Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011

Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen

Dr. Martin SchellenbergRechtsanwalt

7. April 2011

2

AgendaAgenda

1. Produktbezogene Ausschreibung1. Produktbezogene Ausschreibung2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten3. Schwellenwerte3. Schwellenwerte4. Losaufteilung4. Losaufteilung5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht6. Vorbefasste Personen6. Vorbefasste Personen7. Bietergemeinschaften7. Bietergemeinschaften8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen 9. Referenzen9. Referenzen10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer11. Nebenangebote11. Nebenangebote12. Unterkostenangebot12. Unterkostenangebot13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

3

1. Produktbezogene Ausschreibung1. Produktbezogene Ausschreibung

Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht?Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht?

Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?

4

Mercedes 300 E von einem

bestimmten Händler

Mercedes 300 E von einem

bestimmten Händler

oderoder

Mercedes 300 EMercedes 300 EOberklasse Fahrzeug

Oberklasse Fahrzeug

Beispiel 1Beispiel 1

5

HP Server von HP direkt

HP Server von HP direkt

oderoder

HP ServerHP ServerServerServer


6

USM Haller Tisch von USM direkt

USM Haller Tisch von USM direkt

oderoder

USM Haller TischUSM Haller TischTischTisch


7

XY-SystemXY-System

oderoder

ISM-FunksystemISM-FunksystemHochwasser-Funksystem

Hochwasser-Funksystem

Funksystem mit Merkmalen, die nur XY-Geräte

erfüllen

Funksystem mit Merkmalen, die nur XY-Geräte

erfüllen


8

Schössmetall-Türdrücker von Schössmetall

Schössmetall-Türdrücker von Schössmetall

oderoder

Schössmetall-Türdrücker oder Vergleichbares

Schössmetall-Türdrücker oder Vergleichbares

TürdrückerTürdrücker


9

Digitale Whiteboards von

Hitachi

Digitale Whiteboards von

Hitachi

oderoder

Digitale Whiteboards

ohne Spezialstift bedienbar


ohne Spezialstift bedienbar



nur 1 Anbieter am Markt!

nur 1 Anbieter am Markt!


10

Beschreibung mit Merkmalen,

die nur 1 Anbieter erfüllen

kann

Beschreibung mit Merkmalen,

die nur 1 Anbieter erfüllen

kann

oderoder

Kauf des Systems, nicht

Miete!

Kauf des Systems, nicht

Miete!

Feuerwehr-alarmierungs-

systeme

Feuerwehr-alarmierungs-

systeme


11

Kauf vom HerstellerKauf vom Hersteller

oderoder

Nennung des Herstellers

Nennung des Herstellers

Patientenüber-wachungs-anlagen in

Krankenhäusern

Patientenüber-wachungs-anlagen in

Krankenhäusern


12

oder

Hochdrucknebel vs.

Tiefdrucknebel

Hochdrucknebel vs.

Tiefdrucknebel

Sprinkleranlagen für Brandschutz in Bibliotheken

Sprinkleranlagen für Brandschutz in Bibliotheken


13

Grundlagen des Gebots der ProduktneutralitätGrundlagen des Gebots der Produktneutralität

Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV

Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV

Wirtschaftlichkeitsgebot§ 7 BHO

Wirtschaftlichkeitsgebot§ 7 BHO

Wettbewerbsgebot§ 97 Abs. 1 GWB

Wettbewerbsgebot§ 97 Abs. 1 GWB

„Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“

„Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“

Ausschreibungs-

pflicht

Vorrang des

offenen

Verfahrens

§ 101 Abs. 7 GWB

Ausschreibungs-

pflicht

Vorrang des

offenen

Verfahrens

§ 101 Abs. 7 GWB

Geheim-

Wettbewerb

§ 14 EG VOL/A

§ 11 a VOB/A

Geheim-

Wettbewerb

§ 14 EG VOL/A

§ 11 a VOB/A

Wertungs-

grundsätze

z.B.

§ 6 VOB/A

§ 19 EG VOL/A

Wertungs-

grundsätze

z.B.

§ 6 VOB/A

§ 19 EG VOL/A

Nachprü-

fungsverfahren

§ 107 ff. GWB

Nachprü-

fungsverfahren

§ 107 ff. GWB

Gebot der Produktneutralität§ 7 Abs. 8 VOB/A§ 8 EG Abs. 7 VOL/A


14

Grundlagen des Gebots der ProduktneutralitätGrundlagen des Gebots der Produktneutralität

im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen

im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen

Ausschreibungs-

pflicht

Vorrang des

offenen

Verfahrens

§ 101 Abs. 7 GWB

Ausschreibungs-

pflicht

Vorrang des

offenen

Verfahrens

§ 101 Abs. 7 GWB

Geheim-

Wettbewerb

§ 14 EG VOL/A

§ 11 a VOB/A

Geheim-

Wettbewerb

§ 14 EG VOL/A

§ 11 a VOB/A

Wertungs-

grundsätze

z.B.

§ 6 VOB/A

§ 19 EG VOL/A

Wertungs-

grundsätze

z.B.

§ 6 VOB/A

§ 19 EG VOL/A

Nachprü-

fungsverfahren

§ 107 ff. GWB

Nachprü-

fungsverfahren

§ 107 ff. GWB



es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt

es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt

Rechtfertigungsgründe:Rechtfertigungsgründe:Technische

ZwängeTechnische

Zwänge

Aufwand für

ErsatzteilhaltungAufwand für

Ersatzteilhaltung

Schulungs-

aufwandSchulungs-

aufwand

Wartungs-

arbeitenWartungs-

arbeiten

Umwelt-

gründeUmwelt-

gründe

Schnittstellen-

risikenSchnittstellen-

risiken

15

BeschaffungsphasenBeschaffungsphasen

MarkterkundungMarkterkundungLeistungs-

beschreibungLeistungs-

beschreibungAngebotAngebot VertragsschlussVertragsschluss

Bedarfs-

feststellungBedarfs-

feststellung

So soll es

sein! So soll es

sein! Das ist es! Das ist es!

Was wollen

wir? Was wollen

wir? Was gibt es? Was gibt es? Ist es das? Ist es das?

