1 Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11 Vorlesung Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Wintersemester

Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.Einführung 2010 / 11

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Vorlesung “Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht“

Wintersemester 2010 / 11

Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. (London)

Universität Augsburg - Juristische Fakultät -


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Fall 3 zur Geschäftsaufnahme von Instituten 1

• Fall 5 (Schwintowski, Prüfe dein Wissen: Bankrecht, 1. Aufl., München 1994, S. 610):

Die M-AG beschäftigt 10.000 Arbeitnehmer und bietet allen Betriebsangehörigen an, bei der M-Werkssparkasse Sparbücher mit einer Mindesteinlage ab € 5.000.- mit einem Zinssatz von 7% zu eröffnen. Arbeitnehmern N legt € 6.000.- zu diesen Konditionen an.

Kann das BAFin eine Erlaubnis zur Geschäftsaufnahme erteilen? Falls Sie zum negativen Ergebnis kommen, welche zivilrechtlichen Konsequenzen ergeben sich?


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Erfordernis der Erlaubnis für den Betrieb eines Instituts, §§ 32 f., 1-3 KWGInstitut, § 1 Ib KWGKreditinstitut, § 1 I KWG• Bankgeschäfte, § 1 I 2 KWG

Einlagengeschäft, § 1 I Nr. 1 KWG: Annahme fremder Gelder

• gewerbsmäßig oder kaufmännischer Geschäftsbetrieb, § 1 I 1 KWG (+)• keine Ausnahme gem. § 2 KWG• kein Einzelkaufmann, § 2b I KWG• kein verbotenes Geschäft, § 3 KWG

Werkssparkasse, § 3 Nr. 1 KWG (+)• Ergebnis: Erlaubnis kann nicht erteilt werden


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Anspruch auf Rückzahlung Arbeitnehmer gegenüber M-AG, § 488 I 2 Fall 2 BGB• Entstehung

Darlehensvertrag Rechtsnatur Sparvertrag: Darlehen, §§ 488 ff. BGB

– anders Guthaben Girokonto: unregelmäßige Verwahrung, §§ 700 I 1 Fall 1, 488 ff. BGB

rechtshindernde Einwendung: Verbotsgesetz, §§ 134 BGB, 32 KWG § 32 KWG ist kein Verbotsgesetz nach § 134 BGB

– Arg.: bloße Einschränkung der Gestaltungs- und Verfügungsmacht


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rechtshindernde Einwendung: Verbotsgesetz, §§ 134 BGB, 3 KWG Verbotsgesetz

– Vorschrift, die eine nach der deutschen Rechtsordnung grds. mögliche rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen Umständen ihres Zustandekommens untersagt

Auslegung: (-), da andernfalls der Verbotsadressat begünstigt würde

– er würde von der von ihm eingegangenen Verpflichtung frei und es bestünden nur noch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, §§ 812 ff. BGB (Entreicherung, § 818 III BGB!)


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» Schadensersatzanspruch nach §§ 823 II 1 BGB, 3 KWG bietet keinen Ausgleich, da § 3 KWG kein Schutzgesetz i.S.v. § 823 II 1 BGB darstellt (auch bei Annahme, dass § 3 KWG ein Verbotsgesetz darstellt, ist nicht automatisch die Schutzgesetzeigenschaft zu bejahen)

• deshalb Anordnung der sofortigen Einstellung des Geschäftsbetriebs durch die BAFin (§ 37 I 1 Fall 1 KWG) und Anordnung der unverzüglichen Rückabwicklung der bereits getätigten Geschäfte (§ 37 I 1 Fall 2 KWG) durch BAFin


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Unterlegung der Risiken mit Eigenmitteln, §§ 10 ff. KWG - 1

• Gebot angemessener Eigenmittel, § 10 I 1 KWG englisch: solvency! (Solvabilität)

• Funktionen Eigenmittel Haftungsfunktion intertemporäre Verlustausgleichsfunktion Risikobegrenzungsfunktion


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Unterlegung der Risiken mit Eigenmitteln, §§ 10 ff. KWG – 2: Die drei „Säulen“ von Basel II

Anforderungen an Mindest-“kapital“

§§ 10 ff. KWGSolvVLiqV

Aufsichtspro-zess• zuverlässige interne Prozesse, um Risiken einzuschätzen• Überprüfung der Eigenmittel-ausstattung durch Aufsichts-behörden

§§ 25a, 45 KWG n.F., § 45b KWGMaRisk

Marktdisziplin und öffentliche Offenlegung der InstituteZiel, potentielle Investoren ausreichend zu informieren

halbjährliche Offenlegung des• Risikoprofils der Bank• qualitative und quantitative Information• Risikomanage-mentprozess• Risikomanage-mentstrategie

SolvV

Säule I Säule II Säule III


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• Systematik der (materiellen) Eigenmittelvorschriften

Eigenmittel: was sind aufsichtsrechtlich berücksichtigungsfähige Eigenmittelformen?

Risiko und Risikobemessung

Ausmaß des resultierenden Eigenmittelbedarfs


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• Eigenmittel im Sinne Bankaufsichtsrecht stellen folgende Mittel dar (§ 10 II 1 KWG):

Gewinn und nachrangige kurzfristige Verbindlichkeiten

insbesondere Genußrechte, nachrangige längerfristige Verbindlichkeiten und Reserven

Kernkapital (Core Capital), § 10 IIa KWG

Ergänzungskapital (Tier 1 capital), § 10 IIb KWG

d.h. bei AG eingezahltes Stammkapital und (Gewinn-)rücklagen

Haftendes Eigenkapital, §

10 II 2 KWG

Drittrangmittel (Tier 2 capital), § 10 IIc KWG


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Aktiva Passiva

- Verbindlichkeiten- Nachrangkapital - kurzfristige Verbindlichkeiten (= Drittrangmittel) - längerfristige Verbindlichkeiten (= Ergänzungskapital)- Eigenkapital Stammkapital (= Kernkapital) Rücklagen (= Kernkapital) Gewinn (= Drittrangmittel)


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• Bemessung der erforderlichen Höhe der Eigenmittel Neue Baseler Eigenkapitalvereinbarung („Basel II“)

entsprechende RL EU in §§ 10 ff. KWG und SolvV umgesetzt

regelt Eigenmittelunterlegung in Abhängigkeit vom Rating

– Eigenmittelunterlegung differenziert nach Risikogehalt des getätigten Geschäfts

» Zuordnung Risikogewichtung nach verschiedenen Ratingtechniken

– standardisierte Messung Kreditrisiko unterstützt durch externe Bonitätsbeurteilungen, sogenannter Kreditrisiko-Standardansatz (KSA, standardised approach)

» Kreditrisiko von Aufsichtsbehörden festgesetzt


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– interne Ratings, so genannter auf internen Ratings basierender Ansatz (IRBA)

» Basis IRB-Ansatz (auch IRB-Basisansatz)» fortgeschrittener IRB-Ansatz

typischerweise von internationalen Banken verwendet (trotz größeren Aufwands, da geringere Eigenmittelunterlegungssätze gelten)


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früher (Basel I) Relation zwischen Eigenmitteln und Umfang der risikobehafteten Geschäftstätigkeit durch einen so genannten Solvabilitätskoeffizienten vorgeschrieben (fixed ratio-Ansatz) früher täglich Unterlegung der gewichteten

Risikoaktiva mit 8% haftenden Eigenmitteln (§ 2 I Grundsatz I der Grundsätze über Liquidität und Eigenmittel der Institute a.F.)

bei Krediten damit grundsätzlich maximaler Kreditumfang das 12,5-fache der Eigenmittel


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Liquidität der Kreditinstitute, § 11 KWG - 1

• Sinn Regelung: Sicherungsstellung Zahlungsfähigkeit• Liquidität der Institute wird durch vorgeschriebenes Verhältnis zwischen lang- und kurzfristigen Anlagen auf Aktivseite und entsprechenden Finanzierungsmitteln auf Passivseite Bilanz gesichert

Aktiva Passiva

Anlagen (insb. Forderungen)• kurzfristige (< 1 Jahr)• langfristige (> 1 Jahr)

Verbindlichkeiten• kurzfristige (< 1 Jahr)• langfristige (> 1 Jahr)


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Liquidität der Kreditinstitute, § 11 KWG - 2

• grundsätzlich muss Fristenparallelität (auch „Fristenkongruenz“ genannt) zwischen Verbindlichkeiten und Aktivwerten bestehen (goldene Regel, § 11 KWG)• Liquiditätsverordnung (LiqV) enthält die Einzelheiten

früher Grundsatz II der Grundsätze über die Eigenmittel und die Liquidität der Institute

• Fristenparallelität war nicht gegeben bei Depfa (Tochterunternehmen der HypoRealEstate [nunmehr Deutsche Pfandbriefbank])

beachte: Fristentransformation gehört zum Grundrisiko des Bankgeschäfts


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Begrenzung des Kreditrisikos 1

