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Aus Taschenguide Recht | Prof.Dr. Irmgard Küfner-Schmitt | Haufe Verlag Begründung des Arbeitsverhältnisses
Begründung des Arbeitsverhältnisses
Arbeits-vertrag
Aus Taschenguide Recht | Prof.Dr. Irmgard Küfner-Schmitt | Haufe Verlag Begründung des Arbeitsverhältnisses
Ausschreibung von Arbeitsplätzen
• Betriebsintern oder extern• Auf Verlangen des Betriebsrats gem. § 93
BetrVG betriebsintern• Geschlechtsneutral gem. § 611 b BGB• Als Teilzeitarbeitsplatz gem. § 7 Abs. 1 TzBfG• Wenn für einen schwerbehinderten
Menschen geeignet: gem. § 81 Abs. 1 SGB IX das Arbeitsamt informieren
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Ersatz von Vorstellungskosten
• Anspruch aus § 670 BGB
• Voraussetzung: Aufforderung zur Vorstellung
• Zu ersetzen sind alle Aufwendungen, die der Stellenbewerber den Umständen nach für erforderlich halten durfte
• Fahrtkosten (öffentl. Nahverkehr oder PKW nach steuerrechtlichen Vorschriften)
• Übernachtungskosten
• Verpflegungskosten
• Nicht erstattungsfähig ist der Verdienstausfall und ein eventuell genommener Urlaubstag
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Fragerechte• Zulässig sind nur solche Fragen, an
deren Beantwortung der Arbeitgeber ein berechtigtes billigenswertes Interesse hat. Unzulässige Fragen berechtigen zur sanktionslosen Lüge;
• Eventuell besteht ein SEA wegen Verletzung des Persönlichkeits-rechts
• Personalfragebögen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats gem. § 94 Abs. 1BetrVG
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Einzelne Fragen
• Gewerkschaftszugehörigkeit: zulässig zur Feststellung der Tarifbindung, wenn ArbG gleichzeitig Verbandszugehörigkeit offenbart (BAG AP Nr. 25 zu 3 123 BGB)
• Gesundheitszustand: nur bei konkretem Interesse für den Betrieb, die übrigen Arbeitnehmer oder die konkrete Tätigkeit (BAG AP Nr. 26 zu § 123 BGB)
• Schwerbehinderteneigenschaft: immer zulässig, wegen der Beschäftigungspflicht nach dem SGB IX (BAG AP Nr. 40 zu § 123 BGB)
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• Vorstrafen: nur bei Zusammenhang zur angestrebten Tätigkeit (BAG AP Nr. 50 zu § 123 BGB)
• Schwangerschaft: unzulässig (EuGH AP Nr. 23 zu Art. 119 EWGV, BAG AP Nr. 8 zu § 611 a BGB; AP Nr. 36 zu § 123 BGB)
• Partei oder Religionszugehörigkeit: nur bei Tendenzunternehmen
• Vermögensverhältnisse: nur bei leitenden Angestellten und ArbN in Vertrauens-stellung (BAG AP Nr. 4 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung)
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Offenbarungspflichten
• ArbN muss grundsätzlich nur ArbG Fragen beantworten, es besteht keine Offenbarungs-pflicht
• Ausnahme: wenn die verschwiegenen Umstände dem ArbN die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten unmöglich machen oder für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind
• Beispiele: Wettbewerbsverbot, Freiheitsstrafe, ansteckende Krankheit mit Gefährdung der anderen ArbN
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Einstellungsuntersuchungen und graphologische Tests
• Die Untersuchung bedarf der Einwilligung des ArbN
• Der Arzt steht unter Schweigepflicht. Hiervon wird er mit der Einwilligung zur Untersuchung insoweit entbunden, als er die Geeignetheit des ArbN für die Tätigkeit an den ArbG weitergeben darf
• Graphologische Tests sind nur mit Einwilligung zulässig. Diese kann in der Zusendung handgeschriebener Unterlagen gesehen werden
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Diskriminierungs-verbote
• Diskriminierung wegen des Geschlechts gem. § 611 a und b BGB
• Diskriminierung behinderter Menschen gem. § 81 SGB IX
• Spezielle Diskriminierungsverbote für teilzeitbeschäftigte und befristet beschäftigte ArbN gem. § 4 TzBfG
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Diskriminierung wegen des Geschlechts, § 611 a Abs. 1 BGB
• Unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist unzulässig
• Ausnahme: das Geschlecht ist unverzicht-bare Voraussetzung für die Tätigkeit (z.B. Dressman, Schauspieler)
• Diskrimierte/r ArbN muss Tatsachen glaubhaft machen, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Hier reicht insbesondere die nicht geschlechtsneutrale Ausschreibung
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Diskriminierung wegen des Geschlechts, Rechtsfolge
Im Fall der Diskriminierung wegen des
Geschlechts bei der Begründung des Arbeits-
Verhältnisses erhält der/die Bewerber/in eine
angemessene Entschädigung in Geld (§ 611a
Abs. 2 BGB).• Die Entschädigung ist bei „normal“ diskriminierten Bewerbern,
die auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht genommen worden wären, auf drei Monatsverdienste begrenzt (§ 611 a Abs. 3 BGB), kann bei dem sogenannten „bestqualifizierten Bewerber“ auch höher ausfallen.
