Wiederholungs- u. Vertiefungsfragen Strafrecht Teil I Seite 1 · Wiederholungs- u. Vertiefungsfragen Strafrecht Teil I Seite 3 Würzburg - Erlangen - Bayreuth - Regensburg - München

Wiederholungs- u. Vertiefungsfragen Strafrecht Teil I Seite 1

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Fall 1:

1. Rechtswidrigkeit - Lehre von den Rechtfertigungsgründen

a. Welche Voraussetzungen hat § 32?

a. Notwehrlage aa. Angriff bb. gegenwärtig; auch unmittelbar bevorstehend cc. RW; ist Verhalten des Angreifers von Handlungserlaubnis gedeckt?

b. Objektive Erforderlichkeit: - Verteidigungshandlung, die geeignet ist, den Angriff sofort, auf Dauer und mit Sicherheit

abzuwenden; - jedoch unter mehreren gleich wirksamen Mitteln das für den Angreifer mildeste Mittel; - Verteidiger braucht sich nicht auf das Risiko einer unzureichenden Abwehrhandlung einzulassen.

c. Gebotensein der Notwehr ( normatives Merkmal )

d. Verteidigungswille

b. Sind subj. Rechtfertigungselemente bei den Rechtfertigungsgründen zu berücksichtigen?

Nach h.M. ist bei (jedenfalls bei Erfolgsdelikte; i.ü. vl. KLK Nr. 953)Vorsatzdelikten ein subj. Rechtfertigungswille erforderlich. Strukturell entspricht die Kenntnis der rechtfertigenden Umstände dem Vor-satz. Fehlt der Rechtfertigungswille, bleibt das Handlungsunrecht bestehen; daher ist nach Versuchsregeln zu bestrafen (Analogie, denn auch beim Versuch fehlt der Unrechtserfolg). Die a.A. bestraft wg. Vollendung, noch a.A. (Spendel) stellt nur auf das fehlende Erfolgsunrecht ab und bestraft gar nicht.

c. Gilt dies auch bei Fahrlässigkeitsdelikten?

Bei der unbewussten Fahrlässigkeit ist evident, dass eine Kenntnis rechtfertigender Umstände nicht erforderlich sein kann. Gleiches gilt nach h.M. bei der bewussten Fahrlässigkeit, da zur Verwirklichung des Tatbestandes kein Handlungsunrecht vorliegen muss.

d. Setzt das Festnahmerecht nach § 127 I StPO eine tatsächlich begangene Straftat voraus oder reicht

dringender Tatverdacht aus?

Str.: E.A.: Dringender Tatverdacht genügt, da der Festnehmende im Interesse der Allgemeinheit tätig wird und Irrtümer daher nicht zu seinen Lasten gehen sollen; zudem ist in der Kürze der Zeit regelmäßig gar nicht exakt feststellbar, ob tatsächlich eine Straftat vorliegt; in der StPO sei immer nur „Tat“ i.S.e. Verdachts zu verstehen (vgl. OLG Hamm, NStZ 1998, 370) Dieser Ansatz ist sog. prozessuale Theorie. A.A. (mat.rechtl. Theorie): Wortlaut des Abs. 1 und der Vergleich mit Abs. 2 zeige eindeutig, dass bei Abs. 1 eine Straftat tatsächlich vorliegen müsse. Zudem muss dem zu Unrecht Festgenommenen das Notwehrrecht erhalten bleiben. Der Festnehmende sei bei objektivem Tatverdacht hinreichend über den Erlaubnistatbestandsirrtum geschützt. Beachten Sie, dass die häufig zitierte BGH Entscheidung, wonach der dringende Tatverdacht ausreicht, eine Entscheidung eines Zivilsenates ist!! Die Strafsenate haben diese Frage bisher nicht entschieden!!

2. Irrtumslehre - Tatbestandsirrtum

a. Auf welche Tatbestandsmerkmale bezieht sich der TB-Irrtum?

Auf deskriptive (äußere Vorgänge, "tägl. Umgangssprache": töten, Mensch, Gebäude) und normative TB-Merkmale (Ausfüllung durch ergänzende Werturteile notwendig, "Rechtssprache": Eigentum, fremd).



Exkurs: Irrtumsprobleme

1) deskriptive MM: Vorsatz: Kenntnis der Tatumstände Rechtsfolge: § 16 bei Unkenntnis, dass TB vorliegt; § 17 bei Subsumtionsirrtum. Bsp.: A lässt aus Reifen Luft ab; glaubt, dies sei kein "beschädigen" - § 303 (+), da Tatumstände

bekannt, Subsumtionsirrtum unbeachtlich.

2) normative MM: Vorsatz: Kenntnis der Tatumstände und Nachvollziehen eines Teils des Subsumtionsvorganges - "Parallelwertung in der Laiensphäre": Bewertung erfasst Begriffskern und ordnet diesem Tatumstände zu.

b. Welche Irrtümer werden im subjektiven Tatbestand als Fall oder in Abgrenzung zum Tatbestandsirrtum

geprüft?

- Beachten Sie: Ihr „Einstieg“ ist also immer die Frage, ob ein Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 I StGB vorliegt!!

- error in persona vel objecto: unbeachtlich, wenn TBlich gleichwertig; konkretisierter Vorsatz maßgeblich

- aberratio ictus: Versuch bzgl. anvisiertem Objekt Tat + fahrlässige Tat bzgl. des eingetretenen Erfolges

- Irrtum über den Kausalverlauf: unbeachtlich, solange Abweichung im Rahmen der allg. Lebenserfahrung bleibt; beachte: wenn man mit der Lit. auch beim vorsätzlichen Begehungsdelikt als TB-Merkmal "objektive Zurechnung" fordert, wird es bei einem völlig atypischen Kausalverlauf schon am objektiven TB fehlen.

- Irrtum über privilegierende TB-Merkmale: § 16 II

c. Ist der error in objecto stets unbeachtlich?

Der error in objecto ist beachtlich, wenn Objekte nicht tatbestandlich gleichwertig sind: untauglicher Versuch; FLK

3. Irrtumslehre - Erlaubnisirrtum u. Erlaubnistatbestandsirrtum

a. Grenzen Sie die Irrtümer voneinander ab.

- Erlaubnisirrtum: irrige Annahme eines von der Rechtsordnung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes oder Irrtum über rechtl. Grenzen eines anerkannten RFG.

- Erlaubnistatbestandsirrtum: Irrige Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts, also über tatsächl. Voraussetzungen eines anerkannten RF-Grundes.

b. Wie wird der Erlaubnistatbestandsirrtum behandelt? An welcher Stelle prüfen Sie den Irrtum?

Nach der herrschenden rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie werden beim ErlaubnisTB-irrtum die Rechtsfolgen des § 16 I analog angewendet. Der Irrtum lässt den Vorsatzschuldvorwurf entfallen; der TB-Vorsatz (als Unrechtselement) bleibt davon unberührt. (i.ü. vgl. F.1)

c. Wie wird der Erlaubnisirrtum behandelt? Wann ist ein Verbotsirrtum vermeidbar?

Erlaubnisirrtum ist eine Form des Verbotsirrtums, § 17, weil auch hier die Wertvorstellungen des Täters nicht mit der Rechtsordnung übereinstimmen. Ein Verbotsirrtum ist vermeidbar, falls T sein Gewissen nicht ge-nügend angespannt, seine geistigen Kräfte nicht ausreichend angestrengt oder sich nicht ausreichend, z.B. bei Rechtskundigem, erkundigt hat. An die Vermeidbarkeit sind strenge Anforderungen zu stellen.



4. Irrtumslehre - doppelter Irrtum, Wahndelikt

a. (Mauswiesel-Fall): Wilderer T tötet ein Mauswiesel (=Wild iSd § 292), hält das Tier für eine Maus und glaubt,

Mäuse jagen sei verboten.

Tatbestandsirrtum + Wahndelikt (kann aber gar nicht angesprochen werden, da Abgrenzung immer bei Tatentschluss i.R.d. Versuchsprüfung. § 292 kennt aber keine Versuchsstrafbarkeit)> Vorsatzausschluss, § 16 > Straflosigkeit

b. (umgekehrter Mauswiesel-Fall): T erlegt eine Maus, hält sie für ein Mauswiesel und meint, er begehe kein

Unrecht; das Töten von Mauswieseln sei erlaubt.

H.M.: Straflosigkeit, da obj. TB (-); MM: Strafbarkeit (+); die Irrtümer würden sich gegenseitig ausgleichen; diese Auffassung verkennt aber, dass immer nur der konkret gefasste Vorsatz Anknüpfungspunkt für eine Strafbarkeit sein kann; allein die Tatsache, dass jemand etwas Strafbares tun will, genügt nicht!