Keine vergabe-

rechtlichen

Beschränkungen

Keine vergabe-

rechtlichen

Beschränkungen

Gebot der

Produkt-

neutralität

Gebot der

Produkt-

neutralität

Verfahrens-

bestimmungenVerfahrens-

bestimmungenVertragsrechtVertragsrecht??

16





Bedarfs-


feststellung

So soll es

sein! So soll es

sein! Das ist es! Das ist es!

Was wollen

wir? Was wollen

wir? Was gibt es? Was gibt es? Ist es das? Ist es das?

Keine vergabe-

rechtlichen

Beschränkungen

Keine vergabe-

rechtlichen

Beschränkungen

Gebot der

Produkt-

neutralität

Gebot der

Produkt-

neutralität

Verfahrens-

bestimmungenVerfahrens-

bestimmungenVertragsrechtVertragsrecht

Beschaffungs-autonomie

„Die öffentliche Hand weiß selbst am

besten, WAS sie benötigt.“

Beschaffungs-autonomie

„Die öffentliche Hand weiß selbst am

besten, WAS sie benötigt.“

OLG

Düsseldorf vom

17.01.2011,

Az.: Verg 3/11

17

VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09VK Lüneburg vom 12.05.2005, Az.: VgK-15/2005VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09VK Lüneburg vom 12.05.2005, Az.: VgK-15/2005

Schnittstellenprobleme

MehrkostenSchnittstellenprobleme

Mehrkosten

Markenausschreibung Storage abgelehntMarkenausschreibung Storage abgelehnt

nicht ausreichend als Begründung:nicht ausreichend als Begründung:

18

VK Lüneburg vom 16.11.2009, Az.: VgK 62/2009VK Hamburg vom 10.10.2008, Az.: VgK 8/08VK Lüneburg vom 16.11.2009, Az.: VgK 62/2009VK Hamburg vom 10.10.2008, Az.: VgK 8/08

Verengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem

Marktteilnehmer erfüllt werden kannVerengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem

Marktteilnehmer erfüllt werden kann

Anforderung: Schreiben ohne SpezialstiftAnforderung: Schreiben ohne Spezialstift

zulässigzulässig

19

OLG Schleswig vom 19.12.2007, Az.: 1 Verg 14/06OLG Schleswig vom 19.12.2007, Az.: 1 Verg 14/06

„Kauf“, „Miete“ betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes,

sondern den Gegenstand selbst„Kauf“, „Miete“ betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes,

sondern den Gegenstand selbst

Beschaffungsautonomie!Beschaffungsautonomie!

20

VK Südbayern vom 21.07.2008, Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08VK Südbayern vom 21.07.2008, Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08

Übernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die

Vermutung einer Verletzung des Gebots der ProduktneutralitätÜbernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die

Vermutung einer Verletzung des Gebots der Produktneutralität

Auf die Absicht kommt es nicht anAuf die Absicht kommt es nicht an

21

ProduktspezifikationProduktspezifikation

zulässigzulässig

Kauf statt Miete

Technologie

- z.B. ISM-Standard

gestalterische Merkmale

- z.B. Bauhaus-Drücker

Open Source Software

Produktmerkmal

- z.B. Whiteboard ohne

Spezialstift

- z.B. Länge Anschlusskabel

Kauf statt Miete

Technologie

- z.B. ISM-Standard

gestalterische Merkmale

- z.B. Bauhaus-Drücker

Open Source Software

Produktmerkmal

- z.B. Whiteboard ohne

Spezialstift

- z.B. Länge Anschlusskabel

Marke

- z.B. Mercedes, HP

bestimmter Händler mit

bestimmtem Produkt

Refill-Kartuschen

Übernahme von

Produktspezifikationen eines

Bieters

- auch nicht zulässig wenn

neutralisiert

Marke

- z.B. Mercedes, HP

bestimmter Händler mit

bestimmtem Produkt

Refill-Kartuschen

Übernahme von

Produktspezifikationen eines

Bieters

- auch nicht zulässig wenn

neutralisiert

unzulässigunzulässig

22

OLG Düsseldorf 2010OLG Düsseldorf 2010

Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener AusschreibungKein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung

Öffentliche Hand genießt BeschaffungsautonomieÖffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie

Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führenBedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen

OLG Düsseldorf

vom 17.02.2010,

Az.: Verg 42/10;

OLG Düsseldorf

vom 03.03.2010,

Az.: Verg 46/09

23

PrüfungsmaßstabPrüfungsmaßstab

Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen?Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen?

NICHT:Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben?

NICHT:Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben?

So noch OLG

Celle vom

22.05.2008,

Az.: 13 Verg 1/08

OLG Düsseldorf

vom 17.02.2010,

Az.: Verg 42/09

24

Anforderung an die Dokumentation der EntscheidungAnforderung an die Dokumentation der Entscheidung

NICHT:

OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06

OLG Celle vom 24.05.2007, Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06

Versuch,

wettbewerbsfreundlich

auszuschreiben muss erfolgt

und dokumentiert sein

Versuch,

wettbewerbsfreundlich

auszuschreiben muss erfolgt

und dokumentiert sein

dokumentiert sein muss, dass

„auftragsbezogene“ Gründe für

die Entscheidung

ausschlaggebend waren

dokumentiert sein muss, dass

„auftragsbezogene“ Gründe für

die Entscheidung

ausschlaggebend waren

OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09

OLG Düsseldorf vom 14.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 03.03.2010, Az.: Verg 46/09

25

VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09VK Arnsberg vom 10.08.2009, Az.: VK 17/09

Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt.Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt.

Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich?Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich?

Ja!Ja!VK Arnsberg vom

10.08.2009,

Az.: VK 17/09

26

PraxistippPraxistipp

Kein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswert

Kein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswert

„oder gleichwertig“ enthalten?Produktblätter von Konkurrenten übernommen?

„oder gleichwertig“ enthalten?Produktblätter von Konkurrenten übernommen?

