Dr. Joachim Schrey Ausgewählte Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Nutzung von...

Dr. Joachim Schrey

Ausgewählte Rechtsfragen im Zusammenhang mit der

Nutzung von Informationstechnologie

- Teil 5 -

Informationstechnologie und Recht 2

Heute 2 Teile:

1. Datenschutzrecht

2. Wiederholung des Stoffs aus dem Semester zur Vorbereitung auf die Klausur

Datenschutzrecht

Überblick

• Anforderungen des deutschen Datenschutzrechts

• Nutzung von Kundendaten im Konzern

• Anforderungen an den internationalen Datentransfer

• Übermittlung von Kundendaten beim Offshoring z.B. nach Indien

Gegenstand des Datenschutzes

Personenbezogene Daten

= Daten einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person

Daten über Unternehmen werden also nicht erfasst!

Automatisierte Verarbeitung

• Erhebung• Verarbeitung = Speichern, Verändern, Übermitteln,

Sperren, Löschen• Nutzung = jede Verwendung der Daten, bei der

es sich nicht um eine Verarbeitung handelt.

Datenschutz und andere Geheimhaltungsverpflichtungen

Verhältnis anderer Geheimhaltungsver-pflichtungen zum Datenschutzrecht:

„Die Verpflichtung zur Wahrung ... von Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnissen, die nicht auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, bleibt unberührt.“(§ 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG)

Andere Geheimhaltungsverpflichtungen erfassen nur die Übermittlung von Daten an Dritte, nicht jedoch deren interne Verarbeitung oder Nutzung.

Soweit anwendbar, werden also auch Unternehmens-daten erfasst!

Reichweite des BDSG bei grenzüberschrei-tender Datenverarbeitung und -nutzung

Grundsatz:Das BDSG ist bei jeder Übermittlung von einer „verantwortlichen Stelle“ in Deutschland in ein anderes Land anwendbar.

Ausnahme:

Ein Unternehmen erhebt die Daten von einem anderen Mitgliedsstaat der EU aus ohne Beteiligung einer Niederlassung im Inland.Daher:

Im Regelfall ist bei einem Offshoring das BDSG für die Frage der Zulässigkeit der Übermittlung anwendbar.

Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)

Grundsatz: § 4 Abs. 1 BDSG

„Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten sind nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat.“

Folge: Alles ist verboten, es sei denn, es ist irgendwo erlaubt worden.

Wann ist die Übermittlung an den Offshoringpartner erlaubt?

§ 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG

„Das … Übermitteln personenbezogener Daten … als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke ist zulässig…

... wenn es der Zweckbestimmung eines Vertrags-verhältnisses oder vertragsähnlichen Vertrauens-verhältnisses mit dem Betroffenen dient.“

Jede Übermittlung, die zur Erfüllung eigener vertraglicher Pflichten mit dem Kunden erforderlich ist, ist ohne Einwilligung zulässig.

• Erlaubt ist alles, was zur Erfüllung der Vertragspflichten gegenüber dem Kunden notwendig ist

• Die Übermittlung an den Offshoringpartner ist im Regelfall nicht zur Durchführung des Vertrags mit dem Kunden erforderlich, da die entsprechende Datenverarbeitung auch intern erfolgen kann.

§ 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG

Daher ist die Zentralnorm für das Offshoring § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG:

„Das … Übermitteln personenbezogener Daten … als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke ist zulässig...

… soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der speichernden Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt.“

Jede Übermittlung, die im überwiegenden Interesse der Bank erfolgt, ist zulässig.

Interessenabwägung, § 28 Abs. Nr. 2 BDSG

Je sensibler die Daten, desto eher überwiegt das Interesse des Kunden an der Nicht-weitergabe

Übermittlung ohne Einwilligung ist generell bei den gesetzlich besonders geschützten Daten untersagt in § 3 Abs. 9 BDSG und § 203 StGB, z.B. Kundendaten der Lebens- und Unfallversicherer

Privileg: Auftragsdatenverarbeitung (§ 11 BDSG)

• Auftragsdatenverarbeitung ist keine Übermittlung an Dritte, daher ohne Abwägung zulässig, wenn die Nutzung auch intern erlaubt ist

• Voraussetzungen von § 11 BDSG:

- Datenverarbeitung und –nutzung nur weisungsgebunden

- Schriftliche Auftragserteilung

- Sorgfältige Beschreibung der Leistungen und technischen Schutzmaßnahmen

Beispiele Auftragsdatenverarbeitung

Call-Center IT-Outsourcing Lettershops

Auftragsdatenverarbeitung

Nachteil: Eingeschränkter Anwendungsbereich

• Auftragsdatenverarbeitung ist nur innerhalb der EU sowie der Staaten des EWR möglich

• Auch bei weisungsgebundener Tätigkeit ist die Übermittlung an Offshoringpartner in Indien, Kanadaetc. keine Auftragsdatenverarbeitung

• Bei Offshoring ganzer Geschäftsbereiche muss sichergestellt sein, dass der Offshoringpartner nur weisungsgebunden Daten verarbeitet

• Bei freier Entscheidung über die Gestaltung der Verarbeitung scheidet Auftragsdatenverarbeitung aus

Erleichterter Datentransfer innerhalb von Konzernen?

