Finn Mengler - jura-rep.de6).pdf · Finn Mengler [email protected]. Kreditsicherungsrecht Einheit 6 Schwerpunkt der heutigen Kurseinheit: Grundschuld > Ausweislich des § 1

Kreditsicherungsrecht Einheit 6

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Finn Mengler [email protected]


Schwerpunkt der heutigen Kurseinheit: Grundschuld

> Ausweislich des § 1 I Nr. 1 b) und c) der PrüfungsgegenständeVO zum examensrelevanten Pflichtfachstoff zählend und regelmäßig Gegenstand von zivilrechtlichen Examensklausuren: Kreditsicherungsrecht

> Zentrale Aufgabe der Kreditsicherung: Schutz des Gläubigers vor nachträglicher Leistungsunfähigkeit des Schuldners

> Zu diesem Zwecke zum Schutz des Gläubigers noch vor Gewährung eines Kredits möglich: Bestellung einer - die Forderung des Gläubigers absichernden - Sicherheit durch Schuldner oder Dritte („Kreditsicherung“)

> Insoweit bereits sprachlich zu unterscheiden: Personalsicherheiten und Realsicherheiten

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Kreditsicherung > Kennzeichen der Personalsicherheiten als „relative“ Sicherheiten:

Dass Gläubiger einen zusätzlichen schuldrechtlichen Anspruch gegen dritten Sicherungsgeber erhält

> Zentraler Vorteil dieser Personalsicherheiten: Unbeschränkte Haftung des Sicherungsgebers mit gesamtem Vermögen

> Demgegenüber durchaus von Nachteil: Fehlende Wertbeständigkeit dieser Personalsicherheiten

> Hauptanwendungsfälle derartiger Personalsicherheiten: Bürgschaft gemäß § 765 I sowie Schuldbeitritt oder Garantie als atypischer - iSv § 311 I 1. Alt. „durch Rechtsgeschäft“ begründeter - Vertrag

> Hingegen Wesen der Realsicherheiten als „absolute“ Sicherheiten: Dass zu Gunsten des Gläubigers dingliches Recht an Vermögensgegenstand des Sicherungsgebers - also des Schuldners oder eines Dritten - bestellt wird 3


Kreditsicherung > Nachteil dieser Realsicherheiten: Dass oftmals enormer Aufwand für

Bestellung des Rechts notwendig ist > Hingegen wesentlicher Vorteil dieser Realsicherheiten:

Wertbeständigkeit des Haftungsgegenstands > Beispiele für derartige Realsicherheiten: Eigentumsvorbehalt gemäß

§ 449 I iVm §§ 929 S. 1, 158 I, Sicherungsübereignung gemäß § 929 S. 1 iVm § 930, Pfandrecht an beweglichen Sachen gemäß § 1204 I oder an Rechten gemäß § 1273 I, Hypothek gemäß § 1113 I oder Grundschuld gemäß § 1191 I

> Von diesen Kreditsicherheiten ausweislich des § 1 I Nr. 1 b) und c) der PrüfungsgegenständeVO examensrelevant: Bürgschaft, Pfandrecht an beweglichen Sachen, Hypothek und Grundschuld

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Grundschuld > Gemäß § 1 I Nr. 1 c) cc) der PrüfungsgegenständeVO

examensrelevant: „Abschnitt 7 (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld) ohne Rentenschuld“

> Demnach - neben der Hypothek - zu den examensrelevanten Grundpfandrechten zählend: Grundschuld

> Rechtsnatur der Grundschuld: Beschränkt dingliches Recht des Grundschuldgläubigers zwecks Verwertung eines Grundstücks („Verwertungsrecht“)

> Für Grundschuld geltende Vorschriften: § 1191 - § 1198 > (Ebenso wie im Falle der Hypothek gemäß § 1113 I) Anspruchsinhalt

bei Grundschuld gemäß § 1191 I: Zahlung einer „bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück“

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Grundschuld > Indes wesentlicher Unterschied gegenüber Hypothek gemäß

§ 1192 I aE, wonach „auf die Grundschuld die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung“ finden, „soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt“: Fehlende Akzessorietät der Grundschuld

> Gleichwohl regelmäßig möglich gemäß § 1192 I: Entsprechende Anwendung der Normen des Hypothekenrechts

> Von diesem Grundsatz Ausnahme gemäß § 1192 I aE: Soweit hypothekenrechtliche Vorschrift Ausdruck der Akzessorietät der Hypothek ist

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Übersicht: Anwendbarkeit - besonders klausurrelevanter - hypothekenrechtlicher Vorschriften auf Grundschuld gemäß § 1192 I > Gemäß § 1192 I nicht anwendbar: § 1113 > Gemäß § 1192 I anwendbar: § 1116 / § 1117 > Gemäß § 1192 I anwendbar: § 1134 / § 1135 > Gemäß § 1192 I nicht anwendbar: § 1137 > Gemäß § 1192 I nicht anwendbar: § 1138 > Gemäß § 1192 I nicht anwendbar: § 1143 > Gemäß § 1192 anwendbar: § 1147 > Gemäß § 1192 I nicht anwendbar: § 1153 > Gemäß § 1192 I - „entsprechend“ - anwendbar: § 1154 (hM) > Gemäß § 1192 I anwendbar: § 1155 > Gemäß § 1192 I anwendbar: § 1157 > Gemäß § 1192 I nicht anwendbar: § 1163 I > Gemäß § 1192 I anwendbar: § 1163 II 7


Grundschuld > Von Gesetzes wegen Regelfall der Grundschuld, die gemäß

§ 1192 I aE „nicht eine Forderung voraussetzt“: Isolierte Grundschuld

> In diesen Fällen gerade nicht bezweckt: Sicherung einer Forderung > Vielmehr mit derartiger isolierter Grundschuld beabsichtigt:

Wirtschaftliche Verschaffung des Grundstückswerts ohne Übertragung des Eigentums

> Praktischer indes deutlich häufigerer Anwendungsfall: Sicherungsgrundschuld

> Ausweislich der in § 1192 I a 1 enthaltenen Legaldefinition Wesen der Sicherungsgrundschuld: Dass „Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs“ bestellt wurde

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Grundschuld > Im Falle der Sicherungsgrundschuld möglich durch

Sicherungsvertrag als als atypischer - iSv § 311 I 1. Alt. „durch Rechtsgeschäft“ begründeter - Vertrag: Schuldrechtliche Vereinbarung über Sicherungszweck der Grundschuld

> Im Regelfall im Sicherungsvertrag vereinbart: Dass Befriedigung des Gläubigers bei Eintritt des Sicherungsfalls erfolgen soll

> Demnach aus Sicht der Parteien entscheidender Vorteil der Sicherungsgrundschuld gegenüber Hypothek: Dass lediglich schuldrechtliche Verbindung zwischen Forderung und Grundpfandrecht besteht

> Somit im Falle der Sicherungsgrundschuld im Regelfall bestehend: Größere Gestaltungsfreiheit der Parteien

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Grundschuld > Wenngleich - auch - die Grundschuld kraft Gesetzes oder kraft

Hoheitsakt erworben werden kann, Hauptanwendungsfall der Grundschuld: Rechtsgeschäftliche bestellte Grundschuld

> Vor diesem Hintergrund eine der zentralen Fragestellungen im Grundschuldrecht bildend: Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb der Grundschuld und rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb der Grundschuld

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Übersicht: Rechtsgeschäftlicher Ersterwerb einer Grundschuld gemäß § 873 I iVm §§ 1192 I, 1116 f. I) Wirksame Einigung

> Zunächst für Bestellung der Grundschuld - als „Belastung eines Grundstücks mit einem Recht“ - gemäß § 873 I 2. Alt. vorausgesetzt: „Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung“

> Demnach verlangt: Einigung zwischen Besteller und Erwerber der Grundschuld über Bestellung einer Grundschuld

> Gleichermaßen - nach allgemeinen Grundsätzen - vorausgesetzt: Wirksamkeit der Einigung

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II) Publizitätsakt > Anschließend zur Bestellung von dinglichen Rechten regelmäßig

notwendig: Publizitätsakt > In jedem Fall für rechtsgeschäftlichen Ersterwerb der

Grundschuld - als „Belastung eines Grundstücks mit einem Recht“ - gemäß § 873 I 2. Alt. zwingend verlangt: Eintragung der Grundschuld ins Grundbuch