• Großkredite an einen Kreditnehmer, §§ 13, 13b, 19 KWG

Sinn: Begrenzung Klumpenrisiko Kredite an einen Kreditnehmer nur bis zu einer

bestimmten Relation zum haftenden Eigenkapital gegenwärtig 25% des haftenden Eigenkapitals, §

13 III, 13a III KWG• Organkredite sowie Kredite an Angestellte oder konzernzugehörige Unternehmen, § 15 KWG


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• Kreditunterlagen, § 18 KWG Kredite von insgesamt mehr als 250.000 Euro Kreditinstitute haben von Kreditnehmern

Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu verlangen insbesondere durch Vorlage der

Jahresabschlüsse Einhaltung dieser Vorgabe wird bereits streng durch

interne Revisionen der Kreditinstitute geprüft


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• keine Begrenzung des Kreditrisikos durch Anforderungen an Mindestreserven (EZB-Verordnung über Mindestreserven)

minimale Einlage von Geschäftsbanken bei Zentralbank (z.B. EZB) Mindestreservesatz der EZB: 2% der

Kundeneinlagen kein Mittel der Begrenzung des Kreditrisikos, sondern

(liquiditätspolitisches) Instrument der Geldpolitik


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betrifft Kreditaufnahme von Geschäftsbanken bei Zentralbank ermöglicht es Zentralbank, Geschäftsbanken bei

ihrer Kreditverteilung von ihren eigenen Krediten bei der Zentralbank abhängig zu machen, indem sie Mindestreservepflicht erhöht

Geschäftsbanken sind im Gegenzug auf Zentralbankgeld angewiesen

vgl. vertiefend Vorlesung Prof. Zeitler, Geldpolitik und Währungspolitik im Eurosystem – institutioneller Rahmen, Strategie und Instrumente


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Organisation der Geschäftstätigkeit und Anzeige-, Melde- und Dokumentationspflichten 1

• Organisation Geschäftstätigkeit § 25a I 1, 3 Nr. 1 KWG i.V.m. Verlautbarung über

Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) MaRisk wohl Verwaltungsvorschriften insbesondere organisatorische Trennung von

Geschäfts- und Risikoeinheiten


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Organisation der Geschäftstätigkeit und Anzeige-, Melde- und Dokumentationspflichten 2

• Anzeige-, Melde- und Dokumentationspflichten Anzeige bei Großkrediten, §§ 13 I, 13a I KWG Anzeige bei „Millionen“krediten, § 14 KW

> € 1,5 Mio. Anzeigepflichten, § 24 KWG Monatsausweispflichten (Angaben zur

Geschäftsentwicklung), § 25 KWG Zahlungsverkehr, § 25b KWG


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Private Aufsicht durch Ratinggesellschaften 1

• zum Schutz Kapitalmarkt wurde in Vereinigten Staaten Rating durch Ratinggesellschaften entwickelt; die drei wesentlichen Ratinggesellschaften sind:

Standard & Poor‘s Moody’s Fitch

• Ratingarten Beurteilung

bestimmter Schuldner – Staaten („sovereign rating“)– Unternehmen („corporate rating“)

besonderer Transaktionen (bond rating, project rating)


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weitere Differenzierung nach long term rating short term rating

insoweit Ergänzung der eher formal orientierten Bankenaufsicht

Einteilung in Ratingklassen investment grade (Standard & Poors: AAA - BBB-) non-investment grade gemäß Ratingkriterien


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Ratingklassen entspricht angenommene Wahrscheinlichkeit eines Zahlungsausfalles („expected default frequency“ [EDF])

hinsichtlich Zahlungsausfall zu unterscheiden „bloße“ Zahlungsausfälle („default“) tatsächliche Verluste („loss given default [LGD]“)

Rating wichtig für Eigenmittelunterlegung aufgrund standardisierter Messung des Kreditrisikos unterstützt durch externe Bonitätsbeurteilungen, sogenannter Kreditrisiko-Standardansatz (KSA) nach Basel II


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Kritik Ratingagenturen haben nicht strikt neutrales

Geschäftsmodell Beratung und Bewertung werden miteinander

vermischt Folgerungen

Ratingabhängigkeit, die mit Basel II Höhepunkt erreichte, wieder reduziert

Risikoprüfung in Zukunft verstärkt durch Bankaufsicht


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• neben Aufsicht durch öffentliche Aufsichtsbehörden und Beobachtung durch Ratinggesellschaften unterliegen Kreditinstitute vielfältigen Prüfungsmaßnahmen

computergestützte Risikomodelle (vgl. Legaldefinition in § 1 XIII KWG)

hausinterne Risikoabteilungen interne Revision private Wirtschaftsprüfungsgesellschaften für

Jahresabschlüsse Einlagensicherungssysteme (vgl. nächste Folien)


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• unerwartetes Abrufen von Liquidität durch Kunden

• Je größer Fristentransformation, desto größer Systemrisiko

Fristentransformation (kurzfristige

Einlagen in langfristige

Anlagen, insbesondere

Kreditversorgung)

Fremdfinanzierung (leverage) der Geschäfte

• kein ausreichendes Bankkapital (capital adequacy, “solvency”) bei Verlusten

Fremdfinanzierung verstärkt Risikoübernahme

beachte: Eigenmittel der Banken (häufig <10%) entsprechen nicht Eigenkapital i.e.S.!

Banktätigkeit Risiko

Quellen: Röver; Turner Review, S. 21, 42, 52., 68

Eigenmittelbeschaf-fung und

Refinanzie-rung (u.a. am Inter-bankenmarkt)

Systemische Auswirkung bei Bankversagen

• Zugang zu Liquidität

• Verlust von Kundeneinlagen• Rückgang des Kreditgeschäfts• Auswirkungen auf Realwirtschaft• aufgrund des freien Kapitalverkehrs

und der Globalisierung der Realwirtschaft globale Auswirkungen

Inhärente Risiken des Geschäftsmodells der Kreditinstitute


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Bankkrise

• Banken nehmen Einlagen entgegen und müssen Kredit bereitstellen

• dazu steht in gewissem Gegensatz, dass sie wirtschaftliche Agenten und insolvenzfähig sind

Wettbewerb

(Liberalisie-rung)

Anstieg von

Refinanzie-rungskoste

n

unzureichende

Diversifikation

Betrug

kein aus- reichender Zugang zu

Refinanzierung (Fristeninkongru

enz!)

wirtschaftliche

Rezession

Bankkrise

Risiko

Gründe für Bankkrisen


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Insolvenz von Kreditinstituten 1

• in der Praxis typischerweise Auffanglösungen Schmidt Bank, Hof neuerdings Sonderfonds für Finanzmarktstabilisierung

(SoFFin)• Moratorium, §§ 46, 46a I KWG

Bündel von einstweiligen Maßnahmen bei „Gefahr“ § 46 KWG), im Speziellen „bei Insolvenzgefahr“ (§ 46a KWG), z.B. Verbot, Zahlungen entgegenzunehmen, §§ 46 I 2

Nr. 2, 46 a I 1 Nr. 3 KWG Verbot, Zahlungen zu leisten (z.B. Einlagen oder

zugesagte Kredite auszuzahlen), §§ 46 I 3, 4, 46a I 1 Nr. 1 Fall 2 KWG


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Insolvenz von Kreditinstituten 2

Verbot Vermögensgegenstände zu veräußern, § 46a I 1 Nr. 1 Fall 1 KWG

Lehman Brothers Bankhaus AG 2007 (inzwischen Insolvenzverfahren eröffnet)

• Insolvenz, §§ 46b-46f KWG, InsO Beispiel: Herstatt-Bank (Köln), BFI Bank AG (Dresden)


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Einlagensicherung 1

öffentliche-rechtliche

Basisdeckung

privatrecht-liche An-schluss-deckung

insbesondere bei Kredit-instituten

Kanzlerin-deckung?

Zweispurigkeit

Sonderfonds für Finanz-Marktsta-

bilisierung (SoFFin)

grds. direkte Einlagensicherung

(aber Volks- und Raiffeisenbanken)

indirekte Ein-lagensicherung


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Einlagensicherung 2

• Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG)

EAEG bezieht sich auf Institute, also nicht nur auf Kreditinstitute, sondern auch auf Finanzdienstleistungsinstitute (§ 1 I EAEG) vereinheitlicht in der Europäischen Union

geschützter Personenkreis Privatpersonen Personengesellschaften kleine Kapitalgesellschaften


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Einlagensicherung 3

gesetzlicher Anspruch maximal 90% der Einlagen (§ 4 II 1 Nr. 1 EAEG, also 10%

Selbstbeteiligung) Euro 50.000 (§ 4 II 1 Nr. 1 EAEG)

– früher Euro 20.000 Pflicht der Zugehörigkeit zu

Entschädigungseinrichtungen (§ 2 EAEG)


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Einlagensicherung 4

gesetzliche Entschädigungseinrichtungen, § 7 I 1, 3 EAEG Einlagendeckung wird von den angeschlossenen

Instituten übernommen und über die Entschädigungseinrichtungen abgewickelt

für Einlagenkreditinstitute in privater Rechtsform (auch meiste Bausparkassen):

– Entschädigungseinrichtung deutscher Banken GmbH („EdB“)

» Tochtergesellschaft des Bundesverbandes deutscher Banken e.V.