5. Irrtumslehre - Irrtum über Entschuldigungsgründe. Wie wird dieser Irrtum behandelt?

Wie beim Erlaubnis-/Erlaubnistatbestandsirrtum sind 2 Fälle zu unterscheiden:

a) Irrige Annahme eines entschuldigenden Sachverhalts: direkte bzw. analoge Anwendung des § 35 II; Bestrafung bei Vermeidbarkeit.

b) Irrige Annahme eines nicht existenten Entschuldigungsgrundes oder Irrtum über rechtliche Grenzen eines anerkannten E'grundes: unbeachtlich



Fall 2

I. Versuch

1. Wie grenzen Sie die straflose Vorbereitungshandlung vom Versuch ab?

§ 22: Wenn der Täter nach seiner Vorstellung zur Verwirklichung des TB unmittelbar ansetzt. T überschreitet subj. die Grenze zum "Jetzt geht es los" und aus seiner Sicht das geschützte RGut in konkrete Gefahr bringt.

2. Wann ist bei Unterlassungsdelikten der Versuchsbeginn anzunehmen?

Bei Unterlassenstätigkeitsdelikten ist Versuch nicht denkbar, da sofort Vollendung (§§ 138, 264 I Nr.2, 265b I Nr.2)

Bei Unterlassungserfolgsdelikten problematisch und str. Man könnte abstellen auf: - Verstreichenlassen der ersten Handlungsmögl.: zu weite Strafbarkeit, zudem aus Tätersicht keine Gefährdung - Verstreichenlassen der letzten Handlungsmögl.: das wäre regelmäßig schon Vollendung - daher besser (h.M.): abzustellen auf den Zeitpunkt, in dem Gefahr für Rechtsgut wesentl. erhöht und

Erfolgseintritt nahegerückt ist; auch hier Sicht des Täters maßgeblich

3. Was ist ein untauglicher Versuch, was ein Wahndelikt und wie werden sie behandelt?

- Untauglicher Versuch: Objektive Unmöglichkeit der Tatbestandsverwirklichung wegen Untauglichkeit des Tatobjekts, Untauglichkeit des Tatmittels, Untauglichkeit des Tatsubjekts

- Wahndelikt: Der Täter hält irrig nicht verbotenes Verhalten für verboten (umgekehrter Verbotsirrtum). - Der untaugliche Versuch ist strafbar, § 23 III, das Wahndelikt nicht.

Die Abgrenzung erfolgt in der Klausur beim Tatentschluss: War der Wille des Täters auf einen Erfolg gerichtet, der bei Eintreten strafbares Unrecht gewesen wäre (Versuch) oder war sein Wille auf einen Erfolg gerichtet, der selbst bei Eintreten kein strafbares Unrecht wäre (Wahndelikt)

4. Ist der Versuch des erfolgsqualifizierten Deliktes strafbar?

Nach h.M. ergibt sich die grundsätzliche Möglichkeit eines solchen Versuchs aus § 11 II StGB. Damit ist ein erfolgsqualifiziertes Delikt als Vorsatz -und nicht als Fahrlässigkeitsdelikt zu behandeln. Voraussetzung ist natürlich, dass der Täter Vorsatz bzgl. der schweren Folge hatte.

Darüber hinaus wird z.T. zwischen echten und unechten Erfolgsqualifikationen unterschieden: Bei der echten Erfolgsqualifikation ist nach der Exklusivitätstheorie ein Versuch nicht möglich, nach der Konkurrenztheorie ist der Versuch auch dann möglich, scheidet erst auf Konkurrenzebene aus. Echte EQ liegt immer dann vor, wenn die Verknüpfung aus Grunddelikt und schwerer Folge in einem Vorsatzdelikt als tatbestandlicher Erfolg erfasst wird.

Im übrigen müssen zwei Konstellationen unterschieden werden:

a. Grunddelikt nur versucht und dabei Vorsatz auf schwere Folge: Nach e.A. scheidet hier der Versuch der Erfolgsqualifikation immer aus, da nur Handlungsunrecht gegeben und dies werde bereits durch die Bestrafung wegen Versuchs des Grunddelikts hinreichend erfast. Dagegen: Wenn man Versuch des erfolgsqualifizierten Deliktes anerkennt, muss man mit der h.M. eine solche Versuchsstrafbarkeit jedenfalls dann annehmen, wenn die Strafschärfung an die Tathandlung des Grunddelikts anknüpft, da dann zusätzliches (strafrechtlich relevantes!) Handlungsunrecht vorliegt (umstritten bei § 227)!

Nach e.A. muss zudem Versuch des Grunddelikts strafbar sein, da ansonsten die Erfolgsqualifikation strafbarkeitsbegründende Wirkung hätte; dies ist allerdings inzwischen nur noch bei § 221 ein Problem.



b. Grunddelikt vollendet und Vorsatz auch auf schwere Folge gerichtet: Versuchsstrafbarkeit über § 11 II unproblematisch.

c. Ein Rücktritt vom Versuch der Erfolgsqualifikation ist möglich, u.z. in beiden Konstellationen!

d. Von der Frage nach dem Versuch des erfolgsqualifizierten Versuchs muss zudem der erfolgsqualifizierte

Versuch unterschieden werden, d.h. das Grunddelikt wurde nur versucht, dabei ist aber bereits die schwere Folge eingetreten.

Hierbei stellen sich drei Fragen:

Grundsätzliche Anwendbarkeit der Erfolgsqualifikation: Nach h.M. (+), wenn Erfolgsqualifikation an Handlung des Grunddelikts und nicht an Erfolg anknüpft.

Vorliegen der Voraussetzungen der Erfolgsqualifikation im konkreten Fall (Problem hierbei häufig „Unmittelbarkeitserfordernis“; lesen Sie hierzu BGH NJW 2003, 150 ff.. zu § 227 !!)

Rücktritt vom Versuch des Grunddeliktes: Nach e.A. (-), da sich tatbestandsspezifische Gefahr mit Eintritt der schweren Folge bereits realisiert habe. Nach h.M. (+); Wortlaut des § 24 StGB, ansonsten würden Grundtatbestand zum bloßen Unternehmensdelikt „umfunktioniert“; vgl. BGH NJW 1996, 2663 (lesen!!)

II. Rücktritt vom Versuch

1. Welche Rücktrittsfälle gibt es?

Rücktritt des Alleintäters, § 24 I; unterscheide hier Satz 1 und 2!! Satz 2 erfasst 3 Fälle des beendeten Versuchs: a. untauglichen Versuch; b. Erfolg tritt zwar ein, aber nicht aufgrund der Handlung des Täters; c. Erfolgeintritt wurde bereits von einem Dritten verhindert

Rücktritt eines Beteiligten, § 24 II

2./3. Welcher Zeitpunkt ist maßgeblich, wenn in einem mehraktigen Tatverlauf beurteilt werden muss, ob der

Versuch beendet ist?

Hat der Täter nach seiner Vorstellung alles zur Erfolgsverwirklichung Erforderliche getan, ist der Versuch beendet, hat er aus seiner Sicht noch nicht alles Erforderliche getan, ist der Versuch unbeendet.

Nach h.M. ist dabei maßgeblicher Zeitpunkt der letzten Ausführungshandlung: Hier wurde "Lehre vom Rücktrittshorizont" entwickelt. Beachte dazu neueren Ansatz des BGH i.S.e. sog. „korrigierten Rücktrittshorizonts“: Maßgeblich ist nicht nur der Zeitpunkt des Abschlusses der letzten Ausführungshandlung; vielmehr ist auf den sich unmittelbar sich anschließenden Zeitraum abzustellen (BGH NStZ 1998, 614 f.)

Exkurs zum fehlgeschlagenen Versuch:

Nach allen Auffassungen ist ein Versuch fehlgeschlagen, wenn aus Tätersicht der tatbestandliche Erfolg nicht mehr eintreten kann.

Strittig ist aber, ob hierbei jeder Akt isoliert zu betrachten ist oder ob mehrere Akte zusammen betrachtet werden können bzw. ob zukünftige Handlungsmöglichkeiten zu berücksichtigen sind und unter welchen Voraussetzungen dies dann möglich ist.

a. Einzelaktstheorie: Danach ist immer jeder Akt isoliert zu behandeln; dagegen: einheitlicher Lebenssachverhalt wird unnatürlich auseinander gerissen.



b. Gesamtbetrachtungslehre: Danach werden mehrere Handlungen gesamt betrachtet, wenn sich das Geschehen als natürliche Handlungseinheit (so Lit.) bzw. als einheitlicher Lebenssachverhalt darstellt (so BGH). Danach ist ein Versuch erst dann fehlgeschlagen, wenn aus Tätersicht am Ende der letzten Ausführungshandlung der Erfolg in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang nicht mehr eintreten kann.

4. Ist in der Konstellation der sog. außertatbestandlichen Zielerreichung ein Rücktritt noch möglich?

Nach überwiegender Auffassung (+). Es liegt weder ein fehlgeschlagener Versuch vor, noch ist vom Täter mehr als ein „Aufgeben“ der Tat notwendig, da sich § 24 StGB ausschließlich auf den Versuch des konkreten Tatbestandes bezieht, außertatbestandliche Ziele aber nach dem Wortlaut keine Rolle spielen.