> Für darüber hinaus gehende Publizitätserfordernisse geboten: Differenzierung zwischen Grundschuld, über die - was den Regelfall darstellt - iSv § 1192 I iVm § 1116 I ein Grundschuldbrief erteilt wird („Briefgrundschuld“), und Grundschuld, bei der iSv § 1192 I iVm § 1116 II 1 „die Erteilung des Briefes (…) ausgeschlossen“ ist („Buchgrundschuld“)

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> Im Fall der Briefgrundschuld iSv § 1192 I iVm § 1116 I regelmäßig hinzutretender Publizitätsakt beim rechtsgeschäftlichen Ersterwerb der Grundschuld gemäß § 1192 I iVm § 1117 I 1: Übergabe des Grundschuldbriefs durch Eigentümer des Grundstücks

> Ferner im Falle der Briefgrundschuld iSv § 1192 I iVm § 1116 I gemäß § 1192 I iVm § 1117 I 2 denkbar und den im Mobiliarsachenrecht geltenden Grundsätzen folgend: Entbehrlichkeit der Übergabe gemäß § 929 S. 2 und Übergabesurrogate gemäß § 930 und § 931

> Schließlich im Falle der Briefgrundschuld iSv § 1192 I iVm § 1116 I gemäß § 1192 I iVm § 1117 II als Übergabesurrogat in Betracht kommend: Vereinbarung darüber, „dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief von dem Grundbuchamt aushändigen zu lassen“ 13


> Demgegenüber im Falle der Buchgrundschuld iSv § 1192 I iVm § 1116 II 1 von § 1192 I iVm § 1116 II 3 aA zunächst verlangt: Einigung des Gläubigers und des Eigentümers über Nichterteilung eines Grundschuldbriefs

> In diesen Fällen gemäß § 1192 I iVm § 1116 II 3 aA zusätzlich als Publizitätsakt erforderlich: Eintragung der Einigung über Briefausschluss ins Grundbuch, wobei gemäß § 1192 I iVm § 1116 II 3 aE „die Vorschriften des § 873 II und der §§ 876, 878 (…) entsprechende Anwendung“ finden

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III) Einigsein > Stets eine Besonderheit bei „gestrecktem" Erwerbstatbestand

darstellend: Zeitliches Auseinanderfallen von dinglicher Einigung und Publizitätsakt

> Insoweit vorausgesetzt für Rechtserwerb gemäß § 873 I („und“): Fortbestehen der - grundsätzlich widerruflichen - Einigung im Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbstatbestands

> Einen Widerruf der Einigungserklärungen ausschließend: Bindungswirkung der - sodann unwiderruflichen - Einigungserklärungen gemäß § 873 II

> Hauptanwendungsfall: Notarielle Beurkundung gemäß § 873 II 1. Alt.

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IV) Berechtigung des Bestellers > Abschließend verlangt von § 873 I: „Einigung des Berechtigten

und des anderen Teils“ > Grundsätzlich zur Bestellung einer Grundschuld „Berechtigter“ iSv

§ 873 I: Nicht in der Verfügungsbefugnis beschränkter Eigentümer des Grundstücks

> Ausnahmsweise auch zur Berechtigung führend: Einwilligung des Berechtigten in Verfügung des Nichtberechtigten gemäß § 185 I

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VI) Überwindung der Nichtberechtigung des Bestellers > Bei fehlender Berechtigung zu erwägen: Überwindung der

Nichtberechtigung des Bestellers > Hauptanwendungsfall: Gutgläubiger Erwerb vom

Nichtberechtigten > Insbesondere gemäß § 892 I 1 möglich: Erwerb von Rechten an

Grundstücken - wie etwa der Grundschuld - vom Nichtberechtigten kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs

> Nach ausdrücklichem Wortlaut des § 892 I 1 für gutgläubigen Erwerb zu prüfende Voraussetzungen: Verkehrsrechtsgeschäft, Rechtsscheintatbestand, kein böser Glaube des Erwerbers sowie kein Ausschluss durch Eintragung eines Widerspruchs

> Insoweit gemäß § 891 I regelmäßig den Rechtsscheintatbestand iSv § 892 I 1 („gilt der Inhalt des Grundbuchs als richtig“) bildend: Gesetzliche Vermutung, die aus Eintragung im Grundbuch folgt

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Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Grundschuld > Neben dem rechtsgeschäftlichen Ersterwerb der Grundschuld eine

der zentralen Fragestellungen des Grundschuldrechts bildend: Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb der Grundschuld

> Da Grundschuld gemäß § 1192 I aE „nicht eine Forderung voraussetzt“, also nicht akzessorisch ist, für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Grundschuld - anders als für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Hypothek - naturgemäß nicht vorausgesetzt: Abtretung einer Forderung

> Stattdessen möglich, weil Vorschrift des § 398 S. 1 gemäß § 413 auch auf „Übertragung anderer Rechte“ wie Grundschuld Anwendung findet: Abtretung der Grundschuld

> Insoweit ferner zu bedenken: Dass für die Übertragung - absolut wirkender - dinglicher Rechte regelmäßig ein Publizitätsakt notwendig ist 18


Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Grundschuld > Im Falle des rechtsgeschäftlichen Zweiterwerbs der Grundschuld

nicht unmittelbar geltend, weil iSv § 873 I aE „das Gesetz ein anderes vorschreibt“: § 873 I

> Stattdessen die Anforderungen an den rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Grundschuld konkretisierend, weil bei iSv § 1192 I „entsprechender Anwendung“ an die Stelle der „Abtretung der Forderung“ die „Abtretung der Grundschuld“ tritt: § 1154 (hM)

> Demnach einschlägige Vorschriften für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Grundschuld, weil Vorschrift des § 398 S. 1 gemäß § 413 auch auf „Übertragung anderer Rechte“ und § 1154 gemäß § 1192 I „entsprechende Anwendung“ findet: §§ 398 S. 1, 413 iVm §§ 1192 I, 1154 (hM)

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Übersicht: Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb einer Grundschuld gemäß §§ 398 S. 1, 413 iVm § 1192 I, 1154 (hM) I) Wirksamer Abtretungsvertrag

> Für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Grundschuld zunächst vorausgesetzt gemäß § 398 S. 1 („Vertrag“): Rechtsgeschäftliche Einigung zwischen Zedent und Zessionar über Übertragung der Grundschuld als „anderes Recht“ iSv § 413 („Abtretungsvertrag“)

> Insbesondere im Falle der Briefgrundschuld problematisch: Ob Abtretungsvertrag wegen Verstoßes gegen gesetzliche Formvorschrift gemäß § 125 S. 1 nichtig ist

> Insoweit von § 1192 I („entsprechende Anwendung“) iVm § 1154 I 1 - lediglich - bei Briefgrundschulden iSv § 1192 I iVm § 1116 I verlangt: Schriftliche Erteilung der Abtretungserklärung, was gemäß § 126 I - grundsätzlich - eigenhändige Unterschrift des Zedenten voraussetzt 20


> Gleichwohl - wiederum bei Briefgrundschulden iSv § 1192 I iVm § 1116 I - gemäß § 1192 I („entsprechende Anwendung“) iVm § 1154 II möglich: Schriftliche Form der Abtretungserklärung durch Eintragung der Abtretung ins Grundbuch zu ersetzen

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II) Publizitätsakt > Anschließend auch zur Übertragung von dinglichen Rechten -

also auch bei deren Zweiterwerb - regelmäßig notwendig: Publizitätsakt

> Für Anforderungen an derartigen Publizitätsakt auch im Falle des Zweiterwerbs der Grundschuld wiederum geboten: Differenzierung zwischen Briefgrundschuld iSv § 1192 I iVm § 1116 I und Buchgrundschuld iSv § 1192 I iVm § 1116 II 1

> Im Fall der Briefgrundschuld iSv § 1192 I iVm § 1116 I gemäß § 1192 I („entsprechende Anwendung“) iVm § 1154 I 1 aA regelmäßig den Publizitätsakt beim rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Grundschuld bildend: Übergabe des Grundschuldbriefs

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> Ferner im Falle der Briefgrundschuld iSv § 1192 I iVm § 1116 I gemäß § 1192 I („entsprechende Anwendung“) iVm § 1154 I 1 aE iVm § 1117 I 2 auch beim rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb denkbar und - gleichermaßen - den im Mobiliarsachenrecht geltenden Grundsätzen folgend: Entbehrlichkeit der Übergabe gemäß § 929 S. 2 und Übergabesurrogate gemäß § 930 und § 931

> Schließlich im Falle der Briefgrundschuld iSv § 1192 I iVm § 1116 I gemäß § 1192 I („entsprechende Anwendung“) iVm § 1154 I 1 aE iVm § 1117 II auch beim rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb als Übergabesurrogat in Betracht kommend: Vereinbarung darüber, „dass der Gläubiger berechtigt sein soll, sich den Brief von dem Grundbuchamt aushändigen zu lassen“

