktbeherrschende Stellung• → ein geringer absoluter Marktanteil (z.B. 20 %) spricht gegen eine marktbeherrschende

Stellung• Relativ, anhand Marktanteilsabstand zu Mitbewerbern• ein über mehrere Jahre hinweg unangefochten bestehender hoher

Marktanteil stellt ein besonders aussagekräftiges und bedeutsames Indiz füreine marktbeherrschende Stellung dar


Einzelmarktbeherrschung, § 18 Abs. 1 GWB• 2. Finanzkraft

• Das ist die Gesamtheit der finanziellen Mittel und Möglichkeiten eines Unternehmens, insbesondere seine Finanzierungsmöglichkeiten in Form der Eigen- und Fremdfinanzierung

• Die Finanzierungsmöglichkeiten werden maßgeblich bestimmt von:• dem Umfang der eigenen Mittel• der Ertragslage des Unternehmens• seinem Zugang zu den Kapitalmärkten (v.a. Höhe der Kreditlinie, die wiederum von der

Unternehmensgröße anhängt)• Finanzkraft ist ein wichtiges Marktstrukturkriterium, weil es Auskunft gibt

über die Fähigkeit des Unternehmens vor allem zu• vorstoßendem Wettbewerb• Investitionen


Einzelmarktbeherrschung, § 18 Abs. 1 GWB• 3. Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten

→ In den Blick genommen werden die Möglichkeiten des Unternehmens,• sich auf den vorgelagerten Wirtschaftsstufen die benötigten Rohstoffe

oder Vorprodukte zu beschaffen• die eigenen Produkte (Waren oder Dienstleistungen) auf der

nachgelagerten Wirtschaftsstufe abzusetzen→ Der Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten kann gegeben sein

aufgrund• langfristiger Liefer- oder Abnahmeverträge• einer Tätigkeit des Unternehmens zugleich auf den vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen• einer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung mit Unternehmen, die auf den vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen tätig sind (v.a. Konzernverbund)• Eigentum des Unternehmens an Versorgungsleitungen oder Vertriebsnetzen


Einzelmarktbeherrschung, § 18 Abs. 1 GWB• 4. Verflechtungen mit anderen Unternehmen

→ es geht dabei nicht nur um - die bereits unter 3. fallenden -• vertikalen Verflechtungen• sondern auch um horizontale Verflechtungen

• 5. Marktzutrittsschranken→ Es geht um die Frage, inwieweit potentieller Wettbewerb möglich und zu erwarten ist;→ davon wiederum hängt ab, ob und in welchem Maße das zur Beurteilung stehende

Unternehmen in seinem wettbewerblichen Verhalten durch das Risiko zukünftigerMarkteintritte diszipliniert werden kann

• Rechtliche: Patentschutz, langwieriges Genehmigungs- oder Zulassungsverfahren, gesetzliche Zulassungsbeschränkungen (z.B. Arznei)

• Tatsächliche: hoher Investitionsbedarf zur Betriebsaufnahme, signifikante Betriebsgrößenvorteile etablierter Unternehmen, Abwehrpotenzial des Mark ührers(Abschreckungseffekt)


Einzelmarktbeherrschung, § 18 Abs. 1 GWB• 6. (Tatsächlicher oder potenzieller) Wettbewerb• 7. Umstellungsflexibilität

• Je größer die Fähigkeit des Anbieters ist, sein Angebot auf andere Waren oder Dienstleistungen umzustellen, desto geringer ist seine Abhängigkeit von den Nachfragern und umgekehrt

• Je größer die Fähigkeit des Nachfragers ist, seine Nachfrage auf andere Waren oder Dienstleistungen umzustellen, desto geringer ist seine Abhängigkeit von den Anbietern und umgekehrt

→ Verfügt das zu beurteilende Unternehmen über eine im Vergleich zu seinen Wettbewerbern höhere Umstellungsflexibilität, fließt dies in die Prüfung der Marktbeherrschung ein

• 8. Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite• Bsp. Disziplinierung eines Anbieters durch nachfragemächtige Abnehmer• Fehlt, wenn die Marktgegenseite zersplittert ist (z.B. eine Vielzahl kleiner Nachfrager)• oder wenn die Macht der Marktgegenseite alle Anbieter gleichermaßen trifft


Gemeinsame Marktbeherrschung / marktbeherrschendes Oligopol, § 18 Abs. 5 GWB• 2 Unternehmen = Duopol; mehrere U‘ = Oligopol

• Fehlen wesentlichen Binnenwettbewerbs (auf relevantem Markt) und • Marktbeherrschung des Duopols/Oligopols in seiner Gesamtheit nach § 18 Abs. 1

GWB im Außenverhältnis• Gesamtbetrachtung des Marktes aufgrund seiner Strukturmerkmale und

des tatsächlichen Verhaltens der vermutlichen Oligopolisten:• Hohe Markttransparenz• Vorhandensein wirksamer Vergeltungsmechanismen für abweichende

Verhaltensweisen einzelner Oligopolisten• Fehlen wirksamen Außenwettbewerbs

• Enge Reaktionsverbundenheit bei hoher Markttransparenz, Symmetrie/Verflechtung Unternehmen, Homogenität Produkte, Marktreife (sog. Verbindende Faktoren, die Mglkt. zu einheitlichen Vorgehen schaffen)

• Keine reine Strukturbetrachtung, sondern auch Marktverhalten bewerten• Wegen Ambivalenz Marktverhalten, Vermutungstatbestände – im Zweifel

Oligopol30.11.2015, Dr. Daniel Könen, LL.M.