5. Freiwilligkeit des Rücktritts - wie definieren Sie die „Freiwilligkeit des Rücktritts i.S.d. § 24?

Entscheidend, ob T aus autonomen oder heteronomen Motiven, die nicht ethisch wertvoll sein müssen, zurücktritt. Heteronome Motive liegen vor, wenn die „verbrecherische Vernunft“ das Aufhören gebietet oder aber der Täter aus einem inneren Zwang heraus nicht weiter handelt.



Fall 3:

1. Kann bei strafbarem Vordermann, der sich in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befindet, noch mittelbare Täterschaft vorliegen?

Nach der Lehre vom Verantwortungsprinzip ist dies in keinem Fall möglich, da die Verantwortung des Vordermannes eine weitere Verantwortlichkeit zwingend ausschließe. Dagegen spricht aber bereits § 25 II StGB.

Nach Ansicht von Herzberg ist dagegen in diesen Fällen stets Täterschaft anzunehmen. Die Frage, ob ein Hintermann mittelbarer Täter ist oder nicht, könne nicht von der Strafbarkeit des Vordermannes abhängen, da es schließlich keine Akzessorietät für die Täterschaft gebe; vielmehr müsse für die mittelbare Täterschaft das sog. Werkzeugprinzip gelten. Entscheidend sei also allein, ob der Vordermann Werkzeug des Hintermannes sei. Dies sei im Falle des vermeidbaren Verbotsirrtums stets der Fall, da dem Vordermann eigentlich nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen sei (er hätte Irrtum vermeiden können) und nur dem Hintermann ein Vorsatzschuldvorwurf gemacht werden könne. Gegen die letzte Annahme spricht aber § 17 StGB; der Täter, der sich in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befindet, wird ja gerade wegen vorsätzlicher Begehung bestraft und ihm wird somit auch ein Vorsatzschuldvorwurf gemacht.

Nach h.M. kann die Frage nicht für alle Fälle gleich beantwortet werden, vielmehr ist eine wertende Betrachtung im Einzelfall vorzunehmen. Der Hintermann kann mittelbarer Täter sein, wenn er das Geschehen - i.S.d. Tatherrschaftslehre - beherrscht, indem er den Irrtum hervorruft, ausnutzt, aufrechterhält und dabei eigene Interessen verfolgt.

2. Wie wirkt sich der error in persona des Tatmittlers beim mittelbaren Täter aus?

Nach e.A. ist der error in persona für den mittelbaren Täter immer eine aberratio ictus (damit § 16 I 1); es könne keinen Unterschied machen, ob ein mechanisches oder menschliches Werkzeug fehl gehe. Nach a.A. ist danach zu differenzieren, ob der Täter dem Werkzeug die Individualisierung überlassen hat; hat er sie dem Werkzeug überlassen, soll es auch für ihn unbeachtlich sein. Probleme ergeben sich bei diesem Ansatz allerdings bzgl. des begrifflichen Verständnisses einer „Individualisierung“.

3. Wie wirkt sich der error in persona des Angestifteten für den Anstifter aus ?

Nach e.A. ebenfalls immer unbeachtlich, also § 16 I 1 (-) (Akzessoritätsprinzip), nach a.A. stets beachtlich, d.h. aberratio ictus u. damit § 16 I 1 (+), da nur insoweit konkreter Vorsatz; zudem ansonsten Probleme, sobald der Angestiftete seinen Irrtum erkennt, und nochmals handelt. Nach a.A. Frage der Individualisierung. Nach BGH

grundsätzlich unbeachtlich, es sei denn, der Irrtum liegt außerhalb der Lebenserfahrung (also wie beim Irrtum über den Kausalverlauf). Danach räumt der BGH im Widerstreit der allgemeinen Grundsätze Akzessorietät der Teilnahme - konkreter Vorsatz als Anknüpfung für eine Vollendungsstrafbarkeit - dem Akzessorietätsprinzip grundsätzlich den Vorrang ein.

4. Zur Rechtsfigur der actio libera in causa:

a) Findet die a.l.i.c. bei Handlungsdelikten, fahrlässigen und vorsätzlichen Erfolgsdelikten Anwendung ? (Lesen Sie hierzu BGH MDR 96, 1276)

Nach der o.g. Entscheidung scheidet die Figur der a.l.i.c. bei Handlungsdelikten sowohl bei Vorsatz als auch bei Fahrlässigkeit aus. Bei den Handlungsdelikten ließe sich die a.l.i.c. nur mit den Ausnahmemodelle begründen, da das Sich betrinken vom Tatbestand offensichtlich nicht erfasst sei. Die Ausnahmemodelle seien aber in beiden Varianten mit Art. 103 II GG nicht vereinbar. Der alte Ansatz des BGH - a.l.i.c. als Gewohnheitsrecht - verstoße offensichtlich gegen Art. 103 II GG; aber auch der Ansatz der Literatur, die a.l.i.c. als Ausnahme des § 20 StGB zu begreifen, indem bzgl. des Schuldvorwurfs nicht an die Handlung, sondern an das Sich-betrinken angeknüpft wird, verstoße gegen den Wortlaut des § 20 StGB, da dieser eindeutig ein Koinzidenzprinzip beinhalte ( „Tat“ und „Schuld“ müssen identischen Anknüpfungspunkt haben) sei eine verbotene Analogie zu Lasten des Täters und mit Art. 103 II GG nicht vereinbar.



Für die vorsätzlichen Erfolgsdelikte lässt sich die a.l.i.c. dann weiter aufrechterhalten, wenn man über die Tatbestandlösung oder dem Verständnis der a.l.i.c. als mittelbare Täterschaft das Sich betrinken bereits als Tathandlung genügen lässt. Für die fahrlässigen Erfolgsdelikte ist nach Ansicht dieses Senats die Figur der a.l.i.c. überflüssig, da hier ohnehin (Einheitstäterschaft) jedes Verhalten - und damit auch das Sich betrinken - genügt, das kausal war für den Erfolgseintritt ist.

b) Wann ist bei der a.l.i.c. der Versuchsbeginn anzunehmen?

Nach der Tatbestandslösung mit dem unmittelbaren Ansetzen zum Sich betrinken, nach dem Ansatz, a.l.i.c. als mittelbare Täterschaft wenn sich der Täter/ das Werkzeug selbst aus dem eigenen Herrschaftsbereich entlässt, also unmittelbar vor Erreichen des Rauschzustandes, nach den Ausnahmemodelle mit unmittelbarem Ansetzten zu der Handlung, die unmittelbar den Erfolg herbeiführen soll.

5. Was bedeutet Akzessorietätsprinzip?

Akzessorietätsgrundsatz bedeutet : a. Strafbarkeit des Teilnehmers ist grundsätzlich abhängig vom Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat (Ausn: § 30). b: Auch der Tatbestand, wegen dem verurteilt wird und der Strafrahmen entspricht grundsätzlich dem des Haupttäters. Diese Akzessorietät wird für den Gehilfen über § 27 II 2 zwingend gelockert, da zwar derselbe Regelstrafrahmen wie beim Haupttäter zur Anwendung kommt, dieser aber zwingend verschoben wird. Ebenso bewirkt § 28 I eine solche Akzessorietätslockerung (=Strafrahmenverschiebung) für beide Formen der Teilnahme. Eine Durchbrechung der Akzessorietät bewirkt dagegen nach h.M. § 28 II; hier wird bereits der Tatbestand verschoben, aus dem der Teilnehmer schuldig gesprochen wird, sodass logischerweise auch ein anderer Regelstrafrahmen gilt (Beispiel: Stiftet ein Nichtamtsträger einen Richter dazu an, eine Strafvereitelung im Amt zu begehen, wird der Anstifter schon nur wegen Anstiftung zur Strafvereitelung schuldig gesprochen.).

Limitiert ist die Akzessessorietät insoweit, als eine schuldhafte Haupttat nicht vorliegen muss.

6. Bei welchen Deliktstypen kommt § 28 unstreitig zur Anwendung; bei welchen Tatbeständen gibt es Streit um die Anwendbarkeit?

§ 28 findet unstreitig Anwendung bei Sonderdelikten, wobei § 28 I bei echten Sonderdelikten, § 28 II bei unechten Sonderdelikten eingreift.

Streit über die Anwendbarkeit bei § 211 bzw. § 212. Folgt man dem BGH und sieht den Mord als selbständigen Tatbestand an, so kann für den Teilnehmer nur § 28 I zur Anwendung kommen. Wenn man dagegen mit der h.L. § 211 als Qualifikation zu § 212 einordnet, kommt für den Teilnehmer grundsätzlich § 28 II zur Anwendung.

Exkurs: In einem obiter dictum hat der 5. Strafsenat NJW 2006, 1008 ff.) erklärt, dass er die Auffassung der h.L. für überzeugender hält (S.1013)!! Da diese Entscheidung zudem sich nochmals intensiv mit den Anforderungen an das Mordmerkmal “niedrige Beweggründe“ befasst, sollten Sie dieses Urteil unbedingt lesen!