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> Demgegenüber beim rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Buchgrundschuld iSv § 1192 I iVm § 1116 II 1 gemäß § 1192 I iVm § 1154 III iVm § 873 I als Publizitätsakt vorausgesetzt: Eintragung der Abtretung ins Grundbuch

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III) Einigsein > Stets eine Besonderheit bei „gestrecktem" Erwerbstatbestand

darstellend: Zeitliches Auseinanderfallen von dinglicher Einigung und Publizitätsakt

> Insoweit für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Grundschuld gemäß § 1192 I („entsprechende Anwendung“) iVm § 1154 I 1 („und“) und §§ 1192 I, 1154 III iVm § 873 I („und“) vorausgesetzt: Fortbestehen der - grundsätzlich widerruflichen - Einigung im Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbstatbestands

> Wie beim rechtsgeschäftlichen Ersterwerb der Grundschuld einen Widerruf der Einigungserklärungen ausschließend, zumal die Vorschrift des § 873 II insoweit gleichermaßen Anwendung findet: Bindungswirkung der - sodann unwiderruflichen - Einigungserklärungen gemäß § 873 II, die etwas durch notarielle Beurkundung gemäß § 873 II 1. Alt. begründet werden kann 25


IV) Berechtigung des Zedenten > Schließlich gemäß § 413 iVm § 398 S. 1 („Gläubiger“)

erforderlich: Berechtigung des Zedenten > Grundsätzlich berechtigt zur Übertragung einer Grundschuld, für

die es mangels Akzessorietät der Grundschuld - naturgemäß - nicht (!) auf eine „doppelte“ Berechtigung ankommt: Nicht in Verfügungsbefugnis beschränkter Grundschuldinhaber

> Insbesondere als Verfügungsbeschränkung zu Lasten des Zedenten in Betracht kommend: Sicherungsvertragliches Verbot der getrennten Verfügung über Sicherungsgrundschuld und Forderung gemäß § 413 iVm § 399 2. Alt.

> Gemäß § 399 2. Alt. - ausweislich des § 413 auch im Falle der „Übertragung anderer Rechte“ - der Abtretung entgegenstehend: „Wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist“ 26


> Daher „erst recht" („argumentum a maiore ad minus“) als Minus gegenüber vertraglichem Abtretungsausschluss gemäß § 399 2. Alt. zulässig: Vereinbarung eines Verbots der isolierten Abtretung der Forderung

> Insoweit indes für Wirksamkeit eines derartigen „pactum de non cedendo“ gemäß § 877 iVm § 873 I verlangt, weil damit „Änderungen des Inhalts eines Rechts an einem Grundstück“ einhergehen: Eintragung des Abtretungsausschlusses ins Grundbuch

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V) Überwindung der Nichtberechtigung > Bei fehlender Berechtigung zu erwägen: Überwindung der

Nichtberechtigung des Veräußerers > Hauptanwendungsfall: Gutgläubiger Erwerb vom

Nichtberechtigten > Wiederum gemäß § 892 I 1 bei „Rechten an Grundstücken“ wie

Grundschulden möglich: Erwerb vom Nichtberechtigten kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs

> Nach ausdrücklichem Wortlaut des § 892 I 1 für gutgläubigen Erwerb zu prüfende Voraussetzungen: Verkehrsrechtsgeschäft, Rechtsscheintatbestand, kein böser Glaube des Erwerbers sowie kein Ausschluss durch Eintragung eines Widerspruchs

> Insoweit gemäß § 891 I regelmäßig den Rechtsscheintatbestand iSv § 892 I 1 („gilt der Inhalt des Grundbuchs als richtig“) bildend: Gesetzliche Vermutung, die aus Eintragung im Grundbuch folgt 28



Übersicht: Erwerb einer Grundschuld vom Nichtberechtigten > Die Überwindung der Nichtberechtigung des - notwendig eingetragenen -

Bestellers einer Grundschuld ermöglichend: § 892 I 1 > Die Überwindung der Nichtberechtigung des - wegen § 873 I ebenfalls

notwendig eingetragenen - Ersterwerbers einer Grundschuld ermöglichend: § 892 I 1

> Die Überwindung der Nichtberechtigung des - wegen §§ 1192 I, 1154 III iVm § 873 I gleichermaßen notwendig eingetragenen - Zweiterwerbers einer Buchgrundschuld ermöglichend: § 892 I 1

> Die Überwindung der Nichtberechtigung des - wegen § 1192 I („entsprechende Anwendung“) iVm § 1154 II abermals eingetragenen - Zweiterwerbers einer Briefgrundschuld bei vorherigem Zweiterwerb der Briefgrundschuld gemäß § 1192 I („entsprechende Anwendung“) iVm § 1154 II ermöglichend: § 892 I 1

> Die Überwindung der Nichtberechtigung des - wegen § 1192 I („entsprechende Anwendung“) iVm § 1154 I 1 nicht eingetragenen - Zweiterwerbers einer Briefgrundschuld bei vorherigem Zweiterwerb der Briefgrundschuld gemäß § 1192 I („entsprechende Anwendung“) iVm § 1154 I 1 ermöglichend: § 1192 I iVm § 1155 S. 1 iVm § 892 I 1

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Tilgungswirkungen bei Sicherungsgrundschuld > Ausweislich der in § 1192 I a 1 enthaltenen Legaldefinition Wesen

der Sicherungsgrundschuld: Dass „Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs“ bestellt wurde

> Vor diesem Hintergrund häufig problematisch bei Befriedigung des Gläubigers: Dass gleich zwei Schulden - namentlich die gesicherte Forderung und die Sicherungsgrundschuld - bestehen

> Daher bei Sicherungsgrundschulden im Falle von Tilgungsleistungen oftmals fraglich: Ob Anrechnung / Verrechnung der Zahlung auf Forderung und / oder Sicherungsgrundschuld erfolgen soll

> In erster Linie maßgeblich, weil nach § 366 I Schuld getilgt wird, welche Schuldner bei der Leistung bestimmt („Tilgungsbestimmung“): Ausdrückliche Verrechnungsabrede oder konkludent erklärter Wille des Zahlenden 30


Tilgungswirkungen bei Sicherungsgrundschuld > Hingegen bei fehlender ausdrücklicher Tilgungsbestimmung des

Leistenden notwendig: Interessengerechte Auslegung der Tilgungsbestimmung

> In Tilgungsbestimmung, die mangels dadurch unmittelbar herbeigeführter Rechtsfolgen keine Willenserklärungen darstellt, zu erblicken: Rechtsgeschäftsähnliche Handlung (hM)

> Im BGB nicht zu finden: Vorschriften über Umgang mit rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen

> Gleichwohl in § 366 I („welche er bei der Leistung bestimmt“) vom Gesetzgeber bereits vorausgesetzt: Tilgungsbestimmung

> Daher bei gesetzlich - versehentlich - nicht geregelten rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen bestehend: Planwidrige Regelungslücke

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Tilgungswirkungen bei Sicherungsgrundschuld > Die vergleichbare Interessenlage rechtfertigend: Dass

rechtsgeschäftsähnliche Handlung - ähnlich einer Willenserklärung - zumindest zur Herbeiführen einer Rechtsfolge beizutragen in der Lage sind

> Vor diesem Hintergrund bei rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen grundsätzlich geboten: Analoge Anwendung der für Willenserklärungen geltenden Vorschriften gemäß §§ 104 ff. (hM)

> Deshalb zulässig notwendig: Auslegung der rechtsgeschäftsähnlichen Handlung in analoger Anwendung des § 133 und des § 157

> Insbesondere bei Auslegung am Maßstab des - analog anzuwendenden - § 157 („Verkehrssitte) zu berücksichtigen: Umstände, Sicherungszweck, Interessenlage, günstige Tilgungswirkung, … 32


Tilgungswirkungen bei Sicherungsgrundschuld > Regelmäßig bei fehlender Tilgungsbestimmung mithin von

besonderer Bedeutung für Bestimmung der Tilgungswirkung: Interessenlage des Leistenden, wobei im Zweifel davon auszugehen ist, dass der Zahlende das für ihn günstigste Ergebnis erstrebt (BGH)

> Insoweit für Bestimmung der Interessenlage des Leistenden geboten: Unterscheidung nach Person des Leistenden

> Klausurrelevante - und nunmehr zu differenzierende - Konstellationen: Zahlung durch Schuldner (≠ Eigentümer), Zahlung durch Eigentümer (≠ Schuldner), Zahlung durch Eigentümer / Schuldner sowie Zahlung durch ablösungsberechtigten Dritten