» größter Schadensfall Lehman Brothers Bankhaus AG (Moratorium, § 46 I KWG, anschließend Eröffnung Insolvenzverfahren )


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Einlagensicherung 5

Landesbanken und Sparkassen: Entschädigungseinrichtung des Bundesverbandes öffentlicher Banken Deutschlands GmbH

– 12 regionale Sparkassenstützungsfonds Sicherungseinrichtung des Bundesverband der

deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR) (bestehend aus Garantiefonds und Garantieverbund)

– als institutssichernde Einrichtung gemäß § 12 I EAEG anerkannt

– tritt an Stelle einer (beschränkten) gesetzlichen Entschädigungseinrichtung

– vgl. weiter freiwillige Sicherungssysteme


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Einlagensicherung 6

für Finanzdienstleistungsinstitute (§ 1 Ia KWG): – Entschädigungseinrichtung der

Wertpapierhandelsunternehmen (EdW) – zur Legaldefinition des

„Wertpapierhandelsunternehmens“ vgl. § 1 IIId 2 KWG

– Krise durch Insolvenz des Finanzdienstleisters Phoenix Kapitaldienst GmbH in 2005


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Einlagensicherung 7

• freiwillige Sicherungssysteme alle drei großen Organisationen des Kreditwesens

private Banken: Einlagensicherungsfonds im Bundesverband deutscher Banken e.V.

– von 180 privaten Kreditinstituten getragen– Ausnahme: bei Bausparkassen ist Bausparkassen-

Einlagensicherungsfonds e.V. einschlägig (Absicherung ausschließlich durch diesen Fonds)

Landesbanken und Sparkassen: Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes Öffentlicher Banken Deutschlands e.V.

– 12 regionale Sparkassenstützungsfonds Volks- und Raiffeisenbanken

(Kreditgenossenschaften): Sicherungseinrichtung (bestehend aus Garantiefonds und Garantieverbund, s.u.)


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Einlagensicherung 8

folgende Darstellung anhand des Einlagensicherungsfonds im Bundesverband deutscher Banken e.V.

geschützter Personenkreis Privatpersonen Personengesellschaften Kapitalgesellschaften Kommunen und andere „öffentliche Stellen“ (§ 6 I

Statut des Einlagensicherungsfonds vom Juni 2009)


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Einlagensicherung 9

Schutz für Einlagen Girokontoguthaben Spareinlagen (Sparbuch, Tagesgeld, Festgeld

(Termingeld), Sparkassenbriefe soweit Namenspapiere, Sparbrief auf Namen des Kunden

geschützt sind Einlagebetrag und Zinsen (§ 6 V Statut)


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Einlagensicherung 10

nicht: Inhaberschuldverschreibungen eines Kreditinstituts (auch Zertifikate)

– Insolvenzmasse des Kreditinstituts nicht: Aktien oder Investmentfondsanteile

– bloße Verwahrung im Depot durch das Kreditinstitut

– Übertragung auf anderes Kreditinstitut jederzeit möglich

nicht: Schließfachinhalt (beachte: Alleinbesitz des Eigentümers, nicht Mitbesitz des Kreditinstituts)

– Eigentum geht nicht auf Kreditinstitut über


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jeder Einlagengläubiger ist bis zu 30% des haftenden Eigenkapitals i.S.d. § 10 II KWG zum Zeitpunkt des letzten veröffentlichten Jahresabschlusses des notleidenden Kreditinstituts geschützt Höhe beim jeweiligen Kreditinstitut:

www.bankenverband.de (§ 6 IX Statut des Einlagensicherungsfonds)

vgl. z.B. § 6 I Statut– Entschädigung für Betrag, der

Entschädigungsleistungen gesetzlicher Entschädigungseinrichtungen übersteigt, § 6 XI Statut

» selbst wenn keine Leistung gesetzlicher Entschädigungseinrichtungen erfolgt (Island, Lettland)


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Entschädigungsfall Feststellung BAFin, dass Kreditinstitut Einlagen

nicht mehr zurückzahlen kann, §§ 1 V, 5 I EAEG (anwendbar über Gegenschluss zu § 6 XI Statut)

– z.B. Lehman Brothers Bankhaus AG Feststellung jedenfalls nach bis zu 6 Wochen, § 5 I

2 EAEG – Entschädigung typischerweise nach Ablauf

des Moratoriums, §§ 46 I, 46 a I KWG

» Anordnung Moratorium durch BAFin, um zu prüfen, ob Weiterführung des Kreditinstituts möglich ist

» Kreditinstitut kann während Moratorium meist lediglich Zahlungen zur Schuldentilgung annehmen


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Abwicklung Auszahlung an Kunden Einlagensicherungsfonds tritt bezüglich

Forderungen an Stelle Kunden in Insolvenz der Bank keine Rechtsansprüche von Kunden oder Banken

gegenüber Einlagensicherungsfonds (§§ 6 X, 10 Statut) bei Rechtsanspruch wäre Einlagensicherungsfonds

Versicherung und Versicherungssteuer fiele an um dies zu vermeiden, verzichtete BdB auf

Rechtsanspruch ist aber auch Ausdruck der realistischen

Leistungsgrenze in Praxis werden Forderungen erfüllt Canaris: gesetzlicher Rechtsanspruch der Anleger

wegen Rechtsscheinhaftung (Regeln der Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens wg. Werbung; vgl. Canaris Bankvertragsrecht)


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Einlagensicherungsfonds hat derzeit geschätzt eingezahlte € 4-5 Mrd.(2009) genaues Guthaben wird nicht bekannt gegeben Einlagen bei deutschen Kreditinstituten betragen

derzeit ca. € 1,54 Billionen (2009) freiwilliges Sicherungssystem, d.h. nicht alle

Kreditinstitute angeschlossen (vgl. z.B. frühere Schmidt-Bank, Hof)

Besonderheit Landesbanken und Sparkassen bis zum 19.07.2007: Gewährträgerhaftung noch für Einlagen bis 2015


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beachte Besonderheiten bei Volks- und Raiffeisenbanken (Kreditgenossenschaften): Sicherungseinrichtung des Bundesverbandes der deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR) (bestehend aus Garantiefonds und Garantieverbund) schützt Einleger nur indirekt (Prinzip der

vorbeugenden Unternehmenssicherung) Garantiefonds unterstützt Bank mit Mitteln aus

Fondsvermögen vor Insolvenz (entweder Barleistungen oder Bürgschaften, Garantien)

Bürgschaften und Garantien im Rahmen des Garantieverbunds

– subsidiär zu Leistungen des Garantiefonds keine Rechtsansprüche Banken gegen Fonds, §

30 Statut der Sicherungseinrichtung


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• Staatsgarantie („Merkel-Garantie“) Erklärung Bundeskanzlerin Angela Merkel vom

5.10.2008 Umfang „Einlagensicherung“ durch Bundesrepublik

Einlagen– Girokontoguthaben– Spareinlagen (Sparbuch, Tagesgeld)– Termingeld

von Privatpersonen bei Banken, die Mitglied in gesetzlicher

Entschädigungseinrichtung sind keine betragliche Beschränkung

rechtliche Wirkung Rechtsgrundlage? (ungeschriebene) Notkompetenz der

Regierung? keine rechtliche Bindung!


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• Einlagensicherung in den Vereinigten Staaten Einlagensicherungsfonds Federal Deposit Insurance

Corporation (FDIC) garantiert USD 250.000 je Einleger

Anlegerschutzfonds SIPC (Securities Investor Protection Corporation); SIPC garantiert Wiedererlangung von Wertpapieren (bis zu USD 500.000; aber nur USD 100.000 bei Geldansprüchen)

• Einlagensicherung in Großbritannien Financial Services Compensation Scheme (FSCS):

Einlagen von GBP 50.000 je Einleger


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Finanzkrise Mehr als 150 Finanzkrisen in den letzten 20 Jahren (IMF)

• staatliche Garantien

• staatlche Eigenkapitalhilfen

• Bad-Bank• Verstaatlichung

• Systemrelevenz Externalisierung von

Internalitäten; Steuerzahler trägt Kosten, die eigentlich Gesellschafter der Banken tragen sollte

Quellen: Röver; Ross Cranston, Principles of Banking Law, 1997, S. 96 f.