Für Vergabestellen:

Für Bieter:

27

2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten

BeispieleBeispiele

+ Beschaffungsautonomie

„was“ nicht „wie“+ Beschaffungsautonomie

„was“ nicht „wie“

ZulässigkeitZulässigkeit

+ Beschaffungsautonomie

„was“ nicht „wie“+ Beschaffungsautonomie

„was“ nicht „wie“

- Verstößt gegen

Binnenmarktgrundsatz- Verstößt gegen

Binnenmarktgrundsatz

Grüner StromGrüner Strom

ElektroautosElektroautos

OrtsnäheOrtsnähe

Anwendungs-

beispiele von

Umweltaspekten

für die Praxis

28

BeispieleBeispiele

+ Leistungsmerkmal+ Leistungsmerkmal


+ § 97 IV 2 GWB

sachlicher Zusammenhang+ § 97 IV 2 GWB

sachlicher Zusammenhang

Verwendung von Holz aus

umweltgerechtem AnbauVerwendung von Holz aus

umweltgerechtem Anbau

Produktion von Steinen unter

Beachtung der ILA-

Kernarbeitsnormen

Produktion von Steinen unter

Beachtung der ILA-

Kernarbeitsnormen

Anwendungs-

beispiele von

Umweltaspekten

für die Praxis

+ Leistungsbeschreibung

Mindestvoraussetzungen+ Leistungsbeschreibung

MindestvoraussetzungenStromverbrauchsvorgabeStromverbrauchsvorgabe

29

BeispieleBeispiele

+ wenn allgemein verbindlich+ wenn allgemein verbindlich


++

++

TariflohnTariflohn

MindestlohnMindestlohn

Scientology-ErklärungScientology-Erklärung

- allgemein politisches Ziel

nicht auftragsbezogen- allgemein politisches Ziel

nicht auftragsbezogen

Mittelständisches

UnternehmenMittelständisches

Unternehmen

EuGH vom

03.04.2008,

Rs. C-346/06

„Rüffert“

VK Bund vom

30.01.2003,

Az.: VK 1-01/03“

++FrauenförderungsprogrammFrauenförderungsprogramm

Anwendungs-

beispiele von

Sozialaspekten für

die Praxis

30

Vergabefremde KriterienVergabefremde Kriterien

WertungskriterienWertungskriterienZusätzliche

Eignungskriterien

§ 97 Abs. 4 GWB

Zusätzliche

Eignungskriterien

§ 97 Abs. 4 GWB

Zusätzliche

Anforderungen an die

Leistung

§ 97 Abs. 4 GWB

Zusätzliche

Anforderungen an die

Leistung

§ 97 Abs. 4 GWB

Vergabefremde Aspekte

dürfen gewertet werden,

wenn sie zur Wirtschaft-

lichkeit beitragen

Vergabefremde Aspekte

dürfen gewertet werden,

wenn sie zur Wirtschaft-

lichkeit beitragen

nur durch Landes- oder

Bundesgesetzenur durch Landes- oder

Bundesgesetze

Leistungsanforderungen

für die Ausführung des

Auftrages

Leistungsanforderungen

für die Ausführung des

Auftrages

Reduzierung Energieverbrauchnachhaltige Qualitäthöhere Haltbarkeit

Reduzierung Energieverbrauchnachhaltige Qualitäthöhere Haltbarkeit

Behindertenwerk-stättenBlindenwerkstätten

Behindertenwerk-stättenBlindenwerkstätten

Verwendung von Recycling-PapierSchadstoffarme KfzEinsatz von AuszubildendenGleichberechtigung Mann und Frau

Verwendung von Recycling-PapierSchadstoffarme KfzEinsatz von AuszubildendenGleichberechtigung Mann und Frau

keine

Änderung redaktionelle

Klarstellung

Wichtig:

Zusammenhang

mit der Leistung

Tariftreue

unzulässig:

EuGH vom

03.04.2008,

Rs. C-346/06

31

Grünbuch der EU-KommissionGrünbuch der EU-Kommission

Konsultation bis 18.04.2011S. 33 ff.Konsultation bis 18.04.2011S. 33 ff.

Strategic Use of Public Procurement in Responce to new Challenges

Strategic Use of Public Procurement in Responce to new Challenges

Europe 2020 policy objetivesEurope 2020 policy objetives

EnergieeffizienzEnergieeffizienz

InnovationInnovation

Soziale AspekteSoziale Aspekte

32

3. Schwellenwerte3. Schwellenwerte

Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010

4,845 Mio. EUR

(statt: 5,150 Mio. EUR)4,845 Mio. EUR

(statt: 5,150 Mio. EUR)

193.000 EUR

(statt: 206.000 EÚR)193.000 EUR

(statt: 206.000 EÚR)

387.000 EUR

(statt: 412.000 EUR)387.000 EUR

(statt: 412.000 EUR)

BauBau

Dienstleistung + LieferungDienstleistung + Lieferung

SektorenbereichSektorenbereich

125.000 EUR

(statt: 133.000 EUR)125.000 EUR

(statt: 133.000 EUR)Oberste BundesbehördenOberste Bundesbehörden

33

Erhöhung der Wertgrenzen im Rahmen des Konjunkturpakets II bis 31.12.2011 in Hamburg

Erhöhung der Wertgrenzen im Rahmen des Konjunkturpakets II bis 31.12.2011 in Hamburg

bis 100.000 EURbis 100.000 EUR

bis 1.000.000 EURbis 1.000.000 EUR

bis 20.000 EUR bis 20.000 EUR

Freihändige Vergabe VOL/AFreihändige Vergabe VOL/A

Beschränkte Ausschreibung

VOB/ABeschränkte Ausschreibung

VOB/A

Ohne VergleichsangeboteOhne Vergleichsangebote

Beschaffungs-

ordnung der FHH

vom 01.03.2009

34

Veröffentlichungspflicht über vergebene Aufträge(Ex-Post-Transparenz)

Veröffentlichungspflicht über vergebene Aufträge(Ex-Post-Transparenz)

Ausgangslage:

Ex-Post-Transparenz nur bei EU-VergabenAusgangslage:

Ex-Post-Transparenz nur bei EU-Vergaben

Reform:

Bei Vergaben ohne Veröffentlichung ab 25.000 EUR Veröffentlichungspflicht

für 3 Monate nach Zuschlag

Reform:

Bei Vergaben ohne Veröffentlichung ab 25.000 EUR Veröffentlichungspflicht

für 3 Monate nach Zuschlag § 19 Abs. 2

VOL/A

35

Hintergrundinformation: SchwellenwerteHintergrundinformation: Schwellenwerte

Ausschlaggebend:

Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor

Ausschreibung (§ 3 VgV)

Ausschlaggebend:

Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor

Ausschreibung (§ 3 VgV)

Optionen sind einzubeziehenOptionen sind einzubeziehen

Vertragsverlängerungen sind einzubeziehenVertragsverlängerungen sind einzubeziehen

Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzenRahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen

Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzenUnbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzen

Lose sind zusammen zu zählenLose sind zusammen zu zählen

Auftraggeber-Beistellungen bei Bauaufträgen sind einzubeziehenAuftraggeber-Beistellungen bei Bauaufträgen sind einzubeziehen

36

Hintergrundinformation: SchwellenwerteHintergrundinformation: Schwellenwerte

Tag der Absendung der

BekanntgabeTag der Absendung der

Bekanntgabe

verbotenverboten

keine Kartellvergabe, wenn

Schätzung realistisch warkeine Kartellvergabe, wenn

Schätzung realistisch war

maßgeblicher Zeitpunkt für

Schätzungmaßgeblicher Zeitpunkt für

Schätzung

künstliche Auftragsteilungkünstliche Auftragsteilung

Konsequenz einer zu niedrigen

SchätzungKonsequenz einer zu niedrigen

Schätzung

§ 3 Abs.

9 VgV

Kartellvergaberecht bleibt

anwendbar!Kartellvergaberecht bleibt

anwendbar!

Konsequenz einer zu hohen

SchätzungKonsequenz einer zu hohen

Schätzung

37

Praxistipp für BieterPraxistipp für Bieter

Urteil vom 09.06.2009, Rs. C-480/06 – Stadtreinigung HamburgUrteil vom 09.06.2009, Rs. C-480/06 – Stadtreinigung Hamburg

Bei Verdacht, dass

Schwellenwerte für EU-

Ausschreibung überschritten

sind, ohne dass eine EU-

Veröffentlichung erfolgt ist,

kann Nachprüfung vor der

Vergabekammer beantragt

werden.

Bei Verdacht, dass

Schwellenwerte für EU-

Ausschreibung überschritten

sind, ohne dass eine EU-

Veröffentlichung erfolgt ist,

kann Nachprüfung vor der

Vergabekammer beantragt

werden.

Antrag zulässig, wenn

dargelegt wird, dass Auf-

tragsvolumen voraussicht-

lich oder tatsächlich den

einschlägigen Schwellen-

wert übersteigt.

Antrag zulässig, wenn

dargelegt wird, dass Auf-

tragsvolumen voraussicht-

lich oder tatsächlich den

einschlägigen Schwellen-

wert übersteigt.

Praxistipp

Für Bieter

Antrag kann auch nach

Zuschlag gestellt werden.

Grund: Zuschlag mangels

§ 101 a GWB – Mitteilung

unwirksam

Antrag kann auch nach

Zuschlag gestellt werden.

Grund: Zuschlag mangels

§ 101 a GWB – Mitteilung

unwirksam Vgl. § 101 b

GWB

38

4. Losaufteilung4. Losaufteilung

Rechtslage alt§ 97 Abs. 3 GWBRechtslage alt

§ 97 Abs. 3 GWB

Angemessene

Berücksichtigung des

Mittelstandes

Angemessene

Berücksichtigung des

Mittelstandes

Rechtslage neu§ 97 Abs. 3 GWBRechtslage neu

§ 97 Abs. 3 GWB

Immer Aufteilung in Fach- und

TeilloseImmer Aufteilung in Fach- und

Teillose

Aufteilung in Fach- und

TeilloseAufteilung in Fach- und

Teillose

Verzicht auf Lose:

nur bei wirtschaftlichen oder

technischen Gründen

Verzicht auf Lose:

nur bei wirtschaftlichen oder

technischen Gründen

ÖPP-Klausel:

Losaufteilungspflicht muss

auch vom Auftragnehmer

beachtet werden

ÖPP-Klausel:

Losaufteilungspflicht muss

auch vom Auftragnehmer

beachtet werden

Gesondert

begründungs

bedürftig

39

Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010

„Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht:

unverhältnismäßige Kostennachteile,

die starke Verzögerung des Vorhabens,

verringerter Koordinierungsaufwand,

erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie

eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung.

Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“

„Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht:

unverhältnismäßige Kostennachteile,

die starke Verzögerung des Vorhabens,

verringerter Koordinierungsaufwand,

erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie

eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung.

Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“

40

RechtsprechungRechtsprechung

typische Nachteile der Losvergabe rechtfertigen keine GU-Vergabetypische Nachteile der Losvergabe rechtfertigen keine GU-Vergabe

nicht beherrschte Schnittstellenprobleme rechtfertigen GU-Vergabenicht beherrschte Schnittstellenprobleme rechtfertigen GU-Vergabe

vergaberechtliche Kontrolle nur auf Beurteilungsfehlervergaberechtliche Kontrolle nur auf Beurteilungsfehler

OLG Düsseldorf

vom 25.11.2009,

Az.: Verg 27/09

OLG Celle vom

26.04.2010,

Az.: 13 Verg 4/10;

OLG Hamburg vom

24.09.2010,

Az.: 1 Verg 2/10

OLG Düsseldorf

vom 25.11.2009,

Az.: Verg 27/09

41

SachverhaltSachverhalt

Eine unterlegeneEine unterlegene

Der Auftraggeber, ein kommunales Entsorgungsunternehmen, schreibt die Lieferung von Abfallbehältern aus. Geliefert werden sollten verschiedene Größen, u. a. ein Behälter mit einem 40 l-Einsatz. Auf derartige Behälter besitzt die Firma S ein europäisches Patent und die Firma O eine entsprechende exklusive Vertriebslizenz.

Eine unterlegene Bieterin stellt Nachprüfungsantrag mit der Begründung, die Vergabe hätte losweise erfolgen müssen. Die Vergabestelle verteidigt sich mit dem Argument, eine Losausschreibung sei nicht erforderlich, weil eine Koordination unterschiedlicher Lieferanten nicht zumutbar sei. Außerdem hätte das geforderte 40 l-Gefäß mit Einlage entweder in Unterlizenz bezogen werden können oder mit weniger Aufwand (2 - 3 Monate) von anderen Bietern neu entwickelt werden können.