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Zahlung durch Schuldner (≠ Eigentümer) > Angesichts des Bestehens lediglich einer Schuld (aus gesicherter

Forderung) regelmäßig der Interessenlage des Schuldners der Forderung entsprechend, der nicht zugleich Eigentümer des belasteten Grundstücks ist: Zahlung auf Forderung

> Insoweit Rechtsfolge der Erfüllung der Forderung gemäß § 362 I: Erlöschen der Forderung

> Mangels Akzessorietät der Grundschuld, die gemäß § 1192 I aE „nicht eine Forderung voraussetzt“, anders als im Falle der Hypothek - gemäß § 1163 I 2 - damit indes nicht verbunden: Übergang der Grundschuld auf den Eigentümer

> Gleichwohl zu bedenken: Dass Sicherungszweck der Sicherungsgrundschuld wegfällt, die gemäß § 1192 I a 1 einzig „zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden" ist

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Zahlung durch Schuldner (≠ Eigentümer) > Daraus folgend: Sicherungsvertragliche Einrede des Eigentümers

gegenüber Duldungsanspruch gemäß § 1192 I iVm § 1147 („Wegfall des Sicherungszwecks“)

> Ferner bei dauerhaften Einreden gegen Grundschuld gemäß § 1192 I iVm § 1169 ausgelöst: Verzichtsanspruch des Eigentümers

> Angesichts der - peremptorischen - sicherungsvertraglichen Einrede des Eigentümers demnach gemäß § 1192 I iVm § 1169 durchaus möglich: Dass Eigentümer verlangt, dass der Gläubiger auf die Grundschuld verzichtet

> Vor diesem Hintergrund gleichermaßen - ggf. in ergänzender Auslegung gemäß § 242 iVm §§ 133, 157 - dem Sicherungsvertrag zu entnehmen und vielfach zum Zwecke der „Rangwahrung“ vorzugswürdig: Anspruch des Eigentümers auf Rückübertragung der Grundschuld wegen Wegfalls des Sicherungszwecks (hM) 35


Zahlung durch Eigentümer (≠ Schuldner) > Angesichts des Bestehens lediglich einer Schuld (aus

Sicherungsgrundschuld) regelmäßig der Interessenlage des Eigentümers des belasteten Grundstücks entsprechend, der nicht zugleich Schuldner der gesicherten Forderung ist: Zahlung auf Grundschuld

> Im Falle der - akzessorischen - Hypothek durch Zahlung des Grundstückseigentümers ausgelöst: Gesetzlicher Forderungserwerb gemäß § 1143 I 1, wonach, wenn der Eigentümer nicht der persönliche Schuldner ist, die Forderung auf ihn übergeht, soweit er den Gläubiger befriedigt („cessio legis“)

> Indes gemäß § 1192 I aE auf die Grundschuld nicht anwendbar, weil Ausdruck der hypothekenrechtlichen Akzessorietät: § 1143 I 1

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Zahlung durch Eigentümer (≠ Schuldner) > Vielmehr im Falle der Grundschuld gänzlich fehlend: Gesetzliche

Regelungen zu den Rechtsfolgen der Zahlung durch Eigentümer (≠ Schuldner)

> Vor diesem Hintergrund - nach durchaus bestrittener Auffassung - zulässig: Analoge Anwendung des § 1143 I 1 auf Sicherungsgrundschuld, so dass mit Befriedigung des Gläubigers durch den Eigentümer (≠ Schuldner) zwecks „Rangwahrung“ eine Eigentümergrundschuld entsteht (hM)

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Zahlung durch Eigentümer (≠ Schuldner) > Zu Gunsten des Schuldners der Forderung aus § 242 herzuleiten,

weil es „im Verhältnis zum Schuldner dem Grundsatz von Treu und Glauben“ widerspräche, „wenn der Gläubiger aus dem formal fortbestehenden Forderungsrecht Zahlung beanspruchen könnte, obgleich er schon aus der die Forderung abdeckenden Grundschuld Befriedigung erlangt hat“: „Einrede der Doppelbefriedigung“ gegen Forderung des Gläubigers (BGH)

> Gleichermaßen - ggf. in ergänzender Auslegung gemäß § 242 iVm §§ 133, 157 - dem Sicherungsvertrag zu entnehmen: Anspruch des Eigentümers gegen Gläubiger auf Abtretung der Forderung (hM)

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Zahlung durch Eigentümer / Schuldner > Nach zuvor entwickelten Maßstäben von zentraler Bedeutung für

Bestimmung der Tilgungswirkung: Interessenlage des Leistenden > Insoweit bei Zahlung durch den Eigentümer des belasteten

Grundstücks, der zugleich Schuldner der gesicherten Forderung ist, zu differenzieren: Ob Interesse des leistenden Eigentümer / Schuldner an Fortbestand der Grundschuld zu Gunsten des Gläubigers besteht

> Dabei den Regelfall bildend: Endgültige Begleichung der Schuld > Damit einhergehend: Erledigung des Sicherungszwecks der

Grundschuld, die gemäß § 1192 I a 1 - einzig - „zur Sicherung eines Anspruchs verschafft“ wurde

> Somit regelmäßig der Interessenlage des Leistenden entsprechend: Zahlung auf Forderung und (!) Grundschuld („doppelte Tilgungswirkung“) 39


Zahlung durch Eigentümer / Schuldner > In diesem Falle zunächst Rechtsfolge der Erfüllung gemäß § 362 I:

Erlöschen der Forderung > Ferner im Falle der - akzessorischen - Hypothek gemäß § 1163 I 2

iVm § 1177 I 1 Rechtsfolge einer Zahlung durch Grundstückseigentümer, der zugleich Schuldner der Forderung ist: Umwandlung in Eigentümergrundschuld

> Indes gemäß § 1192 I aE auf die Grundschuld nicht anwendbar, weil Ausdruck der hypothekenrechtlichen Akzessorietät: § 1163 I 2

> Vielmehr im Falle der Grundschuld wiederum gänzlich fehlend: Gesetzliche Regelungen zu den Rechtsfolgen der Zahlung durch Eigentümer / Schuldner

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Zahlung durch Eigentümer / Schuldner > Vor diesem Hintergrund - nach durchaus bestrittener Auffassung -

wiederum möglich: Analoge Anwendung des § 1143 I 1 auf Sicherungsgrundschuld, so dass mit Befriedigung des Gläubigers durch den Eigentümer / Schuldner zwecks „Rangwahrung“ - ebenfalls - eine Eigentümergrundschuld entsteht (hM)

> Von diesem Grundsatz (etwa innerhalb laufender Geschäftsbeziehungen) die Ausnahme bildend: Bloß vorläufige Begleichung einer Teilschuld

> In diesen Fällen zwecks „Rangwahrung“ erkennbar der Interessenlage des Leistenden entsprechend: Dass Sicherungsgrundschuld zur Sicherung anderer Forderungen aus laufender Geschäftsbeziehung fortbesteht

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Zahlung durch Eigentümer / Schuldner > Daher in diesen Fällen der - erkennbaren - Interessenlage des

Eigentümers / Schuldners entsprechend: Dass Zahlung nur auf Forderung erfolgt

> Mit Erfüllung der Forderung gemäß § 362 I einhergehend: Erlöschen der Forderung

> Mangels Akzessorietät der Grundschuld, die gemäß § 1192 I aE „nicht eine Forderung voraussetzt“, anders als im Falle der Hypothek - gemäß § 1163 I 2 - damit indes nicht verbunden: Übergang der Grundschuld auf den Eigentümer

> Gleichwohl erneut zu bedenken: Dass Sicherungszweck der Sicherungsgrundschuld wegfällt, die gemäß § 1192 I a 1 einzig „zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden" ist

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Zahlung durch Eigentümer / Schuldner > Vor diesem Hintergrund abermals - ggf. in ergänzender Auslegung

gemäß § 242 iVm §§ 133, 157 - dem Sicherungsvertrag zu entnehmen: Einrede des Eigentümers / Schuldners gegen erneute Inanspruchnahme aus der Grundschuld („Wegfall des Sicherungszwecks“)

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Zahlung durch ablösungsberechtigten Dritten > Zumeist bei Zahlung zu Gunsten des Eigentümers durch

ablösungsberechtigte Dritte bezweckt: Zahlung auf Grundschuld > In § 1192 I iVm § 1150 verankert, wenn der Gläubiger Befriedigung

aus dem Grundstück verlangt: Ablösungsrecht Dritter > Rechtsfolge einer Ablösung durch ablösungsberechtigte Dritte nach