Das deutsche Datenschutzrecht kennt kein Konzernprivileg: es gelten dieselben Regeln wie bei unabhängigen dritten Unternehmen

Frankfurt

Zulässigkeit des internationalen Datentransfers

Übermittlung an Offshoringpartner im Ausland

Bei Übermittlung an Dritte:

Entgegenstehen wird vermutet, wenn beim Empfänger kein „angemessenes Daten-schutzniveau“ gewährleistet ist, daher ohne angemessenes Datenschutzniveau regelmäßig unzulässig!

• Grundsätzlich Behandlung wie im Inland

• Daher: Keine Übermittlung, wenn schutzwürdiges Interesse des Betroffenen entgegensteht, § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG

Angemessenes Datenschutzniveau

Beurteilung durch EU-Kommission nach Vergleich-barkeit mit der EU-Datenschutzrichtlinie 95/46

Übermittlung auch ohne angemessenes Datenschutz-niveau zulässig, wenn...

Danach besteht ein mit der EU vergleichbares und daher an-gemessenes Datenschutzniveau zur Zeit nur in der Schweiz, Argentinien und Kanada.

• Einwilligung

• Übermittlung erforderlich zur Vertragserfüllung

• Übermittlung zur Geltendmachung von Rechtsansprüchen vor Gericht etc.

Übermittlung an Offshoringpartner im EU/EWR Ausland

• Konstruktion des Vertrages als Auftragsdatenverarbeitung empfehlenswert

• Alle neuen EU-Länder sind seit Mai 2004 Mitgliedder EU, daher Auftragsdatenverarbeitung möglich, wenn EU Datenschutzstandard sichergestellt ist

• Fast alle neuen EU-Länder haben inzwischen entsprechende Datenschutzgesetze umgesetzt

• In einigen Ländern besteht noch Umsetzungsbedarf, EU-Projekte laufen (z.B. Baltikum)

• Verpflichtung des Offshoring-Partners auf berufliche Verschwiegenheitspflichten (z.B. Bankgeheimnis)

Übermittlung an Offshoringpartner im Nicht-EU/EWR Ausland

• Vermutung des „angemessenen Datenschutzniveaus“ besteht nicht, Übermittlung daher erschwert

• Vertraglich kann „angemessenes Datenschutzniveau“ weltweit durch Verwendung von Vertragsklauseln derEU-Kommission hergestellt werden, dann zulässig wie innerhalb der EU

• Individuelle Lösungen müssen von der zuständigen Datenschutzaufsichtsbehörde in Deutschland vorab genehmigt werden

• Im Bereich Personaldaten Gespräche mit den Datenschutzaufsichtsbehörden zur Reichweite einer entsprechenden Betriebsvereinbarung

Übermittlung an Offshoringpartner im Nicht-EU/EWR Ausland

Ausblick Indien

• Derzeit kein „angemessenes Datenschutzniveau“,daher gelten dieselben Anforderungen

• Indien arbeitet noch an der Implementierung eines Datenschutzgesetzes, dass ein angemessenes Datenschutzniveau im Sinne der EU sicherstellen soll

• Verabschiedung ist vor kurzem erfolgt

• Anerkennung durch EU trotz Verabschiedung fraglich,da Indien auch entsprechende Kontrollinstanzen aufbauen muss

Wiederholung

Übersicht der geistige und gewerbliche Schutzrechte

Möglicher Schutz von WebSite-Inhalten

BGH: Patentschutz Erfindung auf dem Gebiet der Technik

eine Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur unmittelbaren Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs.

Patentfähigkeit von Software

Beispiel 1:

Verfahren zum Schleifen von Nocken mittels einer numerisch gesteuerten Schleifmaschine ist technisch, weil es hierbei wesentlich ist, dass die die Soll-Kontur der Nocken bestimmenden Soll-Koordinaten durch die aufgrund der Rechenregel ermittelten Korrekturwerte von vornherein modifiziert werden und zum Schleifen der Nocken die Antriebe der Schleifscheibe und des Werkstücks unter Heranziehung dieser modifizierten Koordinaten gesteuert werden.

BPatG, GRUR 1990, 197.

Beispiel 2:

Verfahren zur Minimierung von Flugkosten, bei dem auf der Grundlage von Wetterdaten, Daten des konkreten Fluges und betriebs-wirtschaftlicher Faktoren der optimale Treibstoffdrucksatz errechnet wird, ist nicht patent-fähig, wenn die markt- und betriebswirtschaftlichen Faktoren gegenüber den technischen dominieren.

BGH, GRUR 1986, 531/533.

Neuheit

§ 3 Abs. 1 PatG

[Begriff der Neuheit] (1) Eine Erfindung gilt als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Der Stand der Technik umfasst alle Kenntnisse, die vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.

Erfinderische Tätigkeit

§ 4 Satz 1 PatG

[Erfindung auf Grund erfinderischer Tätigkeit] Eine Erfindung gilt als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Gehören zum Stand der Technik auch Unterlagen im Sinne des § 3 Abs. 2, so werden diese bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit nicht in Betracht gezogen.