Koordinierte Effekte• EuGH: Kollusives Parallelverhalten zu erwarten, wenn

• hohe Markttransparenz eine vollständige gegenseitige Kontrolle erlaubt,• die hohe Reaktionsverbundenheit zwischen den Beteiligten auf Dauer sicherstellt,

dass ein abweichendes Verhalten sofort sanktioniert wird und• Etwaige Reaktionen von Kunden oder Konkurrenten die Position der

Oligopolmitglieder fortan nicht mehr infrage stellen können• Kommission präzisiert: erforderlich sei kumulativ

• ein einfaches und stabiles wirtschaftliches Umfeld i.V.m.• hoher Markttransparenz, die• gegenseitige Überwachung der Unternehmen gewährleistet, • glaubhafter Sanktionsmechanismus für Abweichler von gemeinsamer Strategie der

Gewinnmaximierung sowie • fehlender Außenwettbewerb i.S.e. erheblichen Wettbewerbsdrucks von

Außenseitern, potenziellen Konkurrenten oder Kunden• Nicht wenn: komplexe Marktstruktur, heterogene Produkte, Vielzahl von

Anbietern, asymmetrische Marktanteile30.11.2015, Dr. Daniel Könen, LL.M.

Nicht-koordinierte Effekte (nur FKVO, § 36 GWB)• Auch: Unilaterale Effekte = Fallgestaltungen, in denen es auch ohne

kollusive Praktiken zu einer Erlahmung des Wettbewerbs kommt• Wenn hoher Marktanteil weniger Unternehmen,• enge Substitutionsbeziehungen zwischen den Konkurrenten, • fehlende Möglichkeit der Abnehmer zum Ausweichen,• Möglichkeit Kampfmaßnahmen gegen verbliebene Konkurrenten, wodurch diese

diszipliniert werden können• Nicht, wenn große Zahl von Konkurrenten über freie Kapazitäten verfügt,

sodass ausreichend alternative Versorgungsquellen• Verringerter Wettbewerbsdruck ermöglicht es den Unternehmen,

individuell und unabhängig voneinander eine verstärkte Marktmacht, beispielsweise in Gestalt von Preiserhöhungen oder Verringerungen des Angebots auszuüben, ohne zu diesem Zweck ihr Verhalten stillschweigend koordinieren zu müssen


• Rechtsfolge: Jedes einzelne Oligopolmitglied ist für sich allein marktbeherrschend, da die gebündelte Macht der Unternehmensgruppe den einzelnen Mitgliedern zugerechnet wird.

• ! Hinzukommen muss, dass ein etwaiges missbräuchliches Verhalten des betreffenden Unternehmens gerade durch das einheitliche Auftreten der Oligopolgruppe am Markt ermöglicht wird

• Typische Oligopolmissbräuche: • gemeinsame Forderung überhöhter Preise, • die Identität der Geschäftsbedingungen, wonach Ausweichen der Kunden

unmöglich gemacht wird, Bsp. BankenAGB, • Versperrung des Marktzugangs durch geschlossene Systeme von

Ausschließlichkeitsbindungen, • sonstige gemeinsame Abwehrstrategien gegen Außenseiter, • sowie Kombination des Oligopols mit Kartellen


Marktbeherrschungsvermutungen• Monopolvermutung, § 18 Abs. 4 GWB

• Wenn ein Unternehmen min. 40 % hat• Oligopolvermutung, § 18 Abs. 6 GWB

• 3er-Oligopol; ab 50% • 5er-Oligopol; ab 2/3• Wortlaut „gilt“ deutet auf Fiktion hin; aber Systematik mit Abs. 7

• Zusammentreffen möglich in engen asymmetrischen Oligopolen• Monopolvermutung zugunsten des größten Unternehmens• Oligopolvermutung zugunsten der gesamten Gruppe

• Welche Vermutung einschlägig nach Schwerpunkt des Sachverhalts zu beurteilen; wem kommt nach Struktur des Marktes das entscheidende Gewicht zu?• Großer Abstand des führenden Unternehmens spricht für Monopol• Personelle und kapitalmäßige Verflechtungen sprechen für Oligopol


Marktbeherrschungsvermutungen• Bedeutung der Vermutungen

• Monopolvermutung § 18 Abs. 4 GWB • Keine Vermutung im zivilprozessualen Sinne• Kartellbehörde und -gericht haben Marktverhältnisse aufzuklären• Wenn danach kein Ergebnis -> Vermutung greift• Widerleglich nur, wenn Markt strukturelle Besonderheiten aufweist

• Oligopolvermutungen § 18 Abs. 6 Nr. 1 und 2 GWB • Echte zivilprozessuale Vermutung wegen Abs. 7• Aber Amtsermittlungsgrds. Im Kartellverwaltungs- und –gerichtsverfahren• Darüber hinaus Mitwirkungspflicht• gem. § 18 Abs. 7 Nr. 1 und 3 widerleglich

• muss sich entweder auf den Fortbestand von Binnenwettbewerbs nach § 18 Abs. 4 Nr. 1 GWB • oder auf das Fehlen einer überragenden Marktstellung der Oligopolmitglieder im

Außenverhältnis beziehen, § 18 Abs. 4 Nr. 2 GWB


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