Befriedigung des Gläubigers gemäß § 268 III 1: Gesetzlicher Forderungsübergang zu Gunsten des Dritten („cessio legis“)

> Daher in einer „entsprechenden Anwendung" des § 268 III 1 gemäß § 1192 I iVm § 1150 bei Befriedigung des Gläubigers möglich: Gesetzlicher Zweiterwerb der Grundschuld durch ablösungsberechtigten Dritten („Ablösung der Grundschuld“)

> Im Übrigen überaus umstritten: Ob Rechtsfolge der Zahlung auf Grundschuld durch ablösungsberechtigten Dritten auch gleichzeitiges Erlöschen der Forderung ist 44


Zahlung durch ablösungsberechtigten Dritten > Dazu OLG Celle (Beschluss vom 05.07.2000 - 4 W 109/00): „Der

der Grundschuld zu Grunde liegende Sicherungszweck ist auch nicht etwa entfallen, weil die durch die Grundschuld gesicherte Forderung nicht mehr bestünde. Sie besteht weiter fort, weil durch die Zahlung (…) die Forderung nicht erloschen ist. Nach vorherrschender Meinung, der sich der Senat anschließt (…), tritt nämlich kein Erlöschen der Forderung ein, wenn (…) der zur Ablösung der Grundschuld Befugte auf diese zahlt. Die Gegenansicht beachtet nämlich die Unabhängigkeit der abstrakten Grundschuld einer- und der zu sichernden persönlichen Forderung andererseits nicht hinreichend.“

> Nach diesen Maßstäben bei Zahlung auf Grundschuld durch ablösungsberechtigten Dritten weiter - zu Gunsten des Gläubigers - fortbestehend: Gesicherte Forderung (hM) 45


Zahlung durch ablösungsberechtigten Dritten > Auch in diesem Falle zu Gunsten des Schuldners der Forderung

aus § 242 herzuleiten, weil es - wiederum - „im Verhältnis zum Schuldner dem Grundsatz von Treu und Glauben“ widerspräche, „wenn der Gläubiger aus dem formal fortbestehenden Forderungsrecht Zahlung beanspruchen könnte, obgleich er schon aus der die Forderung abdeckenden Grundschuld Befriedigung erlangt hat“: „Einrede der Doppelbefriedigung“ gegen Forderung des Gläubigers (BGH)

> Ferner abermals - ggf. in ergänzender Auslegung gemäß § 242 iVm §§ 133, 157 - dem Sicherungsvertrag zu entnehmen: Anspruch des Eigentümers gegen Gläubiger auf Abtretung der gegenüber dem persönlichen Schuldner weiterhin bestehenden Forderung (hM)

46


Kreditsicherungsrecht Fall 6

47


> Nach Aufgabenstellung - einzig - zu prüfen: Begründetheit der - zulässigen - Klage

> Für derartige Begründetheit der Klage klärungsbedürftig: Ob K gegen B durchsetzbarer Anspruch auf (Duldung der) Zwangsversteigerung aus Grundschuld und Hypothek zusteht

> Insoweit getrennt darzustellen: Anspruch auf Duldung der Zwangsversteigerung aus Grundschuld und Anspruch auf Duldung der Zwangsversteigerung aus Hypothek

48


A) Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus Grundschuld > Zunächst zu diskutieren: Ob K gegen B ein durchsetzbarer

Anspruch auf Duldung der Zwangsversteigerung aus Grundschuld zusteht

> Insoweit als Anspruchsgrundlage für derartigen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus Grundschuld einzig in Betracht kommend: § 1192 I iVm § 1147 (iVm § 1191 I)

> Insoweit trotz des - objektiv-rechtlichen - Wortlauts von § 1147 („Befriedigung … erfolgt“) bei gesetzessystematischer Auslegung, wonach § 1191 I („bestimmte Geldsumme … aus dem Grundstück zu zahlen“) das „Ob“ der Befriedigung des Gläubigers und § 1147 das „Wie“ der Befriedigung des Gläubigers regelt, weitgehend anerkannt: Dass § 1147 eine Anspruchsgrundlage darstellt, kraft derer von einem anderen iSv § 194 I ein Tun oder Unterlassen verlangt werden kann (hM) 49


I) Anspruch entstanden > Für Anspruchsentstehung zu prüfen: Ob

Anspruchsvoraussetzungen vorliegen > Insoweit sehr hilfreich: Prüfungsaufbau an der Funktion des

dinglichen Anspruchs zu orientieren > Erforderlich für Aktivlegitimation des Anspruchstellers: Ob

dieser Inhaber einer Grundschuld am betroffenen Grundstück ist

> Sodann verlangt für Passivlegitimation des Anspruchsgegners: Dass es sich bei diesem um den (die Zahlung einer bestimmten Geldsumme verweigernden) Eigentümer des belasteten Grundstücks handelt

50


1) Aktivlegitimation des Anspruchstellers > Folglich zunächst zu begutachten: Aktivlegitimation des

Anspruchstellers > Dafür im Falle des § 1192 I iVm § 1147 verlangt: Dass

Anspruchsteller Inhaber einer Grundschuld am betroffenen Grundstück ist

> Einzig erwähnenswert: Erwerb der Grundschuld > Zunächst in Betracht kommend: Rechtsgeschäftlicher

Zweiterwerb der Briefgrundschuld von V > Da Grundschuld gemäß § 1192 I aE „nicht eine Forderung

voraussetzt“, also nicht akzessorisch ist, für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Grundschuld - anders als für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Hypothek - naturgemäß nicht vorausgesetzt: Abtretung einer Forderung 51


> Stattdessen möglich, weil Vorschrift des § 398 S. 1 gemäß § 413 auch auf „Übertragung anderer Rechte“ wie Grundschuld Anwendung findet: Abtretung der Grundschuld

> Insoweit ferner zu bedenken: Dass für die Übertragung - absolut wirkender - dinglicher Rechte regelmäßig ein Publizitätsakt notwendig ist

> Im Falle des rechtsgeschäftlichen Zweiterwerbs der Grundschuld nicht unmittelbar geltend, weil iSv § 873 I aE „das Gesetz ein anderes vorschreibt“: § 873 I

> Stattdessen die Anforderungen an den rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Grundschuld konkretisierend, weil bei iSv § 1192 I „entsprechender Anwendung“ an die Stelle der „Abtretung der Forderung“ die „Abtretung der Grundschuld“ tritt: § 1154 (hM)

52


> Demnach einschlägige Vorschriften für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Briefgrundschuld, weil Vorschrift des § 398 S. 1 gemäß § 413 auch auf „Übertragung anderer Rechte“ und § 1154 gemäß § 1192 I „entsprechende Anwendung“ findet: §§ 398 S. 1, 413 iVm §§ 1192 I, 1154 I 1 (hM)

> Für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Grundschuld demnach zunächst vorausgesetzt gemäß § 398 S. 1 („Vertrag“): Rechtsgeschäftliche Einigung zwischen Zedent und Zessionar über Übertragung der Grundschuld als „anderes Recht“ iSv § 413 („Abtretungsvertrag“)

53


> Insoweit nicht ausreichend und in diesem Falle auch der Auslegung nach der „Verkehrssitte“ iSv § 157 nicht zugänglich, weil nicht vom „wirklichen Willen“ der Parteien iSv § 133 gedeckt: Einigung über „Veräußerung der Hypothek“

> Demnach bereits nicht hinreichend belegt: Abtretungsvertrag gemäß § 413 iVm § 398 S. 1

> Folgerichtig - mangels dafür zwingend notwendiger Einigung - von vornherein ausgeschlossen: Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb der Grundschuld gemäß §§ 398 S. 1, 413 iVm §§ 1192 I, 1154 I 1

54


> Gleichwohl ferner erwägenswert: Gesetzlicher - also ohne derartige Einigung auskommender - Zweiterwerb der Grundschuld

> In § 1192 I iVm § 1150 verankert, wenn der Gläubiger Befriedigung aus dem Grundstück verlangt: Ablösungsrecht Dritter

> Rechtsfolge einer Ablösung durch ablösungsberechtigte Dritte nach Befriedigung des Gläubigers gemäß § 268 III 1: Gesetzlicher Forderungsübergang zu Gunsten des Dritten („cessio legis“)

> Daher in einer „entsprechenden Anwendung" des § 268 III 1 gemäß § 1192 I iVm § 1150 bei Befriedigung des Gläubigers möglich: Gesetzlicher Zweiterwerb der Grundschuld durch ablösungsberechtigten Dritten („Ablösung der Grundschuld“) 55