Fall 4:

1. Lehre von der Unterlassung

a. Wie ist Tun von Unterlassen abzugrenzen?

normative Betrachtung: Schwerpunkt der (strafrechtl.) Vorwerfbarkeit

aa Abbruch eigener Rettungshandlung: je nachdem, wie weit Rettungshandlung schon Opfer Rettungsmöglichkeit eröffnet hat; wenn ja, dann ist Abbruch aktives Tun, anderenfalls Unterlassen

bb Abbruch fremder Rettungshandlung ist immer aktives Tun

cc Abbruch gerätemedizinischer Versorgung: durch behandelnden Arzt Unterlassen, durch Dritten aktives Tun

b. Was sind unechte Unterlassungsdelikte?

Verletzung einer Verbotsnorm durch Unterlassen. Ein Unterlassen soll in Entsprechung zu Begehungsdelikten strafbar sein, § 13.

c. Welche Garantenpflichten kennen Sie?

1. Beschützergarant

- Gesetz, z.B. § 1626 BGB; Häufiges Klausurproblem: Reichweite der Pflichten; Ehegatten müssen sich

nicht ggs. von Straftaten abhalten. Vgl. i.Ü Anmerkung zu Fall 8.

- Lebens- und Gefahrengemeinschaft (nichtehel. LG, Bergsteiger); nicht jedoch bloße Zufallsgemeinschaft (Zechgemeinschaft); Grenzfälle: tatsächl. Zusammenwohnen in WG reicht alleine nicht aus. Entscheidendes Kriterium: Opfer hat darauf vertraut, dass der andere Schutzpflichten übernommen hat und durfte hierauf auch vertrauen; z.T. wird darüber hinaus gefordert, dass deshalb Opfer eigene Schutzvorkehrungen unterlassen hat.

- Übernahme von Schutz- u. Beistandspflichten (Arzt, Babysitter...) faktische Übernahme, nicht zivilrechtlich gültiger Vertrag notwendig. Maßgebl. ist nach h.M. hier, ob im Vertrauen auf zugesagte Hilfe andere Schutzmaßnahmen unterbleiben durften.

- aus natürlicher Verbundenheit (insb. Geschwister; nach BGH auch, wenn tatsächlich keine Verbundenheit; a.A. Teil der Lit.)

2. Überwachergarant

- Sachherrschaft und Aufsichtspflicht "Beherrschung e. Gefahrenquelle"; Verkehrssicherungspflichten

- Ingerenz - Vorangegangenes, gefahrbegründendes Tun; nach h.M. Pflichtwidrigkeit erforderlich; zudem muss sich im Erfolg nahe, adäquate Gefahr realisiert haben; z.T. wird darüber hinaus in der Lit. Pflichtwidrigkeitszusammenhang gefordert

d. Wann wird auf das Erfordernis der Pflichtwidrigkeit im Rahmen der Ingerenz verzichtet?

Beim aggressiven Notstand auf Kosten Dritter.

e. Wie ist der Irrtum im Bereich der Garantenstellung zu behandeln?

Der Irrtum über die Garantenpflicht ist Gebotsirrtum; er wird wie ein Verbotsirrtum, § 17, behandelt. Der Irrtum über tatsächliche Umstände, die die Garantenstellung begründen, ist Tatbestandsirrtum, § 16 I.



2. Aussetzung

a) Welcher Streit besteht bezüglich der Auslegung des Merkmals „Versetzen in hilflose Lage“?

Ob eine räumliche Trennung erforderlich ist. Nach heute h.M. (-), vgl. Sch/Sch § 221 Rn. 4; T/F § 221 Rn. 6

b) Ist für das „Imstichlassen“ i.S.d. § 221 I Nr.2 eine räumliche Trennung vom Opfer erforderlich?

Nein! Gerade darin liegt die Änderung der Neufassung von 1998; Wortlaut ist jetzt eindeutig.

3. Unterlassene Hilfeleistung

Wie ist das TBM „Unglücksfall“ im § 323 c auszulegen?

Vgl. Lösung



Fall 5:

1. Stellen Sie die Merkmale der Notwehr zusammen.

a. Objektives Vorliegen einer Notwehrlage, d.h. Vorliegen eines gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriffs

aa. Angriff auf notwehrfähiges Rechtsgut (alle Individualrechtsgüter, nicht dagegen Rechtsgüter der Allgemeinheit, es sei denn, Bestand des Staates ist in Gefahr) durch menschliches Verhalten

bb. gegenwärtig; unmittelbar bevorstehend, gerade stattfindend oder noch andauernd

cc. RW; ist Verhalten des Angreifers von Handlungserlaubnis gedeckt?

b. Objektive Erforderlichkeit: - Verteidigungshandlung, die geeignet ist, den Angriff sofort, auf Dauer und mit Sicherheit

abzuwehren, jedoch unter mehreren gleich geeigneten Mitteln das relativ mildeste Mittel darstellt; - Verteidiger braucht sich nicht auf das Risiko einer unzureichenden Abwehrhandlung einzulassen.

c. Gebotensein der Notwehr ( normatives Merkmal )

d. Verteidigungswille

2. Grenzen Sie § 32, § 34 und § 35 voneinander ab.

§ 32: - Notwehr ist RF-Grund;

- Notwehr richtet sich nur gegen Angreifer; Ausnahme: wenn sich Angreifer bei seinem Angriff des Rechtsgutes eines Dritten bedient, und mit der Abwehr notwendigerweise o. typischerweise eine Beschädigung dieses Rechtsgutes verbunden ist (a.A.: § 228 BGB analog; § 904 BGB analog)

- Eine Güterabwägung findet nicht statt

§ 34: - RF-Grund - auch gegen Rechtsgüter Dritter

- Güterabwägung: Wesentliches Überwiegen des gefährdeten über das verletzte Rechtsgut

- Angemessenheit des Mittels; wichtigster Fall der Unangemessenheit: dem Täter ist zuzumuten, die Gefahr hinzunehmen, und zwar entweder wg. seiner Stellung, z.B. als Soldat, oder weil er die Gefahr vorwerfbar verursacht hat; vgl. insofern auch § 35

§ 35: - Entschuldigungsgrund - keine Güterabwägung

- aber nur bei Gefährdung der in § 35 genannten Rechtsgüter und

- nur zugunsten seiner selbst oder sog. Sympathiepersonen

- keine Zumutbarkeit der Gefahrtragung für den Täter, § 35 I 2

3. Güterabwägung wird bei der Notwehr von der h.M. abgelehnt; warum?

Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen; der Notwehrübende tritt zugleich für den Bestand der Rechtsordnung ein, sog. Rechtsbewährungsprinzip



4. Das Gebotensein der Notwehr führt als normatives Merkmal zu Einschränkungen des Notwehrrechts. Nennen

sie die wichtigsten Fälle und ihre Lösung.

Fälle, in denen der Rechtsbewährungsgedanke eingeschränkt wird:

a. Notwehrprovokation, wobei unterschieden werden muss, ob ein Fall der Absichtsprovokation (dann Behandlung umstritten, s.u.) oder „nur“ vorsätzliche oder fahrlässige Provokation vorliegt; in den letzten beiden Fällen nach h.M. eingeschränktes Notwehrrecht; das Maß des Vorwurfs spiegelt sich nur bei der geforderten „Verweildauer“ auf der einzelnen Stufe wieder.

b. Abwehr, deren Folgen in unerträglich krassem Missverhältnis zum drohenden Schaden steht. Beachten Sie, dass es hier nicht "durch die Hintertür" zu einer allg. Güterabwägung kommen darf

c. Abwehr gegen ungezielte Angriffe oder Angriffe von Kindern, sichtlich Irrenden oder schuldlos Handelnden => i.d.R. wird eine "schimpfliche Flucht" nicht zuzumuten sein; aber jedenfalls Beschränkung des Notwehrrechts auf Schutz- oder möglichst schonende Trutzwehr.

d. Bei familiärer Bindung und/oder Garantenstellung ggü. dem Angreifer => dessen möglichst schonende Behandlung.

5. Welche Ansichten werden zur Notwehrprovokation vertreten?

Zur Absichtsprovokation:

a. Vollständiges Notwehrrecht; dabei wird Provokation aber völlig außer Acht gelassen

b. Einschränkung des Notwehrrechts wegen Rechtsmissbräuchlichkeit

c. Keinerlei Notwehrrecht

d. a.i.i.c.

6. Was bedeutet "actio illicita in causa"?

Der Täter provoziert das Opfer, ihn anzugreifen und somit die Voraussetzungen für eine Notwehr zu schaffen, § 32 StGB. Mit der Notwehrhandlung verletzt der Täter das ihn angreifende Opfer. Diese Körperverletzungs-handlung ist als solche gerechtfertigt. Indem man aber für die Strafbarkeit des Täters bereits an die (rechtswidrige) Provokationshandlung anknüpft, scheidet § 32 aus.

Für diese Rechtsfigur besteht aber kein Bedürfnis, da § 32 bereits ein normatives Element enthält!

7. Lösen Sie folgenden Fall (JuS 91/80): A und B hatten sich zunächst gegenseitig beleidigt und dann mit

Fäusten traktiert; dabei wollte keiner von beiden aufhören oder nachgeben. Als es A reichte, zog er ein

Springmesser und stach es B, der weiter auf ihn eindrang, in die Brust. Strafbarkeit des A?