Patentschutz

geschützt wird gewerblich verwertbare Erfindung

formell erforderlich Erteilung und Registrierung beim Patentamt

materiell erforderlich Erfindungshöhe, Neuheit

Beginn ab Anmeldung

Dauer 20 Jahre

Marken

geschützt wird Name, Marken, Werktitel

formell erforderlich Registrierung beim Deutschen Patentamt

materiell erforderlich Kennzeichnungskraft, kein Freihaltungsbedürfnis

Beginn ab Anmeldung

Dauer 10 Jahre (Verlängerung möglich)

Geschmacksmuster

geschützt wird gewerbliche Muster und Modelle

formell erforderlich Hinterlegung (Patentamt)

materiell erforderlich Eigentümlichkeit, Neuheit, keine Amtsprüfung

Beginn ab Hinterlegung

Dauer maximal 20 Jahre

Urheberrecht

geschützt wird Werke der Literatur, Wissen-schaft und Kunst, auch DV-Programme

formell erforderlich Keine (kein Copyright-Register)

materiell erforderlich Individuelle Schöpfung des menschlichen Geistes von besonderer Gestaltungshöhe. Neuheit hier nicht erforderlich, aber allgemein Vorbekanntem fehlt Schutzwürdigkeit.

Beginn ab Schöpfung

Dauer 70 Jahre nach Tod des Urhebers

Recht am eigenen Bild

§ 22 KUG

[Recht am eigenen Bilde] Bildnisse dürfen nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffent-lich zur Schau gestellt werden. Die Einwilligung gilt im Zweifel als erteilt, wenn der Abgebildete dafür, dass er sich abbilden lässt, eine Entlohnung erhielt. Nach dem Tode des Abgebildeten bedarf es bis zum Ablaufe von 10 Jahren der Einwilligung der Angehörigen des Abge-bildeten. Angehörige im Sinne dieses Gesetzes sind der überlebende Ehegatte und die Kinder des Abge-bildeten, und wenn weder ein Ehegatte noch Kinder vorhanden sind, die Eltern des Abgebildeten.

Frankfurter

Zeitung

Ausnahmetatbestände § 23 KUG[Ausnahmen zu § 22]Ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung dürfen verbreitet und zur Schau gestellt werden:

1. Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte;2. Bilder, auf denen die Personen nur als Bei- werk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen;3. Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die darge- stellten Personen teilgenommen haben;4. Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schau- stellung einen höheren Interesse der Kunst dient.

Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz

§ 3 UWG[Generalklausel] Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden.

Fallgruppe: SKLAVISCHE NACHAHMUGDie wettbewerbliche Eigenart eines Produkts aus-

machende Merkmale werden so nachgeahmt, dass der Verkehr nicht mehr erkennen kann, ob das Plagiat-produkt vom Originalhersteller ist oder nicht (Herkunfts-täuschung)

Urheberrecht und Software

Vor 1993BGH CR 1985, 22 Inkassoprogramm

BGH CR 1991, 80 Betriebssystem

„Eine für die Urheberrechtsfähigkeit hinreichende Gestaltungs-höhe wird erst dann erreicht, wenn das alltägliche durch-schnittliche Programmierschaffen, das auf einer mehr oder weniger routinemäßigen, handwerksmäßigen, mechanisch-technischen An-einanderreihung und Zusammen-führung des Materials beruhen, deutlich überstiegen werde.“

8. Abschnitt

2. UrhÄndG

Einfügung des 8. Abschnitts des UrhG§§ 69a – 69g UrhG

§ 137d UrhGNeue Vorschriften gelten auch schon für Software, die vor dem 24.06.1993 geschaffen, sowie für Lizenzverträge, die vor diesem Datum geschlossen wurden.

Das Urheberrecht an Softwareentsteht allein schon mit der Schöpfung des Programms

Keine Registrierung oder Kennzeichnung (© by ...) erfor-derlich!

Urheberrechtsschutz

Wie kommt es zum Schutz?Ab wann besteht Rechtsschutz?

Pflichten-heft

Irrelevant für den Urheberrechtsschutz ist:

wer die Entwicklung bezahlt

wer die ursprüngliche Idee hatte

wer die abzubildenden Geschäftsprozesse definiert hat

Als Auftraggeber einer Softwareentwicklung beieinem Softwarehaus:

Im Vertrag Rechte einräumen lassen!

Daher wichtig:

... und dabei deren Reichweite exakt definieren!

Das heißt z.B.: ausschließliche/einfache Rechte übertragbar? unterlizenzierbar? räumlich beschränkt? sachlich beschränkt?/für welche Zwecke? Bearbeitungsrechte? Objekt- und/oder Source Code? nur auf bestemmten CPUs?