> Insoweit jedoch vorausgesetzt von (§§ 1192 I, 1150 iVm) § 268 I 1: Dass Ablösungsrecht des Dritten besteht

> Für derartiges Ablösungsrecht gemäß § 268 I 1 vorausgesetzt: Dass Dritter „Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung ein Recht an dem Gegenstand zu verlieren“

56


a) Recht am Gegenstand > Demnach zunächst zu klären: Ob Drittem „ein Recht an

dem Gegenstand“ zusteht > Als derartiges Recht am Grundstück iSv

§§ 1192 I, 1150 iVm § 268 I 1 - alleinig - in Betracht kommend: Zweitrangige Buchhypothek

> Insoweit wiederum zu prüfen: Ob rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb der Buchhypothek von V erfolgt ist

> Dafür wegen aus § 1113 I folgender Akzessorietät der Hypothek, die einzig „zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung“ bestellt werden kann, naturgemäß verlangt: Abtretung des gesicherten Anspruchs

57


> In diesen Fällen ausweislich der Vorschrift des § 401 I 1. Alt. und dem - sachenrechtlichen - „lex specialis“ gemäß § 1153 I möglich: Dass mit der abgetretenen Forderung für diese bestehende Hypotheken auf den neuen Gläubiger übergehen

> Insoweit indes zu bedenken: Dass für die Übertragung - absolut wirkender - dinglicher Rechte regelmäßig ein Publizitätsakt notwendig ist

> Im Falle des rechtsgeschäftlichen Zweiterwerbs der Hypothek nicht unmittelbar geltend, weil iSv § 873 I aE „das Gesetz ein anderes vorschreibt“: § 873 I

> Stattdessen die Anforderungen an den rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Hypothek durch „Abtretung der Forderung“ konkretisierend: § 1154

58


> Demgegenüber auch im Falle des rechtsgeschäftlichen Zweiterwerbs der Hypothek unmittelbar geltend, weil - anders im Falle des § 873 I aE - gerade nicht „das Gesetz ein anderes vorschreibt“, also kein vorrangiger „lex specialis“ vorhanden ist: § 873 II

> Demnach den rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Buchhypothek ermöglichend: §§ 398 S. 1, 1153 I iVm §§ 1154 III, 873 I

> Dafür gemäß § 398 S. 1 („Vertrag“) wiederum zunächst vorausgesetzt: Wirksamer Abtretungsvertrag

> Bereits nicht deckungsgleich mit zwischen Parteien erfolgter Einigung über „Veräußerung der Hypothek“: Von § 398 S. 1 (iVm § 1153 I ) vorausgesetzte Einigung über Übertragung der Forderung

59


> Gleichwohl möglich gemäß § 133, wonach „nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften“ ist: Auslegung der laienhaft formulierten und die Übertragung der „Hypothek“ betreffenden Vereinbarung nach dem Parteiwillen

> Nach der Verkehrssitte iSv § 157 zumindest zu unterstellen: Dass Parteien die für Übertragung der Hypothek notwendigen Erklärungen abgeben wollten und sich somit auch über Abtretung der Forderung geeinigt haben

> Somit nach Maßgabe des objektiven Empfängerhorizonts geschlossen: Abtretungsvertrag iSv § 398 S. 1 iVm § 413

60


> Zumindest zu unterstellen: Den Anforderungen der §§ 1154 III, 873 I genügender Publizitätsakt durch Eintragung der Buchhypothek gemäß sowie fortdauerndes Einigsein gemäß § 873 I („und“)

> Demgegenüber abschließend für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Hypothek notwendig, aber fraglich: Berechtigung des Zedenten

> Insoweit regelmäßig erforderlich beim rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb akzessorischer Sicherungsrechte (wie der Hypothek): „Doppelte“ Berechtigung des Zedenten

61


> Demnach notwendig (und vielfach inzident zu prüfen): Berechtigung bezüglich Forderung, weil Zedent „Gläubiger“ iSv § 398 S. 1 sein muss, und bezüglich Sicherungsrecht, weil nur Rechte aus einer - bestehenden - „Hypothek“ iSv § 1153 I auf Zessionar übergehen

62


aa) Berechtigung bezüglich Forderung > Folglich zunächst zu prüfen: Ob Zedent „Gläubiger“

der abgetreten Forderung iSv § 398 S. 1 ist > Grundsätzlich verlangt für Berechtigung des

Zedenten bezüglich Forderung: Dass dieser nicht in der Verfügungsbefugnis beschränkter Forderungsinhaber ist

> Indes schon deshalb ausscheidend, weil hypothekarisch gesicherter Anspruch des Darlehensgebers gegen Darlehensnehmer auf Darlehensrückzahlung gemäß § 488 I 2 allenfalls (!) der Sparkasse N zusteht: Berechtigung bezüglich Forderung

> Berechtigung bezüglich Forderung: (-) 63

bb) Überwindung der Nichtberechtigung bezüglich Forderung > Bei fehlender Berechtigung des Zedenten zu

erwägen: Überwindung der Nichtberechtigung des Zedenten

> Insoweit einzig fraglich: Ob Nichtberechtigung des Zedenten bezüglich Forderung überwunden werden kann

> Nicht weiterhelfend: § 405, der bei Abtretung unter Urkundenvorlegung - einzig - Mängel in der Berechtigung des Zedenten wegen Scheingeschäfts gemäß § 117 I oder Abtretungsausschluss iSv § 399 2. Alt. zu überwinden in der Lage ist

64


> Demgegenüber durchaus zu erwägen: Ob rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb der Hypothek auch ohne Forderungserwerb möglich ist

> Zu diesem Zwecke erforderlich: Forderungsfiktion > Gemäß § 1138 1. Alt. „für die Hypothek auch in

Ansehung der Forderung“ geltend: § 892 I 1 > Folglich durch § 1138 1. Alt. iVm § 892 I 1

ermöglicht: Forderungsfiktion zwecks gutgläubigen Erwerbs der Hypothek vom Nichtberechtigten, der nicht „Gläubiger“ iSv § 398 S. 1 ist

65



> Nach dem ausdrücklichem Wortlaut des - gemäß § 1138 1. Alt. „in Ansehung der Forderung“ geltenden - § 892 I 1 zu prüfende Voraussetzungen: Verkehrsrechtsgeschäft, Rechtsscheintatbestand, kein böser Glaube des Erwerbers sowie kein Ausschluss durch Eintragung eines Widerspruchs

> „In Ansehung der Forderung“ erfüllt, zumal Abtretung der Forderung gemäß § 398 S. 1 durch „Vertrag“ erfolgt und der Zessionar "ahnungslos" war: Voraussetzungen des § 892 I 1

66


> Insbesondere daraus folgend, dass Zedent als Inhaber der Hypothek, die gemäß § 1153 II von der Forderung nicht getrennt werden darf, durch Grundbuch legitimiert ist, so dass öffentlicher Glaube des Grundbuchs sich wegen § 1138 1. Alt. auch auf die Berechtigung bezüglich Forderung erstreckt: Rechtsscheintatbestand

> Somit möglich: Forderungsfiktion > Überwindung der Nichtberechtigung bezüglich

Forderung: (+)

67

cc) Berechtigung des Zedenten bezüglich Hypothek > Sodann herauszuarbeiten: Ob Zedent bezüglich

akzessorischer Hypothek berechtigt ist, ihm also gemäß § 1153 I „die Hypothek“ zusteht

> Für derartige Berechtigung bezüglich Hypothek iSv § 1153 I zu prüfen: Ob Zedent nicht in der Verfügungsbefugnis beschränkter Hypothekar ist

> Indes bereits zu keinem Zeitpunkt erfolgt: Erwerb der Hypothek

> Berechtigung des Zedenten bezüglich Hypothek: (-)

68


dd) Überwindung der Nichtberechtigung bezüglich Hypothek

> Angesichts der - gleichermaßen - fehlenden Berechtigung des Zedenten bezüglich Hypothek nunmehr zu klären: Ob Überwindung der Nichtberechtigung des Zedenten kraft gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten in Betracht kommt

> Im Falle der Nichtberechtigung bezüglich Hypothek gemäß § 892 I 1 bei „Rechten an Grundstücken“ wie Hypotheken abermals grundsätzlich möglich: Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs

69


(1) Verkehrsrechtsgeschäft > Zunächst gemäß § 892 I 1 verlangt: Dass

Erwerber die Hypothek „durch Rechtsgeschäft erwirbt“

> Damit verlangt: Verkehrsrechtsgeschäft > Indes bereits zweifelhaft: Ob Erwerb der