§§ 223, 224 (+); u.U. sogar §§ 212, 22, 23 I

A hat sich auf eine einverständliche Prügelei eingelassen; um durch Notwehr gerechtfertigt zu sein, müsste er sich auf ein "besseres Recht" berufen können, welches er nicht hat. Der BGH macht dies an zwei Merkmalen der Notwehr fest:

a. Zum einen sei die Notwendigkeit eines Notwehrmittels aus der jeweiligen Kampflage zu ermitteln; wenn die Beteiligten vor dem Einsatz einer Waffe bereits längere Zeit aufeinander eingeschlagen haben, sei dieser letztes Mittel.



b. Zum anderen handle, wer in einer einverständlichen Prügelei, in der Angreifer- und Verteidigerstellung bei beiden Parteien vorliegen, plötzlich ein Messer zieht, ohne Verteidigungswillen; denn dieser erfordere eben nicht nur ein Beantworten des Angriffs, sondern den Willen zur Verhinderung weiterer Angriffe.

8. A provoziert den B, weil er ihm einen Denkzettel verpassen will. Er rechnet damit, daß ihn B aufgrund der

Provokation mit Fäusten angreifen wird. Wider Erwarten zieht B ein langes Messer heraus und stürzt sich mit

den Worten "Ich bring dich um!" auf A. Dieser zieht seine Pistole, mit deren Einsatz er bei der Provokation

keinesfalls gerechnet hatte und schießt dem B ins Bein, weil er keine andere Möglichkeit sieht, mit dem Leben

davonzukommen. Strafbarkeit des B nach dem StGB?

§§ 223, 224: nach h.M. an sich keinerlei Notwehrrecht (vgl. Fall). Problem: Wiederaufleben des Notwehrrechts bei Absichtsprovokation; A wollte den B nur zur Körperverletzung und nicht zur versuchten Tötung provozieren.

a. Teil der Lit.: volles Notwehrrecht lebt wieder auf; aber dann bleibt Provokation unberücksichtigt!

b. BGH: es bleibt beim Ausschluss des Notwehrrechts.

c. Vermittelnde Ansicht: bezieht konkretes Ziel der Provokation mit ein; hinsichtlich der Reaktion des B, die über das provozierte Ziel weit hinausging, war die Provokation des A daher nur fahrlässig. Nach den Regeln der Fahrlässigkeitsprovokation darf er sich gegen den Angriff wehren, wenn ihm kein anderes Mittel bleibt. Dies ist der Fall; § 32 (+).

9. Wie ist der Aufbau der Körperverletzung mit Todesfolge?

Vgl. Lösung



Fall 6:

1. Welche Ansichten werden zur Abgrenzung von (bewusster) Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz vertreten?

a. Möglichkeitstheorie: Danach genügt für Vorsatz bereits, dass Täter Möglichkeit des Erfolgseintritts erkennt und dennoch handelt.

b. Wahrscheinlichkeitstheorie: Täter muss Erfolgseintritt für wahrscheinlich halten (mehr als möglich und weniger als überwiegend wahrscheinlich halten); offensichtlich besteht hier ein Konflikt mit dem Bestimmtheitsgrundsatz.

c. Den "Normativen Risikolehren" ist letztlich derselbe Vorwurf zu machen. Denn von der (bewussten) Risikoeingehung durch den Täter kann nicht zwingend auf seine Einstellung zum Taterfolg geschlossen werden. Nach diesen Ansätzen ist im Unterschied zu den o.g. Theorien nicht für jeden Tatbestand das selbe Maß an Wissen erforderlich bzw. ausreichend, vielmehr muss nach Bedeutung des jeweils geschützten Rechtsgutes differenziert werden. Je höher der Wert des geschützten Rechtsgutes, desto weniger an Wissen ist für den Vorsatz erforderlich. Dagegen: Gesetzgeber hat den Tatbeständen keinen eindeutig zu ermittelnden Wert verliehen; damit wieder mit Bestimmtheitsgrundsatz nicht vereinbar.

Machen Sie sich klar, dass alle oben genannten Ansichten auf ein voluntatives Element verzichten und sich im Maß des zu fordernden Wissens voneinander unterscheiden. Ihr Verzicht auf ein voluntatives Element wird zum einen mit dem Wortlaut des § 16 I 1 StGB begründet, zum anderen mit Beweisschwierigkeiten. Dagegen: § 16 I 1 StGB regelt allein die Behandlung eines Irrtums; dies kann sich denklogisch nur auf das Wissenselement beziehen. Aus der Strafbarkeit des Versuchs – den es nur bei vorsätzlicher Tat gibt – ist vielmehr zu entnehmen, dass auch die Einstellung des Täters zum Vorsatz gehört (insbesondere Strafbarkeit auch des untauglichen Versuchs).

d. Die Einwilligungslehren berücksichtigen auch ein voluntatives Element des bedingten Vorsatzes: der Täter muss sich mit dem Erfolg (und sei es nur aus Gleichgültigkeit) abgefunden haben, nach BGH muss er ihn billigend in Kauf genommen haben. Kriterien für die Abgrenzung: Hat der Täter ernsthaft auf den Nichteintritt des Erfolges vertraut und nicht nur vage gehofft, liegt nur FLK vor.

Exkurs: Zu prüfen ist diese Abgrenzung, wenn im Sachverhalt Angaben zur Tätervorstellung enthalten sind (er glaubte dabei, ging davon aus etc.). Ansonsten wird der Vorsatz regelmäßig unterstellt. Anders ist dies nur, wenn sich bei Tötungsdelikten wegen der vom BGH angenommenen erhöhten Hemmschwelle Vorsatz nicht ohne weiteres unterstellen lässt oder bei den HIV-Fällen, da zu diesen Fällen die normativen Risikolehren entwickelt wurden.

2. Wo sind die Grundsätze der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung und der einvernehmlichen Fremdgefährdung gutachtlich zu prüfen?

a. Die Grundsätze der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung führen dazu, dass dem "Täter" die Tat nicht als eigene zugerechnet werden kann - zu sehr steht das Opferverhalten im Vordergrund. Anzusprechen bei : objektiver Zurechenbarkeit. (Nach Rspr. fehlt es dem "Täter" an der Tatherrschaft; damit entfällt auch nach BGH bereits der obj. TB; dies ist insofern wichtig als der BGH i.R.d. vorsätzlichen Begehungsdeliktes keine obj. Zurechnung prüft)

b. Im Gegensatz dazu hat der Täter das Geschehen bei der einverständlichen Fremdgefährdung in der Hand. Das Einverstandensein des Opfers kann daher nur zum Rechtfertigungsgrund "Einwilligung" führen bzw. bei Tatbeständen, die die Willensentschließung schützen, zu einem tatbestandsausschließenden Einverständnis führen (dort immer bei der tatbestandsmäßigen Handlung zu prüfen ).



3. Darf gegen Notwehr/Nothilfe Notwehr geübt werden?

Nein; es fehlt am rechtswidrigen Angriff

4. Grenzen Sie Tun/Unterlassen ab.

Normatives, kein erkenntnistheoretisches Problem: Abgrenzung nach Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit:

- Eingreifen in fremde Rettungshandlungen: Begehen durch Tun

- Abbruch eigener Rettungshandlungen: Unterl., wenn Rettungshandl. gefährdetes Obj. noch nicht erreicht hat. Tun, wenn dem Opfer schon realisierbare Rettungschance eröffnet ist.

Abbruch gerätemedizinischer Versorgung: durch Arzt: Unterlassen; durch Dritte: Tun

5. Charakterisieren Sie das tatbestandsausschließende Einverständnis

Kann nur bei Zulassen einer Fremdschädigung eingreifen!!

TB setzt Handeln gg. oder ohne Willen des Betroffenen voraus => TB-loses Handeln. Es kommt nicht auf Willensmängel an; d.h. auch das durch Täuschung erschlichene Einverständnis wirkt tatbestandsausschließend. Erforderlich ist nur die natürliche Willensfähigkeit des Betroffenen.

6. Was ist bei der Einwilligung zu beachten?

RF-grund. Da der Betroffene hier auf Rechtsschutz verzichtet, müssen erhöhte Voraussetzungen vorliegen:

- Einwilligender muss Dispositionsbefugnis inne haben, d.h. Rechtsgut an sich muss disponibel sein (ausgeschlossen bei aktiver Tötung wegen § 216) und Einwilligender muss Inhaber des geschützten Rechtsgutes sein.

- Einwilligungsfähigkeit: Nach h.M. ist Einsichtsfähigkeit erforderlich, aber auch ausreichend. Nach a.A. ist bei Vermögensdelikten Geschäftsfähigkeit, sonst Fähigkeit zur Erkenntnis der Bedeutung des Rechtsguts(=einsichtsfähig)

- Einwilligung muss frei von Irrtümern erfolgt sein.

- Einwilligung muss vor der Tat bzw. spätestens bei Tatbegehung zum Ausdruck gebracht sein.