$ Urheber Lizenznehmer

§§§§§§§

Zweckübertragungstheorie § 31 Abs. 5 UrhG

„Sind bei der Einräumung des Nutzungsrechts die Nutzungs-arten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet, so bestimmt sich nach dem von beiden Parteien zugrundegelegten Vertrags-zweck, auf welche Nutzungsarten es sich erstreckt. Entspre-chendes gilt für die Frage, ob es sich um ein einfaches oder ausschließliches Nutzungsrecht handelt, wie weit Nutzungs-recht und Verbotsrecht reichen und welchen Einschrän-kungen das Nutzungsrecht unterliegt.“

AngestellteSW-Entwickler

Und der angestellte Softwareentwickler?

Alles meins!

§ 69b UrhG: Urheber in Arbeits- und Dienstverhältnissen

„Wird ein Computerprogramm von einem Arbeit-nehmer in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach den Anweisungen seines Arbeitgebers geschaffen, so ist ausschließlich der Arbeitgeber zur Ausübung aller vermögensrechtlichen Befugnisse an dem Computer-programm berechtigt, sofern nichts anderes vereinbart ist.“

Was besagt „© by ...“?§ 10 UrhG Vermutung der Urheberschaft

„(1) Wer auf den Vervielfältigungsstücken eines erschienenen Werkes oder auf dem Original eines Werkes der bildenden Künste in der üblichen Weise als Urheber bezeichnet ist, wird bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werkes an-gesehen; dies gilt auch für eine Bezeichnung, die als Deck-name oder Künstlerzeichen des Urhebers bekannt ist.

(2) Ist der Urheber nicht nach Abs. 1 bezeichnet, so wird vermutet, dass derjenige ermächtigt ist, die Rechte des Urhebers geltend zu machen, der auf den Vervielfältigungs-stücken des Werkes als Herausgeber bezeichnet ist. Ist kein Herausgeber angegeben, so wird vermutet, dass der Verleger ermächtigt ist.“

§ 69a Abs. 3 UrhG

Gegenstand des Schutzes. (3) Computerprogramme werden geschützt, wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, dass sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind. Zur Bestimmung ihrer Schutzfähigkeit sind keine anderen Kriterien, insbesondere nicht qualitative oder ästhetische, anzuwenden.

„Ideen und Grundsätze, die einem Element eines Computerprogramms zugrunde liegen, einschließlich der den Schnittstellen zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze, sind nicht geschützt.“

§ 69a Abs. 2 UrhG

aber: Der gewährte Schutz gilt für alle Ausdrucksformen eines Computerprogramms.

Source Code Object Code Schnittstellen Programme auf Chips

UrhGUrhG

Programmier-vorgabe Objekt Softw

Was ist alles vom Schutz erfasst?

§ 69a Abs. 1 UrhG

„Computerprogramme im Sinne dieses Gesetzes sind Programme in jeder Gestalt, einschließlich des Entwurfsmaterials.“

Was bedeutet Schutz?

§ 69a Abs. 4 UrhG

Gegenstand des Schutzes. (4) Auf Computer-programme finden die für Sprachwerke geltenden Bestimmungen Anwendung, soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt ist.

Daten-bank

bei Anordnungstechnik mit ent-sprechender Schöpfungshöhe UrhG Urheberrecht

Bei nicht unerheblicher In-vestition in Sammlung undAufbau ohne Schöpfungs-höhe

§ 87a ff UrhG Leistungs-schutzrechtdes Daten-bankinhabers

Schutz von WebSite-Inhalten:

Schutz von Datenbanken § 87a UrhG„Begriffsbestimmungen. Datenbank im Sinne dieses Gesetzes ist eine Sammlung von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugänglich sind und deren Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordert. Eine in ihrem Inhalt nach Art oder Umfang wesentlich geänderte Datenbank gilt als neue Datenbank, sofern die Änderung eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordert.

Datenbankhersteller im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der die Investition im Sinne des Absatzes 1 vorgenommen hat.“

Eingefügt durch IuKDG im August 1997 in Folge EU-RiL zum Schutz von Datenbanken

1. Entscheidung des BGH zum Schutz von Datenbanken vom 06.05.99 „Tele-Info-CD“

Datenbanken genießen dann Schutz nach §§ 87a UrhG ff., wenn ihre Herstellung eine nach Art und Umfang wesentliche Investition erfordert.

„What‘s worth copying is prima facie worth protecting“

(so im britischen Recht; jetzt auchLG Berlin, CR 1999, 388 f.)

falls keineSchutzrechteeingreifen:

Ergänzender LeistungsschutzNach § 3 UWG, sklavische Nach-ahmung mit Herkunftstäuschung

Schutz von WebSite-Inhalten:

Beispiel: Tele-Info-CD – Entscheidung des BGH

Wettbewerbliche Eigenart ist gegeben, wenn sich mit einem Produkt beim Verbraucher bestimmte (mini-male) Gütevorstellungen verknüpfen, die das Produkt aus der Masse der „Allerweltsware“ herausheben.

Bei Telefondaten sieht der BGH dieses besondere Merkmal in der „stets unerreichten Vollständigkeit und Richtigkeit sowie Aktualität der Daten“.

(BGH, Cl 1999, 141 ff.)