Der Auftraggeber, ein kommunales Entsorgungsunternehmen, schreibt die Lieferung von Abfallbehältern aus. Geliefert werden sollten verschiedene Größen, u. a. ein Behälter mit einem 40 l-Einsatz. Auf derartige Behälter besitzt die Firma S ein europäisches Patent und die Firma O eine entsprechende exklusive Vertriebslizenz.

Eine unterlegene Bieterin stellt Nachprüfungsantrag mit der Begründung, die Vergabe hätte losweise erfolgen müssen. Die Vergabestelle verteidigt sich mit dem Argument, eine Losausschreibung sei nicht erforderlich, weil eine Koordination unterschiedlicher Lieferanten nicht zumutbar sei. Außerdem hätte das geforderte 40 l-Gefäß mit Einlage entweder in Unterlizenz bezogen werden können oder mit weniger Aufwand (2 - 3 Monate) von anderen Bietern neu entwickelt werden können.

Wie ist zu entscheiden?

§ OLG Celle vom

24.05.2007,

Az.: 13 Verg 4/07

42

AuflösungAuflösung

Die Ausschreibung verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs.

1 GWB!Die Ausschreibung verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs.

1 GWB!

§ OLG Celle vom

24.05.2007,

Az.: 13 Verg 4/07

Das Patent für das Variosystem führt derzeit zu einem Monopol. Irrelevant ist,

ob durch Neuentwicklung das Monopol aufgehoben werden könnte.Das Patent für das Variosystem führt derzeit zu einem Monopol. Irrelevant ist,

ob durch Neuentwicklung das Monopol aufgehoben werden könnte.

Die Zusammenfassung des Auftrags zur Lieferung des Variosystems mit

anderen Behältern, für die kein Monopol besteht, führt dazu, dass der gesamte

Auftrag nur von dem Monopolisten ausgeführt werden kann. Dies schließt den

Wettbewerb aus.

Die Zusammenfassung des Auftrags zur Lieferung des Variosystems mit

anderen Behältern, für die kein Monopol besteht, führt dazu, dass der gesamte

Auftrag nur von dem Monopolisten ausgeführt werden kann. Dies schließt den

Wettbewerb aus.

Unter den gegebenen Umständen kann die Wettbewerbsbeschränkung auch

nicht durch Koordinations- und Schnittstellenerfordernisse gerechtfertigt

werden.

Unter den gegebenen Umständen kann die Wettbewerbsbeschränkung auch

nicht durch Koordinations- und Schnittstellenerfordernisse gerechtfertigt

werden.

Gründe

43

5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht


Dringender BedarfDringender Bedarf

Ausnahme?Ausnahme?

I.d.R. nein,

nur bei NaturkatastrophenI.d.R. nein,

nur bei Naturkatastrophen

Nach-Aufhebung einer Ausschreibung

wegen UnwirtschaftlichkeitNach-Aufhebung einer Ausschreibung

wegen Unwirtschaftlichkeit

nein, wenn Vergabegegenstand nicht

„grundlegend geändert wird“nein, wenn Vergabegegenstand nicht

„grundlegend geändert wird“

§ 3 EG

Abs. 4 a

VOL/A

§ 3 EG

Abs. 4 a

VOL/A

Sonst selbst verschuldetSonst selbst verschuldet

BeispielfallBeispielfall

44

Sorgfältige Markterkundung

erforderlich, wenn Ausschreibung

vollständig unterbleiben soll

Sorgfältige Markterkundung

erforderlich, wenn Ausschreibung

vollständig unterbleiben soll

SachverhaltSachverhalt Ausnahme?Ausnahme?

Auftrag kann nur von einem

Marktteilnehmer ausgeführt werdenAuftrag kann nur von einem

Marktteilnehmer ausgeführt werden

ja, aber restriktiv zu behandelnja, aber restriktiv zu behandelnBeschaffungsautonomie vs.

Produktneutralität (s.o.)Beschaffungsautonomie vs.

Produktneutralität (s.o.)

EuGH vom

15.10.2009,

Rs. C-275/08

Beispiel:

OLG Celle vom

24.05.2007,

Az.: 13 Verg 4/07

„Kombitonne“

Zusätzliche Lieferungen des

ursprünglichen AuftragnehmersZusätzliche Lieferungen des

ursprünglichen Auftragnehmers

nur zulässig, wenn Wechsel des

Lieferanten zu „unverhältnismäßig

technischer Schwierigkeit führen

würde“

nur zulässig, wenn Wechsel des

Lieferanten zu „unverhältnismäßig

technischer Schwierigkeit führen

würde“

§ 3 EG

Abs. 4 lit. e

VOL/A

i. d. R. nicht der Fall!i. d. R. nicht der Fall!

unterhalb der Schwellen 20 %

Auftragsvolumenunterhalb der Schwellen 20 %

Auftragsvolumen

45


Zusätzliche DienstleistungenZusätzliche Dienstleistungen ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages

wennja, bei max. 50 % des Hauptauftrages

wenn

unvorhersehbares Ereignis undunvorhersehbares Ereignis undUntrennbar vom Hauptauftrag

oderUntrennbar vom Hauptauftrag

oderZwar trennbar aber „unbedingt“

erforderlichZwar trennbar aber „unbedingt“

erforderlich

§ 3 Abs. 4 f

lit. f VOL/A

WiederholungsauftragWiederholungsauftrag ja,ja,

§ 3 EG Abs.

4 lit.g VOL/A

Auftrag an Behindertenwerkstätten und

JustizvollzugsanstaltenAuftrag an Behindertenwerkstätten und

Justizvollzugsanstalten

jaja § 3 Abs. 5 lit.

j, k VOL/A

wenn der erste Auftrag im offenen

oder nicht offenen Verfahren

vergeben und Wiederholung dort

angekündigt

wenn der erste Auftrag im offenen

oder nicht offenen Verfahren

vergeben und Wiederholung dort

angekündigt

aber nur im

Unterschwellenbereichaber nur im

Unterschwellenbereich

46


Forschungs- und EntwicklungsaufträgeForschungs- und Entwicklungsaufträge jaja

§ 3 Abs. 5

b VOL/A

jaja

§ 3 Abs. 5

c VOL/A

MilitäraufträgeMilitäraufträge neinneinaußer, wenn in Ausnahmeliste

enthaltenaußer, wenn in Ausnahmeliste

enthalten

§ 100 II e

GWB

Staatssicherheitsrelevante AufträgeStaatssicherheitsrelevante Aufträge jaja § 100 Abs.