Risiko Problemlösungen

Gründe für Finanzkrisen

Wettbewerb

(Liberalisie-rung)

Anstieg von

Refinanzie-rungskoste

n

unzureichende

Diversifikation

kein aus- reichender Zugang zu

Refinanzierung (Fristeninkongru

enz!)

wirtschaftliche

Rezession

Finanzkrise


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Petrodollars werden von Schwellenländern bei westlichen Banken deponiert starkes Wirtschafts-wachstum verbunden mit großen Zahlungsbilanzüber-schüssen in Asien

Anlage in Entwicklungslän-dern, insbesondere Lateinamerika

Nachfrage

Vorgeschichte: 1997-

98

Vorgeschichte: 1970er

Angebot Wirkung

Anlage in Aktien und Immobilien in Asien

Vorläufer der gegenwärtigen Finanzkrise

Weltschuldenkrise mit Höhepunkt Zahlungsunfähigkeit Mexiko (1982) und Argentinien Asienkrise (außerdem Russlandkrise)

in Folge Kapitalex-port der Schwellen-länder


51

Makroungleichge-wichte

Erläuterung

Makrotrends

Finanzinno-vation

Kreditfinanzierung verbunden mit Forderungsverbrie-fung (securitised credit model)

Zwei wesentliche Ursachen der Finanzkrise seit 2007

Literatur zur folgenden Darstellung: Lord Turner, Review of Financial Regulation, Financial Services Authority, London 2009(“Turner Review”)


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Globale Zahlungsbilanzüberschüsse und –defizite (US$ Mrd.)

Quelle: Turner Review, S. 12 (basierend auf IMF, FSA)

einerseits große Zahlungs-bilanzüberschüsse in ölproduzierenden Staaten, China, Japan, anderen asiatischen Staaten

starkes Wachstum Ölpreisanstieg

hohe Sparraten übersteigen nationale Investitionen und Zahlungsbilanzüberschuss muss deshalb exportiert werden

andererseits große Zahlungsbilanzdefizite in USA, Großbritannien, Irland, Spanien

Analyse

Zahlungsbilanzüberschüsse und Zahlungsbilanzdefizite


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Ausländische Inhaber von US-Staatsanleihen (in % des gesamten ausstehenden Betrags)

Quelle: Turner Review, S. 12 (basierend auf IMF, US-Finanzministerium)

Länder mit Zahlungsbilanzüberschuss investieren vor allem in Staatsanleihen bzw. Anleihen, die staatlich garantiert werden

Analyse

Zahlungsbilanzüberschüsse fließen vor allem in ausländische Staatsanleihen


54

UK reale Zinssätze (in %, 20 Jahresanleihen, jeweils 25. Mai oder nächster Wochentag)

Quelle: Turner Review, S. 13 (basierend auf Bank of England)

Zinsen für risikofreie Anlagen bewegen sich auf historisch niedrigem Niveau

Analyse

Rückgang der Zinsen für risikofreie Anlagen


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Verschuldung der Privathaushalte im Verhältnis zum Bruttoinlandsprodukt (in %)

Quelle: Turner Review, S. 13 (basierend auf verschiedenen Quellen)

starkes Kreditwachstum in den sog. entwickelten Staaten (US, Großbritannien, Spanien, Australien)

Hypothekenkredite (ame-rikanischer “Subprime”-Markt (> US$ 1 Billion)), Akquisitionsfinanzierun-gen (leveraged buy-outs)*

führt wiederum zu niedrigeren Kreditstandards

führt weiter zu steigenden Immobilienkosten (und Preisen für andere Vermögensgegenstände)

Suche nach höheren Ertragsmöglichkeiten (“yield”), um Verringerung des Zinssatzes für risikofreie Anlagen auszugleichen

Analyse

Quelle: Turner Review, S. 32

Zinsrückgang führt zu Kreditwachstum und Anlegersuche nach höheren Ertragsmöglichkeiten


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Forderungsbesicherte Wertpapiere (Asset Backed Securities, ABS) in USA, außenstehender Betrag in US$ Mrd.

Quelle: Turner Review, S. 14 (basierend auf Securities Industry and Financial Markets Association )

Situation der Makroungleichgewichte traf mit der Entwicklung der Forderungsverbriefung (Securitisation) zusammen

Forderungsverbriefung hat schon lange eine Rolle gespielt (z.B. bei der Refinanzierung von Fannie Mae seit den 1930er Jahren)*

seit Mitte der 1990er gab es aber ein starkes Wachstum der Anleihen, die Forderungen verbrieften

Anleihen wurden zunehmend komplexer (Alphabet-Suppe: AAA, BBB usw.)

Analyse

* deutsche Pfandbriefe sind dagegen allgemeine Bankanleihen, denen bestimmte Sicherheiten zugeordnet werden

Makroungleichgewichte trafen mit Finanzinnovationen in Form von Forderungsverbriefungen zusammen


57

Wachstum außenstehender Kreditderivate (credit default swaps), USD Bio.

Quelle: Turner Review, S. 15 (basierend auf Bank für Internationalen Zahlungsausgleich)

Analyse

außerdem explodierte der Kreditderivatemarkt, auf dem Investoren und Händler ihre Kreditrisiken absichern oder neue (synthetische) Kreditrisiken schaffen

Forderungsverbriefungen mit Kreditderivaten verbunden


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Forderungsverbriefung

Quelle: Röver; Turner Review, S. 14 f.* wirtschaftlich handelt sich um einen

garantieähnlichen Vertrag

Analyse

durch Forderungsverbriefung soll Wert geschaffen werden durch das Angebot einer Kombination von Risiko, Rendite und Liquidität

Forderungsverbriefungen sollen Kosten der Kreditintermediation durch Banken verringern, da notwendiges Bankkapital minimiert wird

Kredit muss durch Eigenmittel der Bank unterlegt werden

Risikodiversifizierung durch Kombination von verschiedenen Risiken und diversifizierte Gruppe von Investoren

außerdem Verringerung des Kreditausfallrisikos für Banken

A B C

Abtretung Darlehen Anleihen

Kreditderivat (credit default swap)

B

C

Kreditderivat, § 311 BGB(schuldrechtlicher Vertrag)*

Forderungsverbrierungen von einfachem Geschäftsmodell zu hochkomplizierter Transaktion


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Schätzung der mark-to-market-Verluste bei US-Kreditanleihen, April 2008 (USD Mrd.)

Analyse

• keine Risikodiversifizierung, da die meisten forderungsverbriefenden Anleihen von Banken oder bankähnlichen Institutionen erworben wurden

• keine Verringerung des systemischen Risikos; dafür gab es die im folgenden besprochenen fünf Gründe

Quelle: Röver; Turner Review, S. 17; IMF Global Financial Stability Report October 2008

Annahmen des Forderungsverbriefungsmodells erwiesen sich in Finanzkrise als fehlerhaft


60

UK-Verschuldung in % des Bruttoinlandsprodukts nach Schuldnerarten

US-Verschuldung in % des Bruttoinlandsprodukts nach Schuldnerarten

Quelle: Turner Review, S. 18 (basierend auf Oliver Wyman)

Analyse

• seit Beginn der 2000er Jahre stieg die relative Größe des Finanzsektors innerhalb der Gesamtwirtschaft stark an

Dienstleistungen innerhalb des Finanzsektors stiegen stärker als Dienstleistungen für die übrige Wirtschaft

• Verschuldung von Finanzinstitutionen ist stark angestiegen• auf konsolidierter Basis kann der Finanzsektor aber nur im Verhältnis zur

übrigen Wirtschaft wachsen• das starke Wachstum des Finanzsektors wurde demnach erreicht durch

Steigerung der Forderungen innerhalb des Finanzsektors

• Erhöhung der Instabilität des Finanzsektors

Grund 1: Die 2000er Jahre erlebten ein starkes Wachstum des Finanzsektors im Verhältnis zur Gesamtwirtschaft


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Verschuldung von Investmentbanken

Quelle: Turner Review, S. 19 (basierend auf Bloomberg)

Analyse

• seit 2003 erhöhten viele Investmentbanken ihre Verschuldung (sichtbar in ihren Bilanzen)

• darüber hinaus wurden strukturierte Investmentvehikel (SIVs) aufgesetzt, deren Verbindlichkeiten außerhalb der Bankbilanzen standen

• Verschuldung wurde weiter aufgebaut durch strukturiere Anleihen (collateralised debt obligations, CDO-squareds), die sogenannten “embedded leverage” enthalten

Grund 2: Das Wachstum des Finanzsektors wurde durch höhere Verschuldung …


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Wachstum von strukturierten Investmentvehikeln: Gesamtvermögen

Verschuldung wesentlicher UK-Banken

Quelle: Turner Review, S. 19 (basierend auf Bank of England)

• dadurch hat sich der Verschuldungsgrad des Gesamtsystems erhöht (total system leverage)

Quelle: Turner Review, S. 20 (basierend auf Standard & Poors)

… des Finanzsektors begleitet


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• Kernfunktion der Banken ist Fristentransformation• Fristentransformation vollzieht sich zunehmend

außerhalb von Banken bei unregulierten Marktteilnehmern strukturierte Investmentvehikel aufgesetzt (SIVs) Investmentbanken haben ihre langfristigen Anlagen

zunehmend kurzfristig finanziert (insbesondere durch Pensionsgeschäfte (repurchase agreement, Repos), § 340 b HGB)

vor allem in den Vereinigten Staaten haben öffentliche Fondsgesellschaften (mutual funds) langfristige Anlagen kurzfristigen Verpflichtungen gegenüber Investoren gegenüberstellt


Grund 3: Weiterhin stiegen die Geschäfte von “Schatten”banken stark an


64

Quelle: Turner Review, S. 22 f.