Wiederholung

Lizenzvertragsrecht

Zwar ist nicht das Urheberrecht übertragbar, aber durch Lizenzerteilung dennoch handelbar

§ 31 Abs. 1 UrhG

„Einräumung von Nutzungsrechten. Der Urheber kann einem anderen das Recht einräumen, das Werk auf einzelne oder alle Nutzungsarten zu nutzen (Nutzungsrecht). Das Nutzungsrecht kann als einfaches oder ausschließliches Recht eingeräumt werden.“

... und:

Dabei deren Rechtweite exakt definieren!Das heißt z.B.:

ausschließliche/einfache Rechte übertragbar? unterlizenzierbar? räumlich beschränkt? zeitlich beschränkt? sachlich beschränkt?/für welche Zwecke? Bearbeitungsrechte? Objekt- und/oder Source Code? nur auf bestimmte CPUs?

Spezifikation der eingeräumten Rechte im Vertrag wichtig, denn:

1. § 31 Abs. 4 UrhG“Die Einräumung von Nutzungsrechten für

noch nicht bekannte Nutzungsarten sowie Verpflichtungen hierzu sind unwirksam.

alle vor ca. 1995/1996 geschlossenen Vertrags-verträge (“… Nutzung in allen bekannten

Nutzungsarten …”) enthalten noch nicht die Rechtseinräumung zur Nutzung im Netz, da Klausel immer auf den Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses bezogen.

Folge: Diese Rechte liegen noch beim Urheber!

Also: Verleger muss Nachlizenz erwerben

Urheber kann diese Rechte selbst direkt vermarkten!

Individual-vertrag ? Standard-

vertrag§§ 305 ff BGB

Bei der Vertragsprüfung oder Vertragsgestaltung immer zuerst prüfen:

Wann sind Vertragsklauseln AGB?§ 305 Abs. 1 BGB

Begriffsbestimmung. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat.

... und wann sind sie es nicht?

§ 305 Abs. 1 BGB

„Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt sind.

BGH: “… inhaltlich zur Disposition stellen ...”

I n h a l t s k o n t r o l l e

Anwendbarkeit der AGB-bezogenen Bestimmungen des BGB bedeutet:

§ 307 Abs. 3 BGB„Schranken der Inhaltskontrolle. Die §§ 307 Abs. 1 und 2 bis 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.“

Unternehmer Verbraucher

Inhaltskontrolle

Abs. 1 und 2

§ 308

System der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff BGB

Was bedeutet Inhaltskontrolle?„Generalklausel. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäfts-bedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertrags-partner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzu-nehmen, wenn eine Bestimmung

1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu ver-einbaren ist, oder

2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.“

Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle?

„Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im übrigen wirksam.“,§ 306 Abs. 1 BGB (abweichend von Grundregel in § 139 BGB!)

und …

„Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften.“, § 306 Abs. 2 BGB

„Gewährleistungsrechte des LN sind auf Nachbesserungbeschränkt.“

§ 309 Nr. 8 b BGB„In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist unwirksam, wenn [...]die Mängelansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nachbesserung oder Nachlieferung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Nachlieferung Herabsetzung der Vergütung oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegen-stand der Mängelansprüche ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten.“

AGBindividuell

wirksam

1. Gewährleistungsklausel

individuellwirksam

AGBunwirksam

2. Haftung

„Unsere Haftung ist – außer bei Vorsatz – beschränkt auf den Lizenzpreis.“

„Die Haftung des Lizenzgebers ist mit Ausnahme von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit beschränkt auf Euro 10.000,--.“

Das System zulässiger Haftungsbeschränkungen in AGB

dem Grunde nach der Höhe nach

Vorsatz unbeschränkt, § 276 BGB

unbegrenzt,§ 276 BGB

grobe Fahrlässigkeit

unbeschränkt, § 309 Nr. 7b BGB

unbegrenzt,§ 309 Nr. 7b BGB

leichte Fahrlässigkeit

nur bei nicht wesent-lichen Vertragspflich-ten ausschließbar

begrenzt auf die typischen, vorher-sehbaren Schäden

Wiederholung

Outsourcingprojekte

materielle / immaterielle Wirtschaftsgüter

• Kauf- oder Anmietungs- entscheidung

• Formbedürftigkeit des Vertrages

• Preisbemessung

• Folgerisiken

Dienstleister

Verkauf Vermietung

Investitions- und Liquiditätsplanung

Set-up-Kosten

Budgetplanung

oder: Bewertung bei Ausgliederung/Abspaltung

Due Diligence – warum?

laufende Verträge

• Geheimhaltungspflichten

• Zustimmung des Vertragspartners

• Zusatzentgelte

• Haftungsrisiken

• Rationalisierung

Dienstleister

Ein tritt

Aktivitätenplanung

Set-up-Kosten

Budgetplanung

Arbeitnehmer

• Vergütungsstruktur bei zu übernehmenden Arbeitnehmern

• Altersstruktur / Kündigungsrechte

• Betriebliche Altersversorgung

Dienstleister

§ 613 a BGB

Set-up-Kosten

Budgetplanung

Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“

Vertragsverhandlungen:Datenschutz in der Verhandlungsphase

Arbeitnehmerdaten

Weitergabe an potentielle Dienstleister zulässig?