2 d GWB

aber nur im

Unterschwellenbereichaber nur im

Unterschwellenbereich

bei der Beschaffung von

Prototypenbei der Beschaffung von

Prototypen

z.B. wenn klassifiziert nach SÜGz.B. wenn klassifiziert nach SÜG

sonst: u. U. wenn kein Exklusiv-

vermarktungsrecht des Auftraggeberssonst: u. U. wenn kein Exklusiv-

vermarktungsrecht des Auftraggebers§ 100 II lit.

n GWB

47


Schiedsrichter, Schlichter und

RechtsanwälteSchiedsrichter, Schlichter und

Rechtsanwälte

Ausnahme?Ausnahme?

jaja § 100 Abs. 2

lit. l GWB

Geld- und KapitalbeschaffungGeld- und Kapitalbeschaffung jaja§ 100 Abs. 1

lit. m GWBaber nicht, wenn

Beratungselement überwiegtaber nicht, wenn

Beratungselement überwiegt

RundfunkRundfunk ja, aber nurja, aber nur § 100 Abs. 2

lit. j GWBwenn öffentlich-rechtlich und

unmittelbar programmbezogenwenn öffentlich-rechtlich und

unmittelbar programmbezogen

Internationale OrganisationenInternationale Organisationen jaja§ 100 Abs. 2

a - c GWB

48


DienstleistungskonzessionDienstleistungskonzession

Ausnahme?Ausnahme?

jaja

GrundstücksveräußerungGrundstücksveräußerung jaja

außer wenn wesentliche Vorgaben

zur Ausführung des Bauwerks von

der öffentlichen Hand kommen

außer wenn wesentliche Vorgaben

zur Ausführung des Bauwerks von

der öffentlichen Hand kommen

aber nicht nach GWB-Regelnaber nicht nach GWB-Regeln

„Interkommunale Kooperation“„Interkommunale Kooperation“ jajawenn kein Privater beteiligt ist und wenn kein Privater beteiligt ist und

Öffentliche Aufgabe erfüllt wird

und kein wesentliches

Drittgeschäft besteht

Öffentliche Aufgabe erfüllt wird

und kein wesentliches

Drittgeschäft besteht

OLG Schleswig

vom 01.04.2010,

Az.: 1 Verg 5/09

49

6. Vorbefasste Personen6. Vorbefasste Personen

BeispielBeispiel

FHH beabsichtigt Realisierung eines neuen Universitätsgeländes

beauftragt Machbarkeitsstudie bei Fun und Old WPG („F + O“) (90.000 EUR)

schreibt Vergabeberatung EU-weit aus

gibt Bietern 3 Std. lang Einsicht in Machbarkeitsstudie

erhält Rüge von International Ingenieure (I + I):F + O müsse als vorbefasst ausgeschlossen werden

FHH beabsichtigt Realisierung eines neuen Universitätsgeländes

beauftragt Machbarkeitsstudie bei Fun und Old WPG („F + O“) (90.000 EUR)

schreibt Vergabeberatung EU-weit aus

gibt Bietern 3 Std. lang Einsicht in Machbarkeitsstudie

erhält Rüge von International Ingenieure (I + I):F + O müsse als vorbefasst ausgeschlossen werden

Wie ist zu entscheiden?

50

Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder BieterBeratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter

Vor Einleitung des VergabeverfahrensVor Einleitung des Vergabeverfahrens

Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren

Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließenAuftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen

Vorbefasste PersonenVorbefasste Personen § 6 Abs. 7

EG VOL/A

51

Automatischer Ausschluss unzulässig bei VorbefassungAutomatischer Ausschluss unzulässig bei Vorbefassung

Ausgleich des Wettbewerbsvorteils durchAusgleich des Wettbewerbsvorteils durch

Offenlegung von Unterlagen an alle BieterOffenlegung von Unterlagen an alle Bieter

Vorbefasste PersonenVorbefasste Personen

52





Bedarfs-


feststellung

Vorbefassung kann ausgeglichen

werdenVorbefassung kann ausgeglichen

werden

Ausschluss nicht erforderlichAusschluss nicht erforderlich

§ 6 Abs. 7

EG VOL/A

Veröffentlichung der Ausschreibung

Veröffentlichung der Ausschreibung

Mitwirkung an

Entscheidungen

im Verfahren

verboten

Mitwirkung an

Entscheidungen

im Verfahren

verboten§ 16 VgV

53

7. Bietergemeinschaften7. Bietergemeinschaften

Doppelbewerbung: AngebotDoppelbewerbung: Angebot

Mitglied A

Mitglied B

Mitglied C

Bieter-gemeinschaft

1Angebot

AngebotBieter-

gemeinschaft 2

Auftraggeber

54

Doppelbewerbung: TeilnahmeantragDoppelbewerbung: Teilnahmeantrag

Mitglied A

Mitglied B

Mitglied C

Bieter-gemeinschaft

1Teilnahmeantrag

Teilnahmeantrag

Bieter-gemeinschaft

2

Auftraggeber

55

Doppelbewerbung: einfache ÜberkreuzbeteiligungDoppelbewerbung: einfache Überkreuzbeteiligung

Auftraggeber

Bieter (B)

Nachunternehmer als Bieter

Nachunternehmer (N)

56

Doppelbewerbung: doppelte ÜberkreuzbeteiligungDoppelbewerbung: doppelte Überkreuzbeteiligung

Auftraggeber

Bieter (B)

Nachunternehmer als Bieter

Nachunternehmer (N)

Bieter (B)

57

Doppelbewerbung: Mutter-Tochter-BewerbungDoppelbewerbung: Mutter-Tochter-Bewerbung