• Value-at-risk (VAR) als zentrale Bezugsgröße Preisbewegungen der Vergangenheit wurden zur

Grundlage für die Berechnung künftiger Preisentwicklungen gemacht

Grundlage für die Europäische Eigenkapitalrichtlinie • konzeptionell fragwürdiges Konzept• kaum nachvollziehbar für das Management der Kreditinstitute

Grund 4: Investitionsentscheidungen wurden zunehmend auf komplexe Berechnungen gestützt


65

Quelle: Turner Review, S. 22, 24

• prozyklische Effekte wurden zunehmend im Finanzsystem eingebaut

Forderungsverbriefung bedeutete, dass ein größerer Anteil von Krediten von Investoren gehalten wurde, die besonderen Wert auf ein Kreditrating legen

Finanzkennzahlen, die bestimmte Rechtsfolgen auslösen

Hinterlegung von Sicherungsbeträgen (collateral) bei Derivaten

Grund 5: Die Konzeption von Finanzprodukten hatte prozyklische Wirkung


66

Wirkung

Anwachsen innerer und äußerer finanzieller Instabilität der Schuldner

Wertverlust von Schuldverschreibungen, denen u.a. Immobilienkredite zugrundeliegen

Zusammenbruch des Interbankenmarktes infolge Liquiditätskrise Insolvenz von Banken Zusammenbruch Aktienmarkt Auswirkungen auf die Realwirtschaft

Wirkungen

Die Wirkungen der Finanzkrise waren dramatisch


67

Ökonomische Folgerungen aus der Finanzkrise

• Stützung Finanzsektor Rückkehr Anleger- und Investorvertrauen

• Reduzierung von Fehlallokationen von Investionen auf globaler Ebene als Folge der Kapitalmarktliberalisierung

sinnvolle Investitionen in Industriestaaten sinnvolle Investitionen in Schwellen- und

Entwicklungsländern• Stärkung Finanzsektoren in Schwellen- und Entwicklungsländern, die eine Kreditaufnahme in lokaler Währung ermöglicht


68

Reaktionen auf die Finanzkrise 1

• kurzfristige Stützung Finanzsystem Liquidität durch Zentralbanken (EZB und andere

Zentralbanken) bzw. private Banken (z.B. für HypoRealEstate)

Staatsgarantien und –bürgschaften für Einlagen (z.B. Irland, Deutschland) bzw. Bankverbindlichkeiten (bei HypoRealEstate)

Rekapitalisierung von Banken und Versicherungen („schwedisches Modell“) Teil“verstaatlichungen“ (AIG, Großbritannien,

Deutschland, USA) durch Übernahme von Gesellschaftsanteilen im Rahmen von Kapitalerhöhungen


69


Erwerb von Subprime-Schuldverschreibungen durch amerikanische Regierung

Bilanzierungsregeln für Banken Abkehr von Marktwerten

Deutschland: Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) Finanzmarktstabilisierungsfonds (FMS,

nunmehr “SoFFin“ genannt) – unselbständige Anstalt des öffentlichen

Rechts» Sondervermögen, § 110 I, 115 II GG


70


– bei der Deutschen Bundesbank» keine Rechts- und Fachaufsicht BMF über

Bundesbank – Finanzierung durch Kredite i.H.v. bis zu €

100 Mrd.» BMF für Fondsfinanzierung zuständig

Maßnahmen– Garantien

» Schuldtitel und Verbindlichkeiten » von „Unternehmen des Finanzsektors“

gem. § 2 I FMStG» bis zu € 400 Mrd.


71


– Rekapitalisierung» „Unternehmen des Finanzsektors“» grundsätzlich Zeichnung von Stamm- oder

Vorzugsaktien im Rahmen Kapitalerhöhung bei AGsvgl. aber Maßnahmen bei Commerzbank AG: stille Einlage

– Risikoübernahme» Risikopositionen» erwerben oder absichern

– nicht: Einlagensicherung ergänzende Rechtsverordnung

(Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung, FMStFV)


72


Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz (FMStErgG, „Rettungsübernahmegesetz“), 2009 Änderung des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes Enteignung von Unternehmensanteilen

(HypoRealEstate, jetzt Deutsche Pfandbriefbank) Gesetz zur Fortentwicklung der

Finanzmarktstabilisierung („Bad-Bank-Gesetz“), 2009 Änderung des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes Umwandlung Finanzmarktstabilisierungsfonds

von unselbständiger Anstalt des öffentlichen Rechts in selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts

• langfristige Veränderung des Aufsichtsrahmens?


73Vgl. auch John Bird, John Fortune, Subprime Crisis (www.youtube.com)


74

• Finanzintermediäre sind “global in life, national in death” (Mervyn King, Präsident der Britischen Zentralbank; Turner Review, S. 36)

Lender-of-last-resort nationale Interessen


Globalisierung des Finanz-systems

Verantwortung der Heimat-aufsicht

• Globalisierung verschafft Vorteile hinsichtlich der Effizienz (Liquiditätsmanagement, Flexibilität)

• Heimataufsicht zuständig• EU: Heimataufsicht für

Zweigstellen (“branches”) und Repräsentanzen im Ausland zuständig (Europa-Pass), nicht dagegen für Tochtergesellschaften

• nicht hinreichend bei internationalen Banken (Lehman Brothers, Landesbanki)

eingeschränkte

Verantwortung der Aufsicht

• nicht ausreichend• Selbstregulierung der Märkte

• nur begrenzte staatliche Aufsicht

Annahme Heutige Einschätzung

Globales Finanzsystem ohne globale Kontrolle, da bisherige Bankaufsicht enge Grenzen hat


75

Quelle: Turner Review, S. 39-42

Marktpreise als

Wertmesser


• auch effiziente Märkte können irrational sein; Markteffizienz führt nicht notwendig zu Marktrationalität

• individuelle Rationalität stellt nicht kollektive Rationalität sicher (Bsp.: Warren Buffett)• individuelles Verhalten ist nicht vollständig rational (Verhaltensökonomie, “behavioral

economics”; vgl. Shiller/Akerlof)• gleichwohl haben effiziente Märkte Vorzüge

• Paradigmenwechsel der Bank-aufsicht (mangelnde Rationalität) Regulierungsvorsorge Konsumenten: Aufklärungsfixierung

• Finanzmärkte sind effizient und rational

• Marktregulierung muss somit nur die Hürden für ineffiziente und illiquide Märkte beseitigen

Bisheriger Bankaufsicht liegen …


76



mathematische Analyse

zeigt die Risikoei-

genschaften

• Beobachtung vergangener Preisbewegungen gibt verläßlich Hinweise auf die Wahrscheinlichkeit der Preisbewegungen in der Zukunft

• kurze Beobachtungszeiträume• mangelnde Normalverteilung • “Netzwerk-Externalitäten”

(Effekte bei vielen Marktteilnehmern)

• Unterscheidung von Risiko und Unwahrscheinlichkeit

Forderungsver-

briefung ver-bessert Stabilität

Finanzmarkt

• Forderungsverbriefungsmodell führt zu höherer finanzieller Instabilität

Modell setzt liquide Märkte voraus, die bei Marktversagen verschwinden können

Banken sind hochverschuldet und können in Krisen ihre Kreditfunktion nicht mehr wahrnehmen

starkes Wachstum des Verbriefungsmarkts gefährdet Stabilität

somit Krise des Modells

• Forderungsverbriefung reduziert Marktinstabilität (IMF)

… inzwischen fragwürdig …


77


Finanzinnova-tion

vorteilhaft

• Mark-to-market Gewinne in steigenden Märkten

• Gewinnerzielung (rent extraction) durch Finanzintermediäre aufgrund intransparenter Produkte

• Finanzinnovation ist also nicht per se für Kunden vorteilhaft

• Wettbewerb beseitigt unpassende Produkte


• Marktdisziplin ist nicht ausreichend

Marktdisziplin

begrenzt schä-

digende Risiko-

übernahme ausreichen

d

• Marktdisziplin kann weitgehend Bankaufsicht bei der Begrenzung von Risiken ersetzen

• Dritte Säule von Basel II (Marktdisziplin und öffentliche Offenlegung) baut auf Marktdisziplin auf

… fragwürdig gewordene Annahmen …


78



• Vorsichtsprinzip der deutschen Rechnungslegung (Handelsgesetzbuch) im Bereich von Banken eher angemesssen

Ausrichtung an

internationaler

Rechnungs-legung

• Internationale Rechnungslegung (International Financial Reporting Standards, IFRS) baut auf dem Prinzip des fairen Wertes (fair value) auf

• Perspektive ist der Gesellschafter, dem transparente Informationen zur Verfügung gestellt werden sollen

… zugrunde


79Quelle: Röver, Turner Review, S. 51

Liquidität der Fi-

nanzintermediäre (vor allem

Kreditinstitute)

Wichtige Maßnahmen Nachrangige Maßnahmen

Eigenmittel der Fi-

nanzintermediäre (vor allem

Kreditinstitute)

• Haftungsfunktion des Eigenkapitals (Kurt Ballerstedt, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, 1948)

Rechnungslegung der

Kreditinstitute

Verschuldung der

Kreditinstitute

Ratingagenturen

Vergütung von

Bankmitarbeitern

Tobin-Steuer?

systematische Marktbeobachtu

ng

Überprüfung von

Geschäftsmo-dellen?