- subj. Rechtfertigungselement: T muss aufgrund Einwilligung handeln.

- Beachte Einschränkung bei KV: § 228!



7. Welche Voraussetzungen hat die mutmaßliche Einwilligung?

- Handeln im Interesse des Betroffenen,

- der nicht rechtzeitig einwilligen kann,

- dessen Einwilligung jedoch mit Sicherheit zu erwarten ist.

nach h.M. ist dabei auf das objektiv zu verstehende Interesse abzustellen, nach MM auf hypothetischen Willen.

8. Bei welcher Begehungsweise ist der Entschuldigungsgrund der Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens anzunehmen?

Bei Unterlassen, Fahrlässigkeit

9. Wird ein übergesetzlicher Entschuldigungsgrund bei rechtlich unlösbarer Pflichtenkollision anerkannt?

Anerkannt als sog. übergesetzlicher entschuldigender Notstand.

Fallkonstellation: Täter verwirklicht durch aktives Tun strafbares Unrecht und trägt zu seiner Verteidigung vor, wenn er nicht 7gehandelt hätte, wäre dasselbe Rechtsgut in vielfach höherer Weise beeinträchtigt worden. Sein Verhalten habe also letztlich quantitativ Rechtsgüter gerettet (Beispiel: Weichensteller-Fall)

Es muss ein übergesetzlicher Entschuldigungsgrund anerkannt werden, weil § 34 wg. Gleichwertigkeit der Rechtsgüter und § 35 wg. Fehlens von Sympathiepersonen ausscheidet.

Nicht verwechselt werden darf dieser zusätzliche Entschuldigungsgrund mit der sog. rechtfertigenden

Pflichtenkollision, die es nur beim Unterlassen gibt. Dort handelt der Täter bereits gerechtfertigt, wenn er mehrere Handlungspflichten hat, nicht allen nachkommen kann und dann von mehreren gleichrangigen einer Pflicht nachkommt oder bei abgestuftem Rangverhältnis der höherrangigen Pflicht nachkommt.



Fall 7:

1. Welche Formen der Sterbehilfe sind zu unterscheiden ?

a. aktive Sterbehilfe: jede Form von aktiver Lebensverkürzung => strafbar nach § 216 oder § 212

b. passive Sterbehilfe: Versterbenlassen durch Verzicht (=Unterlassen) auf lebensverlängernde Maßnahmen=> straflos; nach h.M. ist auch die sog. Hilfe beim Sterben - wenn der Sterbeprozeß bereits begonnen hat - eine auch für Dritte (eigentlich ja aktives Tun wegen Abbruch einer fremden Rettungshandlung) straflose passiveSterbehilfe

c. indirekte Sterbehilfe: Behandlung dient der Beseitigung oder Linderung von Schmerzen, hat aber eine Lebensverkürzung zur Folge => straflos, da auch dies der passiven Sterbehilfe gleichgestellt wird

2. Nennen Sie die Fallgruppen des "Täters hinter dem Täter" !

Hierunter fallen zunächst alle Fälle, bei denen der Vordermann einem für die eigene Strafbarkeit unbeachtlichen Irrtum unterliegt (vermeidbarer Verbotsirrtum, error in persona), der Hintermann diesen Irrtum hervorgerufen hat, ausnutzt, aufrechterhält. Z.T. werden unter diesen Begriff aber auch alle anderen Fälle gefasst, in denen mittelbare Täterschaft trotz voll verantwortlich handelnden Vordermanns angenommen wird, d.h. mittelbare Täterschaft kraft organisierten Machtapparates, Schreibtischtäter.

3. Lösen Sie folgenden Fall:

A ist seit 10 Jahren unheilbar erkrankt. Sie ist schwerst hirngeschädigt. Der Sohn, der gleichzeitig Betreuer ist, und der behandelnde Arzt beschließen gemeinsam, „dem Leiden ein Ende zu setzen“, indem die künstliche Ernährung eingestellt werden soll und die A nur noch mit Tee versorgt werden soll. Dann würde die A innerhalb von 3 Wochen versterben. Der Sohn tut dies, weil die Mutter vor 10 Jahren bei einer Fernsehsendung über schwer erkrankte und hirngeschädigte Menschen geäußert hatte, dass sie so nicht enden wolle. Der Arzt ordnete daraufhin im Verordnungsblatt an, dass A ab sofort nur noch mit Tee versorgt werden soll. Der Arzt und der Sohn gingen davon aus, dass sich das Personal an diese Anweisung halten würde. Der Pflegedienstleiter aber wandte sich an das Vormundschaftsgericht, das diese Anordnung untersagte. Strafbarkeit des Arztes und des Sohnes?

BGH ist in seiner Entscheidung (NStZ 1995, S. 80 ff) von einer möglichen Strafbarkeit nach §§ 212, 22, 23 I, 13, 25 I 2 ausgegangen. Im Rahmen des Tatentschlusses hat der BGH bei der Frage - Tatentschluss bzgl. einer Tötung - zunächst diskutiert, ob ein Fall der straflosen passiven Sterbehilfe vorliegt wegen der Nähe zur Hilfe beim Sterben. Da aber der Sterbeprozeß noch nicht begonnen hatte, wurde dies abgelehnt. Der BGH geht allerdings davon aus, dass eine Tötung auch dann nicht vorliegen würde, wenn ein Fall der Einwilligung oder der mutmaßlichen Einwilligung vorliegen würde. Dies wurde letztlich mangels hinreichender Anhaltspunkte abgelehnt. Es könne zwar hierbei auch auf allgemeine Wertvorstellungen zurückgegriffen werden, hierbei sei aber Zurückhaltung geboten; im Zweifel habe der Schutz menschlichen Lebens Vorrang vor persönlichen Überlegungen der anderen beteiligten Personen. (Anm.: All dies ist angesichts des § 216 schon sehr fraglich). Im Rahmen der Schuld hat der BGH allerdings klargestellt, dass hier ein unvermeidbarer Verbotsirrtums angesichts der Nähe zur straflosen Hilfe beim Sterben vorliegen könne!! (Auch dies ist mehr als zweifelhaft!!)



Ergänzung: Teilnahme an einer Selbsttötung

Teilnahme an einer Selbsttötung (in Abgrenzung zur Fremdtötung liegt eine Selbsttötung dann vor, wenn die „todbringende“ Handlung vom Opfer vorgenommen wird.), die auf einer freiverantwortlichen Willensentscheidung des Suizidenten beruht, ist mangels Haupttat straflos.

Wann eine Suizidentscheidung als „freiverantwortlich“ angesehen werden kann, ist umstr. Z.T. wird hierbei auf die Kriterien der rechtlichen Verantwortlichkeit im Falle einer Fremdschädigung und die dafür geltenden Exkulpationsregeln verwiesen, z.T. auf die Einwilligungslehre. Teilweise wird sogar der Suizidwille als regelmäßig pathologisch angesehen.

Bei mangelnder Freiverantwortlichkeit macht sich ein Dritter, der dies erkennt und dennoch den Suizid veranlasst oder fördert, wegen Tötung in mittelbarer Täterschaft strafbar. Zudem in allen Fällen, in denen der Getötete als Werkzeug gegen sich selbst benutzt wird (Zwang, Arglist, Ausnutzen eines Irrtums). Bei Garantenstellung möglicherweise Unterlassungstäterschaft.

Problematisch ist dies, wenn eine freiverantwortliche Willensentscheidung vorliegt und der Garant deshalb die Erfolgsabwendung unterlässt. Nach h. M. entfällt dann die Erfolgsabwendungspflicht, wobei allerdings die Rspr. einen Tatherrschaftswechsel und damit Abwendungspflicht des Garanten annimmt, sobald der Suizident handlungsunfähig wird.



Fall 9:

1. In welchen Beziehungen werden Urkunden strafrechtlich geschützt?

4 verschiedene Schutzrichtungen: a. Vertrauen auf Echtheit und Unverfälschtheit: § 267 b. Vertrauen auf inhaltl. Wahrheit - nur öffentl. Urk. - §§ 271, 277, 279, 348 c. Beweisposition und Bestandsschutz: §§ 274, 133 d. berechtigte Verwendung - nur echte Ausweispapiere - § 281

2. Welche Tatbestandsvarianten bietet § 267?

a. Herstellen:- Identitätstäuschung über den Aussteller - keine schriftliche Lüge - Problem Namenstäuschung: § 267 (-), wenn T unter falschem Namen auftritt, i.ü. aber zu seiner

Erklärung stehen will und Empfänger kein besonderes Interesse daran hat, gerade mit der in der Urkunde bezeichneten Person vertragliche Beziehung einzugehen; a.A.: Beweisfunktion sei trotzdem beeinträchtigt

- § 267 (+), wenn Namenstäuschung, um vertraglichen Bindungen zu entgehen - auch Blankettfälschung, da erst mit Ausfüllen Urkunde entsteht.