100 %Auftraggeber

58

Doppelbewerbung: SchwesterbewerbungDoppelbewerbung: Schwesterbewerbung

A

B

C

Auftraggeber

100 %

100 %

59

Doppelbewerbung: Konzernbewerbung mit ErgebnisabführungsvertragDoppelbewerbung: Konzernbewerbung mit Ergebnisabführungsvertrag

A

B

C

Auftraggeber

100 %

100 %

60

Doppelbewerbung: GeschäftsführeridentitätDoppelbewerbung: Geschäftsführeridentität

Geschäftsführer-Identität

AuftraggeberAuftraggeber

A

B

61

Doppelbewerbung: TextidentitätDoppelbewerbung: Textidentität

TextidentitätAuftraggeberAuftraggeber

A

B

62

Doppelbewerbung HintergrundDoppelbewerbung Hintergrund

Geheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches PrinzipGeheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches Prinzip

Herleitung aus WettbewerbsgrundsatzHerleitung aus Wettbewerbsgrundsatz

Positive Kenntnis = Absprache!Positive Kenntnis = Absprache!

Mehrfachbewerbung ist unzulässigMehrfachbewerbung ist unzulässig

Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche

Indizien ist unzulässigAusschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche

Indizien ist unzulässigEuGH vom

19.05.2009,

Rs. C-538/07

63

8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen

FallFall

Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden

Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus

Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen

Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden

Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus

Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen

Zu Recht?

64

LösungLösungOLG Brandenburg vom

14.09.2010,

Az.: Verg W8/10;

VK Münster vom 16.12.2010,

Az.: VK 9/10

Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?

Eilverfahren!Eilverfahren!

Prüfung nur auf Überschreitung des BeurteilungsspielraumsPrüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums

hier: Beurteilungsspielraum eingehaltenhier: Beurteilungsspielraum eingehalten

Ausschluss wirksam!Ausschluss wirksam!

Praxistipp Bieter:

Vorsicht bei vertraglichen

Auseinandersetzungen Praxistipp Auftraggeber:

Vorsicht wegen

Schadensersatzansprüchen

65

9. Referenzen9. Referenzen

AusgangslageAusgangslage

Verengung des Wettbewerbs durch Anforderungen an ReferenzenVerengung des Wettbewerbs durch Anforderungen an Referenzen

BeispieleBeispiele

5 IT-Entwicklungsprojekte bei Bundesbehörden3 Machbarkeitsstudien für Hafenerweiterungenetc.

5 IT-Entwicklungsprojekte bei Bundesbehörden3 Machbarkeitsstudien für Hafenerweiterungenetc.

66

Anforderungen der RechtsprechungAnforderungen der Rechtsprechung

„vergleichbar“ ist nicht „gleich“„vergleichbar“ ist nicht „gleich“Sondern:

Gleich hoher oder höherer SchwierigkeitsgradSondern:

Gleich hoher oder höherer Schwierigkeitsgrad

OLG Düsseldorf

vom 26.11.2008,

Az.: VI Verg 54/08

„Newcomer“ müssen nicht berücksichtigt werden„Newcomer“ müssen nicht berücksichtigt werdenOLG Düsseldorf

vom 16.02.2010,

Az.: VII Verg 7/10

Referenzen von Konzernunternehmen nur berücksichtigbar, wenn diese als

Nachunternehmer benanntReferenzen von Konzernunternehmen nur berücksichtigbar, wenn diese als

Nachunternehmer benannt

Anforderungen müssen in der Veröffentlichung benannt werdenAnforderungen müssen in der Veröffentlichung benannt werden OLG Hamburg

vom 24.09.2010,

Az.: 1 Verg 2/10

67

10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer

FallFall

Bieter gibt Referenzen von Tochter-, Mutter- oder Schwestergesellschaften an ohne sie als Nachunternehmer zu benennen und ohne entsprechende Erklärungen vorzulegen

Vergabestelle schließt Bieter aus

Bieter argumentiert: Konzerngesellschaften sind keine „Nachunternehmer“

Bieter gibt Referenzen von Tochter-, Mutter- oder Schwestergesellschaften an ohne sie als Nachunternehmer zu benennen und ohne entsprechende Erklärungen vorzulegen

Vergabestelle schließt Bieter aus

Bieter argumentiert: Konzerngesellschaften sind keine „Nachunternehmer“

Zu Recht?

68

LösungLösung

Konzernunternehmen sind wie konzernfremde Unternehmen zu behandelnKonzernunternehmen sind wie konzernfremde Unternehmen zu behandeln

Nachunternehmererklärungen müssen vorliegen!Nachunternehmererklärungen müssen vorliegen!

OLG Düsseldorf

vom 28.04.2010,

Az.: Verg 1/10

69

11. Nebenangebote11. Nebenangebote OLG Düsseldorf

vom 18.10.2010,

Az.: VII Verg 39/10

Nebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene AusführungsartNebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene Ausführungsart

Beispiel: Niederdruck- statt HochdrucksprinkleranlageBeispiel: Niederdruck- statt Hochdrucksprinkleranlage

Kann das Nebenangebot zu gewertet werden?Kann das Nebenangebot zu gewertet werden?

Preis / LeistungPreis / Leistung PreisPreis

70

12. Unterkostenangebote12. Unterkostenangebote

FallFall

Ausschreibung von Sicherungsdienstleistungen für Polizeidirektion

Angebotspreis Antragstellerin: 154.037,88 EÚR p. a. Angebot der Beigeladenen: 170.021,96 EUR p. a.

Das Angebot der Antragstellerin lag unter der niedrigsten auskömmlichen Angebotssumme, die der Auftraggeber errechnet hat.

Auftraggeber schließt Angebot aus, ohne eine Stellungnahme der Antragstellerin zu ihrer Kalkulation einzuholen.

Die Antragstellerin rügt telefonisch die Ausschlussentscheidung und verlangt den Zuschlag auf ihr Angebot.

Ausschreibung von Sicherungsdienstleistungen für Polizeidirektion

Angebotspreis Antragstellerin: 154.037,88 EÚR p. a. Angebot der Beigeladenen: 170.021,96 EUR p. a.

Das Angebot der Antragstellerin lag unter der niedrigsten auskömmlichen Angebotssumme, die der Auftraggeber errechnet hat.