Umstrittene Maßnahmen

Künftiges Bankaufsichtsrecht und entsprechende –praxis zur Finanzmarktstabilisierung

• nicht möglich im Rahmen bestehen-der Dienstverträge

Trennung von Commercial und

Investment Banking


80

Quelle: Röver, Turner Review, S. 52 f., 83

Gründe Umsetzung

• Banken betreiben ein inhärent riskantes Geschäft

• Bankenkrisen können zu systemischen Finanzkrisen werden

• Finanzkrisen wiederum haben schwerwiegende Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft

systematische

Marktbeobach-tung

• bislang keine ausreichende Betrachtung systemischer Risiken und der Nachhaltigkeit von Geschäftsmodellen

• Überprüfung des Kreditvolumens, der Liquidität, der Preise für Grundstücke usw.

• Umsetzung: Institutionen zur Systembeobachtung

Grundlage für die neue Bankaufsichtsrechtspraxis sollte eine systematische Marktbeobachtung sein


81

Quelle: Röver, Turner Review, S. 53-57

Gründe Umsetzung

• Höhe und Qualität der Eigenmittel kann auf die Interessen von Gläubigern und Einlegern abgestimmt sein (so bisher, “gone concern”)

• es kann aber auch darauf ausgerichtet sein, dass Verluste absorbiert werden können (“going concern”)

höhere Eigenmittel

• Going concern-Ansatz ist vorzugswürdig

• Erhöhung der Eigenmittel (s.u.)

höhere Qualität der Eigenmittel

Kernkapital (Core Capital), § 10 IIa KWG 2% 4%

Ergänzungskapital (Tier 1 capital), § 10 IIb KWG 4% 8%

Drittrangmittel (Tier 2 capital), § 10 II 1 KWG 8%

Basel I Basel II Zukunft

bzw. an-dere Risi-kogewich-tung

jeweils Risikopositionen („risk weighted assets“)

nur Anpassung Risikogewichtung

Zentral für die Stabilisierung des Finanzsystems ist die ausreichende Kapitalunterlegung von Geschäften, …


82

Quelle: Röver, Turner Review, S. 58-

Gründe Umsetzung

• Handelsbuch musste bislang nur in geringem Maße mit Kapital unterlegt werden

• Annahme: Risikoposition kann verkauft/aufgelöst werden (es gibt immer Gegenpartei im Markt)

Kapitalunterle-gung des Han-delsbuchs

(Um-laufvermög

en)

• in Zukunft wird es entsprechende Kapitalunterlegung auch von Handelspositionen geben

Gegenmaßnah-men zu zykli-schen

Effekten

• Basel II verstärkt zyklische Effekte, da Risikogewichtung vorgenommen wird

• Risikoeinschätzung aufgrund von Maßzahlen, die über einen gesamten Wirtschaftszyklus bestimmt werden (“through the cycle”) und nicht bloß zu einem bestimmten Zeitpunkt

… die allerdings mit entsprechenden Kosten …


83


Gründe Umsetzung

Kapitalpuffer

• Kapitalpuffer der Banken haben sich in der Finanzkrise als nichr ausreichend erwiesen

• anti-zyklischer Kapitalpuffer (s. z.B. Spanien seit 2000)• (1) Umfang Beurteilungsspielraum (nicht Ermessen) oder Formel oder Kombination aus beidem• (2) Berücksichtigung Mindestkernkapital (Anhebung von 4% auf 7%) oder Reserve, die von Bankkapital in Abzug gebracht wird• fraglich ist allerdings, wann der Peak erreicht ist

… für Banken und Kunden …


84


Gründe Umsetzung

Gegenmaßnah-men zu zykli-schen

Signalen aus der Rech-

nungslegung

• heute wird der faire Wert ermittelt, der ein guter Maßstab für den Gesellschafter eines Unternehmens ist

• nicht adäquat aus Aufsichtssicht• Einführung einer Wirtschaftszyklus-Reserve• (1) Umfang Beurteilungsspielraum (nicht Ermessen) oder Formel oder Kombination aus beidem• (2) Berücksichtigung Bilanz oder Gewinn- und Verlustrechnung• fraglich ist allerdings, wann der Peak erreicht ist

… verbunden sein wird


85


Gründe Umsetzung

• bislang wurde vorausgesetzt, dass Kapitalmärkte liquide sind und dass Banken sich Kapital beschaffen können (es sei denn, sie stellen ein von anderen Marktteilnehmern nicht akzeptiertes Risiko dar)

Funktion der

Liquidität

• Liquidität iin Basel II nicht weiter behandelt

• Finanzkrise hat gezeigt, dass weitere Maßnahmen ergriffen werden müssen

Kernliquiditäts-quote

• u.a. Messung des Verhältnisses von Einlagen zu Krediten

• Umfang Beurteilungsspielraum (nicht

Ermessen) oder Formel

• bislang keine Mindestanforderungen an Liquiditätsquote

• nur goldene Regel der Fristigkeit

Information durch

Banken

• bislang bereits Informationspflichten der Banken

• weitreichende Auskunfts-pflichten der Banken

Neben dem Kapital muss in Zukunft die Liquidität in den Fokus genommen werden


86

Feststellung Theoretische Fundierung

zu stark auf die Vertragsfreiheit abstellende Positionen sind durch die Finanzkrise für das Bankrecht widerlegt worden

Ordoliberalismus (Walter Eucken): ursprünglich vor allem Wettbewerbspolitik, Sozialpolitik

Freiheitsparadoxon (Karl Popper)

Vertragsfreiheit und deutsche Ordnungspoliti

k

keine kritiklose Übernahme ökonomischer Ergebnisse

Rechtswissenschaft als eigenständige Disziplin

Reformprinzipien

Verständnis für die

tatsächlichen (wirtschaftlichen) Grundlagen

Abstellen auf ökonomische Wirklichkeit ist zentral in wirtschaftsnahen Rechtsgebieten

Erkenntnisse ökonomischer Forschung berücksichtigen


87

• Aufgabe der Wissenschaft, Maßstäbe für Regulierung zu finden

aus rechtlicher Sicht ist es zentral, ausreichende Anpassungsmöglichkeiten des Rechtssystems zu finden insbesondere angemessene Wege der

Rechtsfortbildung Stärkung der Rechtsinstitutionen, also

insbesondere der Aufsichtsbehörden, Gerichte, der Anwaltschaft und der Rechtswissenschaft

Ausblick 1


88

• weitere Aufgabe der Wissenschaft ist es, hinreichende Kontinuität herzustellen, um die Stabilität des Rechtssystems zu gewährleisten

“auf Krisenwellen folgen Regulierungsfluten” (Pellens) Ökonomie der Regulierung

– vgl. 63. Deutscher Betriebswirtschaftertag der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V., 12./13.10.2009 in Frankfurt am Main

• theoretisches Problem: woher sollen wir wissen, was richtig ist?

es ist illusorisch zu glauben, dass wir Probleme voraussehen können; aber wir können nach Eintreten von Problemen im Nachhinein reagieren

• praktisches Problem: reformiertes Bankaufsichtsrecht muss von (gestärkter) Aufsicht auch umgesetzt werden können

Tendenz zur Überdehnung der Erwartungen an Aufsicht

Ausblick 2


89

Teil 2: Kreditsicherungsrecht

§ 5 Einführung in das Kreditsicherungsrecht§ 6 Entstehung von Kreditsicherheiten§ 7 Übertragung von Kreditsicherheiten§ 8 Kollision von Kreditsicherheiten§ 9 Verwertung von Kreditsicherheiten außerhalb der Zwangsvollstreckung§ 10 Vollstreckung von Kreditsicherheiten§ 11 Kreditsicherheiten in der Insolvenz des Kreditnehmers§ 12 Beendigung von Kreditsicherheiten§ 13 Internationales Kreditsicherungsrecht§ 14 Ausländische Kreditsicherungsrechte und rechtspolitische Bewertung