§ 28 Abs. 1 oder 2 BDSG (-) Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer (-) Ausweg: statistische Daten

Letter of Intent Vorvertrag

Festschreiben von erzielten Verhandlungs-ergebnissen mit gleich-zeitiger

Absichtserklärung, Vertrag schließen zu wollen, wenn

weitere Voraussetzungen gegeben sind

“Verhandlungsex-klusivität”

Frühzeitige Bindung der Parteien aneinander

Funktion:

Beide Gestaltungsformen finden sich

oftmals kombiniert mit einem Interimsvertrag zum Sicherstellen von vorbereitenden oder Übergangs-maßnahmen

Wirkung: Keine Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages

Hinsichtlich des Ab-schlusses des Haupt-vertrages möglichst unverbindlich formu-lieren, sonst Risiko der Haftung aus §§ 280 ff, 311 Abs. 2 BGB (früher Rechtsfigur der cic)!

Verbindliche Verpflich-tung zum Abschluss des Hauptvertrages

Konditionen des Haupt-vertrages möglichst detailliert formulieren, sonst kein vollstreck-barer Anspruch

Übernahme Anlage-/Umlaufvermögen Liste mit zu übertragenden Vermögensgegen-

ständen, Verkauf und Übereignung der in dieser Liste

aufgeführten Gegenstände zum Stichtag, Vollständigkeitsüberprüfung/Begehung zum

Stichtag, eventuell Korrektur und Anpassung dieser Liste,

Ausschluss von Mängelansprüchen des Dienst-leisters gegen den Kunden,

Abtretung bestehender Mängelansprüche gegen Dritte an den Dienstleister.

Übernahme Immaterielle Wirtschaftsgüter Eintritt in vorhandene Lizenz- und sonstige laufende

Verträge, wie z.B. Wartungsverträge, ASP-Verträge. Wechselseitige stichtagsbezogene Freistellung von

Ansprüchen aus oder im Zusammenhang mit den zu übertragenden Verträgen.

Wer trägt das Risiko der Nichterteilung von erforderlichen Zustimmungen Dritter?

Welche Ersatzlösungen streben die Parteien an, falls Zustimmungen Dritter nicht erteilt werden?

Stichtagsbezogene Abgrenzung von bereits geleisteten Zahlungen für nach dem Stichtag liegende Zeiten.

§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang

“(1) 1Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.”

§ 613a BGB und Outsourcing (1)

Anwendung von § 613a BGB beim Outsourcing eines Betriebsteiles:

Nationale Auslegung des § 613a BGB

Kriterium: Übernahme von

Wirtschaftsgüterndes abgebendenUnternehmens

Funktion

EU-Richtlinien-konforme Auslegung des § 613a BGB:

Christel Schmidt - Entscheidung des EuGH

Stichwort “Funktionsnachfolge”:

zu weitgehend!

Korrektur durch Ayse Süzen-Entscheidung des EuGH vom 11.03.1997; Bedeutung vor allem bei

Auftragsneuvergabe

Informationstechnologie und Recht 84GesamtwürdigungGesamtwürdigung

Betriebsübergang

Kriterien für Übergang nach EuGH: Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes Etwaiger Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude

und bewegliche Güter Wert der immateriellen Betriebsmittel (z.B. Know-how, Lizenzen)

im Zeitpunkt des Übergangs Etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft* durch den neuen

Inhaber (* nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals)

Etwaiger Übergang der Kundschaft Grad der Ähnlichkeit zwischen vor und nach dem Übergang

verrichteter Tätigkeiten Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit

Rechtsfolgen des § 613a BGB beim Outsourcing:

Übergang der Anstellungsverhältnisse auf den Dienstleister wie sie zum Stichtag beim auslagernden Unternehmen bestanden.

Ab dem Stichtag ist der übernehmende Dienstleister also verantwortlich für:

Ansprüche auf Lohn und Gehalt, betriebliche Altersversorgung, Firmenfahrzeuge, Werkswohnungen, Mitarbeiterdarlehen.

der auf ihn übergehenden Mitarbeiter.

§ 613a BGB und Outsourcing (6)(1) [...] ²Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. ³Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. 4Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

Rechtsfolgen => § 613 a Abs. 1 Satz 2 und 4 BGB

• Transformation von Kollektivnormen in den Arbeitsvertrag;• Grundsätzlich: Einjähriges Veränderungsverbot zum Nachteil

der Arbeitnehmer

Neuer Inhaber

Tarifvertrag

Betriebsvereinbarung

Arbeitsvertrag

Verschlechterungsverbot (1 Jahr)

Alter Inhaber

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des

Übergangs für die Arbeitnehmer und4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommen

Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

§ 613a BGB und Outsourcing (8)Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (11) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002Achtung: Folge der unterlassenen/fehlerhaften Unterrichtung ist ein unbefristetes Widerspruchsrecht (auch noch nach monatelanger Beschäftigung beim Dienstleister) mit folgenden Risiken:

Für das auslagernde Unternehmen: Für den Dienstleister: Rückfall von Arbeitnehmern Verlust von (wichtigen) Entgelt für die Dauer der Kün- Arbeitnehmern

digungsfrist Kündigungsschutzprozess Erstattung von Schäden des Unkündbarkeit Arbeitnehmers Haftung für Arbeitslosengeld Erstattung von Schäden des Arbeitnehmers Haftungsausgleich zwischen auslagerndem Unternehmen und Dienstleister

Wir widersprechen!