Hypothek „durch Rechtsgeschäft“ iSv § 892 I 1 erfolgt

> Insoweit problematisch: Dass Übertragung der Hypothek gemäß § 1153 I lediglich die gesetzliche Folge der Abtretung des hypothekarisch gesicherten Anspruchs darstellt

> Indes bereits ausreichend für § 892 I 1: Mittelbar rechtsgeschäftlicher Erwerb (hM)

70


> Letztlich Grundlage für rechtsgeschäftlichen Zweiterwerb der Hypothek: Rechtsgeschäftlicher „Vertrag“ über Abtretung der Forderung iSv § 398 S. 1

> Demnach grundsätzlich möglich, da auf „Rechtsgeschäft“ iSv § 892 I 1 zurückgehend: Gutgläubiger Zweiterwerb der Hypothek (hM)

> Nach diesen Maßstäben in der Übertragung der Hypothek zu erblicken: Verkehrsgeschäft

> Verkehrsrechtsgeschäft: (+)

71


(2) Rechtsscheintatbestand > Anschließend gemäß § 892 I 1 „als richtig“

geltend: „Der Inhalt des Grundbuchs " > Damit für gutgläubigen Erwerb - naturgemäß -

notwendig: Rechtsscheintatbestand > Im Falle des § 892 I 1 Rechtsschein entfaltend:

Öffentlicher Glaube des Grundbuchs > Gemäß § 891 I bei Eintragung von Rechten

bestehend: Gesetzliche Vermutung für Richtigkeit des Grundbuchs

> Deshalb als Rechtsscheintatbestand erforderlich, aber ausdrücklich belegt: Legitimation des Veräußerers durch unrichtiges Grundbuch

> Rechtsscheintatbestand: (+) 72


(3) Kein böser Glaube des Erwerbers > Dem gutgläubigen Erwerb gemäß § 892 I 1 aE

entgegenstehend: Dass die „Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist“

> Demnach für gutgläubigen Erwerb vorausgesetzt: Kein böser Glaube des Erwerbers

> Für derartige Bösgläubigkeit notwendig, aber weder dargetan noch sonst ersichtlich, weil Erwerber auch insoweit „ahnungslos“ ist: Positive Kenntnis des Erwerbers von Unrichtigkeit des Grundbuchs

> Kein böser Glaube des Erwerbers: (+)

73


(4) Kein Ausschluss > Gleichermaßen dem gutgläubigen Erwerb

entgegenstehend gemäß § 892 I 1, aber ebenfalls nicht einschlägig: Dass „Widerspruch gegen die Richtigkeit eingetragen“ ist

> Kein Ausschluss: (+) > Überwindung der Nichtberechtigung bezüglich

Hypothek: (+) > Demnach trotz „Doppelmangels“ in der Person des

Zedenten gemäß §§ 398 S. 1, 1153 I iVm §§ 1154 III, 873 I iVm § 1138 1. Alt. erfolgt: Rechtsgeschäftlicher Zweiterwerb der („forderungsentkleideten“) Hypothek

> Somit festgestellt: Dass Anspruchsteller Inhaber einer Buchhypothek am betroffenen Grundstück ist

> Recht am Gegenstand: (+) 74



b) Gefahr des Rechtsverlusts durch Zwangsvollstreckung > Ferner Voraussetzung für Ablöseberechtigung des

Dritten gemäß § 268 I 1: Dass Dritter Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung dieses Recht an dem Gegenstand zu verlieren

> In diesem Falle nicht gemäß § 44 I ZVG erfolgt: Aufnahme der zweitrangigen Hypothek in das geringste Gebot

> Daher gemäß § 52 I 2 ZVG nach Abschluss der Zwangsversteigerung drohend: Erlöschen des Rechts

> Damit zugleich belegt: Dass Dritter Gefahr läuft, durch Zwangsvollstreckung dieses Recht zu verlieren

> Gefahr des Rechtsverlusts durch Zwangsvollstreckung: (+)

75


> Demnach unter den Voraussetzungen des § 268 I 1 bestehend: Ablösungsrecht des Dritten

> Folglich gemäß § 1192 I iVm § 1150 iVm § 268 III 1 durch Befriedigung des Gläubigers erfolgt: Gesetzlicher Zweiterwerb der Grundschuld für Dritten („cessio legis“)

> Aktivlegitimation des Anspruchstellers: (+)

76


2) Passivlegitimation des Anspruchsgegners > Anschließend zu begutachten: Passivlegitimation des

Anspruchsgegners > Dafür nach zuvor bereits entwickelten Maßstäben im Falle

des § 1192 I iVm § 1147 vorausgesetzt: Dass es sich bei dem Anspruchsgegner um den (die Zahlung einer bestimmten Geldsumme verweigernden) Eigentümer des belasteten Grundstücks handelt

> Passivlegitimation des Anspruchsgegners: (+) > Anspruch entstanden: (+)

77


II) Anspruch nicht erloschen > Für Erlöschen des Anspruchs zu prüfen, aber weder dargetan

noch sonst ersichtlich: Rechtsvernichtende Einwendungen des Schuldners

> Anspruch nicht erloschen: (+)

78


III) Anspruch durchsetzbar > Für Durchsetzbarkeit des Anspruchs zu prüfen:

Rechtshemmende Einreden des Schuldners > Gemäß § 1193 I 1 für Fälligkeit des Grundschuldkapitals

verlangt: Vorangegangene Kündigung > Daraus - womöglich iVm § 271 II („Zeit für die Leistung

bestimmt“) - herzuleiten: (Rechtshemmende) Einrede der fehlenden Fälligkeit

> Indes erfolgt: Kündigung der Grundschuld > Demnach der Durchsetzbarkeit des Anspruchs nicht

entgegenstehend: Einrede der fehlenden Fälligkeit

79


> Darüber hinaus denkbar: Sicherungsvertragliche Einrede > Insoweit im Sicherungsvertrag vereinbart: Vorrangige

Inanspruchnahme der persönlichen Schuldnerin > Dafür indes vorausgesetzt: Dass Inanspruchnahme der

persönlichen Schuldnerin tatsächlich möglich ist und Forderung des Gläubigers gegen persönliche Schuldnerin nicht bereits erloschen ist

> Im Falle des gesetzlichen Zweiterwerbs der Grundschuld durch ablösungsberechtigten Dritten in „entsprechender Anwendung" des § 268 III 1 gemäß § 1192 I iVm § 1150 bei Befriedigung des Gläubigers („Ablösung der Grundschuld“) überaus umstritten: Ob Rechtsfolge der Zahlung auf Grundschuld durch ablösungsberechtigten Dritten auch gleichzeitiges Erlöschen der Forderung ist

80


> Dazu OLG Celle (Beschluss vom 05.07.2000 - 4 W 109/00): „Der der Grundschuld zu Grunde liegende Sicherungszweck ist auch nicht etwa entfallen, weil die durch die Grundschuld gesicherte Forderung nicht mehr bestünde. Sie besteht weiter fort, weil durch die Zahlung (…) die Forderung nicht erloschen ist. Nach vorherrschender Meinung, der sich der Senat anschließt (…), tritt nämlich kein Erlöschen der Forderung ein, wenn (…) der zur Ablösung der Grundschuld Befugte auf diese zahlt. Die Gegenansicht beachtet nämlich die Unabhängigkeit der abstrakten Grundschuld einer- und der zu sichernden persönlichen Forderung andererseits nicht hinreichend.“

> Nach diesen Maßstäben bei Zahlung auf Grundschuld durch ablösungsberechtigten Dritten weiter - zu Gunsten des Gläubigers - fortbestehend: Gesicherte Forderung (hM) 81


> Demnach weiterhin möglich: (Sicherungsvertraglich vereinbarte) Inanspruchnahme der persönlichen Schuldnerin

> Indes fraglich: Ob diese sicherungsvertragliche - also bloß schuldrechtliche und damit grundsätzlich nur „inter partes“ wirkende - Einrede auch Zweiterwerber der Grundschuld entgegengehalten werden kann

> Gemäß § 1192 I a 1 aA ausdrücklich zulässig: Dass sicherungsvertragliche Einreden „auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden“

> Damit zu Gunsten des Grundstückseigentümers möglich: „Einwendungsdurchgriff“ für sicherungsvertragliche Einreden gegenüber neuem Gläubiger der Grundschuld

> Gleichwohl gemäß §§ 1192 I, 1157 S. 2 iVm § 892 I 1 grundsätzlich möglich: Gutgläubig einredefreier Erwerb der Grundschuld 82