Auftraggeber schließt Angebot aus, ohne eine Stellungnahme der Antragstellerin zu ihrer Kalkulation einzuholen.

Die Antragstellerin rügt telefonisch die Ausschlussentscheidung und verlangt den Zuschlag auf ihr Angebot.

Zu Recht?

71

LösungLösungOLG Celle vom

30.09.2010, Az.:

13 Verg 10/10

Der Ausschluss vom Angebot war verfahrensfehlerhaft.Der Ausschluss vom Angebot war verfahrensfehlerhaft.

Ein Angebot darf nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Gesamtpreis im

Verhältnis zur angebotenen Gesamtleistung unangemessen niedrig ist und der

Bieter die Seriosität und Auskömmlichkeit seines Preises nicht stichhaltig

begründen kann.

Ein Angebot darf nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Gesamtpreis im

Verhältnis zur angebotenen Gesamtleistung unangemessen niedrig ist und der

Bieter die Seriosität und Auskömmlichkeit seines Preises nicht stichhaltig

begründen kann.

Dem Bieter ist unter Setzung einer angemessenen Frist in Textform Aufklärung

über diejenigen Elemente seines Angebots zu verlangen, die konkrete Zweifel

hervorgerufen haben. Sodann ist über die Zulassung oder Ablehnung des

Angebots zu entscheiden. Gegen diese Aufklärungsverpflichtung hat die

Auftraggeberin verstoßen.

Dem Bieter ist unter Setzung einer angemessenen Frist in Textform Aufklärung

über diejenigen Elemente seines Angebots zu verlangen, die konkrete Zweifel

hervorgerufen haben. Sodann ist über die Zulassung oder Ablehnung des

Angebots zu entscheiden. Gegen diese Aufklärungsverpflichtung hat die

Auftraggeberin verstoßen.

72

LösungLösungOLG Celle vom

30.09.2010, Az.:

13 Verg 10/10

Eine Überprüfung unter Einbeziehung des betroffenen Bieters ist allenfalls

dann entbehrlich, wenn der angebotene Preis derart eklatant vom

angemessenen Preis abweicht, dass es sofort ins Auge fällt.

Eine Überprüfung unter Einbeziehung des betroffenen Bieters ist allenfalls

dann entbehrlich, wenn der angebotene Preis derart eklatant vom

angemessenen Preis abweicht, dass es sofort ins Auge fällt.

73

13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge


Verstöße müssen unverzüglich gerügt werden nach Kenntnis.Verstöße müssen unverzüglich gerügt werden nach Kenntnis.

§ 107 Abs. 3

Ziff. 1 GWB

Rechtsprechung:

1 – 7 Tage

74

Sinn der RegelungSinn der Regelung

Vergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren habenVergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren haben

„unverzüglich“ ist zu unbestimmt

(ähnlicher Sachverhalt in UK)„unverzüglich“ ist zu unbestimmt

(ähnlicher Sachverhalt in UK)

EuGH vom

28.01.2010,

Rs. C-406/08

75

StreitigStreitig

Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar?Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar?

neinneinVK Hamburg vom

07.04.2010, Az.:

VK BSU 2/10 jajaOLG Rostock

vom 20.10.2010,

Az.: 17 Verg 5/10

Praxistipp Bieter:

Trotzdem unverzüglich rügen!

76

14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte


OLG

Düsseldorf vom

13.01.2010,

Az.: 27 U 1/09

Öffentlicher Auftraggeber schreibt Errichtung eines Mehrzweckgebäudes im Unterschwellenbereich aus.

In den Bewerbungsbedingungen wird festgelegt, dass der Auftraggeber nach den Vorschriften der VOB/A verfahre, ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung jedoch nicht bestehe.

Unterlegener Bieter stellt Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Zuschlagsuntersagung), da die Auftraggeberin gegen die VOB/A verstoßen habe.

Auftraggeberin meint, sie sei an die VOB/A nicht gebunden gewesen. Sie habe sich eine eigene Verdingungsordnung gegeben, die auch Nachverhandlungen zulasse.

Öffentlicher Auftraggeber schreibt Errichtung eines Mehrzweckgebäudes im Unterschwellenbereich aus.

In den Bewerbungsbedingungen wird festgelegt, dass der Auftraggeber nach den Vorschriften der VOB/A verfahre, ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung jedoch nicht bestehe.

Unterlegener Bieter stellt Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Zuschlagsuntersagung), da die Auftraggeberin gegen die VOB/A verstoßen habe.

Auftraggeberin meint, sie sei an die VOB/A nicht gebunden gewesen. Sie habe sich eine eigene Verdingungsordnung gegeben, die auch Nachverhandlungen zulasse.

77

EntscheidungEntscheidungOLG

Düsseldorf vom

13.01.2010,

Az.: 27 U 1/09

Durch die Ausschreibung, in der der Auftraggeber insbesondere die Einhaltung der VOB/A und VOL/A verspricht, kommt ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Unternehmen mit diesen Regeln zustande.

Durch die Ausschreibung, in der der Auftraggeber insbesondere die Einhaltung der VOB/A und VOL/A verspricht, kommt ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Unternehmen mit diesen Regeln zustande.

Aus diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgt grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen. Auf eine willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es insoweit nicht an.

Aus diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgt grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen. Auf eine willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es insoweit nicht an.

Für die Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs sprechen i. Ü. europarechtliche Gründe. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinie ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot sowie das Transparenzgebot zu beachten. Dies erfordert einen effektiven Rechtsschutz. Auf die Binnenmarktrelevanz komme es nach Ansicht des Senats insoweit nicht an.

Für die Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs sprechen i. Ü. europarechtliche Gründe. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinie ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot sowie das Transparenzgebot zu beachten. Dies erfordert einen effektiven Rechtsschutz. Auf die Binnenmarktrelevanz komme es nach Ansicht des Senats insoweit nicht an.

78

Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja ZipollTelefon + 49 (40) 355280-86Telefax + 49 (40) 355280-80E-Mail [email protected]

Bleichenbrücke 9D-20354 Hamburgwww.heuking.de

Vielen Dank für Ihr Interesse!Vielen Dank für Ihr Interesse!

Documents

Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011