90

Teil 2: Kreditsicherungsrecht

§ 5 Einführung in das Kreditsicherungsrecht


91

Vertiefende Literatur 1: Schuldrecht allgemein

• Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl., Berlin, New York 2006• Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, Besonderer Teil, 13. Aufl., München 1994, §§ 60 bis 66• Dieter Medicus/Stephan Lorenz, Schuldrecht I: Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 2008; Dieter Medicus/Stephan Lorenz, Schuldrecht II: Besonderer Teil, 15. Aufl., München 2010


92

Vertiefende Literatur 2: Sachenrecht allgemein

• Jürgen F. Baur/Rolf Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 18. Aufl., München 2009 • Mathias Habersack, Examens-Repititorium Sachenrecht, 6. Aufl., Heidelberg 2010• Philipp Heck, Grundriß des Sachenrechts, Tübingen 1930; Neudruck Aalen 1960• Jörg Neuner, Beck’sches Examinatorium: Sachenrecht, 3. Aufl., München 2008• Manfred Wolf/Marina Wellenhofer, Sachenrecht, 25. Aufl., München 2010• Martin Wolff/Ludwig Raiser, Sachenrecht, 10. Bearb., Tübingen 1957

• Peter Gottwald, Prüfe dein Wissen: BGB. Sachenrecht, 15. Aufl., München 2010


93

Vertiefende Literatur 3: Kreditsicherungsrecht - Studium

• Hans-Michael Krepold/Sandra Fischbeck, Bankrecht: Konto, Zahlungsverkehr, Darlehensvertrag, Kreditsicherheiten, Übungsklausuren, München 2009 • Bruno Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, 2. Aufl., München 1987• Hansjörg Weber, Kreditsicherungsrecht, 8. Aufl., München 2006


94

Vertiefende Literatur 4: Kreditsicherungsrecht - Forschung

• Jan-Hendrik Röver, Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten. Eine Studie zur Methode der Rechtsvergleichung, München 1999• Jan-Hendrik Röver, Secured Lending in Eastern Europe. Comparative Law of Secured Transactions and the EBRD Model Law, Oxford 2007• Jan-Hendrik Röver, Realsicherheiten und Direktvereinbarungen, in: Ulf R. Siebel/Jan-Hendrik Röver/Christian Knütel (Hrsg.), Rechtshandbuch Projektfinanzierung und PPP, 2. Aufl., Köln, München 2008, S. 762-812


95

Vertiefende Literatur 5: Kommentare

• Jan Kropholler, Studienkommentar BGB, 12. Aufl., München 2010• Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., München 2010führender Praktikerkommentar; Arbeitsmittel im 2. Staatsexamen


96

Kreditarten nach dem Kreditgegenstand (gesicherte Forderung) 1

• Geldkredit Gelddarlehen, §§ 488 ff. BGB

auch Sparkonto beachte: Girokonto unregelmäßige Verwahrung,

§§ 700, 488 ff. BGB – z.B. Anspruch auf Rückzahlung aus §§ 700 I 1

Fall 1, 488 I 2 Fall 2 BGB


97

Kreditarten nach dem Kreditgegenstand (gesicherte Forderung) 2

• Warenkredit bei Kaufvertrag Vorleistung entgegen § 320 I 1 BGB

(anfängliche) Stundung Kaufpreisforderung (= Hinausschieben der Fälligkeit), i.d.R. durch Stundungsabrede, § 311 I BGB

– ggfs. Zahlungshilfe nach § 499 I BGB– bei anfänglicher Stundung nicht § 271 II BGB,

da keine Bestimmung der Leistungszeit – bei anfänglicher Stundung nicht § 205 BGB,

da Fälligkeit und damit Verjährungsbeginn herausgeschoben

bei nachträglicher Stundung Vertragsänderung, § 311 I BGB

Sachdarlehensvertrag, §§ 607 ff. BGB


98

Sicherungsinstrumente des deutschen Rechts

Sicherheiten

PersonalsicherheitenRealsicherheiten funktionsgleiche Rechte

ggü. Schuldner

ggü. Dritten

beweglicheSachen

unbeweg-liche Sachen

Rechte

Haftung mit gesamten Vermögen

Haftung mit Sicherungsgegenstand

atypische „Sicherheiten“


99

Sicherungsinstrumente des deutschen Rechts 1

• Personalsicherheiten Sicherheiten gegenüber dem Gläubiger

abstraktes Schuldversprechen, §§ 780, 782 BGB, 350 f. HGB

abstraktes Schuldanerkenntnis, §§ 781, 782, BGB, 350 f. HGB

Sicherheiten gegenüber einem Dritten Bürgschaft, §§ 765-777 BGB Garantie, § 311 I BGB rechtsgeschäftlicher (kumulativer) Schuldbeitritt

(Schuldmitübernahme), § 311 I BGB


100


• Realsicherheiten bewegliche Sachen

Pfandrecht an beweglichen Sachen, §§ 1204-1259 BGB

Sicherungsübereignung von beweglichen Sachen, §§ 929 S. 1, 930 BGB

– einfache Sicherungsübereignung– erweiterte Sicherungsübereignung– verlängerte Sicherungsübereignung– Klauselkombinationen


101


• Realsicherheiten bewegliche Sachen

Eigentumsvorbehalt, §§ 929 ff., 158 I, 449 BGB

– einfacher Eigentumsvorbehalt– erweiterter Eigentumsvorbehalt– verlängerter Eigentumsvorbehalt– Klauselkombination


102


unbewegliche Sachen Hypothek, §§ 1113-1190 BGB einfache Grundschuld, §§ 1191-1198 BGB Sicherungsgrundschuld, §§ 1191-1198 BGB


103


• Realsicherheiten Rechte

Pfandrecht an (Forderungen und sonstigen) Rechten, §§ 1273, 1204, 1258 BGB

– nicht prüfungsrelevant Sicherungsabtretung von Forderungen, § 398

BGB– einfache Sicherungsabtretung (u.U.

Globalzession)– erweiterte Sicherungsabtretung– verlängerte Sicherungsabtretung– Klauselkombination

Sicherungsübertragung sonstiger Rechte, §§ 413, 398 BGB


104


• funktionsgleiche Rechte Factoring, § 398 BGB

unechtes Factoring = Abtretender trägt das Forderungsausfall-risiko, zugrunde liegt Darlehen (Gutschrift Gegenwert Forderung), § 488 BGB

– nicht dagegen echtes Factoring = Abtretungsempfänger trägt das Forderungsausfallrisiko, Grundgeschäft ist Forderungskauf, §§ 453 I Fall 1, 433 BGB

Finanzierungsleasing, § 535 BGB analog • atypische „Sicherheiten“

Negativerklärung/-klausel rechtsgeschäftliche Verpflichtung, nicht zu

verfügen, § 137 S. 2 BGB


105

Prinzipien des Sachenrechts 1

• Basiswissen des Sachenrechts insbesondere relevant für mündliche Prüfung

• allgemeine Sachenrechtsgrundsätze (und Grundsätze des Kreditsicherungsrechts)

als solche nicht in einzelnen Gesetzesnormen ausdrücklich und vollständig formuliert

es gibt aber gesetzliche Ausformungen z.B. § 985 BGB: Grundsatz der Absolutheit

im übrigen Gewohnheitsrecht gelten über ihre geschriebenen Ausformungen

hinaus


106

Prinzipien des Sachenrechts 2

dingliche Rechte Entstehung dinglicher Rechte

Rechtsverhältnisse bei dinglichen

Rechtsgeschäften

Prinzipien des Sachenrechts

• Absolutheit• Typenzwang und -fixierung• Spezialitätsprinzip

• Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit• Publizität

• kausale und abstrakte Rechtsgeschäfte

• Trennungsprinzip• Abstraktionsprinzip

• Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft


107

Prinzipien des Sachenrechts 3: dingliche Rechte

• Absolutheit Rechtsdurchsetzung dinglicher Rechte: dingliche Rechte

wirken gegenüber jedermann „dingliche Ansprüche“ (z.B. § 985 BGB) und dingliche

Verwertungsrechte, z.B. §§ 1204 I, 1228 I BGB• Typenzwang (numerus clausus) und Typenfixierung

beschränken Abschluss- und Inhaltsfreiheit der Parteien Numerus-clausus-Prinzip verbietet, dass

Vertragsparteien neue dingliche Rechte „erfinden“ keine Autohypothek, kein Unternehmenspfandrecht aber: Anwartschaftsrecht und Sicherungsübertragung

Typenfixierung beschränkt Inhaltsfreiheit der Parteien keine Abbedingung der Akzessorietät möglich

Rechsfolge: Privatautonomie, Art. 2 I GG / Verbotsnorm, § 134 (str.)