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (13) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002

Widerspruchserklärung muss: Schriftlich, Eindeutig, Bedingungslos sein

Folge des Widerspruchs:Arbeitsverhältnis geht nicht auf den Dienstleister über, aber:

Gefahr der betriebsbedingten Kündigung Eingeschränkte Sozialauswahl Kein Annahmeverzug Sperrfrist für Arbeitslosengeld nach § 144 SGB III

§ 613a BGB: Rechte und Pflichten beim Betriebsübergang

(4) 1Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. 2Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

Bedeutung: Inhalt und Bedeutung von SLA in der Branche unklar; das Begriffsverständnis reicht von der Leistungsbeschreibung über den Gesamtvertrag bis zu qualitätsbezogenen Regelungen.

Richtig: SLA regeln die Qualität der zu erbringenden Leistungen und die Rechtsfolgen der Schlechterfüllung

Service Level Agreement (SLA)

Warum überhaupt Service Level Agreements? Mängelansprüche aus Kauf- oder Werkvertrag

passen meist nicht; permanente Verpflichtung zur mangelfreien Leistung während des Vertrages.

Zwar allgemeine Schadensersatzpflicht aus §§ 280 ff BGB, aber Darlegung und Beweis von Art und Ausmaß eines Schadens oftmals schwierig.

SLA beim IT-Outsourcing: Das Konzept der Vertragsstrafe Im BGB (§§ 339 ff. BGB) geregeltes unselbstän-

diges, an eine bestehende Hauptverbindlichkeit an-gelehntes Versprechen des Schuldners, im Falle der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung eine (Geld-)Leistung an den Gläubiger zu erbringen.

Zweck: Sicherung der Vertragserfüllung/Druckausübung Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen ohne

Schadensnachweis

SLA beim IT-Outsourcing:Das Konzept der Schadenspauschale Im Gesetz nicht geregelt.

Zweck:

Erleichterung der Durchsetzung von Schaden-ersatzansprüchen (keine Pflicht zur Darlegung des Schadens)

Nach der Rechtsprechung keine Herabsetzung durch das Gericht (aber Grenze der Sitten-widrigkeit!), anders eine verbreitete Literaturmeinung

SLA beim IT-Outsourcing

Vertragsstrafe und Schadenspauschale im Vergleich

Vertragspraxis:Unterschiede können je nach dem betroffenen Geschäfts-prozess gering oder immens sein. Wichtig ist die vertragliche Abstimmung der Schadenspauschalen/Vertragsstrafenrege-lung auf die meistens an anderer Stelle des Vertrages getroffener Haftungsregelung

Vertragsstrafe/Schadenspauschale als abschließender Schadenersatz oder auf Schadenersatzanspruch anzurechnen?

Datenschutzrecht (§ 11 BDSG)§ 11 Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener

Daten im Auftrag.1. Werden personenbezogene Daten im Auftrag durch andere Stellen erhoben, verarbeitet oder genutzt, ist der Auftrag-geber für die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes und anderer Vorschriften über den Datenschutz verant-wortlich. Die in den §§ 6, 7 und 8 genannten Rechte sind ihm gegenüber geltend zu machen.2. Der Auftragnehmer ist unter besonderer Berücksichtigung der Eignung der von ihm getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen sorgfältig auszuwählen. Der Auftrag ist schriftlich zu erteilen, wobei die Daten-erhebung, -verarbeitung oder -nutzung, die technischen und organisatorischen Maßnahmen und etwaige Unter-auftragsverhältnisse festzulegen sind.

Datenschutzrecht (§ 11 BDSG)

Er kann bei öffentlichen Stellen auch durch die Fachauf-sichtsbehörde erteilt werden. Der Auftraggeber hat sich von der Einhaltung der beim Auftragnehmer getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu über-zeugen.

3. Der Auftragnehmer darf die Daten nur im Rahmen der Weisungen des Auftraggebers erheben, verarbeiten oder nutzen. Ist er der Ansicht, dass eine Weisung des Auftrag-gebers gegen dieses Gesetz oder andere Vorschriften über den Datenschutz verstößt, hat er den Auftraggeber unver-züglich darauf hinzuweisen.