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Anspruchsgeltendmachung gem. § 611 a Abs. 4 BGB
• Anspruch muss schriftlich geltend gemacht werden
• Es gilt die Ausschlussfrist des angestrebten Arbeitsverhältnisses, mindestens jedoch 2 Monate
• Wenn keine Ausschlussfrist vorgesehen ist, gilt eine Frist von 6 Monaten
• Fristbeginn mit Zugang der Bewerbung
• Klageverfahren § 61 b ArbGG
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Beteiligung des Betriebsrats bei der Einstellung
In Unternehmen mir mehr als 20 wahlberecht-
igten ArbN, § 99 BetrVG:• Unterrichten, Bewerbungsunterlagen vor-
legen, Auskunft über Person der Beteiligten und Auswirkungen der Einstellung geben und Zustimmung des Betriebsrats einholen
• Betriebsrat kann seine Zustimmung nur aus den Gründen des § 99 Abs. 2 BetrVG verweigern, schriftlich innerhalb einer Woche (§ 99 Abs. 4 BetrVG)
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§ 9 9 B etrV G
Einstellung
Betriebsrat stim m t der E instellung zu
Arbeitgeber verzichtet auf E instellung
Verfahren gem . § 100 BetrVG
siehe nächste Übersicht
E instellung
Arbeitsgericht ersetztZustim m ung
keine E instellungsonst Zw angsgeldgem . § 101 BetrVG
Arbeitsgericht ersetztZustim m ung nicht
Anrufen des Arbeitsgerichts Zustim m ungsersetzungsverfahren
Arbeitgeber w ill w eiter e instellen
Betriebsrat verw eigert die Zustim m ung gem § 99 Abs. 2 - 4
M itteilung des ArbGvon der geplanten
Einstellung§ 99 Abs. 1 BetrVG
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Vorläufige Einstellung gem. § 100 BetrVG
• Vor Ablauf des Zustimmungsverfahrens bzw. gerichtl. Zustimmungsersetzungsver-fahrens kann der ArbG vorläufig einstellen, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist (§ 100 Abs. 1 BetrVG)
• ArbG muss dann Betriebsrat unverzüglich unterrichten (§ 100 Abs. 2 BetrVG)
• Bestreitet der Betriebsrat den sachlichen Grund, muss ArbG innerhalb von 3 Tagen das Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten (§ 100 Abs. 2 BetrVG)
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§ 100 BetrVG
endgültige Einstellung
Arbeitsgericht ersetzt dieZustim m ung
Ende der vorläufigenEinstellung nach
3 W ochen, § 100 Abs. 3
Arbeitsgericht ersetzt dieZustim m ung nicht
Betriebsrat bejaht E ilfallverw eigert aber die Zustim m ung
zur E instellung
ArbG verzichtet aufvorläufige E instellung
endgültige Einstellung
Sachgrund bejahtZustim m ung ersetzt
Ende der vorläufigen E instellungnach 3 W ochen, § 100 Abs. 3
Zustim m ung w ird nicht ersetztSachgrund bejaht oder verneint
Arbeitsgerichtl. Verfahren überSachgrund für vorl. E instellung und
Zustim m ungsersetzung
ArbG stellt vorläufig ein
Betriebsrat verneint E ilfa ll undverw eigert die Zustim m ung zur
Einstellung
ArbG bejaht einen Eilfall undstellt vorläufig ein, § 100 Abs. 1, 2
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Form des Arbeitsvertrages
• Grundsätzlich kein Formerfordernis beim Abschluss von Arbeitsverträgen
• Ausnahmen aufgrund gesetzlicher, tariflich-er oder vertraglicher Formvorschriften
• Unterscheiden zwischen konstitutiver Schriftform und deklaratorischer Schriftform
• Arbeitsvertraglicher Nachweis ist kein Formerfordernis
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Gesetzliche Formvorschriften
• Gem § 14 Abs. 4 TzBfG für befristete Arbeitsverträge, Mangel der Schriftform führt zum unbefristeten ArbVerh
• Gem. § 623 BGB für Aufhebungsverträge, Mangel der Schriftform führt zur Nichtigkeit
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Gesetzliche Schriftform
§ 126 BGB:• § 126 BGB gilt für im Gesetz oder in
Tarifvertrag angeordnete Schriftform• Die elektronische Form ist ausgeschlossen (§
623 BGB für Aufhebungsverträge, § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG für den arbeitsvertrag-lichen Nachweis und damit für den Arbeitsvertrag – arg. aus § 2 Abs. 3 NachwG)
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Vertragliche Schriftform
• Einfache Schriftformklauseln in Verträgen können jederzeit, auch konkludent, wieder geändert werden
• Doppelte Schriftformklauseln können nicht konkludent geändert werden
• Sinn der Schriftformklausel: schriftliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit, formlose Änderungen müssen bewiesen werden
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Arbeitsvertraglicher Nachweis
§ 2 NachwG:
• Elektronische Form ist ausgeschlossen
• Für sämtliche Arbeitsverhältnisse, • Ausnahmen: Aushilfe § 1 NachwG,
Leiharbeitnehmer § 11 AÜG, Auszubildende § 4 BBiG, geringfügig Beschäftigte § 2 Abs. 1 S. 3 NachwG
• Wirkt nur deklaratorisch
• Für den Inhalt der Niederschrift spricht starke Vermutung der Richtigkeit, Beweis des Gegenteils bleibt möglich
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Formulararbeitsverträge
• §§ 305 ff BGB• § 310 Abs. 4 BGB: die im
Arbeitsrecht bestehenden Besonderheiten sind ange-messen zu berücksichtigen
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