108

Prinzipien des Sachenrechts 4: dingliche Rechte

• Spezialitätsprinzip nur einzelne Gegenstände, nicht Mehrheit von

Gegenständen können Gegenstand dinglicher Rechtsgeschäfte sein (z.B. Übertragung oder Belastung)

häufig mit Bestimmtheitsgrundsatz zusammengefasst; allerdings davon zu trennen

Rechtsfolge konstruktives Prinzip, das dazu führt, dass sich

das Verfügungsgeschäft immer nur auf einen einzelnen Vermögensgegenstand (Grundstück, bewegliche Sache, Forderung usw.) bezieht


109

Prinzipien des Sachenrechts 5: Entstehung dinglicher Rechte

• Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit eindeutige Zuordnung einer zu übertragenden Sache

M Rn. 521: „umfangreiche und nicht immer konsequente Rspr., deren Kenntnis aber keinesfalls zu dem nötigen paraten Wissen gehört“

Sicherungsgegenstand eines Sicherungsgeschäfts muss bestimmt sein (Korrelat des Spezialitätsprinzips) Erkennbarkeit allein anhand der Parteivereinbarung unbestimmt: Prozentsätze, Wertangaben,

Mengenangaben bestimmt: Übereignung des gesamten Warenlagers

(auch bei wechselndem Bestand), besonders gekennzeichnete Waren, besonders gelagerten Waren (Raumsicherungsübereignung)

Bestimmtheit nur der konkreten Sachen, nicht der rechtlichen Qualifikation; es muss nicht deutlich gemacht werden, welche Sachen im Eigentum des SiG stehen und an welchen Sachen AR zusteht (BGHZ 28, 16 im Abkehr von BGHZ 21, 52)


110


bei Sicherungsabtretungen (z.B. im Rahmen verlängerter Eigentumsvorbehalt) genügt Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderungen, d.h. Bestimmtheit muss erst vorliegen, wenn Zession durch Entstehung der Forderung wirksam wird (arg. § 185 II 1 Fall 2)

außerdem muss bei akzessorischen Sicherheiten (Bürgschaft, Pfandrecht, Hypothek) die gesicherte Forderung bestimmt oder bestimmbar sein

Rechtsfolge: bei Unbestimmtheit wird keine Einigung erzielt, d.h. es kommt kein Vertrag zustande (der wiederum Tatbestandsvoraussetzung für Rechtsentstehung ist) beachte: Spezialität und Bestimmtheit teilweise

nicht klar unterschieden in der Literatur


111


• Publizität (Übergabe, Eintragung) Publizität ist Tatbestandsmerkmal bei Begründung,

Veränderung, Aufhebung und Übertragung von dinglichen Rechtspositionen

(widerlegliche) Richtigkeitsvermutung, §§ 891 I, II, 1006 I 1 Beweiserleichterung im Prozess

Gutglaubensschutz, §§ 892, 932 ff. Liberationswirkung, § 851

Es kann mit befreiender Wirkung (§ 362 I) an Besitzer geleistet werden (Prüfungspunkt: Erfüllung, § 362 I – „Gläubiger“)

– Problem: Anwendung von § 935 (N Rn. 40) Ausgleich zwischen Besitzer und Eigentümer nach § 816 II Exkurs: andere Fälle der Liberationswirkung § 407

(Leistung an ursprünglichen Gläubiger), § 893 (Leistung an Eingetragenen, z.B. Hypothekengläubiger), § 2367 (Leistung an Erben mit Erbschein) (Übersicht bei N Rn. 46)


112

Prinzipien des Sachenrechts 8: Rechtsverhältnisse

• kausale und abstrakte Rechtsgeschäfte, Trennungs- und Abstraktionsprinzip

jede rechtsgeschäftliche Zuwendung bedarf eines Rechtsgrundes (causa, Grundgeschäft, Kausalgeschäft)

kausal sind solche Rechtsgeschäfte, die Vereinbarung über Rechtsgrund als Bestandteil in sich schließen („Kombinationsprinzip“) Prototyp ist gegenseitiger Vertrag (§§ 320 ff.

BGB)


113


abstrakte Rechtsgeschäfte sind vom Rechtsgrund unabhängig Trennungsprinzip (1): bei abstraktem

Rechtsgeschäft ist Rechtsgrund nicht im Rechtsgeschäft enthalten, sondern liegt außerhalb des Geschäfts

– Prototyp ist Übereignung einer beweglichen Sache (§ 929 BGB); als Verpflichtungsgeschäfte sind insbesondere Schuldversprechen (§ 780 BGB) und Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) abstrakt

– häufig mit Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft verwechselt


114

(Persönl.)Schuldner =Sicherungsgeber

Gläubiger(z.B. Bank) =Sicherungsnehmer

Gesicherte Forderung (z.B. Darlehen, § 488)Grundgeschäft (Sicherungsvertrag, § 311 I)Dingliches Sicherungsrecht (z.B. 873, 1113)

Ggfs. Anwartschaftsrecht

Prinzipien des Sachenrechts 10: Rechtsverhältnisse (KreditS)

(Persönl.)Schuldner

Gläubiger (z.B. Bank) = Sicherungsnehmer

Sicherungsgeber

Grundgeschäft(Sicherungs-vertrag, § 311 I)* Dingliches Siche-

rungsrecht (z.B. 873, 1113)

Gesicherte Forderung (z.B. Darlehen, § 488)

Z.B.Auftrag, § 662GeBes., § 675GoA, § 677

* Bei Personalsicherheiten Bürgschaft/Garantie nach M.M. (L/C) im Verhältnis Hauptschuldner und Gläubiger

1.

2.


115


Abstraktionsprinzip bei abstraktem Rechtsgeschäft

– bei Nichtbestehen Kausalgeschäft oder Einwendungen gegen Kausalgeschäft grds. Abwicklung abstraktes Geschäft über Bereicherungsrecht (§§ 812 ff.)

– beachte allerdings Rückabwicklungsschuldverhältnis bei Rücktritt oder Kündigung

– beachte außerdem Durchbrechungen Abstraktionsprinzip

» Vorliegen einer (aufschiebenden oder auflösenden) Bedingung, § 158, II

» Geschäftseinheit nach § 139 oder » Regeln der Geschäftsgrundlage (§ 313)


116


– Grenzen des Abstraktionsprinzips: Fehleridentität (Doppelmangel): derselbe Unwirksamkeitsgrund betrifft (ausnahmsweise) sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft; beachte: es findet keine „Durchbrechung“ des Abstraktionsprinzips statt! Wichtigste Fallgruppen:

» Geschäftsunfähigkeit des Verkäufers» Anfechtung wegen Willensmängeln, die,

wie in den Fällen des § 123, auch noch bei Vornahme des dinglichen Rechtsgeschäfts fortbestehen


117


» Fälle in denen sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft gesetzes- oder sittenwidrig sind (z.B. §§ 134, 138)

» Übersicht über alle Fallgruppen bei Neuner, Sachenrecht, Rn. 31; Medicus, AT, Rn. 231-238; Achtung: nicht mit dem Problem des Doppelmangels in bereicherungsrechtlichen Dreiecksverhältnissen verwechseln

• Trennungsprinzip (2) Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft Verfügung meist abstraktes Rechtsgeschäft

deshalb häufig mit Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gleichgesetzt


118

Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 1

• Sicherungsrecht und gesicherte Forderung sicherungsrechtliches Trennungsprinzip (Trennung

von dinglichem Sicherungsgeschäft und gesicherter Forderung) trenne gesicherte Forderung von Rechtsgrund


119

Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 2: Rechtsverhältnisse

dinglicher Vertrag

(z.B. Verpfän-dungs-

vertrag, § 1204 I

BGB)

Sicherungsvertrag, Sicherungsabrede, § 311 I BGBRechtsnatur• fiduziarisch• nicht-fiduziarischInhalt• Rechtsgrundabrede• Sicherungszweck (Zweckvereinbarung)• Nutzungsvereinbarungen• ggfs. Rückübertragungsanspruch (insb. SiÜ, SiAbtr, SiGS)• Verwertungsvereinbarungen

gesicherte Forderung

(§ 488, § 488 BGB)


120

Zuständigkeit bei Abtretung

und Global-zession

(Übertragung gesicherte Forderung)

G: 767 I 1, 2Einschr.:

767 I 3Erweit.:

767 II

G: 767 I 1, 2, 768 I 1

A: • 768 I 2, 768 II, 770

• 216 I (Verj.)

Erlöschen

Begründung(Entste-

hungsakzes-sorietät)

Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 3: Akzessorietät von Sicherungsrechten

Umfang (Umfangs-

akzessorität)

Durch-setzung (Einwen-dungen)

G: 765 I, 767 I 1

künft. Ford:767 II

A: Hypothek (1113 II mit

1163 I 1, 1177 I 1) – Fremdhy-pothek, nicht GrPfR akz.

401 (dis-positiv) /

1250, 1153 (zwingend)

G: 765 I, 767 I 1A1: beachte

Zahlungs-folgen

A2: Hypothek (1163 I 1, 1177 I 1) – Fremdhy-pothek, nicht GrPfR akz.

Akzessorietät Sicherungsrechte (Bürgschaft, Pfandrecht, Hypothek); i.ü. auch Vormerkung

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1 Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. Einführung 2010 / 11 Vorlesung Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht Wintersemester