Wiederholung

Verbraucherschutzrecht bei online geschlossenen Verträgen

Haustürwiderrufsgeschäfte Verbraucherkreditgeschäfte Allgemeine Geschäftsbedingungen

Anwendung “alter” Vorschriften auf neue Handelsformen, insbesondere Verbraucherschutz

Rechtsfragen beim Online-Handel(Electronic Commerce)

Einhaltung von Verbraucherschutzvorschriften

AGB-rechtliche Vorschriften im BGB Fernabsatzgeschäfte Verbraucherkreditgeschäfte Haustürwiderrufsgeschäfte Fernunterrichtsschutzgesetz Teilzeit-Wohnrechtegesetz

AGB-rechtliche Vorschriften des BGB AGB = für eine Vielzahl von Verträgen vor-

formulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertrags-partei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt

„Vielzahl von Verträgen“: 3-5 Mal verwendet

„stellen bei Vertragsschluss“: nach Annahme des Vertragsangebots übermittelte AGB

sind unbeachtlich

AGB-rechtliche Vorschriften des BGB

Einbeziehung von AGB:

Verwender muss bei Vertragsschluss:

ausdrücklich oder mindestens durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertrags-

schlusses auf sie hinweisen

der anderen Partei Möglichkeit verschaffen, in zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen (Transparenzgebot)

andere Partei muss mit Geltung einverstanden sein Einverständnis kann auch schlüssig erklärt werden (z.B. durch Vertragsschluss)

wenn sonstige Voraussetzungen für Einbe-ziehung erfüllt sind, wird man mangelnden Protest als Einverständnis werten können.

AGB-rechtliche Vorschriften des BGB

AGB und Online-Verträge

Problem „Einbeziehung“ in Vertrag

Hyperlink auf Website

gut sichtbar

vor Bestellformular

Sprache des Verbrauchers; andere Sprache nur, wenn Verbraucher sie nachweislich beherrscht

verständliche Formulierung

gute Lesbarkeit

So geht‘s:

AGB im Netz bei Verträgen zwischen Unternehmen

(nur) für E-Business keine Besonderheiten gegenüber herkömmlichem Geschäftsverkehr

Nachweisbarkeit des Hinweises auf AGB sicherstellen - Zugriff auf AGB ermöglichen

Verschärfung der ohnehin für Verträge zwischen Unternehmen teilweise überzogenen Rechtsprechung möglich

BGB (Einführung von Verbraucher-schutzvorschriften durch FernabsatzG)Wichtigste Änderungen:

§ 241 a: - kein Vertrag durch Übersendung unbestellter Waren- keine Kosten für Rücksendung

§ 361 a: - Widerruf lässt Bindungswirkung einer WE zukünftig entfallen§ 355 BGB - Widerruf:n.F. Keine Begründung erforderlich auf dauer-

haftem Datenträger/Textform 2 Wochen ab Aushändigung der Widerrufs-belehrung [Rücksendung = Widerruf]

Verbraucherschutzvorschriften beim Fernabsatz

Widerrufs-belehrung = deutlich gestaltete Belehrung, die ent-

sprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels die Rechte des Verbrauchers deutlich macht, in Textform zur Verfügung

steht, und Fristbeginn und Modali- täten der Ausübung des Widerrufs- recht erklärt. Sie ist gesondert zu unterschreiben oder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen.

Kosten der Rücksendung

Lieferung entspricht nicht der Bestellung keine Rücksendekosten Lieferung entspricht der Bestellung:

bei Bestellwerten bis 40 € dürfen per Verein-barung dem Verbraucher die Kosten der Rück-sendung auferlegt werden

Grund: Schutz der Unternehmen bei gering-wertigen Bestellwerten, insbesondere Schutz des Buchhandels vor „kosten-losem“ Lesen

Verbraucherkreditgesetz/§§ 491 ff BGB Anwendungsbereich:

DarlehenTeilzahlungskaufFinanzierungsleasing

Form:Schriftform (§ 4 VerbrKrG / § 492 Abs. 1 BGB n.F.)

keine elektronische Form zulässig!!Antrag und Annahme können aber in getrennten

Schriftstücken enthalten sein Unterschrift des Verbrauchers erforderlich

Erklärung des Kreditgebers bedarf keiner Unter-schrift, wenn maschinell erstellt

Verbraucherkreditgesetz/§§ 491 ff BGB Erklärung des Verbrauchers muss Mindestinhalt nach

§ 4 Abs. 1 VerbrKrG / § 492 Abs. 1 BGB n.F. haben:

beim Darlehen: Nettokreditbetrag, Gesamtbetrag aller Teilzahlungen, Zinssatz,

effektiver Jahreszins, Kosten einer Restschuldversicherung

beim Teilzahlungskauf: Barzahlungspreis, Teil-zahlungspreis, Betrag/ Zahl/Fälligkeit der

Raten, effektiver Jahreszins

Verbraucherkreditgesetz/§§ 491 ff BGBFolge eines Formmangels Nichtigkeit!

Widerrufsrecht (§ 7 VerbrKrG /: Zwei Wochen ab §§ 355 BGB n.F.) 495, Aushändigung

der Widerrufsbelehrung

bis zum Ablauf der Widerrufsfrist ist Vertrag schwebend wirksam“ (früher: „schwebend unwirksam“)

so lange nicht ausreichend belehrt wurde, kann Vertrag jederzeit widerrufen werden!

Widerrufsrecht erlischt aber spätestens 1 Jahr nach Abgabe der WE des Verbrauchers

Informationstechnologie und Recht

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Dr. Joachim SchreyRechtsanwalt

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