> Indes gemäß § 1192 I a 1 aE, der dem Schutz des Grundstückseigentümers vor Verlust der Einreden aus dem Sicherungsvertrag mit Ersterwerber dient, bei derartigen sicherungsvertraglichen Einreden unanwendbar: § 1157 S. 2

> Daher gemäß § 1192 I a 1 aE nicht - mehr - möglich: Gutgläubige Ablösung von sicherungsvertraglichen Einreden bei Sicherungsgrundschulden

> Somit gemäß § 1192 I 1 aA zulässig: Einrede auch Zweiterwerber der Grundschuld entgegenzuhalten

> Demnach bestehend: (Rechtshemmende) Einrede > Anspruch durchsetzbar: (-)

> Durchsetzbarer Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus Grundschuld gemäß § 1192 I iVm § 1147: (-)

83


B) Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus Hypothek > Nach Aufgabenstellung anschließend zu diskutieren: Ob K gegen

B ein durchsetzbarer Anspruch auf Duldung der Zwangsversteigerung aus Hypothek zusteht

> Insoweit für nunmehr begehrte Duldung der Zwangsvollstreckung aus Hypothek als - nach zuvor bereits entwickelten Maßstäben als solche einzustufende - Anspruchsgrundlage einzig in Betracht kommend: § 1147 (iVm § 1113 I)

84


I) Anspruch entstanden > Bereits festgestellt, weil Anspruchsteller Inhaber einer

Hypothek am betroffenen Grundstück und Anspruchsgegner (die Zahlung der Geldsumme aus dem Grundstück verweigernder) Eigentümer des Grundstücks ist: Für § 1147 vorausgesetzte Aktivlegitimation und Passivlegitimation

> Anspruch entstanden: (+)

85


II) Anspruch nicht erloschen > Für Erlöschen des Anspruchs zu prüfen, aber - erneut - weder

dargetan noch sonst ersichtlich: Rechtsvernichtende Einwendungen des Schuldners

> Anspruch nicht erloschen: (+)

86


III) Anspruch durchsetzbar > Indes wiederum problematisch: Ob dem Anspruch

rechtshemmende Einreden des Schuldners entgegenstehen > Bereits ausweislich des Vortrags des Schuldners

erwähnenswert: Ob Schuldner gegen angeblich drohende persönliche Inanspruchnahme durch Gläubiger aus gesicherter Forderung rechtshemmende Einrede zusteht

> Insoweit zu erwägen: Ob im Zuge des Erwerbs einer „forderungsentkleideten Hypothek“ durch K über § 1138 1. Alt. iVm § 892 I 1 „Mitreißen“ der N zustehenden Forderung erfolgt

> Indes entbehrlich: Vertiefte Darstellung des Streits um Schicksal der Forderung bei Übertragung einer derartigen „forderungsentkleideten Hypothek“

87


> Dessen ungeachtet gemäß § 362 I jedenfalls Rechtsfolge einer - etwaigen (!) - Tilgung der Forderung durch Schuldner: Erfüllung

> Grundsätzlich Rechtsfolge des - möglichen - Erlöschen der gesicherten Forderung gemäß § 1163 I 2: „So erwirbt der Eigentümer die Hypothek

> Angesichts der damit erfolgenden Vereinigung von Hypothek und Eigentum in einer Person gemäß § 1177 I 1 einhergehend: Dass sich Hypothek in dem Eigentümer zustehende Grundschuld (= „Eigentümergrundschuld“) „verwandelt"

> Vor diesem Hintergrund Rechtsfolge einer - etwaigen - Tilgung der gesicherten Forderung gemäß § 1163 I 2 iVm § 1177 I 1: Umwandlung der Hypothek in Eigentümergrundschuld

88


> Insoweit als „selbstverständliche“ - rechtsvernichtende - Einrede des Eigentümers gegenüber Inanspruchnahme aus § 1147 dienend: Umwandlung der Hypothek in Eigentümergrundschuld durch Tilgung der Forderung

> In diesem Falle einer (über § 1138 1. Alt. erworbenen)„forderungsentkleideter Hypothek“ keinesfalls (!) mit dem Erlöschen der Forderung verbunden: Gesetzlicher Erwerb einer - dem Schuldner gar nicht zustehenden - Eigentümergrundschuld

> In diesen Fällen vielmehr wegen Wegfalls des Sicherungszwecks einer - ggf. gemäß § 242 iVm §§ 133, 157 ergänzenden - Auslegung des Sicherungsvertrages zu entnehmen: Anspruch des Schuldners auf Abtretung der - hypothekarisch gesicherten - Forderung (hM)

89


> Aus diesem Abtretungsanspruch folgend: Zurückbehaltungsrecht des Schuldners gegenüber - etwaiger - Inanspruchnahme aus Forderung gemäß § 273 I

> In diesen Fällen gemäß § 274 I lediglich geschuldet: Leistung Zug um Zug gegen Abtretung der Forderung (samt Hypothek)

> Daher zunächst mal zu unterstellen: Dass Schuldner gegen - angeblich - drohende persönliche Inanspruchnahme durch Gläubiger aus gesicherter Forderung gemäß § 273 I eine rechtshemmende Einrede zusteht

> In diesem Fall indes abermals fraglich: Ob derartige Einreden auch im Verhältnis zum Hypothekar erhoben werden kann

90


> Daher zunächst mal zu unterstellen: Einrede des Schuldners gegen - angeblich - drohende persönliche Inanspruchnahme durch Gläubiger aus gesicherter Forderung gemäß § 273 I

> In diesem Fall indes abermals fraglich: Ob derartige Einreden auch im Verhältnis zum Hypothekar erhoben werden kann

> Gemäß § 1137 I 1 1. Alt. möglich: Dass „der Eigentümer (…) gegen die Hypothek die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung zustehenden Einreden geltend“ macht

> Demnach in § 1137 I 1 1. Alt. zu Gunsten des Eigentümers für Einreden des Schuldners gegen die Forderung geregelt: „Einwendungsdurchgriff“ gegenüber (jedem) Hypothekar

> Hingegen Anwendungsbereich des § 1157 S. 1: „Einrede, die dem Eigentümer auf Grund eines (…) Rechtsverhältnisses gegen die Hypothek zusteht“

91


> In diesen Fällen der Einreden „gegen die Hypothek" gemäß § 1157 S. 1 zulässig: Diese „auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt" werden

> Demnach mit § 1157 S. 1 für Einreden gegen die Hypothek begründet: „Einwendungsdurchgriff“ gegenüber neuem Hypothekar

> Bei zumindest in Betracht kommender Tilgung der Forderung einschlägig: Einrede gegen die Forderung iSv § 1137 I 1

> In diesem Falle indes gleichfalls möglich: Gutgläubig einredefreier Erwerb der Hypothek

> Bei Einreden gegen Forderung iSv § 1137 I 1 gemäß § 1138 2. Alt. auch „in Ansehung der dem Eigentümer nach § 1137 zustehenden Einreden“ geltend: § 892 I 1

92


> Daher über § 1138 2. Alt. iVm § 892 I 1 (bei Einreden gegen die Forderung) ermöglicht: Gutgläubig einredefreier Erwerb der Hypothek

> Auch insoweit erfüllt, zumal aus etwaiger Tilgung der Forderung herrührende Einrede nicht im Grundbuch eingetragen ist, also zu Gunsten des Erwerbers ein Rechtsscheintatbestand streitet: Voraussetzungen des § 892 I 1 „in Ansehung der dem Eigentümer nach § 1137 zustehenden Einreden“

> Damit ungeachtet der Frage, ob Forderung getilgt würde und daraus Einrede herzuleiten ist, jedenfalls (!) erfolgt: Gutgläubig einredefreier Erwerb gemäß § 1138 2. Alt. iVm § 892 I 1

> Damit jedenfalls (!) nicht mehr möglich: Einreden dem Zweiterwerber der Hypothek entgegenzusetzen

93


> Demnach keinesfalls - also unabhängig (!) von etwaigem Mitreißen der Forderung - zu Gunsten des Eigentümers bestehend: Rechtshemmende Einrede

> Anspruch durchsetzbar: (+) > Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus Hypothek

gemäß § 1147: (+)

94


C) Ergebnis > Demnach - einzig - bestehend: Durchsetzbarer Anspruch auf

Duldung der Zwangsvollstreckung aus Hypothek > Klage insoweit begründet; im Übrigen Abweisung der Klage als

unbegründet

95

Herzlichen Dank für die Aufmerksamkeit!

96

Finn Mengler [email protected]

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