- nach BGH (NStZ 1994,487) auch bei Verwendung des eigenen Namens möglich, wenn durch Hinzufügen des Zweitnamens oder anderer Adresse wegen computermäßiger Erfassung der Eindruck entsteht, es handele sich um verschiedene Personen!!

b. Verfälschen: nachträgliche Veränderung der Beweisrichtung - erfasst nicht bloße Auswechslung der Unterschrift! - Tatobjekt: echte Urkunde; auch schon verfälschte, wenn sich neuerliche Fälschung auf bisher echten

Teil bezieht. - Urkunde darf durch die Tat Beweiseignung nicht völlig verloren haben (dann allenfalls § 274) - Problem: kann Aussteller selbst verfälschen? Vgl. Lsg.

c. Gebrauchmachen von einer unechten oder verfälschten Urkunde - Urkunde selbst wird dem zu Täuschenden so zugänglich gemacht, dass er die Möglichkeit der

Kenntnisnahme hat; einer tatsächlichen Kenntnisnahme bedarf es nicht.

3. Wie werden die innertatbestandlichen Konkurrenzen des § 267 behandelt?

a. Verfälschen ist lex specialis zu Herstellen b. Herstellen/Verfälschen eine Tat mit Gebrauchen, wenn zum Zwecke des Gebrauchens hergestellt, d.h.

wenn konkrete Verwendungsabsicht bereits beim Herstellen bestand. Str. ist nur Begründung; z.T. wird dann § 267 als zweiaktiges Delikt gesehen und damit eine tatbestandliche Handlungseinheit angenommen, nach a.A. Fall der natürlichen Handlungseinheit und dann Verdrängung eines § 267; bei zeitlicher Zäsur muss letzte Auffassung von Handlungsmehrheit ausgehen, wobei dann bei konkreter Verwendungsabsicht das Gebrauchen mitbestrafte Nachtat ist.

Beachte: Liegt beim Herstellen noch keine konkrete, sondern nur eine abstrakte Verwendungsabsicht vor, verwendet der Täter die Urkunde später, liegt Tatmehrheit vor!

4. Definieren Sie den Begriff der Urkunde.

Jede verkörperte Gedankenerklärung, die zum Beweis im Rechtsverkehr geeignet und bestimmt ist und die ihren Aussteller erkennen lässt.



3 Strukturelemente:- Perpetuierungsfunktion: feste Verbindung einer menschlichen Gedankenerklärung mit einem

körperlichen Gegenstand - Beweisfunktion: Beweiseignung und Beweisbestimmung - Garantiefunktion: Aussteller als Garant der Erklärung erkennbar.

5. Was sind Beweiszeichen?

Urkunden, die keine Schriftstücke sind: mit Gegenstand fest verbundene Zeichen, die geeignet und bestimmt sind, wenn auch nur in Verbindung mit anderen Beweis- oder Auslegungshilfen, über ihr Dasein hinaus eine Gedankenerklärung ihrer Urheber zu ermitteln und für bestimmte rechtliche Beziehungen Beweis zu erbringen.

Bsp.: Striche auf Bierdeckel

6. Was sind Kennzeichen?

Keine Urkunden, da keine Beweisfunktion. Sie dienen nur der Unterscheidbarkeit. Bsp.: Garderobennummer, Verschlussplomben

7. Was sind zusammengesetzte Urkunden/Gesamturkunden?

a. zusammengesetzte Urkunde:

verkörperte Gedankenerklärung oder Urkunde ist mit dem Augenscheinsobjekt, auf das sich ihr Erklärungswert bezieht, räumlich fest zu einer Beweiseinheit verbunden

Bsp.: Personalausweis mit Lichtbild; aber kein Ausweis, der vom Inhaber selbst mit Lichtbild zu versehen ist; Preisschild, das mit Ware fest verbunden ist; Kfz-Kennzeichen mit Auto; nicht aber Überführungskennzeichen, weil es keinem bestimmten Kfz zugeordnet ist

b. Gesamturkunde

mehrere Einzelurkunden sind so zu einem sinnvollen Ganzen zusammengefasst, dass gerade diese Zusammenfassung einen über den gedanklichen Inhalt der Einzelteile hinausgehenden eigenen Erklärungs- und Beweisinhalt hat.

Bsp.: Wählerliste mit allen in einem Wahlbezirk abgegebenen Stimmzetteln, Kaufmännische Handelsbücher, Personalakte

8. Ist eine Fotokopie eine Urkunde?

a. h.M. u. Rspr.: (-); nur Wiedergabe, nicht selbst Verkörperung einer Erklärung. Anders allerdings, wenn eine Kopie als Original ausgegeben wird oder bestimmungsgemäß an Stelle des Originals treten soll (Frachtbriefdoppel im HandelsR). Beachte auch, dass vom Original über eine Kopie Gebrauch gemacht werden kann; Voraussetzung: Es wird am Original manipuliert, hiervon eine täuschend echte Kopie gefertigt und diese in den Rechtsverkehr gebracht. Beachten Sie: Wenn nur an der Kopie selbst manipuliert wird, liegt kein § 267 vor!!

b. MM: (+): schriftgetreue Abbildung des Originals sei gleich schutzwürdig

9. Was ist eine öffentliche Urkunde?

§ 415 ZPO: Urkunde stammt von Behörde und hat Beweiskraft für und gegen jedermann.



10. Wie ist § 271 in der Klausur aufzubauen?

a. Vorliegen einer öffentlichen Urkunde b. erhöhte Beweiskraft c. Unwahres in Urkunde bekundet d. erstreckt sich darauf die Beweiskraft e. „bewirken“ als Tathandlung

11. Wie wird "die Absicht, einem anderen einen Nachteil zuzufügen" (§ 274) ausgelegt?

vgl. Lösung; dolus directus 2. Grades; Nachteil muss nicht wirtschaftlicher Natur sein.

12. Wird eine wiederholte Zueignung vom Tatbestand des § 246 umfasst?

str.: nach Tatbestandslösung (BGH und Teil der Lit.) schon begrifflich nicht, zudem ansonsten

Umgehung der Verjährungsvorschriften der Ersttat;

nach Konkurrenzlösung möglich, da Eigentumsschutz dies gebiete; zudem nur so Möglichkeit der

Teilnahme Dritter



Fall 10:

I. Zur Mittäterschaft

1. Welche Funktion hat das Institut der Mittäterschaft?

Zurechnungsfunktion. Über die Figur der Mittäterschaft kann auch der als Täter bestraft werden, der den Tatbestand nicht vollständig in eigener Person verwirklicht

2. Umfasst die Zurechnung nach § 25 II auch subjektive Komponenten?

Ja. Neben dem Erfordernis der „gemeinsamen Tatausführung“ i.S.e. funktionalen Tatherrschaft ist auch das gemeinsamen Handeln aufgrund eines gemeinsamen Tatplans/-entschlusses erforderlich. Dies prüfen Sie bereits im objektiven Tatbestand! Allerdings keine Zurechnung von subjektiven Tatbestandsmerkmalen!!

3. Welche Voraussetzungen müssen für eine mittäterschaftliche Zurechnung vorliegen?

Zunächst ist eine gemeinsame Tatausführung, d.h. es müssen von den Mittätern gleichgewichtige Tatbeiträge geleistet werden. Nach (umstrittener!) h.M. muss die jeweilige Handlung nicht zwingend bei der Tatausführung selbst erfolgen. Zudem ist Handeln aufgrund eines gemeinsamen Tatplans nötig.

4. Unter welchem Gliederungspunkt prüfen Sie diese Voraussetzungen und warum?

Zu prüfen ist die Mittäterschaft immer im objektiven Tatbestand bei der Tathandlung: „A hat die Tathandlung nicht/nicht vollständig selbst verwirklicht. Es könnte ihm aber die Handlung des B zugerechnet werden ,wenn A und B Mittäter i.S.d. § 25 II StGB sind“. Nur wenn Sie auch den Tatplan im objektiven Tatbestand prüfen, können Sie die Frage der Mittäterschaft tatsächlich beantworten.

5. Kann ein "Minus" bei der Tatausführung durch ein "Plus" bei der Tatplanung oder -vorbereitung ausgeglichen werden?

Nach h.M. ist dies möglich, da die Tatbeiträge nur gleichgewichtig sein müssen. Die Tatplanung kann aber so wesentlich sein, dass ein Handeln im Ausführungsstadium nicht zwingend stärker wiegen muss, vielmehr der Planende das Tatgeschehen genauso mit beherrscht i.S.d. Tatherrschaftslehre. I.ü. kann nur so der „Bandenchef“, der alles allein plant, bei der Tatausführung aber nicht anwesend ist, als Täter erfasst werden. Nach einer MM innerhalb der Tatherrschaftslehre setzt dagegen ein Beherrschen des Tatgeschehens ein Handeln bei der Tatausführung voraus.

6. Kommt Mittäterschaft auch noch nach Vollendung des Delikts in Betracht? Zu welcher weiteren Beteiligungsform muss insoweit abgegrenzt werden?

Nach h.M. ist auch dies möglich, wenn der Beitrag wesentlich für die Tatbegehung und den Taterfolg ist. Abgrenzung muss dann - ebenso wie bei bloßem Handeln im Vorbereitungsstadium - zur Beihilfe erfolgen.

7. Ist ein Exzeß eines Mittäters den anderen zuzurechnen?

Nein. Es wird eben nur das Handeln aufgrund des Tatplans zugerechnet.



8. Was versteht man unter sukzessiver Mittäterschaft und bei welcher Art von Delikt gibt es insbesondere Streit um die Voraussetzungen einer sukzessiven Mittäterschaft?

Unter sukzessiver Mittäterschaft werden die Fälle gefasst, bei denen ein Mittäter mit der Ausführung beginnt und ein anderer später bei der Tatbegehung hinzukommt und dabei erst der gemeinsame Tatplan gefasst wird. Dies ist unstreitig möglich bis zur Vollendung der Tat, soweit es sich nicht um ein mehraktiges Delikt handelt. Umstritten ist schon, ob eine solche sukzessive Mittäterschaft noch zwischen Vollendung und Beendigung möglich ist. Besonders umstritten ist zudem der Fall, bei dem ein mehraktiges Delikt von einem Täter verwirklicht wird und der andere erst nach Abschluss des ersten Teilaktes dazu kommt; also beispielsweise A einen Raub begeht, nach Vornahme der qualifizierten Nötigung B im Einvernehmen mit A und nach Kenntnis vom Vorliegen der qualifizierten Nötigung hinzukommt und mit wegnimmt. Dies ist unstreitig ein sukzessiv mittäterschaftlich begangener Diebstahl, keine sukzessiv mittäterschaftlich begangene Nötigung. Streitig ist, ob ein sukzessiv mittäterschaftlich begangener Raub vorliegt. Nach Auffassung des BGH liegt eine Gesamttat vor, die dem Hinzukommenden im vollen Umfang gemäß § 25 II StGB zugerechnet wird. Nach der h.Lit. scheidet dagegen eine mittäterschaftliche Zurechnung über § 25 II StGB aus, da eine Zurechnung auf die Anerkennung eines dolus subsequens hinausliefe (vgl. zum Ganzen T/F § 25 Rn. 9 ff.) .

II. Zu einzelnen Tatbeständen

1. Zum Diebstahl

a. Definieren Sie den Begriff der Wegnahme.

Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendig eigenen Gewahrsams

b. Was ist Gewahrsam?

Die vom natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung. Beachte, dass bei allen Fällen der sog. Gewahrsamslockerung erst mit Hilfe der Verkehrsauffassung Gewahrsam angenommen werden kann!

c. Welche Formen von Gewahrsam gibt es und wie sind sie zu behandeln?

Alleingewahrsam, gleichrangiger Mitgewahrsam, mehrstufiger Mitgewahrsam. Beim gleichrangigen MG kann jeder MG-Inhaber, beim gestuften nur der untergeordnete die Tat begehen.

Beachten Sie: Diese Frage ist in vielen Fällen für die Klausurlösung völlig bedeutungslos; nur wenn die

Möglichkeit besteht, dass der Täter selbst Alleingewahrsam - o. übergeordneten Gewahrsam inne hat, kann

diese Frage klausurrelevant werden.

.

d. Wann wird neuer Gewahrsam begründet?

Apprehensionstheorie (h.M.): "nach Lebensanschauung tats. Herrschaft über ganze Sache erlangt"; "ein zum Gewahrsamswechsel führendes Ergreifen"; nicht schon durch Berühren (Kontrektation), aber nicht erst durch Fortschaffen (Ablation) oder Bergen (Illation).

e. Ist die Absicht der rw Zueignung eine Sonderform des Vorsatzes?

Nein, da der Vorsatz sich auf obj. TB-Merkmale bezieht, die Zueignung beim Diebstahl nur beabsichtigt sein muss - also kein Bezug zum obj.TB hat.



f. Was ist Zueignung?

Dauernde Enteignung des Berechtigten und wenigstens vorübergehende Aneignung durch T. Enteignung bedeutet Verdrängung des Eigentümers aus seiner wirtschaftlichen Position; Aneignung meint die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Position, indem der Täter die Sache selbst (Substanztheorie) oder den in der Sache verkörperten Wert(Sachwerttheorie) dem eigenen Vermögen einverleibt (sog. Vereinigungsformel). Die Enteignung muss dabei zur bloßen Gebrauchsanmaßung, die Aneignung zur Sachbeschädigung, Sachentziehung abgegrenzt werden.

g. Absicht der rw Zueignung - warum ist § 242 ein Delikt mit "überschießender Innentendenz"?

Der subj. TB geht über die vorsätzl. Erfüllung der obj. TB-MM hinaus, d.h. es gibt kein Gegenstück im objektiven TB.

h. Was für ein Merkmal ist die RW der Zueignung und wo wird dies geprüft?

Als obj. TB-Element, das im subjektiven Tatbestand zu behandeln ist. Die RW der Zueignung fehlt, wenn fälliger einredefreier (A) auf genau diese Sache besteht.

i. Wie ist der Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Zueignung zu behandeln?

Stellt sich Täter vor, Anspruch auf konkreten Gegenstand zu haben, ist der Irrtum ein Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 I StGB, glaubt er dagegen, er könne sich irgendeine Sache nehmen, ist das ein rechtlicher Irrtum und damit ein Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB.

j. Strafbarkeit des W

a. § 323 c (+)

b. §242 I?

aa. Obj. TB (+), auch Bewusstloser hat nach der Verkehrsauffassung noch Gewahrsam inne, u.z. nach h.M. unabhängig davon, ob er das Bewusstsein wiedererlangt oder nicht.

bb. Subj. TB: Vorsatz (+), Zueignungsabsicht (+), Problem: Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung: Nach der sog. Wertsummentheorie (-), da es bei Geldschulden nur darauf ankommen kann, ob Täter ein Anspruch in dieser Höhe hat: Bei Geld würde es keinem um konkrete Geldscheine gehen, sondern immer nur um den Betrag als solchen. Anders die h.M.: Der Geldgläubiger dürfe nicht privilegiert werden; auf diese Weise würde bei Geldschulden ansonsten ein Selbsthilferecht anerkannt. I.Ü. würde man dem Schuldner Einwendungen abschneiden.

k. Welche Vorsatzform muss sich auf die Aneignung beziehen, welche auf die Enteignung?

Die Absicht (dol.dir. 1. Grd.) muss sich auf die Aneignung beziehen; bezüglich der Enteignung genügt bedingter Vorsatz (dol. eventualis). Wenn (-), mögl. Strafbarkeit gem. § 248b oder § 303

2. Zum Raub

a. Welche TBV hat § 249? Zu welchen anderen TB gibt es Gemeinsamkeiten?

Diebstahl mittels Nötigung; Gemeinsamkeiten mit Diebstahl u. Nötigung



b. Wie ist der Gewaltbegriff aufzufassen?

Gewalt muss sich gg. Person richten, um geleisteten Widerstand zu brechen oder erwarteten zu verhindern; immer schon unumstritten: verlangt körperliche Zwangswirkung

c. In welchem Verhältnis stehen Nötigung und Wegnahme?

Nötigung muss Mittel zur Wegnahme sein; Finalität

d. Raub mit Waffen - wie wird er behandelt?

Schusswaffe: § 250 I Nr. 1 a; sonstige Waffe: § 250 I Nr. 1 b

e. Lösen Sie folgenden Fall: Räuber überfällt Opfer in dessen Wohnung, fesselt es mittels Strick an einen Stuhl und knebelt es mit einem Heftpflaster

Raub in Form d. Gewaltalternative durch Fesseln u. Knebeln (+); (P): Sind Knebel und Fessel "Mittel" i.S.d. § 250 I Nr. 1 b ? BGH (+) (vgl. NJW 89, 2549, JuS 90, 454); Lit. hatte dagegen § 250 abgelehnt, da erhöhte objektive Gefährlichkeit gefordert wurde. Nach der Neufassung des § 250 ist dieser Fall aber eindeutig von Abs. I Nr. 1 b erfasst.

Abgrenzung zur Entscheidung BGH NStZ 92, 129 = JuS 92, 438: Das Plastikrohr in der Tasche, das nicht aus sich selbst heraus, sondern nur in Kombination mit einem Zettel "Ich bin bewaffnet" beim Opfer den Eindruck der Gefährlichkeit erweckt, genügt nicht für § 250 I Nr. 1 b ( dito: sog. Labello- Entscheidung, NStZ 1997, 184); danach scheidet § 250 aus, wenn Gegenstand bei visueller Wahrnehmung ohne weiteres für jeden als ungefährlich erkannt würde. Entscheidendes "Mittel" sei dann allein die Täuschung!

3. Zur Erpressung

a. Worin liegt das Hauptproblem der räuberischen Erpressung?

Verhältnis zu § 249; Frage: Selbstschädigungsdelikt oder nur lex generalis?

b. Die unterschiedliche Behandlungsweise der Abgrenzung hat nur in Ausnahmefällen Bedeutung - in welchen?

Bei Handeln ohne Zueignungsabsicht Bei Wegnahme der eigenen Sache Unterscheidung äußeres Erscheinungsbild - innere Vorstellung des Opfers

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